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Procréation médicalement assistée

Le problème des limites à la procréation assistée dans les lois des principaux pays européens

The issue of the limits to medical assistance to procreation in the main European countries’legislation
Paolo Zatti
p. 133-143

Résumés

A travers l’étude des limites à la procréation assistée dans les législations des principaux pays européens, l’article soulève différentes questions. Tout d’abord celle de savoir si la procréation assistée doit être un choix des individus ou si elle doit être réservée à des fins thérapeutiques. Ensuite celle de savoir si la femme seule peut accéder à la procréation assistée. Enfin la question de l’autorisation ou de l’interdiction de la fécondation post mortem, de la maternité de substitution et de la fécondation hétérologue. Ces questions doivent être abordées en tenant compte de la liberté de gérer son corps, de l’intérêt de l’enfant à naître et des limites de la compétence de l’Etat.

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Texte intégral

Préliminaires

  • 1   Ideals, Beliefs, Attitudes, and the Law. Private Law Perspectives on a Public Law Problem, Syracu (...)

1Notre relation avec les innovations dans le secteur de la bioéthique semble de plus en plus marquée par une « double vérité ». Comme cela s’est passé pour les grandes évolutions concernant le rapport entre l’Homme et la nature, un don nous est offert. Mais celui-ci pourrait toutefois se révéler – selon l’image chère à Guido Calabresi1 – le don d’un « esprit malin » qui nous offre santé et longue vie, et qui multiplie nos possibilités de choix, mais qui – en même temps – nous soumet à l’invasion des instruments de la technologie dans les aspects les plus intimes et les moments les plus importants de notre existence.

2On perçoit à l’horizon un inédit et inévitable croisement entre le biologique et le technologique qui nous fascine et qui inquiète.

3Les réactions sont non seulement contrastantes, mais souvent aussi confuses. Un appel à la nature circule sous diverses formes, mais cet appel est entendu de façon différente et contradictoire. Une approche de type écologique (ou néo-antique) se combine parfois avec une revendication de liberté dans tous les domaines où sont en jeu des choix personnels ; à l’inverse, l’acceptation de l’artifice dans la poursuite de la santé et du prolongement de la vie fait place à un respect rigoureux des processus « naturels » dans les domaines de la sexualité et de la procréation.

4Par rapport à d’autres secteurs de la médecine, l’invasion technologique de la procréation suscite des réactions négatives plus intenses et plus diffuses, qui dépassent le domaine religieux et ne concernent pas seulement quelques pays.

5Par exemple, alors que l’on accepte que toutes les capacités vitales, y compris la sexualité, soient prolongées, à travers tous les artifices médicaux possibles, jusqu’à un âge de plus en plus avancé, on résiste avec force, et parfois à l’aide de sévères remontrances, au désir féminin de tenter la maternité au delà des limites « naturelles » de la fécondité. On accepte que le père, la mère ou le frère donnent un rein à un fils ou à un frère en dialyse, mais on n’accepte pas que la femme rendue stérile à la suite d’une intervention chirurgicale, reçoive l’ovule de sa sœur, ou encore qu’elle demande à sa sœur ou à sa mère de porter l’embryon formé avec son ovule et le sperme de son mari avant qu’elle n’ait été opérée ou qu’elle n’ait subi un traitement de chimiothérapie. Les exemples pourraient se multiplier, même si, à chacun d’eux, correspondent des raisons de réactions différentes et souvent complexes.

6Il semble donc que, par rapport à la question générale de l’inflation technologique, on rencontre dans le domaine de la procréation un noyau de résistance, une alarme : nous entrons dans une zone parfois perçue comme un sanctuaire même par ceux qui ne raisonnent pas en termes de sacré.

7Ceci est compréhensible puisque l’on pourrait dire : la procréation assistée est l’entrée de l’artificialité dans les origines mêmes de la vie humaine.

8Mais cette affirmation, qui correspond peut-être au sentiment commun, est loin d’être précise dans la mesure où les limites du « début » de la vie ne sont pas aussi faciles à définir.

