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Présentation. Le droit en instances. Négociation, reconnaissance (ré)conciliation

Sara Liwerant
p. 9-15

Texte intégral

  • 1   V. Les usages sociaux du droit, CURAPP, 1989.
  • 2   Ce vocabulaire est de plus en plus présent dans les textes juridiques et particulièrement au sein (...)

1Si les manuels de droit lui attribuent un rôle de « régulation sociale » et donc implicitement de « reconnaissance » notamment par la mise en œuvre des droits subjectifs, sociologie et anthropologie ont démontré que les recours au droit obéissent à des stratégies et des tactiques des acteurs. Bien qu’excluant implicitement de sa réalité tout ce qu’il ne nomme pas, le droit est bien souvent guidé par des usages sociaux1 dont les logiques lui sont étrangères. La fonction de reconnaissance attribuée au droit positif conduit parfois à établir une équivalence entre droits proclamés et existence de ces droits ; et par là à engendrer autant l’illusion que la rédaction d’un texte résout les « mauvaises pratiques » par l’explicitation des « bonnes conduites »2, que la désillusion face au constat des écarts entre textes et pratiques. En d’autres termes, cette fonction symbolique du droit nous renseigne au moins autant sur les représentations du « dogme » entendu comme discours de vérité authentifié comme tel que sur l’effectivité du droit. Afin de s’éloigner d’une perspective ontologique, ce dossier a pour objectif de mettre en lumière, à partir des pratiques des acteurs, les logiques qui président à l’utilisation du droit positif. Dans quelle mesure le droit est investi comme un instrument de conciliation, de réconciliation et entre quels acteurs ? A partir des usages du droit, ce numéro propose d’analyser les déclinaisons de ses fonctions : vecteur de reconnaissance, effet de rupture, espace de prise en charge, instrument de traduction, discours de légitimité…

  • 3   V. notamment le dossier de Politique Africaine consacré à ce thème, Politique africaine n°40, 199 (...)
  • 4 V. le dossier intitulé « Utiliser le droit : variations culturelles », Droit et Cultures n°46, 2003 (...)

2Les pratiques du droit comprennent tout autant la reconnaissance de la voie endogène que celle du droit de l’Etat. En effet, la reconnaissance progressive, mais néanmoins encore trop souvent hiérarchisée des formes de juridicités locales indépendamment de celles du droit importé, a nécessité de se dégager du « côté droit des choses » pour s’attacher aux enjeux du phénomène juridique3.Si le droit est loin de se résumer à sa version occidentale, ce dossier se concentrera sur l’utilisation du droit étatique dans ses rapports avec d’autres modes de juridicités. A l’heure où le pluralisme juridique n’est plus discuté, l’idée est de comprendre les pratiques et les représentations qui fondent le recours au droit de l’Etat et non pas la manière dont le droit étatique se saisit de situations où d’autres normes sont invoquées. La perspective consiste à observer les spécificités, si spécificités il y a, dans l’usage du droit étatique (choix, option ou obligation) parmi l’ensemble des formes normatives à la disposition des acteurs. Bien que ces contributions soient le résultat de travaux enracinés dans différents topoï, la question n’est pas tant de présenter différentes variations culturelles des usages du droit de l’Etat4 ou d’examiner les autres formes de normativités mais, à travers la pluralité des situations, d’analyser les manières dont les acteurs investissent, utilisent, perçoivent l’instrument juridique du droit positif. Quels sont les usages du droit étatique au regard d’autres formes de droit avec lesquelles il s’articule ? Comment aujourd’hui le droit étatique est-il sollicité par les acteurs ? Le droit positif se différencie-t-il dans les fonctions qu’il offre ? Ou bien la fonction de reconnaissance du droit est avant tout celle d’une rhétorique de légitimation de l’institution étatique ?

3Le droit de l’Etat sera envisagé à travers la cartographie des processus auxquels il participe : fonction de reconnaissance, mode pour une réconciliation, moyen de contestation, instrument de négociation, forum de controverses, lieu de règlement des conflits ou de détermination des responsabilités, espace de prise en charge collective des déviances. Instances, entendues comme lieu mais aussi comme fonction selon les usages des acteurs. Cette mise en questionnement renverse le droit étatique, placé alors devant ses propres ressorts. Voici le droit mis en instances…

  • 5   Expression empruntée à M. Alliot, voir « Anthropologie et juristique. Sur les conditions de l’éla (...)

