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Études

La protection des savoirs traditionnels, du droit international de la propriété intellectuelle au système de protection sui generis

The Protection of Traditional Knowledges, from the International Intellectual Property Law to a sui generis Protection
Pierre-Alain Collot
p. 181-209

Résumés

Les savoirs traditionnels, qu’ils s’appliquent aux expressions culturelles traditionnelles ou aux ressources biologiques et génétiques, sont soumis à une pression économique sans cesse croissante. De prime abord, le droit de la propriété intellectuelle constitue la plus évidente forme de protection de ces savoirs. Pourtant, il ne fait aucun doute que les droits résultant de la propriété industrielle, des droits d’auteur et droits connexes ou autres droits d’obtentions végétales restent très insuffisants pour assurer une protection efficace de ces savoirs traditionnels et une préservation effective de la diversité biologique et culturelle. Par conséquent, un système de protection sui generis a progressivement vu le jour, de manière à permettre aux communautés autochtones et locales de tirer profit de l’exploitation commerciale et industrielle de leurs savoirs traditionnels, tout en prenant soin, d’abord, de ne pas restreindre la propension de ces savoirs à contribuer au progrès scientifique, ensuite, de veiller au partage des connaissances qui en peuvent en résulter.

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Texte intégral

  • 1   OMC, Conseil des aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce, Protect (...)

1Dans le contexte d’une économie mondialisée, les ressources biologiques et culturelles sont devenues de véritables produits dont la valeur marchande sans cesse croissante attire la convoitise des groupes privés et des pays industrialisés. Il est ainsi devenu indispensable de s’assurer de la protection juridique non seulement de ces ressources mais également des savoirs traditionnels qui en résultent. Ces derniers revêtent aujourd’hui une importance considérable dès lors qu’ils constituent, selon les termes de l’Organisation mondiale du commerce, une « ressource mondiale précieuse », ce dont il faut déduire qu’il « est dans l’intérêt général de l’humanité de créer les conditions qui soient favorables à leur préservation et au maintien de la vitalité des peuples et des communautés qui sont à l’origine de ces savoirs et les développent »1. La première forme de protection résulte du droit international des droits de l’homme dès lors que l’article 27 de la Déclaration universelle des droits de l’homme ainsi que l’article 15 (1) du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels exigent des Etats qu’ils reconnaissent le droit « [d]e participer à la vie culturelle ; [d]e bénéficier du progrès scientifique et de ses applications ; [d]e bénéficier de la protection des intérêts moraux et matériels découlant de toute production scientifique, littéraire ou artistique dont il est l’auteur ». Il paraît aussitôt naturel de lier le droit international des droits de l’homme au droit de la propriété intellectuelle et d’y inclure la protection juridique des savoirs traditionnels appliqués aux ressources biologiques ou aux expressions culturelles. Ceci est d’autant plus logique au regard du champ d’application du droit de la propriété intellectuelle, lequel recouvre deux domaines principaux – la propriété industrielle (inventions, marques, appellations d’origine, dessins et modèles industriels…), d’une part, et les droits d’auteur et droits connexes (œuvres littéraires, musicales, artistiques, photographiques…), d’autre part – auxquels il est nécessaire d’ajouter le système de protection des obtentions végétales fondé sur la Convention internationale pour la protection des obtentions végétales. Savoirs culturels traditionnels et savoirs traditionnels appliqués aux ressources biologiques semblent procéder directement de chacune de ces deux branches du droit de la propriété intellectuelle. Pourtant, cela ne signifie nullement que seules les communautés détentrices de ces savoirs traditionnels peuvent se prévaloir de ce type de protection juridique, lequel peut également constituer un moyen pour les groupes industriels et commerciaux de s’approprier en toute légalité cette richesse. Il est donc absolument indispensable de prendre en considération la particularité de ces savoirs traditionnels compte tenu notamment du lien de dépendance qui les unit à la préservation de la diversité culturelle et de la diversité biologique. Finalement, compte tenu de la définition de chacune des sphères d’application des savoirs traditionnels, il est important de situer la nature et les limites de leur protection par le droit de la propriété intellectuelle et l’importance croissante d’une forme sui generis de protection.

Définition des notions et étendue de la protection

2Les différents mécanismes de protection juridique dépendent avant tout de ce que l’on doit entendre par la notion de savoirs traditionnels. Au-delà d’une définition générique et globale, il est important de situer cette notion à partir de deux champs d’application distincts correspondant, pour l’un, aux expressions culturelles traditionnelles ou expressions du folklore et, pour l’autre, aux savoirs traditionnels appliqués aux ressources génétiques et biologiques.

Définition juridique des savoirs traditionnels

  • 2   Organisation mondiale de la propriété intellectuelle, « Savoirs traditionnels : Besoins et attent (...)
  • 3   Article 8 j) de la Convention sur la diversité biologique.
  • 4   Organisation mondiale de la propriété intellectuelle, « Savoirs traditionnels : Besoins et attent (...)
  • 5   Organisation mondiale de la propriété intellectuelle, Comité intergouvernemental de la propriété (...)
  • 6   Organisation mondiale de la propriété intellectuelle, « Savoirs traditionnels : Besoins et attent (...)
  • 7   Ibid.
  • 8   WIPO/UNESCO, Model provisions for national laws on the protection of expressions of folklore, 198 (...)
  • 9   Organisation mondiale de la propriété intellectuelle, La protection des expressions culturelles t (...)
  • 10   Article 8 j) de la Convention sur la diversité biologique, articles 11, 13, 14, 16, 19, 26, 31, 4 (...)
  • 11   Les notions de peuples ou communautés autochtones doivent être comprises au sens où l’entendait l (...)
  • 12   Organisation mondiale de la propriété intellectuelle, « Savoirs traditionnels : Besoins et attent (...)
  • 13   OMPI, Comité intergouvernemental de la propriété intellectuelle relative aux ressources génétique (...)
  • 14   Cette constatation résulte notamment de la formulation de la seconde phrase de l’article 3 (2) du (...)
  • 15   Voir Organisation mondiale de la propriété intellectuelle, La protection des expressions culturel (...)

3L’élaboration d’une définition commune des notions fondamentales n’est pas chose simple, d’autant moins qu’au terme des missions d’enquête menées par l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI) relatives à la propriété intellectuelle et aux savoirs traditionnels (1998-1999), il est apparu non seulement que chaque continent et chaque culture attribuait une signification différente à la notion de savoirs traditionnels, mais également que les textes juridiques internationaux pouvaient employer alternativement les concepts de « savoirs traditionnels », de « savoirs, innovations et cultures traditionnels »2 ou encore de « connaissances, innovations et pratiques traditionnelles »3. Les savoirs traditionnels participent d’un domaine particulièrement large puisqu’ils sont susceptibles d’englober tout à la fois la médecine, les soins de santé, la préservation de la biodiversité et de l’environnement, l’alimentation, l’agriculture, la musique, la danse, l’art ainsi que l’artisanat4, et concernent tout autant les domaines de l’alimentation et de l’agriculture, de la diversité biologique, des biotechnologies, des droits de l’Homme, des politiques culturelles et du développement commercial et économique5. Il n’en reste pas moins que l’on peut dégager un certain nombre de traits communs à l’ensemble des savoirs traditionnels : le plus évident consiste à constater qu’il s’agit de savoirs, c’est-à-dire de produits de l’activité intellectuelle (créative). Par ailleurs, ces savoirs sont généralement considérés comme des traditions culturelles d’une communauté. Selon le Larousse encyclopédique, le mot tradition doit être défini comme la « transmission orale de légendes, de faits, de doctrines, d’opinions, de coutumes, d’usages, etc… et correspond à tout ce que l’on sait ou fait par une transmission de génération en génération ». Tout savoir traditionnel se trouve étroitement associé à la culture d’une communauté et puise son essence au cœur des usages, des pratiques usuelles, de l’histoire, des croyances, de l’esthétique ou des valeurs morales de cette communauté6. Toutefois, cette qualité ne doit pas laisser penser qu’ils constituent exclusivement des traditions anciennes ou statiques ; bien plus, les savoirs traditionnels correspondent essentiellement à des savoirs dynamiques et à des solutions pratiques en rapport avec l’environnement social contemporain de la collectivité. En revanche, leur qualité principale résulte de ce qu’ils sont engendrés, préservés dans un contexte traditionnel et transmis d’une génération à une autre dans le cadre de la communauté. Ainsi, selon l’OMPI, ces savoirs traditionnels « représentent des valeurs culturelles, sont généralement détenus collectivement [et leur] maîtrise n’est pas nécessairement aux mains d’individus qui se servent de savoirs fragmentés, mais aux mains de la communauté ou de la collectivité toute entière »7. Plus précisément, les différents textes internationaux utilisent tour à tour les notions de « communautés »8, de « peuples autochtones et […] autres communautés traditionnelles ou culturelles »9, ou encore de « communautés autochtones et locales qui incarnent des modes de vietraditionnels »10. A partir de cette divergence de notions, l’OMPI a réalisé une différenciation entre les savoirs traditionnels et les savoirs autochtones en ce sens que, compte tenu de la particularité de la notion de communauté autochtone11, les savoirs autochtones sont « les savoirs traditionnels des peuples autochtones. Les savoirs autochtones font donc partie des savoirs traditionnels mais les savoirstraditionnels ne sont pas nécessairement autochtones »12. Finalement, ce n’est qu’en 2005 que la première définition relativement exhaustive de la notion de savoirs traditionnels a été élaborée sous les auspices de l’OMPI au sein du projet de dispositions concernant la protection des savoirs traditionnels13. L’article 3 (2) du projet précise que « le terme ‘savoir traditionnel’ s’entend du contenu ou de la substance d’un savoir résultant d’une activité intellectuelle dans un contexte traditionnel, et comprend le savoir-faire, les techniques, les innovations, les pratiques et l’apprentissage qui font partie des systèmes de savoirs traditionnels, ledit savoir s’exprimant dans le mode de vie traditionnel des communautés autochtones et locales, ou étant contenu dans les systèmes de savoirs codifiés transmis d’une génération à l’autre ». Cette définition paraît toutefois limitée aux seuls savoirs traditionnels appliqués aux ressources biologiques, génétiques, agricoles voire halieutiques14 et, par conséquent, exclut de son champ d’application les expressions culturelles traditionnelles ou expressions du folklore. En réalité, comme cela est clairement établi aux termes du commentaire de l’article 3 (réalisé par le Comité intergouvernemental de la propriété intellectuelle relative aux ressources génétiques, aux savoirs traditionnels et au folklore), les expressions culturelles traditionnelles ou expressions du folklore ne sont pas directement visées par le projet de dispositions lui-même mais font l’objet de dispositions complémentaires et parallèles à travers notamment les dispositions relatives à la protection des expressions culturelles traditionnelles ou expressions du folklore élaborées dans le cadre de l’OMPI15. Il serait ainsi nécessaire de distinguer entre les savoirs traditionnels en tant que tels (ou au sens strict), lesquels s’appliquent aux ressources biologiques et génétiques, et les savoirs traditionnels au sens large englobant également les expressions culturelles traditionnelles ou expressions du folklore.

Savoirs traditionnels et expressions culturelles traditionnelles ou expressions du folklore

  • 16   Voir Mihály Fiscor, « Attempts to provide international protection for the folklore by intellectu (...)
  • 17   OMPI, comité intergouvernemental de la propriété intellectuelle relative aux ressources génétique (...)
  • 18   Mihaly Ficsor, « Attempts to Provide International Protection for Folklore by Intellectual Proper (...)
  • 19   Voir notamment Betty Mould-Iddrisu, « The experience of Africa », in: UNESCO-WIPO world forum on (...)