9Pour mettre en place une réflexion, je pense qu’il convient de distinguer deux aspects qui peuvent s’entrelacer mais qui ne doivent pas être mélangés.

10Un premier aspect est celui selon lequel l’artificialité intervient pour subroger les actes humains et les processus biologiques qui, dans l’expérience ordinaire ou « naturelle », sont le fondement des relations procréatives. Il s’agit de relations qui apparaissaient nécessaires en tant qu’inscrites « dans l’état de nature » mais qui, grâce à la technologie, sont remplaçables et deviennent par conséquence objets de choix : la relation qui veut que le père biologique soit une personne engagée sexuellement avec la mère ; la relation qui veut que la mère génétique soit également la mère qui porte à terme la grossesse et l’accouchement ; la relation qui veut qu’un être humain naisse avec un père et une mère (un seul père et une seule mère) et que, s’il naît de père inconnu, il puisse rechercher la vérité sur ses origines et la rendre manifeste à lui-même et au monde entier.

11Ici, la nouveauté qui frappe et qui pousse les législateurs à dicter des règles et des limites parfois très étroites est justement celle qui a trait aux relations et interactions rendues possibles par l’artifice et qui semblent étrangères à la « nature » : le bouleversement des rôles familiaux, la fragmentation de la paternité et surtout de la maternité.

12Le deuxième aspect concerne la possibilité de manipulation des matrices originaires de la vie humaine, à savoir les gamètes et le processus de formation de l’embryon. La sélection des embryons, la correction du patrimoine génétique embryonnaire, éventuellement le clonage. Il ne s’agit plus ici de subroger les actes humains procréatifs et les relations qui en sont la conséquence « naturelle », mais de modifier les processus naturels de l’origine de la vie et de l’identité humaine.

  • 2   Le 12 juin 2005 la loi italienne a été soumise à un référendum abrogatif qui n’a pas atteint le q (...)

13Entre les deux aspects, il existe naturellement des points de contact et des entrecroisements : par exemple, la détermination d’un nombre maximum d’embryons à créer et à implanter qui limite l’utilisation de la fécondation in vitro (les articles 17 et 29 de la loi suisse du 18.12.1998 qui limitent à trois la production d’embryons et qui en interdisent la conservation ; à confronter avec l’art. 14, alinéa 2 de la loi italienne n° 40/20042).

14Dans cette courte étude, je me propose d’examiner surtout les limites posées par les législations européennes, qui concernent le premier des deux aspects de l’artificialité.

15Je ne m’occuperai donc pas, si ce n’est de façon indirecte, des limites posées en vue de la protection de l’embryon.

Première question : thérapie ou préférences ?

16La première question qu’un législateur doit affronter est de décider si la conception assistée doit être considérée comme un mode de procréation offert au choix de la personne sur la base de motivations libres et personnelles, ou si elle doit au contraire être réservée à des fins thérapeutiques. En bref s’il s’agit d’une question de santé ou d’une question de liberté ou de préférence. Ces choix ou préférences ne doivent pas être compris comme des décisions futiles ou inspirées par des idiosyncrasies individuelles, mais comme l’exercice responsable de la liberté (de procréation) sur la base des valeurs éthiques professées par chacun et reconnues par l’ordre juridique ainsi que dans le respect de la dignité humaine qui est le fondement de la liberté elle-même.

