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Procréation médicalement assistée

La protection réelle de l’embryon

The real protection of the embryo
Cosimo Marco Mazzoni
p. 145-160

Résumés

Tutelle réelle de l’embryon signifie protection effective sur la base du droit positif en vigueur. L’étude cherche à affirmer que l’embryon humain est un objet sous tutelle, établi par l’ordre juridique. Elle conteste que l’embryon soit titulaire de droits subjectifs et donc qu’il puisse acquérir la qualification juridique de personne. La signification du terme de vie est conceptuellement différente au sens biologique et au sens juridique. Les Codes civils européens assignent la capacité juridique au fœtus qui est né vivant. Avant cet instant, le système juridique est en mesure d’accorder une protection à l’embryon toutefois différente de la norme qui protège la vie humaine de la personne déjà née. Bref, la protection de l’embryon est indépendante de sa qualification comme sujet.

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Notes de la rédaction

Traduit de l’italien par Gérald Larché.

Texte intégral

1Le titre se prêtant à une variété d’interprétations, il mérite quelques explications. Je voudrais m’en tenir à deux d’entre elles.

2Protection réelle signifie avant tout une protection effective sur le plan de l’effectivité juridique, une protection non conditionnée par des présupposés éthiques ou philosophiques, mais basée sur la correspondance normative avec l’ensemble du système juridique : par conséquent une sauvegarde concrète de l’embryon considéré dans sa signification ontologique. Cela signifie, en un mot, la recherche des conditions normatives adéquates fournies par le droit quo utimur, sans mélanges avec des argumentations de caractère moral.

3Protection réelle signifie ensuite la défense objective, dans le sens où l’on considère l’embryon comme objet d’une tutelle que l’ordre juridique assigne à la vie humaine en tant que telle ; il est donc à mesurer dans sa réalité au sens juridiquecomme cas d’espèce destinataire de l’intervention. Protection réelle signifie par conséquent un soutien matériel producteur d’effets juridiquement importants tirés du système du droit constitutionnel tout entier en vigueur.

4Ces deux significations cherchent à libérer le discours juridique des bourbiers de la subjectivité, quelle que soit la manière dont elle est acquise et dont on la définit. Attribuer à l’embryon une garantie pour sa défense n’oblige pas le juriste ou encore moins le législateur à la nécessité préalable de lui attribuer des qualités subjectives au sens et avec les effets que le droit accorde à ce concept.

5A titre d’hypothèse, dont je chercherai à apporter la démonstration dans les pages qui suivent, on peut rattacher le domaine propre de l’embryon, et, à partir de celui-ci, le statut, au monde des choses. Choses vivantes et choses humaines à la fois : mais ce sont pourtant toujours des choses qui appartiennent à l’ordre de la nature. L’embryon et le fœtus sont des choses naturelles qui n’appartiennent pas au droit civil. Même le mot homme indique une chose naturelle. Il s’agit du reste d’une donnée anthropologique élémentaire : l’homme est par définition un objet naturel. Son importance sur la scène juridique en transforme le rôle et la dénomination pour donner les concepts de personne et de sujet de droit.

6Je me rends bien compte que notre tradition juridique rencontre des difficultés conceptuelles dans le fait de proposer et d’assigner des entités humaines au règne des choses plutôt qu’à celui des personnes. Mais si la partition justinienne, jamais mise en doute jusqu’à aujourd’hui, n’admet pas d’autres genres intermédiaires entre ces deux-là (pourrait-il exister une catégorie des quasi-personnes ?), le problème est alors de choisir la solution la moins mauvaise : je veux dire la solution la plus cohérente avec les catégories qui sont à la disposition du monde du droit.

7Je ne voudrais toutefois pas souligner la caractéristique de la réalité, au sens juridique, de l’embryon plus que nécessaire. Je voudrais plutôt chercher à démontrer une donnée qui devrait être présupposée et qui au contraire s’avèrera être un élément à prouver avec les armes du droit : l’impossibilité de son appartenance au monde de la subjectivité juridique, comprise dans un sens non descriptif mais technique. Je voudrais inviter à envisager le monde des choses, celles auxquelles le droit assigne une valeur, en tant qu’elles sont tirées du monde de la nature. C’est à la nature qu’appartient l’homme qui n’est pas encore une personne, son corps tout entier et ses organes séparés, ses produits, les tissus, le sang, et tout ce que les technologies contemporaines permettent de considérer comme des éléments séparés du corps total : le corps qui réclame son propre statut juridique !

8Je veux dire le monde des choses qui ont une valeur juridique, qui se distinguent des personnes et qui sont marquées par des signes incomparables. Jean-Pierre Baud l’a démontré avec une foison d’arguments dans un livre consacré à l’archéologie de la bioéthique. Le monde du droit est divisé entre les personnes et les choses. Créer de nouvelles catégories ou modifier celles qui existent n’est pas mon but : si c’était le cas, je voudrais que l’embryon appartienne à la catégorie des quasi-personnes.

9Je voudrais être encore plus explicite à l’égard de l’objectif que je me propose de poursuivre. Je voudrais chercher à réduire l’alternative dans les termes suivants : la question est de savoir, comme l’a suggéré Stéphane Breton, si la distinction entre exister du point de vue du droit et exister du point de vue du corps se réfère à un même objet, mais sur la base de deux descriptions séparées, ou bien si la catégorie du sujet corporel a été créée pour la distinguer de la personne au sens juridique. C’est sur l’idée de cette superposition que je voudrais m’arrêter dans les pages qui suivent.