4A l’heure de l’émergence de la figure de la « victime » au sein du procès, le recours au droit est aujourd’hui associé à l’idée d’une « reconnaissance » d’une violation, d’un droit, d’une existence, d’une souffrance. Cette fonction passe par l’identification des acteurs rendant possible la (ré)conciliation sous peine d’ignorer ceux qu’elle aura exclus. La notion de conciliation et, peut-être plus encore celle de réconciliation, passent par cette instance ; la négociation apparaît comme le dénominateur commun qui traverse l’ensemble de ces dynamiques. La conciliation présuppose une négociation dont elle serait le résultat afin de mettre un terme au conflit. La réconciliation, déclinaison de la conciliation, est aujourd’hui proclamée, jusqu’à apparaître comme un objectif social, voire politique, affiché ; mission renforçant d’autant la légitimité de l’instance qui officie à cette conciliation. La justice pénale internationale est à ce titre emblématique, où l’on voit le droit pénal international se saisir progressivement des réconciliations nationales. Le droit, et les instances juridiques, sont mises au défi de concilier, réconcilier, par une négociation que l’on dissimuleau profit d’un résultat qui doit seul apparaître dans des formes homologuées. La dynamique de négociation sera le fil conducteur qui nous guidera dans le dédale de ces instances. Le pluriel des négociations du droit de l’Etat souligne la pluralité des acteurs à la négociation, les formes possibles de mise en négociation d’un conflit ou encore l’existence d’un droit négocié. La négociation est, en effet, bien souvent la voie empruntée pour obtenir un consensus sur le résultat des luttes5 ; à défaut, c’est la négation ou l’éradication de l’altérité. Langage des acteurs sociaux, la négociation est aussi la voie empruntée par les institutions ; la négociation est, dans le visible ou l’invisible, le dit ou le non-dit, intrinsèque à la vie sociale, dès lors que les institutions répartissent armes et pouvoirs entre les acteurs. Eloge de la négociation dont l’absence se révèle mortifère.

5Cette piste sur le droit de l’Etat en négociations marquera trois étapes : d’une part les acteurs sont reconnus à la faveur d’une reconnaissance au sein d’une énonciation ou d’un statut nommé par le droit étatique ; d’autre part l’espace judiciaire de l’Etat peut apparaître comme une rupture de lieu où cet espace de justice sera investi par les négociations entre les acteurs. Enfin la récente contiguïté entre justice et réconciliation fait apparaître la réconciliation comme un nouveau fondement de légitimité d’institutions en construction.

  • 6   V. la contribution de M-O. Baruch dans ce numéro.
  • 7   V. D. Lochak, « Les mésaventures du positivisme ou la doctrine sous Vichy », Les Usages sociaux d (...)

6Pour que le droit puisse apparaître dans une fonction de reconnaissance, cela suppose a minima qu’il existe une identification de l’ensemble des acteurs en jeu, fonction de reconnaissance qui peut être utilisée à des fins d’exclusion, et même à des fins meurtrières. C’est pourquoi, le premier temps de ce parcours s’ouvre par une approche historique qui met en perspective le rôle de la négociation (celles des juristes avec le droit de l’Etat), ou ici de l’absence de négociation et des enjeux de la reconnaissance qui peuvent s’avérer meurtriers. La contribution de M. O. Baruch nous conduit au plus près des discussions des acteurs du droit, politiciens et juristes, sur ce regard que porte la loi du 3 octobre 1940 sur le statut des juifs. Savoir « ce que voit l’œil de la loi »6 qui désormais définit, d’après ses termes, celui qui « est regardé comme juif », conduit au cœur des usages de l’interprétation, au sens des règles du jeu social. Selon l’auteur, le choix de faire appel à l’intention du législateur permet au Conseil d’Etat de dissimuler la rupture entre le droit républicain et celui de la dictature. Cependant, et sans revenir sur la discussion qui a opposé D. Lochak et M. Troper7 sur l’interprétation des textes d’exception comme effet d’une approche positiviste du droit, les conséquences politiques de l’interprétation téléologique nous conduisent à nous interroger sur les effets de l’interprétation téléologique privilégiée au XXe siècle et plus précisément sur la signification sociale de l’interprétation. Les hommes au pouvoir négocient au nom de l’Etat avec les fictions juridiques qui se doivent d’être permanentes interrogeant là encore les représentations de la pensée juridique occidentale où la négociation est bien souvent assimilée au chaos et au désordre. Perpétuant ainsi le monopole d’un pouvoir de dire la loi présentée qui procéderait d’une logique juridique autonome de la sphère politique. Ici le droit étatique n’est plus en négociations, plus exactement, c’est le droit d’un Etat qui ne négocie plus.