4Les expressions culturelles traditionnelles ou expressions du folklore ont été initialement définies aux termes des dispositions types de législation nationale sur la protection des expressions du folklore contre leur exploitation illicite et autres actions dommageables (adoptées en 1982 dans le cadre de l’OMPI), dont le préambule précise que « le folklore représente une part importante de l’existence de l’héritage culturel de la nation, développé et maintenu par les communautés au sein de la nation ou par les individus répondant aux aspirations de cette communauté ». Plus loin, la notion de folklore se trouve directement assimilée à l’héritage et aux aspirations artistiques traditionnelles de la communauté, c’est-à-dire aux expressions verbales (contes, poèmes, histoires), expressions musicales, expressions par action (danses folkloriques, jeux, rituels et formes artistiques) et toute autre expression tangible tel que l’art folklorique (dessins, peintures, sculptures, poteries, objets en terre cuite, mosaïques, travaux sur bois, objets métalliques, bijoux, vanneries, travaux d’aiguille, textiles, verreries, tapis, costumes), les instruments de musique et les formes architecturales16. L’article premier des dispositions relatives à la protection des expressions culturelles traditionnelles ou expressions du folklore élaborées en 2005 dans le cadre de l’OMPI reprend expressément cette classification tout en définissant les expressions culturelles traditionnelles comme « le produit d’une activité intellectuelle créative, qu’elle soit individuelle ou collective, caractéristique de l’identité culturelle et sociale et du patrimoine culturel d’une communauté, et conservées, utilisées ou développées par cette communauté ou par des personnes qui, conformément au droit et aux pratiques coutumiers de cette communauté, en ont le droit ou la responsabilité »17. L’OMPI peut constater qu’une telle approche limite ces expressions du folklore au patrimoine artistique (entendu au sens large) et non aux croyances traditionnelles, aux avis scientifiques (tels la cosmogonie) ou d’autres traditions d’ordre pratique18. Cette limitation fut contestée par certains, qui y virent une forme de dérive « eurocentrique », puisque différents pays et législations – notamment africains – ajoutent à cette protection les savoirs scientifiques traditionnels. Toutefois, un tel reproche n’est pas pleinement justifié puisque les savoirs scientifiques peuvent être intégrés à la protection des savoirs traditionnels appliqués aux ressources biologiques19. Quoi qu’il en soit, la protection des expressions culturelles constitue un élément fondamental de la préservation de la diversité culturelle comme cela est expressément énoncé parmi les objectifs des dispositions relatives à la protection des expressions culturelles traditionnelles ou expressions du folklore (point x).

Savoirs traditionnels et ressources biologiques et génétiques

  • 20   Suivant la Convention sur la diversité biologique, les ressources biologiques rassemblent les « r (...)
  • 21   La Convention sur la diversité biologique de juin 1992 définit la notion de « diversité biologiqu (...)
  • 22   Interview de José Esquinas-Alázar, secrétaire de la commission des ressources génétiques pour l’a (...)
  • 23   Voir M.V. Reid, S. A. Laird, CA Meyer, R. Games, A. Sittenfeld, D. H. Janzen, M. A. Gollin, C. Ju (...)
  • 24   Auparavant, la Résolution 1803 (XVII) de l’Assemblée générale en date du 14 décembre 1962 relativ (...)

5A côté des expressions du folklore, les savoirs traditionnels correspondent également au développement des connaissances relatives aux ressources biologiques et génétiques20. De ce fait, ces savoirs restent indissociables de la conservation, de l’utilisation ainsi que de l’amélioration des ressources au fondement de la vie de la communauté traditionnelle. C’est d’ailleurs ce qu’énonce expressément le 12e alinéa du préambule de la Convention sur la diversité biologique, selon lequel « un grand nombre de communautés locales et de populations autochtones dépendent étroitement et traditionnellement des ressources biologiques sur lesquelles sont fondées leurs traditions ». Il est ici question non seulement de la protection des savoirs traditionnels liés à la biodiversité (ou diversité biologique21) et aux activités agricoles et halieutiques, mais également de la protection des ressources biologiques et génétiques au fondement des savoirs traditionnels. Pourtant, une telle protection n’est pas si simple car les pays les plus riches en gènes sont souvent les plus démunis au niveau économique. L’essentiel de la diversité génétique et biologique se trouve dans les régions tropicales et subtropicales, c’est-à-dire dans les pays en voie de développement22. Ce dont il faut déduire que la richesse biologique et génétique propre à ces pays en voie de développement, loin de contribuer à un progrès scientifique désintéressé, est surtout de nature à attirer la convoitise de la « bioprospection », définie comme l’étude de la biodiversité pour en tirer des ressources génétiques et des produits biochimiques présentant un intérêt commercial23 et embrassant tout à la fois les activités pharmaceutiques, cosmétiques, horticoles, agricoles, agro-alimentaires, etc… Selon cet ordre d’idées, si l’utilisation des espèces naturelles et végétales constitue une application particulièrement importante du savoir traditionnel, l’intérêt économique croissant de ces pratiques biologiques laisse apparaître de réels risques d’exploitation commerciale et de dépossession de ces ressources voire même du savoir traditionnel relatif à la biodiversité. Ce phénomène se retrouve également à travers l’extension du domaine d’application du droit des brevets compte tenu du processus de mondialisation et de globalisation, notamment en matière de recherche scientifique (par le brevetage d’informations tirées du monde naturel et des recherches génétique sur les animaux, les végétaux ou les micro-organismes), entraînant de facto comme de jure un risque de privatisation du monde naturel et une diffusion inéquitable de la connaissance biologique, désormais susceptible de passer entre les mains des sociétés privées. Aussi est-il apparu nécessaire de protéger juridiquement tant la biodiversité que l’ensemble des savoirs traditionnels liés au monde naturel sans pour autant faire obstacle au progrès scientifique. En vue de satisfaire ce double objectif, l’article 8 j) de la Convention sur la diversité biologique prévoit que « [c]haque partie contractante, dans la mesure du possible et selon qu’il conviendra [et…] sous réserve des dispositions de sa législation nationale, respecte, préserve et maintient les connaissances, innovations et pratiques des communautés autochtones et locales qui incarnent des modes de vie traditionnels présentant un intérêt pour la conservation et l’utilisation durable de la diversité biologique ». Il faut également souligner que la présente Convention participe dans son ensemble d’un changement radical dans la protection des ressources biologiques et, incidemment, des savoirs traditionnels : avant son adoption, les ressources biologiques et génétiques, considérées comme patrimoine commun de l’humanité, étaient absolument libres d’accès pour tout scientifique et tout industriel. C’est d’abord en consacrant le principe de la souveraineté étatique sur ces ressources, conformément à la Charte des Nations unies et aux principes du droit international (article 3), que les Etats disposant d’une quantité de richesses biologiques et phytogénétiques inversement proportionnelle à leur richesse nationale purent se prémunir contre la libre appropriation de ces mêmes ressources par les puissances industrialisées24. Suivant cette nouvelle orientation, la Convention sur la diversité biologique reconnaît tout au plus que « la conservation de la diversité biologique est une préoccupation commune à l’humanité » (troisième alinéa du préambule). La question de la protection des savoirs traditionnels en matière agricole a été abordée de manière distincte avec le Traité international sur les ressources phytogénétiques pour l’alimentation et l’agriculture, conclu dans le cadre de L’Organisation des Nations unies pour l’alimentation et l’agriculture (FAO) en 2001. Reprenant les deux principes fondamentaux déjà énoncé aux termes de la Convention sur la diversité biologique, ce traité prévoit d’abord que « [c]haque partie contractante devrait […] prendre des mesures pour protéger et promouvoir les droits des agriculteurs, y compris : la protection des connaissances traditionnelles présentant un intérêt pour les ressources phytogénétiques pour l’alimentation et l’agriculture » (article 9), et réaffirme ensuite le principe de la souveraineté de chaque Etat sur ses propres ressources phytogénétiques (article 10). La reconnaissance de la souveraineté des Etats sur leurs ressources biologiques et phytogénétiques constitue le premier pas vers la protection effective des savoirs traditionnels contre la convoitise des pays industrialisés. A partir d’un tel fondement, l’application du droit de la propriété intellectuelle à l’ensemble de ces savoirs traditionnels devrait théoriquement permettre de constituer la première strate d’une protection juridique renforcée et d’assurer une préservation durable tant de la diversité biologique que de la diversité culturelle.

Du droit international de la propriété intellectuelle au système de protection sui generis des savoirs traditionnels

  • 25   Ibid.

6Conformément au droit de la propriété intellectuelle ainsi qu’au droit international des droits de l’Homme, les intérêts moraux et matériels résultant des productions scientifiques, littéraires ou artistiques doivent être juridiquement protégés. De prime abord, il paraît logique de considérer que le droit d’auteur (auquel il serait également possible d’ajouter l’interdiction de la concurrence déloyale, la protection des dessins et modèles industriels, des marques de commerce et marques de certification, ainsi que des indications géographiques25) est susceptible de contribuer à la protection des expressions culturelles traditionnelles. Pourtant, dans la pratique et compte tenu de la complexité du lien unissant ces savoirs traditionnels et les droits d’auteur, une forme de protection sui generis s’est avérée bien plus appropriée. De la même manière, la propriété industrielle, et plus précisément le droit des brevets, ainsi que le système de protection des obtentions végétales constituent autant de cadres juridiques pertinents au regard des savoirs traditionnels appliqués aux ressources biologiques et génétiques. Ils souffrent toutefois d’une certaine inadéquation au regard de la complexité des questions liées à la biodiversité et méritent d’être complétés par les principes d’interdiction de l’appropriation illicite, d’accès aux ressources et de partage des avantages, pour être finalement juxtaposés à un système de protection sui generis.

Les expressions culturelles traditionnelles, entre droit des auteurs sur leurs œuvres littéraires et artistiques et forme sui generis de protection

7La protection des savoirs traditionnels relevant des expressions culturelles a subi une mutation progressive destinée à répondre aux insuffisances du droit d’auteur. Si le droit des auteurs sur leurs œuvres littéraires et artistiques confère sans aucun doute une forme de protection particulièrement élaborée, il reste que sa nature s’accorde difficilement avec la notion même d’expressions culturelles traditionnelles. En vue de garantir une protection juridique suffisamment efficace et en prenant en considération la spécificité des expressions du folklore, il fut donc nécessaire de constituer une forme sui generis de protection.

Les difficultés inhérentes à la protection des expressions du folklore par le droit d’auteur

  • 26   Article 9 de la Convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques.
  • 27   Article 11 de la Convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques.
  • 28   Article 12 de la Convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques.
  • 29   Article 11bis de la Convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques.
  • 30   Article 12 de la Convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques.
  • 31   Article 13 de la Convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques.
  • 32   Article 14 de la Convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques.
  • 33   Article 2 (1) de la Convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques.
  • 34   Article 9 (2) de l’Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au (...)
  • 35   Voir Mihaly Ficsor, op. cit., p. 217.
  • 36   OMC, Conseil des aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce, Protect (...)