10L’idée d’une acquisition progressive de la personnalité (que l’on ne précisera pas davantage) et donc, d’une certaine manière, de la subjectivité au sens juridique, a attiré ces derniers temps l’attention de certains chercheurs. D’aucuns ont cherché à fixer les étapes à travers lesquelles le fœtus en formation acquererait graduellement des parcelles de subjectivité qui correspondraient à autant de stades du développement biologique. L’idée est suggestive, puisqu’elle permet de donner de l’importance au fait que la formation de l’être humain, de l’embryon à l’homme, a un caractère de processus.

  • 1   Christian De Duve, A l’écoute du vivant, Paris, Odile Jacob, 2003.

11Le cycle qui mène au développement graduel du corps humain est un faitacquis pour la science biologique et il a toujours été de la plus grande importance dans le jugement moral, philosophique et religieux qui a accompagné le processus de création de l’être humain1. Que la vie commence à partir du moment de la fécondation et qu’elle continue jusqu’à la naissance est par conséquent évident sur le plan biologique. Pareillement, l’individualité appartient déjà à l’embryon, qui est un être indivisible depuis son commencement. Mais si on le regarde du point de vue de ce qui est pertinent juridiquement, il s’agit d’une zone grise : on a parlé de clair-obscur pour l’être humain in fieri.

12Sur le plan de la subjectivité, l’embryon n’existe pas. (…). Cette absence de subjectivité et cette suspension entre être et non-être, entre être-déjà et ne-pas-être encore ce qui a vraiment de la valeur, justifient le traitement différent réservé à l’embryon dans toutes les lois du monde (Luigi Lombardi Vallauri).

13Je crains que l’idée d’acquisition progressive n’aide pas beaucoup pour établir le moment a quo, le moment certain àpartir duquel on peut parler de subjectivité au sens juridique. La certitude juridique conférée par la norme a indiqué le moment initial oùl’entité humaine corporelle devient sujet de droit et personne au sens juridique. C’est la première inspiration vitale, le « souffle ». Ce moment est marqué aujourd’hui dans l’article 1 du Code civil italien : « La capacité juridique s’acquiert à partir du moment de la naissance ».

14On pourra discuter le problème de savoir, maintenant que les sciences de la vie ont révélé de nouvelles connaissances biologiques, si ce moment peut être déplacé. On a proposé, par exemple, et cela a pris la forme d’un projet de loi, de reculer le moment de l’acquisition de la capacité juridique à la conception. En théorie, ce serait possible : il n’y a pas d’obstacles d’ordre conceptuel. Il faudra modifier une grande quantité de normes du Code civil, du Code pénal, de lois spéciales. En pratique, il faudra réécrire une grande partie des normes consacrées à la personne physique : en matière d’avortement, de lésions corporelles, de droit au nom, à la résidence, à l’état des personnes, à la capacité d’hériter par succession légitime et par testament, de recevoir par donation, etc. ; et puis il faudra créer des nouvelles catégories de délits (embryonicide ?). Tout peut se faire. Réécrire le droit des personnes signifie réécrire une grande partie du système du droit civil.

15La finalité visée par les promoteurs de la réforme est claire : élever au rang juridique un concept élargi du mot personne, de manière à le faire coïncider avec son homonyme en usage dans les sciences philosophiques et théologiques.

16A mon avis une extension de la notion d’in-dividualité, qui est la caractéristique principale de l’embryon (son ontologie), parce qu’il n’est biologiquement pas divisible, ne peut pas se transformer en une extension de la notion de subjectivité qui est une notion uniquement juridique. Le sujet et la personne n’ont rien d’ontologique parce qu’ils ne sont reconnus ou attribués que par le droit. Sujet de droit et personne ne sont pas des concepts que l’on peut étendre par voie analogique. C’est comme si l’on voulait étendre par voie analogique la personnalité juridique des personnes morales !

La vie avant la naissance

17Les sciences biologiques d’aujourd’hui n’ont modifié en rien ce que depuis de nombreux siècles l’homme savait déjà, à savoir que la vie humaine, comme pour n’importe quelle autre espèce de mammifère, commence avec la fécondation. C’est seulement dans la première moitié du dix-huitième siècle que l’on commence à parler de formation progressive. Initialement les théories préformationnistes de Malebranche, Lazzaro Spallanzani et Nicolas Audry, puis les recherches du biologiste allemand Kaspar-Friedrich Wolff et enfin la théorie épigénétique de Pierre-Louis de Maupertuis (1752), rendent évidente et scientifiquement fiable la découverte selon laquelle l’ovule fécondé est le début d’un processus qui se conclut par la naissance.

  • 2   André Pichot, Histoire de la notion de vie, Paris, Gallimard, 1993, p. 424-442 ; Walter Bernardi, (...)

18Cette découverte, révolutionnaire parce qu’elle a révolutionné aussi la conception chrétienne de la vie et de la naissance, a produit comme effet une donnée qui aujourd’hui paraît acquise, à savoir l’assignation de la qualité d’être humain à l’embryon à peine formé2.

  • 3   Cardinal Dionigi Tettamanzi, La comunità cristiana e l’aborto (la communauté chrétienne et l’avor (...)