17Le choix de limiter la procréation assistée à une fonction de dépassement de la stérilité et d’obstacle à la transmission de maladies génétiques est la plus courante en Europe. En France, la loi n° 654 de 1994, dans ses articles 8 et suivants, prévoit que la procréation assistée peut être pratiquée comme remède à des problèmes de stérilité du couple demandeur ou pour éviter la transmission à l’enfant de maladies particulièrement graves. Des dispositions semblables sont prévues par la loi espagnole n° 35 de 1998 (art. 1, alinéas 2 et 3), la loi autrichienne de 1992 (Fortpflanzungsgesezt art. 2, alinéa 2) qui semble toutefois limitée à la stérilité, la loi suisse de 1998 (art. 1) et également par la loi anglaise (Human Fertilisation And Embriology Act) de 1990. Différemment, la Suède (art. 2, loi n° 1140 de 1984) subordonne la procréation assistée à une décision d’opportunité (sanitaire mais aussi psychologique et sociale) délivrée par le médecin et qui peut faire l’objet de recours devant la Socialstyrelse qui est la Direction nationale pour la Sécurité sociale. En sens inverse, la loi italienne n° 40 de 2004 (articles 1 et 4) considère comme unique voie d’accès la thérapie de l’infertilité et permet d’affronter, dans le cadre de celle-ci et sur la base de critères absolument restrictifs, le problème de la thérapie de l’embryon (art. 13, alinéa 2) jusqu’à aboutir à la conséquence théorique qu’un embryon mal formé puisse être implanté à l’encontre même de la volonté de la mère (art. 6, alinéa 3).

18L’argument utilisé pour exclure les préférences personnelles des raisons acceptées pour l’accès à la procréation assistée est que celle-ci est en soi un acte médical, qui doit être justifié comme tel, c’est-à-dire dans un but thérapeutique. Un libre choix procréatif peut être réalisé par les voies de la nature (par exemple, la femme seule pourrait satisfaire le désir d’être mère à travers une relation occasionnelle avec un homme) mais pas à travers les artifices de la conception assistée.

19C’est un argument discutable. La technologie médicale est souvent employée pour réaliser des préférences (qui concernent par exemple l’aspect, la prestance, certaines performances ou des choix existentiels) qui peuvent avoir des conséquences lourdes et irréversibles. Il suffit de penser à la stérilisation volontaire ou au changement de sexe. On peut objecter qu’ici c’est la santé psychique qui est en jeu. Certes, mais le désir de maternité est également une motivation sérieuse qui concerne le bien-être psychique de la femme, élément essentiel de la santé d’après la définition de l’Organisation mondiale de la Santé.

20A l’inverse, on n’arrive pas facilement à délimiter la fonction thérapeutique de la conception assistée. L’infécondité est souvent non une stérilité de personnes prises individuellement mais un problème de couple : il faut donc admettre que la « thérapie » puisse avoir ce sens large. Mais par exemple, à titre d’hypothèse, une femme mariée qui aurait en horreur l’acte sexuel pourrait-elle demander à avoir accès, pour cette raison, à la procréation assistée ? Et si elle peut le faire, pourquoi ne pas l’admettre à l’égard de la femme seule ?

21En outre, on se réfère à la procréation assistée en tant qu’instrument licite pour empêcher la transmission de maladies génétiques. Mais chacun sait que la frontière entre maladie et défaut est extrêmement fugace ; et dès lors que l’on ouvre la porte aux défauts, tout étudiant de philosophie sait que distinguer le défaut du manque de qualité revient à distinguer l’obscurité du manque de lumière. L’unique solution consisterait donc à former un catalogue taxatif.

22En réalité, à mon avis, la raison profonde du choix législatif ne tient pas à un raisonnement sur les conséquences concrètes de la limite que l’on pose mais à la volonté d’affirmer le principe selon lequel l’on ne peut intervenir de façon artificielle dans les processus de procréation pour des raisons d’opportunité ou de préférence confiées à la responsabilité individuelle : principe qui fait de la procréation un territoire traité d’une façon différente de celle qui prévaut à l’égard du régime général du corps, pour les raisons auxquelles j’ai déjà fait allusion et pour d’autres raisons dont je vais traiter ci-après.

Deuxième question : la femme seule

23Une fois ce premier choix exercé, le législateur aurait du se rendre compte que d’autres problèmes seraient, par voie de conséquence, sinon résolus, du moins dédramatisés, le premier étant l’accès de la femme seule à la procréation assistée.

24En effet, si le principe est que l’on ne peut recourir à la procréation assistée qu’en cas de stérilité, l’accès au traitement serait consenti dans l’unique hypothèse où une femme seule stérile serait désireuse d’avoir un enfant sans l’entremise d’un homme : hypothèse possible, mais qui ne représente pas le vrai enjeu de l’accès de la femme seule à la procréation assistée, à savoir la voie ouverte à des préférences discutables et contestées.