8Inclure les expressions culturelles traditionnelles au sein du droit d’auteur permettrait aux communautés concernées de bénéficier d’un ensemble de droits moraux et de droits patrimoniaux sur leurs savoirs. Parmi les droits moraux, l’article 6 bis de la Convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques en date du 28 septembre 1979 mentionne notamment le droit de revendiquer la paternité de l’œuvre et le droit de s’opposer aux atteintes et à certaines modifications de celle-ci, ce à quoi il faut ajouter le droit de divulgation. Les droits patrimoniaux consistent, quant à eux, en un droit exclusif d’autoriser la reproduction26, la représentation ou l’exécution publiques et la transmission publique d’une représentation ou exécution27, la radiodiffusion (et droits connexes)28, la récitation publique et la transmission publique d’une récitation29, l’adaptation, l’arrangement et autres transformations30, l’enregistrement des œuvres musicales et de toutes paroles qui les accompagnent (même si les Etats conservent la possibilité de limiter ce droit)31, ainsi que l’adaptation et la reproduction cinématographiques, la mise en circulation, la représentation, l’exécution publiques et l’adaptation des réalisations cinématographiques32. De par leur contenu, il ne fait aucun doute que nombre de ces droits exclusifs afférents au droit des auteurs sur leurs œuvres littéraires et artistiques constituent autant de moyens de protection des expressions culturelles traditionnelles. Cette analogie du droit d’auteur et de la protection des savoirs traditionnels paraît d’autant plus évidente au regard de l’objet même du droit d’auteur, c’est-à-dire les œuvres littéraires et artistiques, définies comme « toutes les productions du domaine littéraire, scientifique et artistique, quel qu’en soit le mode ou la forme d’expression »33. Toutefois, celles-ci ne doivent pas simplement constituer une ou plusieurs idées34 mais bien davantage une « œuvre de l’esprit », correspondant à l’expression originale et personnelle des idées de l’auteur contenues dans son œuvre. Rien ne semble théoriquement s’opposer à ce que les communautés traditionnelles puissent user de cette forme de protection pour préserver leurs expressions du folklore de toute forme d’appropriation par des tiers. De la même manière, la définition du sujet de la protection ne fait pas non plus obstacle à l’inclusion des communautés traditionnelles, locales ou autochtones puisque, aux termes de la Convention de Berne, la protection par le droit des auteurs sur leurs œuvres littéraires et artistiques s’applique aux auteurs ressortissant à l’un des pays de l’Union (pour la protection des droits des auteurs sur leurs œuvres littéraires et artistiques) ou aux auteurs ayant leur résidence habituelle dans l’un d’eux ou encore aux œuvres publiées sur le territoire de l’un de ces Etats. Consécutivement à la Conférence diplomatique de Stockholm de 1967, où il fut notamment question d’inclure directement la protection des expressions du folklore au sein du droit d’auteur, les actes de Stockholm (1967) et de Paris (1971) modifiant la Convention de Berne, ajoutèrent un paragraphe 4 à l’article 15 précisant que « [p]our les œuvres non publiées dont l’identité de l’auteur est inconnue, mais pour lesquelles il y a tout lieu de présumer que cet auteur est ressortissant d’un pays de l’Union, il est réservé à la législation de ce pays la faculté de désigner l’autorité compétente représentant cet auteur et fondée à sauvegarder et à faire valoir les droits de celui-ci dans les pays de l’Union ». De par sa formulation, cette disposition peut être logiquement comprise comme une opportunité de protection offerte aux communautés traditionnelles sur leurs expressions du folklore35. Dépassant cette forme implicite d’inclusion des communautés traditionnelles au sein du droit d’auteur, le Traité de l’OMPI sur les interprétations et exécutions et les phonogrammes, adopté à Genève le 20 décembre 1996, développa plus explicitement le principe d’une protection des expressions culturelles traditionnelles puisque les artistes interprètes ou exécutants y sont définis comme des « acteurs, chanteurs, musiciens, danseurs et autres personnes qui représentent, chantent, récitent, déclament, jouent, interprètent ou exécutent de toute autre manière des oeuvres littéraires ou artistiques ou des expressions du folklore » (article 2 (a)). Cette forme de droit connexe constitue une forme indirecte de protection des expressions du folklore. Finalement, on ne saurait douter de ce que, théoriquement, « [l]e système existant donne aux artistes et aux créateurs autochtones un protection juridique qui leur permet d’empêcher l’exploitation non autorisée de leurs œuvres par autrui et de récolter les fruits de leurs efforts sur le plan financier »36. Pourtant, ces constatations ne font pas ombrage aux difficultés inhérentes à la protection des expressions culturelles traditionnelles par le droit d’auteur (ce que la formule alambiquée de l’article 15 (4) a) de la Convention de Berne ne fait que confirmer) et les droits connexes : il existe en effet une contradiction essentielle entre les expressions du folklore, d’une part, et le droit d’auteur, d’autre part : les premières résultent toujours d’un processus lent, continu et impersonnel, et ne sauraient être rattachées à un auteur en particulier, mais à la communauté dans sa globalité, échappant, de ce fait, au cadre imposé par la définition juridique des œuvres littéraires et artistiques, lesquelles constituent à l’inverse une forme individuelle de création, une expression originale et personnelle d’un ou plusieurs auteurs. Par ailleurs, certains savoirs traditionnels sont souvent détenus par différentes communautés, de telle sorte qu’il est difficile de déterminer le titulaire exact des droits. Enfin, les membres des communautés traditionnelles n’ont bien souvent pas l’instruction nécessaire pour connaître et maîtriser le système de protection inhérent au droit de la propriété intellectuelle. En dépit des solutions juridiques résultant de la Convention de Berne et du Traité sur les interprétations et exécutions et les phonogrammes, il est bien évident que, pour être véritablement efficace, la protection des expressions culturelles traditionnelles doit être fondée sur un système sui generis.

Le développement d’une protection sui generis des expressions culturelles traditionnelles

  • 37   Ibid, p. 219.
  • 38   Ibid.
  • 39   OMPI, Comité intergouvernemental de la propriété intellectuelle relative aux ressources génétique (...)
  • 1
  • 41   Selon l’article 10 bis de la Convention de Paris pour la protection de la propriété industrielle, (...)
  • 42   Voir les articles 10 et 10 bis de la Convention de Berne.
  • 43   Il est également prévu que « [d]es mesures juridiques et pratiques, adéquates et efficaces, seron (...)
  • 44   Suivant l’article 2 de la Convention de l’UNESCO pour la sauvegarde du patrimoine culturel immaté (...)
  • 45   Article 4 (1) deuxième paragraphe de la Convention de l’UNESCO sur la protection et la promotion (...)
  • 46   Voir notamment la Convention de l’UNESCO sur la protection et la promotion de la diversité des ex (...)
  • 47   Voir Institut statistique de l’UNESCO, Echanges internationaux d’une sélection de biens et servic (...)