19Le christianisme a comparé progressivement la vie prénatale à la vie humaine elle-même. Si cette dernière est toujours restée un terrain interdit pour l’intervention de l’homme, ce n’est que très tardivement que l’Eglise catholique a cherché avec prudence à comparer la suppression de l’être en gestation à un homicide3. Au début du dix-neuvième siècle, la position officielle de l’Eglise catholique était restée liée à la doctrine thomiste selon laquelle la destruction du fœtus, en raison de son absence d’âme rationnelle et divine, ne pouvait pas être assimilée à l’homicide. Par voie de conséquence la condamnation de l’avortement n’était pas fondée sur l’homicide, mais sur le soi-disant homicide par anticipation, c’est-à-dire sur l’interruption du processus de création.

20Que pouvons-nous déduire de ces considérations ? Que les découvertes de la biotechnologie et l’émergence des problèmes de la bioéthique n’ont produit aucun saut conceptuel par rapport à hier. Les notions de vie et de naissance ne sont, hier comme aujourd’hui, pas moins distinctes et séparées du point de vue organique et biologique que du point de vue juridique.

21L’impression est d’autant plus fâcheuse que l’émergence de la bioéthique est le symptôme d’un processus destructeur d’une civilisation fondée, étymologiquement et historiquement, sur le droit civil (ou droit romain). L’envahissement de la bioéthique dénonce une société définie par la biologie et la génétique, c’est-à-dire par ce que les Romains considéraient comme inconciliable avec la civilisation (Jean-Pierre Baud). 

22L’analyse juridique puis sa régulation par voie de norme juridique s’est arrêtée à un certain moment de la vie humaine pour fixer la date de son commencement du point de vue de sa pertinence juridique, et non du point de vue de sa pertinence biologique. Par conséquent, le registre de la personne doit être distingué de l’être humain également en ce qui concerne les étapesde son existence. Pourquoi les codes modernes n’ont-ils pas examiné l’éventualité de l’attribution de la capacité juridique et de la subjectivité à l’enfant conçu ? Ce n’étaient certes pas les connaissances moindres d’alors dans le domaine biologique qui l’empêchaient. Ils se sont en revanche arrêtés au principe infans conceptus pour lui attribuer une valeur limitée aux seuls droits patrimoniaux.

23Les dernières années ont démontré à quel point l’urgence en matière de bioéthique et le bombardement médiatique concernant les découvertes de la science ont eu pour effet de faire évoluer la conscience collective en direction d’une société complètement biologisée. Le corps est une composante fondamentale et constitutive de notre culture, des habitudes et des usages quotidiens. Les lois de bioéthique, là où elles existent, font entrer pour la première fois le corps dans les catégories du droit civil.

24Il semble que même les juristes commencent à adhérer, sur la vague de la mode dominante, à une « conception bouchère » de la filiation, selon la célèbre formule de Pierre Legendre, marquée du sceau du « tout génétique ».

Vie biologique et naissance juridique

25Vitam instituere, signifie créer juridiquement la vie. La vie au sens juridique n’est pas la vie biologique : c’est une institution, elle doit son essence à un ensemble de règles juridiques. Le mot « naissance » signifie commencer, venir à la lumière, venir au monde. Sa connotation sociale prévaut sur la connotation organique et génétique. Le fœtus avec sa propre « venue au monde » certifie formellement son changement d’état à travers son élévation à la capacité juridique. C’est la métaphore de la vie biologique qui s’exprime dans l’artifice juridique de la capacité. Yan Thomas l’a démontré de manière exemplaire, et je reprends sa pensée dans ces pages :

26 La personne sujet de droits et d’obligations n’est pas l’être humain concret, avec ses caractères physiques et psychiques propres : elle est une abstraction de l’ordre juridique, un point d’imputation personnalisé des règles juridiques qui gouvernent cet être humain.

27 Notre tradition juridique se distinguepar un caractère majeur, quoique aujourd’hui peu reconnu : les juristes se sont toujours efforcés de dissocier, selon l’antique modèle du droit romain, réalités naturelles et artifices juridiques, causalité et imputation, faits sociaux et normes, avec toutes les conséquences éthiques, politiques et sociales que comporte une telle division. 

28Sur ce point, il n’est pas déplacé de rappeler que le corps humain est également un objet naturel par excellence et qu’il fait partie, comme substrat de la personne, de son essence juridique. Comme l’a dit Jean Carbonnier, parce qu’il est la personne elle-même, le corps échappe au monde des objets, au droit des choses même vivantes. Il a, en quelque manière, un caractère sacré. 

29On fait référence ici au corps de la personne, lorsque le corps s’est fait personne par la naissance, pas avant. Nous avons remporté des victoires dans le domaine de la génétique humaine qui nous renvoient à notre vocation primitive d’êtres corporels composés d’organes séparés ou séparables, dans une espèce de retour voluptueux au mécanicisme cartésien ; mais elles nous influencent au point que nous oublions de manière toujours plus fréquente la profonde césure existant entre les critères génétiques et physiologiques qui distinguent l’être humain par rapport à sa gestion normative.

30Animant des êtres immatériels, la vie juridique n’est pas biologique, elle est comme le dit si justement Marcien une institution, c’est-à-dire ce qui doit son existence à un ensemble de règles juridiques (…). Elle est l’énergie vitale faisant agir des acteurs dans cette fiction qui, devenue la vérité du droit, fixe le rôle de chacun sur le théâtre de la civilité (Jean-Pierre Baud).