25Malgré cela, on continue quand même dans différentes lois à limiter la thérapie de la stérilité aux seuls couples (hétérosexuels) : couples mariés ou qui vivent ensemble depuis au moins deux ans en France (articles 8 et suivants de la loi n° 654 de 1994) ; couples hétérosexuels, mariés et vivant sous le même toit en Autriche (art. 2, alinéa 1, loi fédérale n° 293 de 1992) ; couples de sexe différent, mariés ou qui cohabitent en Italie (art. 5) ; couples mariés ou qui cohabitent en Suisse (art. 3, loi du 18.12.1998) ; couples hétérosexuels mariés ou qui cohabitent en Suède (art. 2, l. n° 1140 de 1984). Au contraire, la femme seule peut accéder à la procréation assistée en Espagne (art. 2, alinéa 1, b, loi n° 35 de 1998) et en Grande Bretagne (qui ne contient aucune disposition d’exclusion ou de limitation à l’accès). Le panorama est donc loin d’être homogène.

26La première question que l’on peut se poser est la suivante : peut-on limiter une thérapie à quelqu’un qui vit en couple et ne pas l’élargir à la femme seule qui en a besoin ? Et la deuxième : dans un domaine de simples préférences l’exclusion de la femme seule serait-elle plus motivée ? Dans ce cas quel est le fondement (le fondement énoncé) de l’exclusion ?

27La justification la plus commune se base sur l’intérêt de l’enfant à naître. Le recours à la procréation assistée de la part d’une femme seule implique la décision de faire naître un enfant sans père : ce n’est pas un enfant qui pourra ne pas avoir un père, mais un enfant qui n’aura sûrement  pas de père. Ceci serait contre l’intérêt de l’enfant conçu, et l’Etat – dit-on – peut et doit protéger cet intérêt.

28Il me semble tout d’abord que cette justification est une main de fer dans un gant de velours. Elle implique, en effet, une prémisse non exprimée : à savoir que ne pas venir au monde est mieux que de venir au monde sans père. Mis à part les doutes sur le bien-fondé de cette affirmation, qui s’adresserait également à tous les héros et fondateurs de religion enfantés par des vierges, je pense qu’en appliquant le critère de justice connu comme le voile de Rawls, chacun d’entre nous, confronté à un choix aveugle, préférerait venir au monde sans père plutôt que de ne pas naître du tout. En deuxième lieu, il est difficile de justifier qu’une telle protection ne s’applique pas à l’égard d’enfants conçus par une femme seule qui – devrait-on ajouter – avec une volonté maligne vis-à-vis du futur enfant – déciderait de concevoir sur la base d’une rencontre occasionnelle. S’il est vrai que, pour l’Etat, naître d’une femme seule est pire que de ne pas naître, on devrait prévoir un devoir d’avorter.

29Enfin, et surtout, il est très grave de dire que l’Etat peut décider arbitrairement d’exclure l’accès à la vie sur le fondement de l’idée que cette vie n’est pas souhaitable ; affirmation qui se projette de façon funeste sur la question de la wrongful life, bien connue en France, à propos de laquelle l’on devrait aussi envisager un devoir d’avorter.

Troisième question : fécondation post mortem

30Une troisième limite est celle qui interdit la fécondation après la mort. Ainsi en France la loi de 1994 (art. L. 152-2, alinéa 3, Code santé publique), en Allemagne la loi du 13.12.1990 (Embryonenschutzgesezt) § 4, n. 3 ; en Suisse (art. 3, alinéa 4), en Italie l’art. 5 de la loi n° 40/2004. La fécondation post mortem est au contraire admise en Angleterre, avec l’exclusion des conséquences de la paternité, par le Human Fertilisation And Embryology Act à condition qu’il y ait eu une volonté explicite du défunt ; et en Espagne, où la relation de paternité est limitée à la double condition que la fécondation ait lieu dans les six mois suivant le décès et qu’elle corresponde à une volonté précise du père même exprimée sous forme testamentaire.