9Le document fondamental de cette protection sui generis des expressions culturelles traditionnelles correspond évidemment aux dispositions types de législation nationale sur la protection des expressions du folklore de 1982. Selon l’OMPI, l’utilisation, au sein des dispositions types de législation nationale, des termes « expressions » et « productions » (section 2) plutôt qu’» œuvre » laisse entendre que ces dispositions types et cette protection revêtent effectivement un caractère sui generis et ne relèvent nullement du droit d’auteur. De plus, comme cela a déjà été souligné, les expressions du folklore ne sont pas considérées comme des œuvres littéraires et artistiques mais comme « des éléments de l’héritage artistique traditionnel ». Au-delà des divergences de définition, c’est bien du point de vue de la nature de la protection juridique que le système sui generis tire l’essentiel de son particularisme. Suivant la formulation de la section 1, cette protection consiste en une interdiction de l’exploitation illicite des expressions du folklore, d’une part, et de toutes autres actions préjudiciables telles que définies dans les dispositions types, d’autre part. L’exploitation illicite consiste à interdire l’usage des expressions du folklore dans une finalité commerciale et en dehors de leur contexte coutumier ou traditionnel, sans l’autorisation de l’autorité compétente de la communauté concernée. A contrario, il n’est pas besoin d’avoir une autorisation si l’utilisation des expressions du folklore à des fins commerciales reste dans le contexte traditionnel – défini comme le « cadre artistique fondé sur l’usage continu de la communauté »37 – ou coutumier – c’est-à-dire « conformément aux pratiques de lavie quotidienne de la communauté »38. La section 3 des dispositions types précise que l’interdiction de l’exploitation illicite vise les actes de publication, reproduction et distribution des copies des expressions du folklore ainsi que toute récitation ou performance, transmission et de tout autre moyen de communication au public. Ce cadre juridique subit toutefois un certain nombre d’exceptions, exprimées à la section 4 (1), correspondant à quatre catégories principales : « l’utilisation aux fins d’éducation ; l’utilisation au moyen d’illustration dans une œuvre originale d’un auteur ou d’auteurs […] ; l’emprunt d’expressions du folklore pour créer une œuvre originale d’un auteur ou d’auteurs », auxquelles il faut également ajouter les cas d’» utilisations incidentes » (section 4 (2)). Hormis ces situations d’exploitation illicite des expressions du folklore, les « autres actions préjudiciables » correspondent, premièrement, au non respect de la règle de reconnaissance de la source de toutes publications imprimées et communications au public portant sur des expressions identifiables du folklore (sauf exceptions mentionnées à la section 4), deuxièmement, aux tromperies destinées à créer l’impression que ce qui est présenté au public est une expression du folklore d’une communauté donnée et, troisièmement, à l’usage détourné de ces expressions du folklore d’une manière préjudiciable aux intérêts culturels de la communauté concernée (section 6 paragraphes 1, 3 et 4). En définitive, le principe de l’autorisation préalable de la communauté concernée constitue l’épicentre de cette protection juridique, mettant incidemment en exergue la nature intrinsèquement communautaire de ces savoirs traditionnels (au contraire des œuvres littéraires et artistiques). Par ailleurs, en échange de cette autorisation, la communauté a la faculté de demander le paiement d’une somme dont la finalité participe de la promotion ou de la préservation de la culture traditionnelle de la communauté (section 10). A la suite de l’adoption des dispositions types, dont l’inconvénient réside essentiellement dans leur caractère non contraignant, et compte tenu de l’augmentation du risque de spoliation de ces expressions culturelles traditionnelles, l’UNESCO et l’OMPI s’employèrent vainement à convaincre les Etats de rédiger un projet de traité international permettant une protection sui generis dotée d’une force juridique contraignante. En dépit de l’échec d’un tel projet, l’OMPI entreprit de rédiger les dispositions relatives à la protection des expressions culturelles traditionnelles ou expressions du folklore39 dont le point iv) des objectifs insiste sur la nécessité d’» empêcher l’appropriation illicite de leurs expressions culturelles et des dérivés de celles-ci, contrôler l’utilisation qui en est faite en dehors du contexte coutumier et traditionnel et promouvoir le partage équitable des avantages découlant de leur utilisation ». Dépassant les dispositions types de 1982, les nouvelles dispositions de l’OMPI prévoient désormais un système de protection sui generis expressément fondé sur le principe d’accès aux ressources et de partage des avantages (déjà présent sous une forme embryonnaire dans les dispositions types de 1982). Ces nouvelles dispositions participent ainsi de l’interdiction des actes d’appropriation illicite, laquelle doit être traduite sous la forme d’une obligation d’» autorisation préalable » (article 4) ou de « consentement préalable, libre et en connaissance de cause » (article 3) de la communauté concernée (ou de l’administration agissant à la demande et au nom de la communauté) pour un certain nombre d’actes40 relatifs aux expressions culturelles traditionnelles revêtant une valeur ou une signification particulière pour cette communauté et ayant fait l’objet d’une notification ou d’un enregistrement auprès d’un service ou d’un organisme compétent de la communauté concernée. Cet enregistrement ou notification doit être effectué(e) auprès d’un organisme ou de l’administration agissant à la demande et au nom de la communauté (article 7 (b)). Suivant les dispositions de l’article 7 (b) i), dans la mesure où cet enregistrement ou cette notification consiste en une fixation ou un enregistrement des expressions culturelles traditionnelles, la communauté concernée dispose aussitôt des droits de propriétés intellectuelles sur celles-ci (imposant, de jure, un droit à rémunération en échange de toute exploitation de ces expressions du folklore). Il peut toutefois être fait exception à ce mécanisme en vue de l’» illustration d’un enseignement ou d’apprentissage, [d’une] recherche non commerciale ou étude privée [, de] critiques ou évaluations [, de] comptes rendus d’événements d’actualité [, de l’] utilisation dans le cadre de procédures juridiques[, de la] réalisation d’enregistrements et d’autres reproductions des expressions culturelles traditionnelles ou expressions du folklore en vue de leur incorporation dans des archives ou un inventaire à des fins non commerciales de préservation du patrimoine culturel et [d’] utilisations occasionnelles ». Encore faut-il préciser, d’une part, que cette liberté d’utilisation est conditionnée par sa conformité aux bons usages, par la mention de la communauté en tant que source de ces expressions culturelles et par son caractère non offensant pour la communauté concernée (article 5 (a) iii)). D’autre part, le principe de l’autorisation préalable ne concerne que les utilisations réalisées en dehors du contexte traditionnel ou coutumier et visant ou non des fins commerciales (article 5 (a) ii)). Concernant les autres expressions culturelles traditionnelles ou expressions du folklore ne revêtant pas de valeur ou de signification particulière et n’ayant fait l’objet d’aucune notification ni d’aucun enregistrement, il est exigé que la communauté soit mentionnée comme source de toute œuvre ou de toute production adaptée des expressions culturelles traditionnelles et qu’il soit également possible d’empêcher et de sanctionner toute « déformation, mutilation ou autre modification des expressions culturelles traditionnelles ou expressions du folklore ou toute autre atteinte à celles-ci » ainsi que « toute indication ou allégation fausse, prêtant à confusion ou fallacieuse qui, à l’égard de produits ou de services qui mentionnent, utilisent ou évoquent des expressions culturelles traditionnelles ou expressions du folklore d’une communauté, suggère l’approbation de cette communauté ou un lien avec celle-ci » (article 3 (b) i), ii) iii)). La présente disposition constitue de toute évidence une application particulière de l’interdiction des actes de concurrence déloyale (suivant le droit de la propriété industrielle)41, tandis que l’obligation de mention de la source, présente aux termes des articles 3 et 5 des dispositions, peut être située dans le prolongement du droit des brevets42. Enfin, conformément à l’article 3 (b) iv), l’exploitation à but lucratif de ces expressions culturelles traditionnelles doit donner lieu à une rémunération ou à un partage des avantages équitable au profit de la communauté concernée43. Finalement, l’article 10 précise que cette protection sui generis « complète sans la remplacer » les lois de propriété intellectuelle applicables aux expressions culturelles traditionnelles et à leurs dérivés et les autres normes visant la sauvegarde, la préservation et la promotion du patrimoine culturel et toutes autres mesures de protection et de préservation des expressions du folklore. Il ne s’agit donc pas de soustraire ces expressions du folklore au droit de la propriété intellectuelle, mais, bien plus, de superposer les différentes formes de protection en vue de garantir la protection juridique la plus étendue et la plus efficace. Ce système juridique contribue non seulement à sauvegarder et promouvoir cette forme de savoir traditionnel et sa capacité de créativité et d’innovation, mais également à assurer la préservation et le développement du « patrimoine culturel immatériel »44 et de la diversité culturelle, entendue « [comme] les formes variées à travers lesquelles le patrimoine culturel de l’humanité est exprimé, enrichi et transmis grâce à la variété des expressions culturelles, mais aussi à travers divers modes de création artistique, de production, de diffusion, de distribution et de jouissance des expressions culturelles, quels que soient les moyens et les technologies utilisés »45. Les savoirs traditionnels et les expressions du folklore participent ainsi pleinement de la diversité culturelle et requièrent à ce titre une protection juridique effective et efficace, que ce soit sous la forme du droit de la propriété intellectuelle ou d’une protection sui generis et commande l’action concertée de l’OMPI et de l’UNESCO46. Il s’agit en réalité d’un véritable défi si l’on prête attention aux flux mondiaux du commerce des biens culturels et à la situation particulièrement défavorable de l’Amérique latine et de l’Afrique au regard du poids des industries culturelles47.

Les brevets et droits d’obtenteur et la protection sui generis des savoirs traditionnels appliqués aux ressources biologiques et génétiques

  • 48   Alan Duning, Guardians of the forest, Worldwatch, Washington, 1992.

10Il est communément admis qu’il existe une relation directe entre la diversité culturelle et la diversité biologique. Alan Duning parvint ainsi à démontrer que parmi les neufs pays possédant la plus grande diversité culturelle – d’après le nombre de langues parlées – (Papouasie-Nouvelle-Guinée, Nigeria, Cameroun, Indonésie, Inde, Australie, Mexique, Zaïre et Brésil) et les 12 pays possédant le plus grand nombre d’espèces végétales uniques (Indonésie, Inde, Australie, Mexique, Zaïre, Brésil, Colombie, Chine, Pérou, Malaisie, Equateur et Madagascar), six pays font partie de chacune des deux listes48. De cet entrecroisement, il ressort clairement que le respect de la diversité biologique et le respect de la diversité culturelle se situent dans une relation de réciprocité et, a contrario, porter atteinte à l’un peut entraîner des conséquences négatives sur l’autre. C’est également mettre en évidence l’importance de la protection des savoirs traditionnels résultant de la diversité biologique (ou biodiversité). Et, comme cela est déjà clairement apparu en ce qui concerne les expressions culturelles traditionnelles, même si la protection des savoirs traditionnels appliqués aux ressources génétiques et biologiques sur le fondement du droit des brevets et des droits d’obtenteurs n’est pas sans difficulté, un tel système permet au détenteur de ces savoirs de bénéficier de droits exclusifs et peut être complété par la règle de l’accès aux ressources et de partage des avantages. Pourtant, en vue d’accroître l’efficacité de cette protection, l’OMPI prit l’initiative de juxtaposer à ce système générique une forme de protection sui generis de ces savoirs traditionnels.

Les difficultés de la protection des savoirs traditionnels sur le fondement du droit des brevets et des droits d’obtenteurs

  • 49   Voir OMC, Conseil des aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce, Pr (...)
  • 50   Document IP/C/W/228, Examen de l’article 27 (3) b) : « Communication du Brésil » (24 novembre 200 (...)
  • 51   OMC, Conseil des aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce, Protect (...)
  • 52   Ibid, p. 8.
  • 53   Ibid, p. 9-12.
  • 54   Voir OMC, Conseil des aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce, Re (...)
  • 55   OMC, Conseil des aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce, Protect (...)
  • 56   OMC, Conseil des aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce, Protect (...)
  • 57   Darell Posey, Graham Dutfield, Le marché mondial de la propriété intellectuelle : droit des commu (...)