31La personne est une notion créée à des fins juridiques et qui ne doit pas être confondue avec l’être humain, fait d’un corps, de raison et, d’après quelques-uns, d’une âme. La durée de la vie au sens juridique ne correspond pas à la durée de la vie biologique : les deux concepts, sans être indépendants l’un de l’autre, ne se correspondent pas chronologiquement. La temporalité de l’homme et la temporalité de la personne : le temps naturel de l’être humain n’est pas le temps juridique de la personne, comme le rappelle Yan Thomas dans son essai sur le droit de ne pas naître. La vie naturelle de l’homme tend à se différencier de la vie au sens juridique. La naissance et la mort se déplacent avec les nouvelles technologies. Le début de la vie est anticipé par rapport au moment de la naissance, de même que son terme est retardé ou suspendu par les technologies du vivant et des thérapies de fin de vie. La personne existe, dit encore Baud, « à l’occasion de l’existence de l’être humain ».

32Pour définir le temps de l’existence de la personne, le droit impose son arbitraire nécessaire. L’arbitraire est par essence contestable. La loi française fait exister la personne à partir de la naissance d’un être humain vivant et viable et constate sa disparition par électro-encéphalogramme plat. Pourquoi ne pas la faire apparaître, comme en Suisse et comme en Italie, (nous soulignons), avec la naissance d’un être vivant mais non viable ? C’est possible : il suffit de faire parler autrement l’arbitraire législatif.

33Voilà donc ce qu’est l’arbitraire juridique : créer une vie juridique à l’intérieur ou mieux à côté de la vie biologique, une vie de la personne à côté de la vie de l’homme. L’homme et la personne se séparent en deux dans les rôles mais ils se réunissent dans la corporéité. A la fin c’est précisément le corps, substrat de la personne et substrat de l’homme, qui devient l’élément unificateur de l’être humain.

  • 4   Je tiens pour justes les récentes affirmations contenues dans l’essai qui a fait du bruit de Barr (...)

34La vie juridique, celle qui commence avec la naissance, pourrait certainement subir des modifications. On pourrait s’en tenir au moment de la conception, comme certains l’ont dit ; ou bien au seizième jour4, ou bien à l’échéance du troisième mois de grossesse qui coïncide avec l’interdiction de son interruption. Le code, voire tous les codes, ont choisi le moment de la naissance comme moment du commencement de la vie. C’est à ce moment-là (demain, qui sait ?) que la vie de l’homme acquiert sa valeur juridique.

Le tabou de la personne

35Je voudrais, par conséquent, sortir avant tout du tabou constitué par le mot personne. Il est tellement tabou – aujourd’hui – qu’il est devenu un mot quasi imprononçable. L’abus qu’on en a fait en référence aux qualités de l’embryon et du fœtus a eu pour seul résultat de le transformer en mot presque inutilisable. Le motif principal semble être la diversité d’usages et de significations que le double registre du mot renferme quand il est utilisé dans le langage philosophique et religieux et quand il est utilisé dans le langage juridique. La tentative, superficielle, de lui donner une valeur syncrétique et unitaire a produit comme principal effet de le rendre inutilisable lorsqu’il renvoie précisément à l’embryon. Dire que l’embryon est une personne, ou bien que c’est comme s’il était une personne, ou bien encore qu’il est nécessaire de le traiter de la même manière qu’une personne, ou utiliser d’autres expressions similaires, signifie tomber dans des pièges sémantiques, dans lesquels a fini par tomber également notre Comité National pour la Bioéthique (Comitato Nazionale per la Bioetica), lorsqu’il fonctionna comme une vraie usine à gaz en cherchant à produire des formules globales qui tenaient compte à la fois du philosophique et du juridique, sans se rendre compte qu’il échouait précisément là où il avait commencé, c’est-à-dire dans l’ignorance de la signification du mot personne en droit civil.

36Le Comité est parvenu de manière unanime à reconnaître le devoir moral de traiter l’embryon humain, depuis la fécondation, selon les critères de respect et de protection que l’on doit adopter à l’égard des individus humains auxquels on attribue communément la caractéristique de personnes (…) l’embryon a le droit d’être traité comme une personne, c’est-à-dire de la manière dont nous convenons que les individus de notre espèce doivent être traités. 

37Il commit exactement la même erreur que les juges de la Cour suprême américaine dans l’arrêt Roe v. Wade quand ils déclarèrent que le fœtus n’est pas une personne.

38Je chercherai donc à l’utiliser le moins possible parce que je suis convaincu, comme tous les juristes en tout lieu et à toute époque, qu’il s’agit d’une abstraction, d’un artifice formel, d’une métaphore : dans le pire des cas, d’un artefact, et dans le meilleur des cas, d’une représentation. Il vise en somme à représenter l’homme. Alors, pour continuer à ne pas l’utiliser, je dirai tout de suite où je veux en venir : je voudrais affirmer que l’enfant conçu, l’embryon n’est pas un homme auquel le droit peut assigner la qualité d’homme, c’est-à-dire de personne. Il le deviendra. C’est un homme probable, comme le dirait Jacques Testart. C’est le début d’un processus. L’embryon est toutefois un individu, dans le sens où il n’est pas divisible. Il possède complètement tous les éléments organiques et biologiques qui le caractérisent en tant qu’homme.

39Je dois à nouveau rappeler l’écart existant entre l’optique juridique et la notion biologique d’homme. La différence réside dans les potentialités que l’embryon possède en entier pour devenir un homme achevé. Il s’agit de potentialités biologiques. La garantie du droit a fixé le terme de la naissance pour y édifier l’artifice kelsenien de la personne.