7Afin d’obtenir une reconnaissance progressive des statuts des acteurs, et particulièrement ceux des minorités, la négociation peut inscrire une demande des acteurs sociaux vis-à-vis du droit de l’Etat, notamment à travers la défense de « causes » devant et/ou par le droit. Les acteurs sont à (ré)concilier non seulement entre eux mais aussi avec l’Etat qui ne les reconnaît pas toujours dans leurs spécificités ou leurs pratiques. En matière d’orientation sexuelle, le droit a davantage réprimé que protégé, c’est pourquoi D. Borrillo parle d’une « difficile réconciliation ». Afin qu’il remplisse cette fonction de reconnaissance, encore faut-il que le rapport au droit des acteurs ne soit pas « conflictuel » au risque que le droit signe un « non » à toute reconnaissance. En d’autres termes, dans des contextes où le droit étatique a le monopole de la nomination, le droit attribue un statut aux acteurs, affirme leur existence, particulièrement quand il y a discrimination ou quand la loi fait silence sur les différences. Cette question nous conduit à la confrontation du droit de l’Etat au pluralisme juridique qui révèle bien souvent une dynamique d’inclusion-exclusion sur laquelle repose le droit étatique. Instance de reconnaissance interdite dans la société mexicaine nous dit A. Adonon. La réconciliation s’entend alors au sein des populations qui constituent l’Etat mexicain et la question est celle de la reconnaissance de la diversité. Conception unitaire de l’Etat et vision du monde plurielle conduisent l’auteure à réinterroger la fonction de cohésion du droit.

8Le droit, y compris étatique, ne se réduit pas à des textes mais détermine un lieu et impose des acteurs, des professionnels seuls aptes à dire « le droit ». Ainsi, le deuxième temps de ce dossier est consacré à ces forums judiciaires qui peuvent apparaître comme une scène offrant la possibilité aux acteurs en conflit de négocier entre eux mais aussi sur les règles en jeu.

9Le recours au droit étatique peut être l’occasion d’investir un autre lieu et/ou de s’adresser à des acteurs bénéficiant d’un statut particulier. Doté d’instruments de contrainte, le droit de l’Etat apparaît alors comme un moyen supplémentaire pour rechercher une solution en retournant un rapport de force défavorable pour l’une des parties au conflit. Le droit étatique peut apparaître comme une proposition, une alternative, à saisir. Il devient alors une ressource potentielle lorsque la situation apparaît sans issue. L’approche du droit comme rapport de force est bien connue, mais G. Bady Kabuya nous démontre que la justice pénale étatique congolaise devient un cadre de contrainte utilisé non pas pour faire exercer un monopole de légitimité de punir ou la possibilité de contrainte attachée aux décisions judiciaires mais pour trouver un autre espace qui permet de renouveler la négociation. En d’autres termes, ce n’est pas tant la contrainte susceptible d’être mise en œuvre par l’Etat qui est recherchée par les acteurs qui viennent se plaindre auprès du Parquet mais le fait que le parquetier soit un acteur aux multiples identités, dont certaines sont partagées avec les parties au conflit. Il permet alors d’exercer une contrainte pour renouveler la négociation qui n’a pas abouti entre les acteurs. Finalement, les acteurs vont imposer un autre cadre : celui de la justice étatique dont la saisine permet de prolonger la négociation, seule voie de résolution du litige. Pour autant, au sein de ce nouveau cadre, il ne sera pas question de recourir aux règles du droit étatique, ce qui implique alors pour les acteurs du service judiciaire de négocier eux aussi avec leurs propres identités et fonctions sociales. Un lieu plus encore que la déclaration de prescriptions ou d’interdictions ; renouvellement d’un forum où d’autres règles du jeu seront appliquées, bien souvent en contradiction avec les règles affichées. Ce paradoxe visible donne à lire d’autres modes de résolution des conflits jusqu’alors invisibles et nous convie à un autre décryptage.