31Ici la justification de l’interdit est double. Certains mettent encore l’accent sur l’intérêt de l’enfant à naître qui est conçu orphelin. Comme d’habitude, l’argument ne s’applique pas aux décisions procréatrices qui se servent de la nature, comme celle du soldat, du condamné à mort, de l’homme ou de la femme malade qui cherche, à travers la conception d’un enfant, une sorte de prolongement de la vie et du sens attribué au lien de couple. Cette justification se heurte en outre aux objections déjà soulevées concrernant le prétendu intérêt de l’enfant qui va naître à ne pas naître du tout.

32Plus concrètes apparaissent les objections qui concernent les problèmes de succession et la tentation d’utiliser le sperme du mari mort comme instrument de lutte contre des prétendants à l’hérédité. Mais pour passer outre ces problèmes, il suffirait d’introduire des limites comme celles prévues par la loi espagnole ou celles de la loi anglaise.

Quatrième question : la maternité de substitution

  • 3   Le Surrogacy Arrangements Act de 1985 interdit seulement l’exploitation à des fins de lucre de la (...)

33Bien plus courante est l’interdiction de la maternité de substitution, partagée en France (art. 2, loi n° 653 de 1994, loi sur le respect du corps humain et non sur la donation des éléments du corps), en Allemagne (art. 1, alinéa 7 Embryonenschutzgesezt), en Espagne (art. 10, loi n° 35/1998) en Suède (interdiction indirecte dans la mesure où il est prévu que l’ovocyte doit appartenir à la femme et que le sperme doit être celui du mari ou du compagnon vivant sous le même toit : art. 2, alinéa 3 de la loi n° 711/1988), en Suisse (art. 31, loi du 18.12.1998) et naturellement aussi en Italie (art. 12, alinéa 6). La loi anglaise apparaît donc isolée en Europe : le Surrogacy Arrangements Act de 1985 permet la substitution à condition qu’elle soit gratuite et sans intermédiaire (art. 1), réglant ainsi, sur la base d’un jugement a posteriori fondé sur l’intérêt exclusif de l’enfant, le problème de la maternité3.

34Nonobstant l’interdiction, diverses lois (mais non la loi italienne) règlent la situation : l’Allemagne, par exemple, exclut toute forme de sanction à l’égard des deux mères (art. 1, alinéa 3, n. 2) ; la loi autrichienne du 1er juillet 1992, n. 293 introduit dans l’ABGB l’art. 137 b qui dispose que « La mère est la femme qui a accouché de l’enfant » ; la loi espagnole du 22 novembre 1988, n. 35 sur les techniques de reproduction assistée, après avoir sanctionné par la nullité le contrat de substitution, dispose à l’article 10 que « la filiation des enfants nés sur la base d’une grossesse de substitution sera déterminée par l’accouchement ».

35Ce qui frappe dans la substitution est surtout la double maternité dans les cas où la mère commettante n’est pas seulement une femme qui désire avoir un enfant conçu par une autre qui en a accouché, mais est au contraire la mère génétique qui a – dans un certain sens – conçu (in vitro) l’embryon ensuite implanté dans l’utérus d’une autre femme. Ce cas de figure s’éloigne de tous les cas antiques et traditionnels d’enfants « commissionnés » par une femme stérile ou malade à une femme féconde et saine, pour la bonne raison que la dérivation génétique est le fondement retenu comme suffisant pour la paternité. Comment alors en exclure toute importance pour la maternité ?

  • 4 Archetipi e inconscio collettivo, Bollati Boringhieri, 1977.

36Et comment refuser que dans quelques cas limités et douloureux, la substitution soit considérée comme un événement qui fait vivre à un petit groupe de personnes, liées par l’amitié ou la parenté, une expérience d’amour et de solidarité des plus intenses qui soit ? Et pourtant le législateur ressent ici un risque de désordre et de fracture des symboles fondamentaux de la vie familiale ; je ne puis que renvoyer, pour une méditation, au thème de la « double mère » analysé en psychologie par G. C. Jung4.