  • 5   Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, Wien, Franz Deuticke, 1960 ; traduit de l’allemand par Charles Ei (...)

40La personne physique n’est pas un homme, mais l’unité personnifiée des normes juridiques qui obligent et des normes juridiques qui investissent de droits un seul et même individu. Ce n’est pas une réalité naturelle, mais une construction juridique créée par la science du droit, un concept auxiliaire dans la description et la formulation de données de droits5.

41Il paraît évident que le mot, quand il se réfère à l’être humain, doit se définir comme la personne physique. Le discours de caractère général sur le genus personne se réfère à la personne en tant qu’homme. La personne n’est pas un concept générique dont on peut tirer spécifiquement la personne physique et la personne juridique, mais plutôt une idée qui représente l’homme dans le système juridique. Le syntagme de personne physique est un pléonasme : c’est la personne par antonomase. Les auteurs de traités allemands du dix-neuvième siècle disaient natürliche Personen. La notion de personne juridique est créée par analogie : l’organisation collective qui assume sur la scène juridique des qualités et des fonctions propres à la personne en tant qu’homme. La doctrine française contemporaine fait un usage fréquent de l’expression de personne juridique pour indiquer ce que dans notre univers nous appelons couramment une personne physique. Et ainsi l’usage de l’expression devient symptomatique. C’est la perception de l’homme qui se fait personne sur la scène du droit. La qualification de juridique en précise et en renforce le rôle et la fonction.

Personne et sujet du droit

42Je voudrais maintenant essayer d’élaborer un discours de caractère juridique, disons logico-formel, sans me laisser entraîner par la tentation de faire un discours moral. En effet d’un point de vue moral, et en ce qui me concerne, je crois fermement que l’embryon humain doit recevoir une protection forte. Dans les pages qui suivent, on ne retrouvera pas toutefois d’indications sur le degré et la nature de cette protection : leur objectif est d’établir le statut de l’embryon, ou plus précisément d’affirmer que l’embryon doit faire l’objet d’un statut.

43Chacun sait que le fœtus humain acquiert la capacité juridique « à partir du moment » de la naissance, selon la formule de l’article 1 du Code civil italien. A partir de ce moment-là il devient, pour utiliser une expression plus complexe mais qui est un parfait synonyme du mot personne, – à la différence de ce dernier il n’est toutefois en usage que chez les juristes – « sujet de droit » (subjectum juris, soggetto del diritto, Rechtssubjekt). Avant ce moment-là les termes juridiques utilisés sont enfant conçu ; et, seulement dans les lois spéciales et parfois dans le Code pénal (jamais dans le Code civil),fœtus. Ce mot indique une période très longue de vie prénatale qui va d’environ deux semaines à de nombreux mois jusqu’à ce que l’on puisse ajouter un adjectif à celui-ci : on peut l’appeler un fœtus viable quand « il a acquis une capacité de vie autonome », c’est-à-dire indépendante du corps de la mère. Comme on peut facilement le comprendre, la distinction est d’une importance fondamentale : même juridique, bien entendu.

  • 6   Et l’expression m’a fait sursauter moi aussi, qui ne suis pas un bon civiliste, quand j’ai été in (...)

44Aujourd’hui on parle assez communément des « droits de l’enfant non-né », du « droit à ne pas naître » : expressions qui font sursauter le bon civiliste et rappellent la formule paradoxalede Jean Carbonnier du « non-sujet de droit » ou celle de Riccardo Orestano des « droits sans sujet »6.

45Il est évident qu’il s’agit d’expressions génériques descriptives d’une exigence ancienne de protection qui n’ont pas de correspondant technique. La ligne de séparation technique étant précisément la naissance.

46Toutefois, en Italie comme dans d’autres pays européens, on rencontre de manière récurrente des positions de pensée que j’appellerai déconstructivistes, portées à réduire la signification et la portée technique et formelle des notions de personne et de sujet du droit. Il s’agit – selon elles – de catégories liées au contexte théorique étatique et formaliste, précisément de la perspective de l’article 1 du Code civil. Ces positions se fondent sur une conception élargie de la subjectivité (peut-être réclamée maintenant par la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, mais non par la Constitution italienne) pour argumenter l’idée que l’homme ou l’individu a une position constitutionnelle qui s’étend à un concept de vie humaine défini de telle manière qu’il doit comprendre l’être en gestation, celui qui n’est pas né.

47De la même manière l’appel de Paolo Zatti – comme celui d’autres chercheurs – en faveur d’une « idée de l’homme juridiquement valable » tend en fin de compte à reproduire selon des procédures non formelles l’élargissement du concept de subjectivité. Sur la base d’une décision ancienne de la Cour constitutionnelle italienne (n. 27/1975), reprise par certains jugements sur le fond, on avance des raisons en faveur de la création d’une subjectivité de l’homme en tant que tel de valeur constitutionnelle. En vérité la Cour s’était limitée à affirmer que :

48la protection de l’enfant conçu a un fondement constitutionnel <et qu’il > n’existe pas d’équivalence entre le droit non seulement à la vie mais aussi à sa propre santé pour qui est déjà une personne, comme la mère, et la sauvegarde de l’embryon qui doit encore devenir une personne. 

49La Cour se garde bien de faire mention d’une subjectivité d’aucune sorte.