11L’application du système des brevets et des droits d’obtention végétale aux savoirs traditionnels liés aux ressources biologiques et génétiques revêt un caractère particulièrement complexe du fait notamment des difficultés de concordance entre les critères constitutifs des brevets et des droits d’obtention, d’une part, et de la nature des savoirs traditionnels, d’autre part. Ainsi, l’article 27 (1) de l’Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC) prévoit qu’» un brevet pourra être obtenu pour toute invention, de produit ou de procédé, dans tous les domaines technologiques, à condition qu'elle soit nouvelle, qu'elle implique une activité inventive et qu'elle soit susceptible d’application industrielle ». De ces trois critères de brevetabilité d’une invention – nouveauté, inventivité (ou nature non évidente) et applicabilité au niveau industriel (ou utilité) –, le critère de nouveauté est certainement celui qui soulève le plus de difficultés au regard de la protection des savoirs traditionnels. Cette difficulté résulte essentiellement de ce que le critère de nouveauté ne peut être mesuré qu’au regard de l’état actuel de la technique. Or, d’une part, certains Etats font abstraction des données techniques rendues publiques en dehors de leur territoire national consécutivement à une simple utilisation antérieure ou répandues exclusivement par la tradition orale, tandis que, d’autre part, l’état des connaissances traditionnelles n’est que très rarement diffusé et connu au niveau international, introduisant ainsi une forme d’inadéquation de l’information quant à l’état de la technique et l’étendue des savoirs traditionnels49. Cette difficulté ne concerne toutefois que les situations d’appropriation par des tiers des savoirs traditionnels, mais ne fait nullement obstacle à ce que les communautés autochtones ou locales fassent une demande de brevet pour protéger leurs savoirs traditionnels appliqués aux ressources biologiques et génétiques. Toutefois, certains Etats ont fait remarquer que dans la mesure où les savoirs traditionnels sont transmis de génération en génération au sein d’une communauté donnée, ils sont parfois difficilement susceptibles de répondre aux critères de nouveauté et d’inventivité50. Cette dernière remarque doit toutefois être relativisée car, paradoxalement, il a souvent été reproché à l’article 27 (1) de l’Accord sur les APDIC de permettre de fixer « des seuils excessivement bas […] pour les conditions de nouveauté, d’activité nouvelle et d’applicabilité directe »51, autorisant ainsi un accès facilité au droit des brevets. Par ailleurs, l’Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce reconnaît certaines exceptions au principe de la brevetabilité des inventions : tel est notamment le cas des « inventions dont il est nécessaire d’empêcher l’exploitation commerciale sur leur territoire pour protéger l’ordre public ou la moralité, y compris pour protéger la santé et la vie des personnes et des animaux ou préserver les végétaux, ou pour éviter de graves atteintes à l’environnement » (article 27 (2)) ainsi que « les végétaux et les animaux autres que les micro-organismes, et les procédés essentiellement biologiques d’obtention de végétaux ou d’animaux, autres que les procédés non biologiques et microbiologiques » (article 27 (3) b)). A la lumière de cette dernière disposition, force est de constater que le champ d’application de la brevetabilité dépend de la manière dont le droit interne assure la transposition de chacune de ces exceptions. D’abord les notions de protection de l’ordre public ou de la moralité sont particulièrement vagues et leur interprétation peut varier selon les Etats et selon les cultures. Ensuite, s’il est bien clair qu’aucune exception n’est recevable en ce qui concerne la brevetabilité des micro-organismes et des procédés non biologiques d’obtention de végétaux, il n’en reste pas moins que « l’absence de définitions claires pourrait être une cause d’incertitude juridique en ce qui concerne la brevetabilité prévue à l’article 27 (3) b) »52. Cette incertitude résulte de l’absence de définition des notions de végétaux et animaux ou encore de micro-organismes ainsi que de la distinction entre procédés biologiques, non biologiques et microbiologiques53. En réalité, la détermination du contenu et de l’étendue de ces notions relève du travail de transposition en droit interne, laissant ainsi une importante marge de manœuvre à chacun des Etats dans la mise en œuvre de ces exceptions et, incidemment, dans l’étendue de la brevetabilité. Curieusement, ces dispositions et exceptions ne font nullement référence à la protection des savoirs traditionnels, même si leur formulation reste suffisamment flexible pour y inclure indirectement ces types de savoirs (suivant notamment les exceptions dites « éthiques » énoncées à l’article 27 (2)), de manière à satisfaire notamment à certains principes fondamentaux de la Convention sur la diversité biologique. En effet, après avoir rappelé parmi ses objectifs le lien de dépendance qui unit les communautés locales et autochtones aux ressources biologiques sur lesquelles sont fondées leurs traditions et demandé aux parties de s’engager à protéger et encourager « l’usage coutumier des ressources biologiques conformément aux pratiques culturelles traditionnelles compatibles avec les impératifs de leur conservation ou leur utilisation durable » (article 10 c)), la Convention sur la diversité biologique reconnaît expressément que « [l]es Parties contractantes, reconnaissant que les brevets et autres droits de propriété intellectuelle peuvent avoir une influence sur l’application de la Convention, coopèrent à cet égard sans préjudice des législations nationales et du droit international pour assurer que ces droits s’exercent à l’appui et non à l’encontre de ses objectifs » (article 16 (5))54. L’article 27 (3) b) de l’accord sur les ADPIC invite également les Etats membres à prévoir une protection spéciale des variétés végétales soit par le droit des brevets, soit par un système sui generis efficace. La solution la plus simple (mais non exclusive), à l’heure actuelle, consiste à se rapporter à la Convention internationale pour la protection des obtentions végétales55. Cette convention, qui créée un droit d’obtenteur de variété végétale, énonce 4 critères de protection assez restrictifs et, de jure, particulièrement protecteurs des savoirs traditionnels contre les tentatives d’appropriation par des tiers : pour faire l’objet d’un droit d’obtention, la variété doit être nouvelle, distincte, homogène et stable (article 5 (1)). Aux termes de la présente Convention, le critère de nouveauté requiert que l’espèce végétale ne doit pas avoir été commercialisée depuis plus d’un an sur le territoire de l’Etat qui reçoit la demande ou depuis plus de quatre ou six ans (selon la variété) sur le territoire d’un autre pays (article 6 (1)). De ce premier critère, il résulte que toute variété de plante issue de méthodes traditionnelles et ayant été vendue ou échangée notamment par la communauté autochtone, locale ou traditionnelle ne pourra plus être soumise aux droits d’un autre obtenteur. Suivant le second critère, il est exigé que la variété « se distingue nettement de toute autre variété dont l’existence, à la date du dépôt de la demande, est notoirement connue » (article 7). Il appartient ainsi aux agriculteurs traditionnels de faire reconnaître et d’inscrire au sein d’un registre public leur variété de plante traditionnelle de manière à faire obstacle à toute demande de protection de cette même variété par une tierce personne. Certains Etats ont également relevé que « les espèces destinées à l’alimentation de base et les espèces médicinales ne sauraient être protégées en vertu de [la Convention internationale pour la protection des obtentions végétales] étant donné leur existence de longue date, ce qui exclut les savoirs traditionnels relatifs à leur utilisation »56. Enfin, la variété doit être homogène et stable dans ses caractères essentiels (articles 8 et 9), ce à quoi certains auteurs ont pu répondre que les espèces tirées des savoirs traditionnels étaient justement reconnues pour leur variabilité et leur diversité génétique57. Finalement, ce système de protection des obtentions végétales est de toute évidence réservé aux variétés issues de recherches génétiques et se trouve simplement destiné à protéger les intérêts des obtenteurs des variétés végétales dans les pays industrialisés. A contrario, il ne s’agit pas ici de prendre en considération la situation des utilisateurs dans les pays en voie de développement, ni même de constituer une forme de protection juridique des savoirs traditionnels liés aux ressources biologiques et génétiques. Ces droits d’obtention végétale sont d’autant moins susceptibles de permettre aux pays industriels de s’approprier les variétés traditionnelles que les Etats conservent le choix entre une protection spéciale des variétés végétales par brevet et un système de protection sui generis autre que la Convention internationale pour la protection des obtentions végétales.

Les droits exclusifs sur les savoirs traditionnels appliqués à la biodiversité et la règle de l’accès aux ressources et du partage des avantages

12Le droit des brevets et le droit d’obtention végétale permettent à leur détenteur de bénéficier de droits exclusifs (a), lesquels, afin de mieux satisfaire aux exigences de la protection des savoirs traditionnels appliqués aux ressources génétiques et biologiques, ont été complétés par la règle de l’accès aux ressources (b) et de partage des avantages (c).

a) Les droits exclusifs et leurs limitations

  • 58   Suivant l’article 16 (5) de la Convention sur la diversité biologique ; « [l]es parties contracta (...)

13Le titulaire d’un brevet bénéficie de droits exclusifs lui permettant de conclure des contrats de licence d’exploitation ou de commercialisation de l’invention protégée et, par ce moyen, de consentir ou refuser aux tiers la possibilité de fabriquer, utiliser, offrir à la vente, vendre ou importer le produit breveté, ainsi que de céder ou transmettre par voie successorale ce brevet (article 28 de l’Accord sur les ADPIC). Toutefois, ces droits exclusifs peuvent être matériellement restreints par les législations nationales (article 30 de l’accord sur les ADPIC), laissant ainsi la possibilité aux Etats d’apprécier avec souplesse les droits conférés par les brevets afin, entre autres, de tenir compte des exigences liées à la protection des savoirs traditionnels. De la même manière, l’obtenteur d’une variété végétale nouvelle dispose du droit exclusif de refuser ou de consentir à « la production ou la reproduction, le conditionnement aux fins de la production ou de la multiplication, l’offre à la vente, la vente ou toute autre forme de commercialisation, l’exportation, l’importation, la détention à l’une des fins mentionnées [précédemment] » (article 14 a)) ainsi qu’à toutes conditions et limitations de ces droits (article 14 b)). Cependant, il doit être fait obligatoirement exception à ces différents droits exclusifs lorsque ces actes sont accomplis dans un cadre privé et à des fins non commerciales. Une telle exception est importante car elle permet aux communautés traditionnelles de continuer à utiliser ces espèces pour leur propre consommation (article 15 (1) i)). Par ailleurs, il peut être permis « aux agriculteurs d’utiliser à des fins de reproduction ou de multiplication, sur leur propre exploitation, le produit de la récolte qu’ils ont obtenu par la mise en culture, sur leur propre exploitation, de la variété protégée » (article 15 (2)). Il s’agit ici de reconnaître et protéger le rôle des agriculteurs – et surtout des agriculteurs traditionnels – dans le développement et la préservation de la biodiversité. Ainsi, l’accord sur les ADPIC et la Convention internationale pour la protection des obtentions végétales intègrent, à des degrés divers, une forme de protection des savoirs traditionnels sous la forme d’exceptions au principe des droits exclusifs, même s’il parait logique de considérer que ces différents traités n’entrent pas en contradiction avec la Convention sur la diversité biologique58. Mais il est bien évident que la principale difficulté résulte de la divergence des intérêts des pays industrialisés – largement fondés sur le droit de la propriété intellectuelle – et de ceux des pays en voie de développement dont la richesse biologique attire les convoitises de la bioprospection. En conséquence, il existe un risque non négligeable de voir l’industrie agroalimentaire déposséder les communautés autochtones de leurs savoirs traditionnels attachés aux ressources biologiques, génétiques, agricoles voire halieutiques. En réponse à ces intérêts économiques et commerciaux, la Convention sur la diversité biologique, le Traité international sur les ressources phytogénétiques pour l’alimentation et l’agriculture ainsi que les lignes directrices de Bonn sur l’accès aux ressources génétiques et le partage juste et équitable des avantages résultant de leur utilisation ont permis de concrétiser un système de protection fondé sur la règle de l’accès aux ressources biologiques et génétiques et du partage équitable des avantages résultant de leur exploitation commerciale et du progrès scientifique.

b) L’accès aux ressources biologiques et génétiques

  • 59   Article 15 (1) de la Convention sur la diversité biologique : « Etant donné que les Etats ont dro (...)
  • 60   Article 15 (7) de la Convention sur la diversité biologique : « [c]haque Partie contractante pren (...)
  • 61   Selon la Convention sur la diversité biologique, « Conditions in situ » s’entendent des « conditi (...)
  • 62   Les Conservations ex situ correspondent à « la conservation d’éléments constitutifs de la diversi (...)
  • 63   Selon l’article 15 (3) de la Convention sur la diversité biologique, « [a]ux fins de la présente (...)
  • 64   Les lignes directrices de Bonn fournissent également nombre de précisions concernant les exigence (...)

14Conformément à la formulation de l’article 15 (1) de la Convention sur la diversité biologique59, l’accès aux ressources biologiques et génétiques se situe dans le prolongement de la souveraineté étatique sur ces mêmes ressources60 et se trouve soumis à l’obligation du « consentement préalable donné en connaissance de cause de la Partie contractante qui fournit lesdites ressources » (article 15 (5) de la Convention sur la diversité biologique). Cette formule laconique mérite toutefois d’être précisée : d’abord, le point C des lignes directrices de Bonn énonce les principes fondamentaux du « système » du consentement préalable, c’est-à-dire la clarté, la certitude juridique, l’accès aux coûts les plus bas, le consentement de l’autorité nationale compétente du pays fournisseur et des parties prenantes concernées, telles que les communautés autochtones et, en ce qui concerne les éventuelles restrictions au consentement, l’obligation d’être transparentes, fondées en droit et conformes aux objectifs de la Convention sur la diversité biologique (article 26). Ces mêmes lignes directrices ont également contribué à clarifier les éléments constitutifs (autorité compétente, échéancier et délais, spécification de l’utilisation, procédure d’obtention, mécanismes de consultation des parties, processus d’obtention) du « système » du consentement préalable donné en connaissance de cause (articles 27 à 44) : parmi l’ensemble de ces éléments, certains méritent une attention particulière : d’abord, lorsqu’il est question de ressources génétiques « in situ »61, le consentement préalable des communautés autochtones et locales concernées et la participation des détenteurs des savoirs traditionnels doivent être obtenus conformément à leurs pratiques coutumières, aux politiques nationales d’accès et compte tenu des lois internes (article 31). Cette disposition concernant les ressources « in situ » doit aussitôt être nuancée par le régime des ressources « ex situ »62 : si l’article 32 énonce que l’accès aux collections « ex situ » nécessite le consentement préalable de l’autorité nationale ou de l’organe compétent pour ces collections, il résulte également d’une interprétation logique de l’article 15 (3) de la Convention sur la diversité biologique63 que les collections « ex situ » acquises avant l’entrée en vigueur de ladite Convention – c’est-à-dire les ressources acquises par les pays industrialisés au moyen de la bioprospection et aux dépens des pays de l’hémisphère sud et des communautés traditionnelles avant le 29 décembre 1993 – échappent aux dispositions relatives au consentement préalable. Le dernier élément d’une certaine importance correspond aux « conditions convenues d’un commun accord » : énoncé aux termes de l’article 15 (4) de la Convention sur la diversité biologique, ce principe signifie que l’accès aux ressources ne peut faire l’objet de conditions abusives. A ce titre, l’article 15 (2) de la présente Convention précise que « [c]haque Partie contractante s’efforce de créer les conditions propres à faciliter l’accès aux ressources génétiques aux finsd’utilisation écologiquement rationnelle par d’autres Parties contractantes et de ne pas imposer de restrictions allant à l’encontre des objectifs de la présente Convention »64. L’article 44 des lignes directrices de Bonn dresse une liste indicative des conditions typiques convenues d’un commun accord, dont notamment le type et la quantité de ressources souhaités, la zone géographique ou écologique d’activité, les restrictions à l’utilisation des ressources, le rappel des droits souverains du pays détenteur, le renforcement des capacités dans certains domaines, les possibilités de novation ou de renégociation de l’accord, la possibilité de transférer les ressources à des tiers, le traitement des données confidentielles et surtout le respect des savoirs traditionnels et de l’utilisation coutumière des ressources biologiques et génétiques ainsi que les modalités de partage des avantages résultant de leur utilisation et leur exploitation commerciale. Encore faut-il souligner que parmi les mesures destinées à favoriser le respect du consentement préalable donné en connaissance de cause et des conditions convenues d’un commun accord, les lignes directrices de Bonn énoncent notamment des « mesures visant à encourager la divulgation du pays d’origine des ressources génétiques et l’origine des connaissances, innovations et pratiques traditionnelles des communautés autochtones et locales dans les demandes de droits de propriété intellectuelle » (article 16 (d) ii.). Il existe de la sorte une contrepartie entre, d’un côté, l’accès aux ressources et aux savoirs qui en résultent et, de l’autre, l’obligation de mentionner l’origine de ces ressources et savoirs. La divulgation de la source constitue une forme de droit moral du détenteur sur ces ressources et constitue une forme de prolongation du droit de la propriété intellectuelle en matière de protection des savoirs traditionnels appliqués aux ressources biologiques et génétiques. Plus précisément, la divulgation de la source en contrepartie du droit d’accès constitue un moyen particulièrement efficace d’empêcher l’octroi ou le bénéfice de droits de propriété intellectuelle indus sur les savoirs traditionnels.