Une question « hétéronome » : la fécondation hétérologue

37Je ne m’attarderai pas sur une limite qui, malheureusement, est propre à la loi italienne, à savoir celle qui exclut la fécondation avec tiers donneur, limitant ainsi les pratiques de procréation assistée à la fécondation qui utilise à titre exclusif les gamètes du couple demandeur. Alors que l’on peut comprendre, dans la logique de la fonction thérapeutique, une règle comme celle qui subordonne la fécondation avec tiers donneur à l’inutilité de la fécondation homologue, ou la limite selon laquelle l’embryon ne peut être conçu in vitro avec des gamètes qui ne proviendraient pas d’un au moins des membres du couple (Code de la santé publique article L. 2141-3Loi nº 2004-800 du 6 août 2004 art. 24),l’exclusion totale de la fécondation avec tiers donneur introduit une différence de traitement entre personnes stériles et couples stériles. Cette différence dépend de la raison de la stérilité et semble très difficile à justifier précisément parce que la valeur en jeu n’est pas une simple préférence mais la santé et les possibilités existentielles élémentaires des personnes impliquées.

38L’isolement de l’Italie dans ce domaine ne constitue par ailleurs que l’un des nombreux aspects du caractère singulier de la loi italienne, dus à une profonde interférence de la part de l’Eglise, donc à des choix, si une plaisanterie est permise, hétérologues, ou à vrai dire hétéronomes.

Conclusion

39Toute question touchant à la limite dans le domaine du bio-droit est placée sur une balance complexe, qui n’a pas seulement deux dimensions : elle a non deux plateaux mais au moins trois.

40En surface, apparaissent deux valeurs conflictuelles : par exemple, la liberté de s’autodéterminer ou de gérer son corps d’un côté, l’intérêt de l’enfant à naître de l’autre.

41Mais au-dessous se joue un autre équilibre qui concerne les limites de la compétence de l’Etat, l’équilibre général du rapport entre pouvoir de l’Etat et souveraineté de l’individu sur lui-même, ou encore entre pouvoir de l’Etat et communautés morales : en bref, la limite de la laïcité de l’Etat et de ses prétentions à l’éthique ; là est l’enjeu.

42Prenons un exemple qui ne concerne pas la procréation assistée. Le problème de l’interruption de grossesse se présente comme un problème de conflit entre la vie du fœtus et les intérêts de la mère (santé, bien-être, liberté). Et bien, plus le poids sur ces deux plateaux de la balance se déplace en faveur de la vie du fœtus, plus l’équilibre de souveraineté entre la femme et l’Etat sur cette portion de territoire qu’est le ventre de la mère se déplace en faveur de la juridiction étatique : comme cela a été dit, la mer amniotique est intégrée dans les eaux territoriales sujettes à l’ordre étatique ; ainsi naît ce qui a été appelé « droit public intérieur ».

43C’est pour cela qu’il est important d’établir la raison de toute limite, la ratio legis profonde qui la justifie parce qu’elle représente deux valeurs en conflit et la recherche de leur équilibre, en même temps qu’elle institue le fondement pour une nouvelle frontière dans la juridiction de l’Etat.

44Nous avons souligné au début de cet article que le domaine de la procréation est conçu comme un sanctuaire. Et en effet, en parfaite cohérence, dans nos traditions juridiques, la procréation est un territoire dans lequel la juridiction de l’Etat se limite à gouverner les conséquences des actes procréateurs, sans établir a priori s’ils sont acceptables ou non.

45A la question de savoir si l’Etat est compétent sur l’aptitude d’un être humain à procréer, ou sur le choix du partenaire avec qui procréer, ou sur le contexte dans lequel procréer, ou encore sur l’âge auquel procréer, la réponse immédiate, hormis quelques précisions complexes et marginales, serait traditionnellement : non, l’Etat n’est pas compétent – et que Dieu nous en préserve.