10Le droit étatique, en tant que forum ouvre un espace judiciaire au sein duquel les représentations de la Justice peuvent se confronter. La différence culturelle peut rejaillir au sein même du cadre du droit étatique et pour qu’une solution soit dégagée elle doit pouvoir être reconnue ; c’est ce que nous apprennent les expériences d’intermédiation culturelle au sein de juridictions pour mineurs. J. B. Loteteka-Kalala nous conduit dans des espaces méconnus d’un droit étatique qui s’ouvre à la différence culturelle. La fonction de reconnaissance prend forme à partir d’un statut légal selon les formes dominantes de juridicité, mais elle peut se décliner sous d’autres formes. Si, en tant qu’institution, le droit étatique en France ferme ses portes à la reconnaissance de la différence, en revanche son cadre offre aux acteurs des instruments pour établir un passage entre les références culturelles dès lors qu’ils désirent s’en emparer. La reconnaissance s’opère alors par la négociation entre les acteurs, justiciables et représentants de l’Etat, comme un passage de sens pour un droit ainsi négocié.

11Mais alors, comment le droit étatique est-il utilisé par les acteurs dans les contextes de pluralisme juridique « affichés » comme au Sénégal ? Qu’en est-il de ces situations de transfert de droit, sachant qu’aujourd’hui on ne doute plus de la capacité d’une « délocalisation » des mécanismes sans que celui-ci emporte de déplacement de sens ? Quel est le rôle particulier du droit étatique et comment s’articule-t-il avec les autres normativités ? Dans un contexte d’importation d’un modèle juridique réinterprété et réapproprié par les acteurs, comment négocient-ils les différents modèles juridiques coexistants ? Dans le « voyage des catégories juridiques » auquel nous convie C. Plançon, l’acculturation conduit au cœur d’une tension entre réappropriation et reconnaissance. A partir d’une analyse de la construction des représentations du droit, l’auteure nous montre l’appropriation et les (ré)interprétations des modes de penser le droit quand le droit étatique est en situation de concurrence.

  • 8   N. Rouland, « Chronique d’anthropologie juridique : relire notre droit (pour une anthropologie du (...)
  • 9 Voir S. Liwerant, « Le principe hiérarchique à l’épreuve de la construction d’une justice pénale i (...)

12L’intérêt de l’anthropologie du droit pour la conciliation n’est pas nouveau. A la fin des années 1980, on a pu parler d’une tendance à la « déjudiciarisation des conflits » et d’une propension des « individus à régler eux-mêmes leurs conflits à travers la médiation ou la conciliation, caractérisant un « relâchement du droit étatique »8. Aujourd’hui, on constate un glissement de la conciliation à la réconciliation et ce de l’échelle locale jusqu’au niveau international. On ne peut passer sous silence le jeu d’échelles qui affecte aussi ce droit de l’Etat en négociations. Qu’il s’agisse des négociations entre les Etats pour parvenir à une convention interétatique comme la Convention de Rome en 1998 instituant la Cour pénale internationale ou bien de l’introduction du vocable « réconciliation », qui devient « nationale », dans les rhétoriques des juges pénaux internationaux. Avec l’instauration de la justice pénale internationale, le droit de l’Etat devient celui des Etats. Pour autant, la nature de ce droit interétatique est similaire à celle du droit étatique tel que ce dossier s’est proposé de l’analyser. En effet, la forme de juridicité privilégiée est celle des normes générales et impersonnelles ; détenue par une autorité légitime, exercée devant une juridiction9. Dans cette perspective, le droit des Etats peut être analysé sous le même prisme qu’il s’agisse du droit étatique national ou international.

13La réconciliation entre acteurs mais aussi entre des groupes d’acteurs après un conflit est aujourd’hui une véritable force de proposition qui s’appuie sur le modèle de la justice « réparatrice » ou « restaurative ». Les justices « post-conflit » sont à ce titre exemplaires. Au niveau international, la justice dite de « transition » ou encore post-conflit est très largement envisagée à travers ce modèle qui se donne comme une alternative ou comme une étape complémentaire de la justice pénale « classique », pour ne pas dire « traditionnelle ». S. Lefranc démontre pourtant que le développement des commissions de « vérité-réconciliation » est davantage la réussite d’un travail de diffusion que l’émergence d’une conception nouvelle de la justice qui compterait ses succès parmi les populations auxquelles elle se destine. Les apparences d’une nouvelle forme de justice sont donc trompeuses et les frontières de la justice restent étanches. En d’autres termes les outils de la « justice transitionnelle » émergente sont ceux d’un réseau d’acteurs plus qu’une mobilisation et une formalisation des ressources endogènes ou plus que de nouveaux espaces de justice.