c) Le partage des avantages découlant de l’utilisation des ressources biologiques et génétiques et des savoirs traditionnels qui en résultent

  • 65   Article 1er de la Convention sur la diversité biologique.
  • 66   Selon l’article 16 (1), « [c]haque Partie contractante[…] s’engage[…] à assurer et/ou à faciliter (...)
  • 67   Le Traité international sur les ressources phytogénétiques pour l’alimentation et l’agriculture é (...)

15Le partage des avantages constitue la contrepartie de l’accès aux ressources et participe, à côté de la conservation de la diversité biologique et de l’utilisation durable de ses éléments, des objectifs de la Convention sur la diversité biologique65. Ce principe est généralement assimilé à quatre formes principales : le transfert de technologies entre Parties contractantes (y compris la technologie protégée par des brevets et autres droits de la propriété intellectuelle – article 16 de la Convention sur la diversité biologique, article 13 b) du Traité international sur les ressources phytogénétiques pour l’alimentation et l’agriculture), l’échange d’informations sur les résultats des recherches techniques, scientifiques et socio-économiques (article 17 de la Convention sur la diversité biologique, article 13 a) du Traité international sur les ressources phytogénétiques pour l’alimentation et l’agriculture), la coopération technique et scientifique ou renforcement des capacités (article 18 de la Convention sur la diversité biologique – article 13 c) du Traité international sur les ressources phytogénétiques pour l’alimentation et l’agriculture) et l’accès prioritaire aux résultats et avantages résultant des biotechnologies qui utilisent ces ressources (article 19 de la Convention sur la diversité biologique, article 13 b) du Traité international sur les ressources phytogénétiques pour l’alimentation et l’agriculture). Ces différentes formes de partage des avantages procèdent de ce qu’il y lieu d’appeler les avantages non monétaires et satisfont directement aux objectifs de conservation et d’utilisation durable de la diversité biologique et de ses éléments66 ainsi qu’à la nécessité de faire contrepoids à la puissance des pays industrialisés en assurant une répartition plus équitable du savoir technologique et scientifique. En même temps, ce principe a été transposé au profit exclusif des savoirs traditionnels : ainsi la Convention sur la diversité biologique rappelle aux termes du 12e alinéa de son préambule puis de la deuxième partie de l’article 8 j), le principe d’un « partage équitable des avantages découlant de l’utilisation des connaissances, innovations et pratiques traditionnelles intéressant la conservation de la diversité biologique et l’utilisation durable de ses éléments ». Plus généralement, le partage des avantages permet de limiter les effets pernicieux résultant des droits exclusifs propres au droit de la propriété intellectuelle : l’article 16 (3) de la Convention sur la diversité biologique prévoit ainsi que le transfert de technologies concerne également la » technologie protégée par des brevets et autres droits de propriété intellectuelle ». Cette première disposition doit encore être complétée par l’article 16 (2) de cette même Convention, suivant lequel « [l]orsque les technologies font l’objet de brevets et autres droits de propriété intellectuelle, l’accès et le transfert sont assurés selon des modalités qui reconnaissent les droits de propriété intellectuelle et sont compatibles avec leur protection adéquate et effective », tandis que les articles 16 (5) et 22 énoncent que l’application de la Convention sur la diversité biologique ne doit pas modifier ni faire obstacle au respect des droits et obligations des accords internationaux en vigueur. De la sorte, il paraît raisonnable de penser que dans la mesure où le transfert de technologie doit être réalisé conformément au droit de la propriété intellectuelle, il devrait prendre la forme de licences obligatoires, permettant aux personnes et communautés concernées d’utiliser une invention brevetée sans l’autorisation expresse du détenteur de ce brevet (ou du droit d’obtention végétale) et sans même avoir à verser quelque redevance à celui-ci. Par ailleurs, à côté des avantages non monétaires, le partage des avantages consiste également en un ensemble d’avantages monétaires que l’appendice II aux lignes directrices de Bonn a permis de préciser : il peut s’agir de droits d’accès ou de droits sous la forme d’échantillons collectés ou autrement acquis, de paiements initiaux, de paiements directs, de paiements de redevances, de droits de licence en cas de commercialisation, de droits spéciaux à verser à des fonds d’affectation spéciale en faveur de la conservation et de l’utilisation durable de la diversité biologique, de salaires et de conditions préférentielles s’il en est convenu d’un commun accord, de financement de la recherche, de coentreprises ou encore de copropriété des droits de propriété intellectuelle pertinents67. Il s’agit ici de traduire la richesse biologique et génétique dont disposent certains Etats et certaines communautés en une source de revenus destinés à garantir un développement durable. L’accès aux ressources (à travers la règle du consentement préalable en connaissance de cause et la conclusion des conditions convenues d’un commun accord) et le partage des avantages résultant de leur exploitation permettent de concilier autant que faire se peut les exigences du droit des brevets et d’obtention végétale, d’une part, et les dispositions et objectifs de la Convention sur la diversité biologique, d’autre part. Incidemment, la consécration juridique du principe de l’accès aux ressources et du partage des avantages peut être considéré non seulement comme un vecteur de protection des savoirs traditionnels appliqués aux ressources biologiques et génétiques, mais également comme un facteur de promotion et de développement de ces mêmes savoirs.

Développement d’une protection sui generis des savoirs traditionnels appliqués aux ressources biologiques et génétiques

  • 68   Cf. supra, II A 2.
  • 69   Selon l’article 1 (4) « [i]l s’agit notamment de déclarations fausses ou fallacieuses affirmant q (...)
  • 70   Organisation mondiale de la propriété intellectuelle, Savoirs traditionnels : Besoins et attentes (...)

16Le choix d’un système générique combinant droits de la propriété intellectuelle et droits afférents à la protection de la diversité biologique et génétique n’est pas toujours en adéquation avec une préservation efficace des savoirs traditionnels appliqués aux ressources naturelles (pour les mêmes raisons que les expressions culturelles traditionnelles). De ce fait, en procédant à la rédaction d’un projet de disposions relatives à la protection des savoirs traditionnels, l’OMPI s’est employée à créer un système de protection sui generis de ces savoirs traditionnels. Cette forme de protection juridique repose de prime abord sur une interdiction générale des actes d’appropriation illicite, définis comme « toute acquisition, appropriation ou utilisation de savoirs traditionnels par des moyens déloyaux ou illicites » (article 1 (2)), et des actes de concurrence déloyale (suivant le modèle de l’article 10 bis de la Convention de Paris68, complété par une liste d’actes énoncés aux termes du paragraphe 469), sans pour autant créer automatiquement quelque droit patrimonial ou droit de propriété intellectuelle sur ces savoirs traditionnels. Toutefois, l’article 2 (2) du projet de dispositions laisse au législateur national le choix de transposer cette protection sous la forme de droits de propriété exclusifs, ou, au contraire, de satisfaire à l’idée que certains de ces savoirs, du fait de leur nature intrinsèquement communautaire, ne peuvent revêtir l’aspect de droits privés. Située dans le prolongement de l’interdiction de l’appropriation illicite, la protection des savoirs traditionnels contre leur utilisation abusive consiste, d’abord, en une utilisation commerciale ou industrielle destinée tout à la fois à satisfaire un but lucratif et à conférer à l’utilisateur un avantage technologique ou commercial en l’absence de rémunération juste et équitable des détenteurs du savoir (article 1 (3) iv)). Il peut s’agir, ensuite, d’une « utilisation intentionnellement insultante […] d’un savoir traditionnel doté d’une valeur morale ou spirituelle particulière pour ses détenteurs » et donnant lieu « à une mutilation, une déformation ou une modification dégradante de ce savoir et [à une utilisation] contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs » (article 1 (3) v)). Concernant l’utilisation commerciale ou industrielle de ces savoirs, le projet de dispositions rappelle deux principes bien établis : le consentement préalable donné en connaissance de cause (lequel peut inclure la divulgation de l’origine des ressources et des savoirs traditionnels), d’une part, le bénéfice d’une rémunération équitable et la reconnaissance des détenteurs du savoir, d’autre part. Le non respect de ces deux principes peut d’ailleurs donner lieu à une forme d’appropriation illicite ou d’utilisation abusive. Il peut toutefois être fait exception au principe du consentement préalable (mais pas à celui de la rémunération équitable) en ce qui concerne « l’usage loyal d’un savoir traditionnel qui est déjà d’un accès facile pour le grand public » (article 8 (2)). De la même manière la protection des savoirs traditionnels ne saurait en rien entraver leur « disponibilité permanente […] aux fins de leur pratique, de leur échange, de leur usage et de leur transmission coutumiers par leurs détenteurs », ni même « l’usage de la médecine traditionnelle à des fins domestiques, dans les hôpitaux publics, en particulier par les détenteurs de savoirs traditionnels exerçant des fonctions dans ces hôpitaux, ou à d’autres fins relevant de la santé publique » (article 8 (1)). Enfin, s’il est pleinement admis que le partage juste et équitable des avantages procédant de l’utilisation commerciale ou industrielle de ce savoir peut recouvrir la forme d’une rémunération, c’est-à-dire d’un avantage monétaire, le projet de dispositions précise également que l’utilisation à des fins non commerciales d’un savoir traditionnel ne peut donner lieu à des avantages monétaires pour les détenteurs de ce savoir ; il s’agira donc d’avantages non monétaires sous la forme d’accès prioritaire aux résultats ou de coopération scientifique (article 6). Ce principe d’accès aux ressources et de partage des avantages revêt une importance considérable dès lors qu’» il ne s’agit pas seulement de la fixation et de la préservation des connaissances traditionnelles qui existent aujourd’hui, mais aussi de la préservation de ce qui existe en tant qu’instrument indispensable et efficace pouvant encourager des innovations et une créativité traditionnelles continuelles »70. Il est bien évident que ce principe trouve dans la préservation et la promotion des savoirs traditionnels appliqués aux ressources biologiques et génétiques un domaine d’application privilégié.