46Cette question en effet suscite immédiatement les fantasmes historiques de l’Etat éthique et plus particulièrement de l’Etat totalitaire, des projets eugéniques ainsi que des hypothèses et pratiques de stérilisation. Le problème même de la limitation démographique est vu, au regard d’une mentalité juridique occidentale, comme une question à affronter tout au plus avec des instruments de soft law –sensibilisation, information – mais non avec des règles qui posent des limites à la liberté de procréer : que dirait l’Eglise si l’Etat se permettait de nier la liberté de procréer en raison d’exigences publiques de limitation démographique ou de l’intérêt des enfants nés ou à naître ?

47De cette liberté, qui a la force d’un vrai tabou fondé sur des valeurs indiscutées, on explore avec une grande prudence certaines limites comme la contraception imposée aux femmes malades mentales ou porteuses de handicaps, mesure qui présente des aspects dominants de protection du sujet sur lequel elle est pratiquée avant tout autre intéressé (l’enfant à naître, la société …).

48Je tiens à souligner que pour maintenir ce sanctuaire nous payons des coûts sociaux très élevés, qui vont de la transmission de maladies à la souffrance de celui qui naît de parents présentant des troubles psychiques quel qu’en soit le degré, et de celui qui naît dans des milieux moins favorables sur le plan des relations avec les parents ou entre parents, et ainsi de suite.

49L’Etat ne se désintéresse pas de tout ceci, mais intervient de façon préventive seulement avec des règles de soft law (par exemple les screening génétiques) et a posteriori pour essayer de trouver un remède ou de rééquilibrer la situation : par exemple en limitant ou en retirant l’autorité parentale, ou encore en posant la question en termes de réparation du dommage.

50Même dans ce dernier cas, l’Etat intervient avec une grande prudence, comme le démontrent les réactions aux affaires relatives à la question de la vie non désirée qui ont conduit à rendre responsable le parent à l’égard de l’enfant pour l’avoir créé pour son malheur.

51Le tabou disparaît soudain quand on légifère sur la procréation assistée et les législateurs européens, même les plus libéraux, interviennent avec lourdeur pour affirmer la juridiction de l’Etat sur les choix procréatifs.

52Tout à coup, le « sanctuaire » est occupé par le pouvoir réglementaire de l’Etat.

53Quant à la justification, elle est plus ou moins la suivante : l’extranéité de la procréation « naturelle » par rapport à la juridiction de l’Etat est un reflet du caractère absolument personnel, autosuffisant et intime des actes procréateurs. Quand la personne sort de ce cocon d’intimité en demandant l’accès à des techniques fournies par le système sanitaire et l’implication de tout l’appareil social et normatif pour satisfaire ses projets, elle s’expose à des choix publics concernant les limites qu’elle ne subirait pas si elle avait procréé suivant la nature.

54L’argument est faible parce que le niveau d’artifice et d’assistance d’autres sortes d’interventions médicales dans la sphère de la fécondité n’est pas moindre, et implique une « sortie de l’intimité » de non moindre évidence : que dire d’une femme seule qui se présenterait au médecin avec une compagne lesbienne et avec un homme disponible pour générer un enfant et demanderait une thérapie hormonale pour elle-même et un contrôle génétique sur le fécondateur occasionnel ?

55Par contre, a-t-on bien réfléchi aux conséquences des critères de réglementation que l’on choisit d’introduire dans la plupart des pays européens ? Je ne veux pas me servir de l’argument du « slippery slope » (la pente glissante) mais souligner l’admission actuelle dans le système juridique de réels virus, comme celui, que je considère comme très grave, consistant à attribuer à l’Etat le pouvoir d’évaluer si une vie que l’on projette dans le futur est désirable ou détestable au point d’exclure la naissance, pour des raisons ignorées du domaine de la procréation naturelle.

56J’ajoute que l’enquête sur les valeurs éthiques devrait être plus affinée et moins unilatérale ; le jugement sévère et préconçu à l’égard d’expériences de substitution solidaire entre femmes de la même famille ou entre amies proches est un cas de méconnaissance de valeurs qu’une éthique narrative saurait sans doute reconnaître dans les histoires des personnes impliquées.