50Par cette démarche, que nous pourrions appeler néo-jusnaturaliste, on étend à l’être en gestation la protection de la vie et de la santé en travaillant sur des procédés analogiques et en jouant sur la signification extensive de l’expression « vie humaine », ou bien avec une locution légèrement plus complexe, « essence humaine ». Sans être encore sujet de droit doté de capacité, l’enfant conçu serait en tout cas titulaire d’un droit constitutionnel à la vie. C’est la position maintenant exprimée des termes qui ne peuvent être contestés par Francesco Busnelli. On veut, en un mot, faire de l’essence humaine une catégorie qui fait abstraction, et même, qui dépasse directement la notion de personne au sens juridique.

51L’enfant conçu est constitutionnellement un sujet juridique, et donc il a droit à la protection de sa vie, de sa santé, de son identité, de sa dignité. (…). L’enfant conçu n’a pas la capacité juridique. 

52Au-delà des finalités que l’on veut poursuivre, il s’agit de faire entrer l’enfant conçu à partir du moment de la fécondation dans la catégorie de l’humain et surtout dans son corollaire le plus significatif, c’est-à-dire le fait d’être titulaire de droits subjectifs : dans ce cas il ne s’agirait de rien de moins que du droit à la vie.

53Au-delà de ces finalités, disais-je, on distingue dans beaucoup de positions, en Italie comme dans d’autres pays européens, une culture jusnaturaliste répandue qui reprend aujourd’hui des chemins anciens. Aujourd’hui l’affirmation de droits toujours nouveaux au profit de l’individu, du citoyen, de l’homme de la rue, du handicapé, du vieillard, du sujet fragile, etc., va de pair avec la réification du sujet institutionnel : à la multitude des droits subjectifs correspond la reductio ad unum de la subjectivité juridique comme catégorie universelle. Comme l’a encore bien dit Yan Thomas, aujourd’hui la critique antimoderne du sujet institutionnel ne procède à rien d’autre qu’à un redéploiement du statut de l’individu sous sa forme juridique abstraite de personne pour en faire encore plus le centre de l’univers, le sujet omnipotent maître de la nature, de la technique : « le sujet-roi ». L’homme d’aujourd’hui, confronté aux aventures des sciences de la nature appliquées au corps humain et qui donnent lieu à de si grands succès et de nouvelles certitudes, perçoit toujours plus le sens de son propre caractère central dans l’univers ; il s’attribue des qualités et des attitudes nouvelles ; l’homme dominateur de la nature est aujourd’hui le dominateur de sa propre nature humaine. Et à ces nouveaux modes d’appropriation de la nature (à commencer par la nature humaine) correspond de manière toujours plus fréquente une nouvelle conception du sujet de droit, « proprement démiurgique ». L’homme qui se clone lui-même !

  • 7   C’est l’idée originale, peut-être provocatrice, de Christopher D. Stone, Should Trees Have Standi (...)

54Je veux seulement rappeler en incise que l’irrésistible tentation d’étendre la catégorie juridique de sujet est ancienne et récurrente. La culture anglo-américaine connaît depuis quelques années la tentative de créer un sujet juridique tout à fait nouveau, à savoir la nature en tant que telle7. Et la même chose peut se dire, avec peut-être un peu de légitimation en plus, pour les droits des animaux, qui ont eu pour principaux inspirateurs Peter Singer et Tom Regan.

55Le cas de l’enfant conçu est complètement différent : déclarer qu’on lui attribue une protection en tant que titulaire d’un droit à la vie signifie défaire à la base la construction des catégories de personnalité et de subjectivité.

56Mais voilà qu’arrive toute fraîche la loi sur la procréation médicalement assistée, qui réduit en fumée des siècles de tradition juridique en assignant textuellement la subjectivité juridique et la possession de droits à l’enfant conçu. Approuvée de manière définitive par le Sénat de la République le 12 décembre dernier (ddl. n.1514), elle affirme que la loi « assure les droits de tous les sujets concernés, y compris l’enfant conçu ».

Pour une protection réelle de l’embryon

57Personnellement je doute que la voie de la recherche d’une identité subjective – ou de toute autre manière que nous voulons l’appeler au plan de la normativité juridique – soit la bonne pour parvenir à conclure en faveur d’une protection de l’embryon humain. Je chercherai à apporter des arguments avec les instruments du droit contre les technologies du vivant. Non par crainte de ses découvertes et de ses résultats, mais pour défendre la spécificité de la vie instituée par les règles du droit et ordonnée par rapport au contexte social. Elle a peu de choses à voir avec la vie biologique qui connaît aujourd’hui une révolution grâce à la technologie. Je voudrais, en un mot, la défendre contre une tendance pernicieuse, que j’ai déjà mentionnée plus haut, à analyser le vivant dans la perspective aujourd’hui si fascinante du tout génétique. Grâce aux biotechnologies, la vie humaine – comme le corps – est subitement revenue à la mode. On parle de plus en plus souvent des tentatives pour réaliser une vie prénatale quasi entièrement ou entièrement extra-utérine.

58La vie avant la naissance peut être défendue comme une valeur d’intérêt général – et constitutionnelle – indépendamment du fait que le système juridique s’engage vers une qualification dans un sens subjectif. L’embryon réclame une protection en tant que tel, non en tant qu’homme potentiel. J’utilise intentionnellement cette expression pour faire sursauter cette fois-ci certains philosophes thomistes. Même le Comité consultatif national d’éthique a imprudemment utilisé l’expression philosophique de « personne humaine potentielle », je l’espère, dans un sens purement descriptif. Moi aussi j’entends l’utiliser seulement dans le sens factuel d’être humain qui a (aujourd’hui énormément) de probabilités de naître ; mais qui a une probabilité tant soit peu lointaine de ne pas naître.