Conclusion

17Les expressions culturelles traditionnelles et les savoirs traditionnels appliqués aux ressources biologiques et génétiques ont connu une évolution de leur protection juridique assez similaire. Droits d’auteur, brevets et droit d’obtenteur forment certes autant de moyens de protection des savoirs traditionnels mais présentent encore trop de difficultés et de lacunes pour être pleinement efficaces. L’OMPI s’est employée à ériger un système de protection sui generis de chacune des deux sphères des savoirs traditionnels tout en veillant non seulement à y juxtaposer les mécanismes afférents au droit de la propriété intellectuelle, mais également à satisfaire aux objectifs de la Convention sur la diversité biologique et des différentes Conventions relatives à la diversité culturelle conclues sous l’égide de l’UNESCO. Dans ce sens, la protection des savoirs traditionnels participe pleinement d’une prise en considération accrue des questions liées à la biodiversité et à la diversité culturelle (ou patrimoine culturel immatériel). Désormais, l’interdiction de l’appropriation illicite et l’obligation de mentionner la source du savoir et des ressources constituent le fondement de cette protection, laquelle s’enrichit de la règle de l’accès aux ressources et du partage des avantages. Il s’agit ainsi de permettre aux communautés autochtones et locales de tirer profit de l’exploitation commerciale et industrielle de leurs savoirs traditionnels, tout en prenant soin, d’abord, de ne pas restreindre la propension de ces savoirs à contribuer au progrès scientifique, ensuite, de veiller au partage des connaissances qui en peuvent en résulter. Finalement, si le droit international de la propriété intellectuelle occupe une fonction importante au sein du processus de globalisation des cultures et des savoirs, les mécanismes de protection sui generis permettent d’associer l’exploitation des savoirs traditionnels à la préservation et au développement durable des communautés et des pays concernés.

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Notes

1   OMC, Conseil des aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce, Protection des savoirs traditionnels et du folklore – résumé des questions qui ont été soulevées et des vues qui ont été formulées, IP/C/W/370/Rev.1, 9 mars 2006.

2   Organisation mondiale de la propriété intellectuelle, « Savoirs traditionnels : Besoins et attentes en matière de propriété intellectuelle » : Rapport de l’OMPI sur les missions d’enquête menées consacrées à la propriété intellectuelle et aux savoirs traditionnels (1998-1999), Genève, 2001, p. 231.

3   Article 8 j) de la Convention sur la diversité biologique.

4   Organisation mondiale de la propriété intellectuelle, « Savoirs traditionnels : Besoins et attentes en matière de propriété intellectuelle », Rapport de l’OMPI sur les missions d’enquête menées consacrées à la propriété intellectuelle et aux savoirs traditionnels (1998-1999), Genève, 2001, p. 232-233.

5   Organisation mondiale de la propriété intellectuelle, Comité intergouvernemental de la propriété intellectuelle relative aux ressources génétiques, aux savoirs traditionnels et au folklore, troisième session, Genève, 13 juin-21 juin 2002, WIPO/GRTKF/IC/3/9, p. 6.

6   Organisation mondiale de la propriété intellectuelle, « Savoirs traditionnels : Besoins et attentes en matière de propriété intellectuelle », Rapport de l’OMPI sur les missions d’enquête menées consacrées à la propriété intellectuelle et aux savoirs traditionnels (1998-1999), Genève, 2001, p. 232.

7   Ibid.

8   WIPO/UNESCO, Model provisions for national laws on the protection of expressions of folklore, 1982.

9   Organisation mondiale de la propriété intellectuelle, La protection des expressions culturelles traditionnelles ou expressions du folklore : Objectifs et principes révisés, 7 juin 2005, WIPO/GRTFK/IC/8/4 Corr.

10   Article 8 j) de la Convention sur la diversité biologique, articles 11, 13, 14, 16, 19, 26, 31, 43, 44, 48, 56 des lignes directrices de Bonn sur l’accès aux ressources génétiques et le partage juste et équitable des avantages résultant de leur utilisation, article 3 du projet de disposition incorporant des objectifs de politique générale et des principes fondamentaux relatifs à la protection des savoirs traditionnels, élaboré sous les auspices de l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle.

11   Les notions de peuples ou communautés autochtones doivent être comprises au sens où l’entendait le Rapporteur spécial Martinez Cobo, dans le cadre de la Sous-Commission des droits de l’Homme du Conseil économique et social de l’ONU, pour lequel « [p]ar communautés, populations et nations autochtones, il faut entendre celles qui, liées par une continuité historique avec les sociétés antérieures à l’invasion et avec les sociétés précoloniales qui se sont développées sur leurs territoires, se jugent distinctes des autres éléments des sociétés qui dominent à présent sur leurs territoires ou parties de ces territoires. Ce sont à présent des éléments non dominants de la société, et elles sont déterminées à conserver, développer et transmettre aux générations futures les territoires de leurs ancêtres et leur identité ethnique en tant que peuple, conformément à leurs propres modèles culturels, à leurs institutions sociales et à leurs systèmes juridiques » ; E/CN.4/Sub.2/1986/7/Add.4, p. 31-32, §379-381.

12   Organisation mondiale de la propriété intellectuelle, « Savoirs traditionnels : Besoins et attentes en matière de propriété intellectuelle », Rapport de l’OMPI sur les missions d’enquête menées consacrées à la propriété intellectuelle et aux savoirs traditionnels (1998-1999), Genève, 2001, p. 23.

13   OMPI, Comité intergouvernemental de la propriété intellectuelle relative aux ressources génétiques, aux savoirs traditionnels et au folklore, Huitième session des 6-10 juin 2005 et neuvième session des 24-28 avril 2006, relatives à la protection des savoirs traditionnels : objectifs et principes révisés – Projet de dispositions concernant la protection des savoirs traditionnels, WIPO/GRTKF/IC/8/5 – WIPO/GRTKF/IC/9/5.

14   Cette constatation résulte notamment de la formulation de la seconde phrase de l’article 3 (2) du projet de dispositions, selon laquelle « [l]e terme n’est pas limité à un domaine technique spécifique, et peut s’appliquer à un savoir agricole, écologique ou médical, ainsi qu’à un savoir associé à des ressources génétiques ».

15   Voir Organisation mondiale de la propriété intellectuelle, La protection des expressions culturelles traditionnelles ou expressions du folklore : Objectifs et principes révisés, 7 juin 2005, WIPO/GRTFK/IC/8/4 /Corr.

16   Voir Mihály Fiscor, « Attempts to provide international protection for the folklore by intellectual property rights », UNESCO-WIPO Word forum on the protection of folklore, Phuket, Thailand, April 8 to 10, 1997, p. 218-219.

17   OMPI, comité intergouvernemental de la propriété intellectuelle relative aux ressources génétiques, aux savoirs raditionnels et au folklore, Huitième session, Genève, 6 – 10 juin 2005, Corrigendum au document WIPO/GRTK/IC/8/4 La protection des expressions culturelles traditionnelles ou expressions du folklore : objectifs et principes révisés, WIPO/GRTK/IC/8/4 Corr.

18   Mihaly Ficsor, « Attempts to Provide International Protection for Folklore by Intellectual Property Rights », document présenté au Forum mondial UNESCO-OMPI sur la protection du folklore, à Phuket (Thaïlande) du 8 au 10 avril 1997, p. 217.

19   Voir notamment Betty Mould-Iddrisu, « The experience of Africa », in: UNESCO-WIPO world forum on the protection of folklore, Phuket, Thailand, 1997, UNESCO publication 1998, pages 17-27 – UNESCO-WIPO/FOLK/PKT/97/19.

20   Suivant la Convention sur la diversité biologique, les ressources biologiques rassemblent les « ressources génétiques, les organismes ou éléments de ceux-ci, les populations, ou tout autre élément biotique des écosystèmes ayant une utilisation ou une valeur effective ou potentielle pour l’humanité », tandis que les ressources génétiques s’entendent du « matériel génétique ayant une valeur effective ou potentielle » (article 2). Voir également Organisation mondiale de la propriété intellectuelle, Savoirs traditionnels : Besoins et attentes en matière de propriété intellectuelle : Rapport de l’OMPI sur les missions d’enquête menées consacrées à la propriété intellectuelle et aux savoirs traditionnels (1998-1999), Genève, 2001, p. 252.

21   La Convention sur la diversité biologique de juin 1992 définit la notion de « diversité biologique » comme la « variabilité des organismes vivants de toute origine y compris, entre autres, les écosystèmes terrestres, marins et autres écosystèmes aquatiques et les complexes écologiques dont ils font partie ; cela comprend la diversité au sein des espèces et entre espèces ainsi que celle des écosystèmes » (article 2). Cette définition a été expressément reprise par l’OMPI ; voir Rapport de l’OMPI sur les missions d’enquête menées consacrées à la propriété intellectuelle et aux savoirs traditionnels (1998-1999), Genève, 2001, p. 22.

22   Interview de José Esquinas-Alázar, secrétaire de la commission des ressources génétiques pour l’alimentation et l’agriculture pour le compte de l’Organisation des Nations-Unies pour l’alimentation et l’agriculture.

23   Voir M.V. Reid, S. A. Laird, CA Meyer, R. Games, A. Sittenfeld, D. H. Janzen, M. A. Gollin, C. Jula, Biodiversity prospecting: using genetic resources for sustainabledevelopment, Institut mondial pour les resources, Washington, 1993. Voir également Sarah Laird, « La convention sur la diversité biologique : modifier le cadre déontologique et juridique de la recherche et de la prospection en matière de biodiversité », Unasylva, n°26, Les Conventions mondiales relatives aux forêts.

24   Auparavant, la Résolution 1803 (XVII) de l’Assemblée générale en date du 14 décembre 1962 relative à la souveraineté permanente sur les ressources naturelles reconnut notamment que « 1. Le droit de souveraineté permanente des peuples et des nations sur leurs richesses et leurs ressources naturelles doit s’exercer dans l’intérêt du développement national et du bien-être de la population de l’Etat intéressé. 2. La prospection, la mise en valeur et la disposition de ces ressources ainsi que l’importation des capitaux étrangers nécessaires à ces fins devraient être conformes aux règles et conditions que les peuples et nations considèrent en toute liberté comme nécessaires ou souhaitables pour ce qui est d’autoriser, de limiter ou d’interdire ces activités. […] 5. L’exercice libre et profitable de la souveraineté des peuples et des nations sur leurs ressources naturelles doit être encouragé par le respect mutuel des Etats, fondé sur leur égalité souveraine. 6. La coopération internationale en vue du développement économique des pays en voie de développement, qu’elle prenne la forme d’investissements de capitaux, publics ou privés, d’échanges de marchandises ou de services, d’assistance technique ou d’échanges de données scientifiques, doit favoriser le développement national indépendant de ces pays et se fonder sur le respect de leur souveraineté sur leurs richesses et leurs ressources naturelles ».