57Je pense, en conclusion, qu’une véritable et profonde prudence aurait conseillé de réglementer la conception assistée d’une main légère et absolument respectueuse de tous les choix procréatifs qui puissent faire appel à une valeur morale même si elle apparaît minoritaire ; d’accepter que les techniques de procréation assistée soient mises à la disposition de choix personnels comme cela se passe déjà en ce qui concerne les formes nombreuses et sophistiquées d’assistance médicale ; de limiter l’intervention de l’Etat pour assurer la protection de la santé et de la dignité des parents, de l’embryon et de l’enfant à naître.

58Mais je sais bien que mon opinion est tout à fait minoritaire et dans l’immédiat a peu d’espoir d’influencer l’évolution législative.

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Notes

1   Ideals, Beliefs, Attitudes, and the Law. Private Law Perspectives on a Public Law Problem, Syracuse Univ. Press, 1985, traduction italienne Il dono dello spirito maligno, Giuffrè, Milano, 1996.

2   Le 12 juin 2005 la loi italienne a été soumise à un référendum abrogatif qui n’a pas atteint le quorum.

3   Le Surrogacy Arrangements Act de 1985 interdit seulement l’exploitation à des fins de lucre de la pratique de substitution. Le Human Fertilisation and Embryology Act de 1990 établit à l’art. 1, alinéa 1, que « une femme qui a ou qui a eu une grossesse d’un enfant suite au dépôt dans son utérus d’un embryon ou de sperme et ovocyte, sera considérée la mère de l’enfant à l’exception de toute autre ». Le deuxième alinéa précise toutefois que le premier alinéa ne s’applique pas à l’enfant qui d’après les règles sur l’adoption, est considéré par celles-ci, comme l’enfant exclusivement de l’adoptant. De façon identique, l’art. 30 prévoit que le juge puisse émettre une ordonnance en vertu de laquelle l’enfant né de la mère de substitution sera considéré comme l’enfant du couple commettant si les gamètes du couple ou d’un de ses membres, ont été utilisés pour la formation de l’embryon (lettre b) : cette dernière condition rend évidente que le « titre » pour accéder au rôle de mère, de la part de la femme commettante, est la descendance génétique : qui n’est pas un titre de maternité en soi-même mais une condition pour l’ordonnance judiciaire qui évince la maternité prévue à l’art. 27.

4 Archetipi e inconscio collettivo, Bollati Boringhieri, 1977.

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Pour citer cet article

Référence papier

Paolo Zatti, « Le problème des limites à la procréation assistée dans les lois des principaux pays européens », Droit et cultures, 51 | 2006, 133-143.

Référence électronique

Paolo Zatti, « Le problème des limites à la procréation assistée dans les lois des principaux pays européens », Droit et cultures [En ligne], 51 | 2006-1, mis en ligne le 21 avril 2009, consulté le 23 octobre 2017. URL : http://droitcultures.revues.org/882

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Auteur

Paolo Zatti

Paolo Zatti est professeur de droit et directeur du Département de droit comparé à l’Université de Padoue (Italie). Il coordonne le Doctorat de « Diritto privato e garanzie costituzionali » et dirige le cours de perfectionnement en bioéthique de la Faculté de Sciences Politiques. Il est directeur de la revue « La Nuova giurisprudenza civile commentata » et il fait partie de la direction de la « Rivista critica di diritto privato » et des comités scientifiques des revues « Ragion pratica » et « Bioetica ». Son principal axe de recherches porte sur la relation entre le droit et la bioéthique. Parmi ses principales publications, on peut citer Persona giuridica e soggettività (CEDAM) ; la section du Traité Rescigno relative à  I diritti e doveri dei coniugi e la separazione personale (UTET) ; La separazione dei coniugi (avec M. Mantovani, CEDAM) ainsi que Lineamenti di diritto privato (avec V. Colussi, CEDAM) et Linguaggio e regole del diritto privato  (avec G. Iudica, CEDAM).

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