59Notre système constitutionnel exige une protection de l’embryon et du fœtus comme quelque chose qui a un intérêt en soi, de même qu’il protège la maternité, l’enfance, la jeunesse (article 31 de la Constitution italienne) ainsi que la santé, non seulement en tant que droit fondamental de l’individu, mais aussi comme « intérêt de la collectivité » (c’est l’incise de l’article 32 souvent oubliée) : ce sont là toutes des valeurs privées d’une subjectivité propre. « Elle protège la vie humaine depuis son commencement » est la formule (paradoxale dans ce contexte) de l’article 1 de la loi sur l’avortement. Il considère l’enfant conçu comme un « centre d’intérêt juridiquement protégé », pour reprendre les mots d’un arrêt de la Cassation italienne de 1993 (n. 11503/1993). L’embryon participe de la nature humaine en tant qu’être indivisible du point de vue biologique, religieux, philosophique et enfin juridique. C’est la nature humaine qui est protégée comme valeur en soi, et non l’archétype de l’homme qui se cache dans le corps vivant mais « im-personnel » du fœtus.

60L’image du fœtus comme « sujet constitutionnel » fait, en fin de compte, partie intégrante de la logique réductionniste dérivée de l’article 1 du Code civil italien, dans lequel les droits de l’enfant à naître sont élevés à un rang constitutionnel, mais après avoir déconstruit la notion de capacité, en la disqualifiant en tant que catégorie qui n’est plus adéquate. Mais c’est ainsi que l’on oublie que la séparation entre corps et personne survient seulement et précisément « à partir du moment de la naissance ».

61De même, la valeur constitutionnelle de la notion d’homme (catégorie bien trop évidente et, après tout ce qui s’est dit, qui ne peut certainement pas être opposée à celle de sujet) est poussée jusqu’à s’étendre à l’homme probable, in fieri, celui qui naîtra de l’utérus d’une femme, mais qui vit entre-temps comme une partie d’elle-même, comme pars viscerum mulieris, parce qu’il est incapable d’une vie autonome. L’homme auquel la République « reconnaît et garantit les droits inviolables » n’est rien d’autre que la transfiguration naturaliste de l’artifice juridique qui s’appelle plus correctement personne ou sujet de droit. Cette sorte de mise en œuvre d’un anthropomorphisme idéalisé (de l’homme corporel au lieu de la personne) que réaliseraient, selon l’avis de certains, la Constitution italienne et la Charte des droits de l’Union Européenne n’évoque rien d’autre que son abstraction juridique. Le juriste ne peut rien faire d’autre qu’utiliser le modèle abstrait et symbolique contenu dans les termes homme ou individu : et ce modèle s’appelle personne ou sujet du droit.

62Je pense qu’il s’avère impossible pour le juriste d’utiliser des concepts qui n’aient pas été au préalable dématérialisés. Et alors, même les mots homme ou individu, pour comparaître sur la scène juridique avec une valeur constitutionnelle doivent se révéler vidés de leur corporéité.

63Au contraire c’est précisément la corporéité, la dimension physique qui est l’élément essentiel pour la perception de l’embryon. C’est le corps endevenir, qui se forme graduellement et qui, une fois atteint un stade déterminé, va naître. Et la preuve de tout ce que je dis se trouve dans la remarque que la corporéité de l’embryon est tout d’un coup perdue au moment de la naissance, avec l’acquisition de la capacité juridique, l’avènement de la qualité de sujet et, par voie de conséquence, le statut de titulaire de droits subjectifs.

64C’est le motif pour lequel je crains qu’à vouloir insister sur l’idée que l’enfant conçu est titulaire de droits, on ne prétende à une absurdité logique ou bien, en tout cas, qu’on ne tombe dans une pétition de principe qui consiste à formuler l’existence d’un droit alors que son existence est la condition nécessaire à sa formulation.

65Ce que je propose est – par conséquent – de récupérer la valeur juridique de l’être en gestation en le mettant sur le plan de l’objet qui bénéficie d’une protection. Notre système juridique comme tous les systèmes juridiques occidentaux connaît des formes de protection indépendantes du fait d’être titulaire de droits que l’on pourrait faire valoir. Que l’on pense, à nouveau, à la protection de la santé, de l’environnement, à la protection des soi-disant « droits des animaux ». C’est le système dans son ensemble qui donne justement son intérêt à la protection de ces positions.

66Affirmer que la vie humaine est une valeur fondamentale depuis son commencement ne compromet ni ne remet en cause les évaluations à l’égard de ce qui devra devenir un homme. L’être en gestation est de la matière vivante, c’est de la vie humaine, c’est un corps qui, pendant une longue période, fait partie du corps de la mère, ce n’est pas un homme. Le statut de l’homme n’est pas le statut de l’embryon.

67Ce qui doit être au cœur du système juridico-constitutionnel c’est de préserver une protection matérielle pour l’embryon humain comme élément corporel, comme entité et identité physique, comme matière humaine vivante. La tâche du droit est de pourvoir à la protection juridique de la vie matérielle de l’homme. Justement, en traitant l’embryon comme un corps, on sort de l’équivoque qui consiste à en faire avec la personnification un archétype d’homme.