14Pourtant, la réconciliation entre droit étatique et justice de transition est tout au moins affichée et devient une nouvelle mission du droit pénal international (S. Liwerant). Comme si la négociation devait conduire à la (ré)conciliation. Dans quelle mesure, le rôle de réconciliation affiché par les nouvelles juridictions n’est-il pas une stratégie de légitimation ou un effet de représentation ? L’introduction du terme « réconciliation nationale » dans le vocabulaire des juges internationaux révèle une contiguïté d’une autre nature entre justice et réconciliation, qui devient ici nationale. Cette mise en scène et en forme juridique d’une réconciliation à conquérir révèle davantage une négociation factice réalisée au nom de la réconciliation. Cette réconciliation à négocier explique peut-être les allers-retours entre tentation d’établir un lien entre justice et réconciliation et renonciation à cette mise en équivalence. Un droit pénal international prié instamment de répondre à de nouvelles fonctions sociales…

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Notes

1   V. Les usages sociaux du droit, CURAPP, 1989.

2   Ce vocabulaire est de plus en plus présent dans les textes juridiques et particulièrement au sein des instances européennes, comme nous l’avions observé lors de l’analyse de l’harmonisation des règles pénales européennes au sein du Conseil de l’Europe qui consistait à lister les « bonnes pratiques », voir La fabrique du droit des sanctions pénales au Conseil de l’Europe, P. Poncela, R. Roth, La documentation française, 2006.

3   V. notamment le dossier de Politique Africaine consacré à ce thème, Politique africaine n°40, 1990.

4 V. le dossier intitulé « Utiliser le droit : variations culturelles », Droit et Cultures n°46, 2003/2.

5   Expression empruntée à M. Alliot, voir « Anthropologie et juristique. Sur les conditions de l’élaboration d’une science du droit », Le droit et le service public au miroir de l’anthropologie, Textes choisis et édités par C. Kuyu, Paris, Karthala, 2003.

6   V. la contribution de M-O. Baruch dans ce numéro.

7   V. D. Lochak, « Les mésaventures du positivisme ou la doctrine sous Vichy », Les Usages sociaux du Droit, CURAPP-PUF, 1989, p. 252-285 ainsi que la contribution de M-O. Baruch dans ce numéro.

8   N. Rouland, « Chronique d’anthropologie juridique : relire notre droit (pour une anthropologie du détour) », Droits n°10, 1989, p. 149.

9 Voir S. Liwerant, « Le principe hiérarchique à l’épreuve de la construction d’une justice pénale internationale », Revue Interdisciplinaire d’Etudes Juridiques, n°49, 2002.

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Pour citer cet article

Référence papier

Sara Liwerant, « Présentation. Le droit en instances. Négociation, reconnaissance (ré)conciliation », Droit et cultures, 56 | 2008, 9-15.

Référence électronique

Sara Liwerant, « Présentation. Le droit en instances. Négociation, reconnaissance (ré)conciliation », Droit et cultures [En ligne], 56 | 2008-2, document 1, mis en ligne le 03 février 2009, consulté le 27 juin 2017. URL : http://droitcultures.revues.org/60

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Auteur

Sara Liwerant

Sara Liwerant, pénaliste et criminologue, est maître de conférences à l’Université Paris X-Nanterre et professeure associée à l’école de criminologie de l’Université de Lubumbashi (République Démocratique du Congo). Après avoir effectué de nombreuses recherches en milieu carcéral (elle a notamment publié aux Archives de Politique Criminelle « Paroles de détenus », « La sortie de prison des jeunes majeurs : quel lien dedans/dehors ? »), ses principaux champs de recherche portent sur les meurtres de masse et les justices post-conflit. Son ouvrage Crimes sans tabou. Les meurtres collectifs en jugement, va paraître à l’hiver 2008 aux éditions Bruylant et ses dernières publications sont : «Mass Murder : Discussing Criminological Perspectives», Journal International Criminal Justice, 5, 2007 ; « La responsabilité, catégorie criminologique ? Les rhétoriques discursives des ‘criminels contre l’humanité’ », F. Digneffe, T. Moreau (dir.) La responsabilité et la responsabilisation dans la justice pénale, Editions De Boeck-Larcier, 2006 ; « Représentations de la souffrance sur la scène du droit étatique », G. Guidicelli-Delage, Ch. Lazerges (dir.), La victime sur la scène pénale en Europe, Presses Universitaires de France, 2008.

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