68La gestion normative de l’être humain n’a jamais eu le courage d’affirmer la réalité, au sens ontologique de la chose, et la réalité, au sens juridique, de l’embryon et du fœtus, bref de les chosifier. Elle a toujours eu peur de tomber dans un outrage contre la sacralité de la vie. Elle s’est toujours cachée derrière l’écran facile de la subjectivité pour ne pas avoir à admettre que l’embryon et le fœtus (évidemment tant qu’il n’est pas viable) sont des corps, des objets naturels, des entités vivantes qui reçoivent la vie d’un autre corps. Et c’est en tant que tels qu’ils réclament une protection. La Cour le répète encore :

69Dans l’actuel système de carence législative, il revient au juge de rechercher dans l’ensemble du système normatif l’interprétation adéquate pour assurer la protection des biens constitutionnels qui ont été déclarés (Cour constitutionnelle italienne, n. 347/1998) {nous soulignons}.

70Les juges, constitutionnels et ordinaires, ont fait très attention, dans ces années caractérisées par des sentences qui suppléent à des lois fantômes, à ne pas tomber dans le piège facile de la qualification subjective de l’embryon. Ils ont utilisé des expressions elliptiques comme « situation juridique », « centre d’intérêts », etc.

71Il n’en reste pas moins que tout cela ne s’est pas fait sans incertitude. Certaines sentences américaines ainsi qu’un célèbre arrêt de la Cour de cassation française, en admettant une action pour dommages dus à un handicap congénital, auraient reconnu, selon l’avis de nombreux commentateurs, le droit de ne pas naître au bénéfice d’un apparent titulaire, faisant ainsi rétroagir le droit au stade de la conception. C’est le cas de l’arrêt Perruche, qui a fait couler des fleuves d’encre dans la polémique et le scandale et qui est aujourd’hui commenté et critiqué avec une grande finesse par Cayla et Thomas.

72Il serait plus nécessaire qu’il ne l’a jamais été d’émousser un discours qui est aujourd’hui bloqué, de déplacer l’identité de l’embryon par rapport à son assimilation à l’homme devenu une personne. Une fois assurée et assignée à l’embryon humain une identité qui le qualifie comme tel il sera alors possible de se référer à la vie comme valeur protégée au niveau constitutionnel non seulement au nom de l’homme-personne mais de l’être humain en tant que tel.

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Notes

1   Christian De Duve, A l’écoute du vivant, Paris, Odile Jacob, 2003.

2   André Pichot, Histoire de la notion de vie, Paris, Gallimard, 1993, p. 424-442 ; Walter Bernardi, Le metafisiche dell’embrione. Scienze della vita e filosofia da Malpighi a Spallanzani, Firenze, Olschki, 1986.

3   Cardinal Dionigi Tettamanzi, La comunità cristiana e l’aborto (la communauté chrétienne et l’avortement), Roma, edizioni Paoline, 1976 ; et Dizionario di bioetica, Casale Monferrato, Piemme, 2002.

4   Je tiens pour justes les récentes affirmations contenues dans l’essai qui a fait du bruit de Barry Smith et de Berit Brogaard, Sixteen Days, in « The Journal of Medicine and Philosophy », 28 (2003), p. 45-78 selon lesquels c’est seulement au seizième jour « avec le processus de ‘gastrulation’ que les cellules constituent un individu, une unité, une substance, en l’espèce, un être humain ».

5   Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, Wien, Franz Deuticke, 1960 ; traduit de l’allemand par Charles Eisermann, Théorie pure du droit, Paris, Dalloz, 1962, p. 262.

6   Et l’expression m’a fait sursauter moi aussi, qui ne suis pas un bon civiliste, quand j’ai été invité à écrire une relation, pour le préciser le rapport italien à un congrès international de juristes qui avait intitulé la session précisément ainsi : « Les droits du fœtus et de l’embryon et du fœtus en droit privé ». Il y a quelques temps encore, la couverture de Newsweek 9 juin 2003, demandait en titre si l’embryon avait des droits : Should Embryo Have Rights ?

7   C’est l’idée originale, peut-être provocatrice, de Christopher D. Stone, Should Trees Have Standing ? Toward Legal Rights for Natural Objects, Los Altos, Kaufmann, 1974. Sur ce sujet voir, voir François Ost, La nature hors la loi. L’écologie à l’épreuve du droit, Paris, La Découverte, 1995 ; et Yan Thomas, Le sujet du droit, p. 92.

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Pour citer cet article

Référence papier

Cosimo Marco Mazzoni, « La protection réelle de l’embryon », Droit et cultures, 51 | 2006, 145-160.

Référence électronique

Cosimo Marco Mazzoni, « La protection réelle de l’embryon », Droit et cultures [En ligne], 51 | 2006-1, mis en ligne le 21 avril 2009, consulté le 23 octobre 2017. URL : http://droitcultures.revues.org/894

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Auteur

Cosimo Marco Mazzoni

Cosimo Marco Mazzoni est professeur de droit civil à l’Université de Sienne. Il a été en 2005 professeur invité à l’Université Paris X-Nanterre. Ses thèmes de recherche portent sur les contrats d’adhésion, le contrôle du pouvoir économique, et plus récemment sur le rapport entre le droit et la bioéthique. Parmi ses publications, on peut citer : A Legal Framework for Bioethics (dir.), La Haye, Boston, Kluwer, 1998 ; Un quadro europeo per la bioetica?, Florence, Olschki, 1998 ; Ethics and Law in Biological Research (dir.), La Haye, Boston, Kluwer, 2002 ; « Le don, c’est anonyme et le don despotique », Revue trimestrielle de droit civil, octobre/décembre 2004.

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