25   Ibid.

26   Article 9 de la Convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques.

27   Article 11 de la Convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques.

28   Article 12 de la Convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques.

29   Article 11bis de la Convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques.

30   Article 12 de la Convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques.

31   Article 13 de la Convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques.

32   Article 14 de la Convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques.

33   Article 2 (1) de la Convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques.

34   Article 9 (2) de l’Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce.

35   Voir Mihaly Ficsor, op. cit., p. 217.

36   OMC, Conseil des aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce, Protection des savoirs traditionnels et du folklore – résumé des questions qui ont été soulevées et des vues qui ont été formulées, IP/C/W/370/Rev.1, 9 mars 2006.

37   Ibid, p. 219.

38   Ibid.

39   OMPI, Comité intergouvernemental de la propriété intellectuelle relative aux ressources génétiques, aux savoirs traditionnels et au folklore, Huitième session, Genève, 6 – 10 juin 2005, Corrigendum au document WIPO/GRTK/IC/8/4 La protection des expressions culturelles traditionnelles ou expressions du folklore : objectifs et principes révisés, WIPO/GRTK/IC/8/4 Corr.

41   Selon l’article 10 bis de la Convention de Paris pour la protection de la propriété industrielle, relatif à la concurrence déloyale, « 1) Les pays de l’Union sont tenus d’assurer aux ressortissants de l’Union une protection effective contre la concurrence déloyale. 2) Constitue un acte de concurrence déloyale tout acte de concurrence contraire aux usages honnêtes en matière industrielle ou commerciale. 3) Notamment devront être interdits :
1° tous faits quelconques de nature à créer une confusion par n’importe quel moyen avec l’établissement, les produits ou l’activité industrielle ou commerciale d’un concurrent ;
2° les allégations fausses, dans l’exercice du commerce, de nature à discréditer l’établissement, les produits ou l’activité industrielle ou commerciale d’un concurrent ;
3° les indications ou allégations dont l’usage, dans l’exercice du commerce, est susceptible d’induire le public en erreur sur la nature, le mode de fabrication, les caractéristiques, l’aptitude à l’emploi ou la quantité des marchandises ».

42   Voir les articles 10 et 10 bis de la Convention de Berne.

43   Il est également prévu que « [d]es mesures juridiques et pratiques, adéquates et efficaces, seront prises pour s’assurer que les communautés ont les moyens d’empêcher la divulgation non autorisée et l’utilisation ultérieure des expressions culturelles traditionnelles ou expressions du folklore secrètes, ainsi que l’acquisition et l’exercice de droits de propriété intellectuelle sur ces expressions » (article 3 (c)).

44   Suivant l’article 2 de la Convention de l’UNESCO pour la sauvegarde du patrimoine culturel immatériel (adoptée à Paris, le 17 octobre 2003), « [o]n entend par « patrimoine culturel immatériel » les pratiques, représentations, expressions, connaissances et savoir-faire – ainsi que les instruments, objets, artefacts et espaces culturels qui leur sont associés – que les communautés, les groupes et, le cas échéant, les individus reconnaissent comme faisant partie de leur patrimoine culturel. Ce patrimoine culturel immatériel, transmis de génération en génération, est recréé en permanence par les communautés et groupes en fonction de leur milieu, de leur interaction avec la nature et de leur histoire, et leur procure un sentiment d’identité et de continuité, contribuant ainsi à promouvoir le respect de la diversité culturelle et la créativité humaine. Aux fins de la présente Convention, seul sera pris en considération le patrimoine culturel immatériel conforme aux instruments internationaux existants relatifs aux droits de l’homme, ainsi qu’à l’exigence du respect mutuel entre communautés, groupes et individus, et d’un développement durable.[…] Le « patrimoine culturel immatériel », tel qu’il est défini au paragraphe 1 ci-dessus, se manifeste notamment dans les domaines suivants : (a) les traditions et expressions orales, y compris la langue comme vecteur du patrimoine culturel immatériel ; (b) les arts du spectacle ; (c) les pratiques sociales, rituels et événements festifs ; (d) les connaissances et pratiques concernant la nature et l’univers ; (e) les savoir-faire liés à l’artisanat traditionnel ».

45   Article 4 (1) deuxième paragraphe de la Convention de l’UNESCO sur la protection et la promotion de la diversité des expressions culturelles, adoptée à Paris le 20 octobre 2005.

46   Voir notamment la Convention de l’UNESCO sur la protection et la promotion de la diversité des expressions culturelles, adoptée le 20 octobre 2005, la Convention de l’UNESCO pour la sauvegarde du patrimoine culturel immatériel, adoptée le 17 octobre 2003, la Déclaration Universelle de l’UNESCO sur la diversité culturelle, adoptée le 02 novembre 2001, ou encore la Recommandation sur la sauvegarde de la culture traditionnelle et populaire, adoptée le 15 novembre 1989.

47   Voir Institut statistique de l’UNESCO, Echanges internationaux d’une sélection de biens et services culturels 1994-2003, UNESCOPRESS, Paris, 2005. Aux termes du présent rapport de l’UNESCO, Koïchiro Matsuura, Directeur général de l’UNESCO, reconnaît que « bien que la mondialisation ouvre d’importantes perspectives en matière de diffusion par les pays de leur culture et de leur talent créatif à l’échelle de la planète, il est évident que toutes les nations ne sont pas en mesure de tirer parti de ces nouvelles possibilités. […] Si l’on n’aide pas ces pays à participer à ces échanges, un grand nombre d’entre eux risque de voir leur voix culturelle marginalisée ».

48   Alan Duning, Guardians of the forest, Worldwatch, Washington, 1992.

49   Voir OMC, Conseil des aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce, Protection des savoirs traditionnels et du folklore – résumé des questions qui ont été soulevées et des vues qui ont été formulées, IP/C/W/370/Rev.1, 09 mars 2006, pages 11-12. OMC, Conseil de des aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce, Protection des savoirs traditionnels et du folklore, Réexamen des dispositions de l’article 27 (3) b), résumé des questions qui ont été soulevées et des observations qui ont été formulées, IP/C/W/369/Rev., 9 mars 2006, p. 16.

50   Document IP/C/W/228, Examen de l’article 27 (3) b) : « Communication du Brésil » (24 novembre 2000) ; Document IP/C/W/198, Protection de la biodiversité et des connaissances traditionnelles ; « communication de l’Inde » (14 juillet 2000).

51   OMC, Conseil des aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce, Protection des savoirs traditionnels et du folklore, Réexamen des dispositions de l’article 27 (3) b), résumé des questions qui ont été soulevées et des observations qui ont été formulées, IP/C/W/369/Rev., 9 mars 2006, p. 15.

52   Ibid, p. 8.

53   Ibid, p. 9-12.

54   Voir OMC, Conseil des aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce, Relation entre l’accord sur les ADPIC et la Convention sur la diversité biologique, IP/C/W/368, 8 août 2002.

55   OMC, Conseil des aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce, Protection des savoirs traditionnels et du folklore, Réexamen des dispositions de l’article 27 (3) b), résumé des questions qui ont été soulevées et des observations qui ont été formulées, IP/C/W/369/Rev., 9 mars 2006, p. 20-29. Certains membres ont expressément reconnu que la Convention internationale pour la protection des obtentions végétales constituait bien un système sui generis efficace au sens de l’article 27 (3) b)de l’ADPIC, Communautés européennes, IP/C/W/254, Réexamen des dispositions de l’article 27 (3) b) de l’Accord sur les ADPIC : communication des Communautés européennes et de leurs Etats membres, 13 juin 2001 ; Japon, IP/C/W/236, Réexamen des dispositions de l’article 27 (3) b) – point de vue du Japon, 11 décembre 2000 ; Suisse, IP/C/W/400, L’article 27 (3) b), la relation entre l’accord sur les ADPIC et la Convention sur la diversité biologique, et la protection des savoirs traditionnels, 28 mai 2003 ; Etats-Unis, IP/C/W/162, Examen des dispositions de l’article 27 (3) b) – communication des Etats-Unis, 29 octobre 1999. Toutefois, une telle orientation est discutée par d’autres membres au motif que « l’article 27 (3) b) ne fait pas aux Membres obligation de se conformer au modèle de [la Convention internationale pour la protection des obtentions végétales] pour assurer la protection des variétés végétales, bien que [la Convention internationale pour la protection des obtentions végétales] puisse être un point de référence important » , que « l’intégration de la Convention internationale pour la protection des obtentions végétales par référence dans l’article 27 (3) b) pourrait compromettre l’équilibre délicat atteint de cette disposition », qu’» il n’y a pas d’interprétation faisant autorité quant au point de savoir si [la Convention internationale pour la protection des obtentions végétales] satisfait aux conditions prévues à l’article 27 (3) b); voir OMC, Conseil des aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce, Protection des savoirs traditionnels et du folklore, Réexamen des dispositions de l’article 27 (3) b), résumé des questions qui ont été soulevées et des observations qui ont été formulées, op.cit.

56   OMC, Conseil des aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce, Protection des savoirs traditionnels et du folklore, Réexamen des dispositions de l’article 27 (3) b), résumé des questions qui ont été soulevées et des observations qui ont été formulées, op.cit., p. 28.

57   Darell Posey, Graham Dutfield, Le marché mondial de la propriété intellectuelle : droit des communautés traditionnelles et indigènes, Centre de recherche pour le développement international, Ottawa, Fonds Mondial pour la Nature, Genève, 1997, p. 263.

58   Suivant l’article 16 (5) de la Convention sur la diversité biologique ; « [l]es parties contractantes, reconnaissant que les brevets et autres droits de la propriété intellectuelle peuvent avoir une influence sur l’application de la Convention, coopèrent à cet égard sans préjudice des législations nationales et du droit international pour assurer que ces droits s’exercent à l’appui et non à l’encontre de ses objectifs ».

59   Article 15 (1) de la Convention sur la diversité biologique : « Etant donné que les Etats ont droit de souveraineté sur leurs ressources naturelles, le pouvoir de déterminer l’accès aux ressources génétiques appartient aux gouvernements et est régi par la législation nationale ».

60   Article 15 (7) de la Convention sur la diversité biologique : « [c]haque Partie contractante prend les mesures législatives, administratives ou de politique générale appropriées […] pour assurer le partage juste et équitable des résultats de la recherche et la mise en valeur ainsi que des avantages résultants de l’utilisation commerciale ou autre des ressources génétiques avec la Partie contractante qui fournit ces ressources ». Article 10 (1) du Traité international sur les ressources phytogénétiques : « les Parties contractantes reconnaissent les droits souverains des Etats sur leurs propres ressources phytogénétiques pour l’alimentation et l’agriculture, y compris le fait que le pouvoir de déterminer l’accès à ces ressources appartient aux gouvernements et relève de la législation nationale ».

61   Selon la Convention sur la diversité biologique, « Conditions in situ » s’entendent des « conditions caractérisées par l’existence de ressources génétiques au sein d’écosystèmes et d’habitats naturels et, dans le cas des espèces domestiquées et cultivées, dans le milieu où se sont développés leurs caractères distinctifs » (article 2 alinéa 3).

62   Les Conservations ex situ correspondent à « la conservation d’éléments constitutifs de la diversité biologique en dehors de leur milieu naturel » (article 2 alinéa 4).

63   Selon l’article 15 (3) de la Convention sur la diversité biologique, « [a]ux fins de la présente Convention, on entend par ressources génétiques fournies par une Partie contractante, et dont il est fait mention dans le présent article et aux articles 16 et 19 ci-après, exclusivement les ressources qui sont fournies par des Parties contractantes qui sont des pays d’origine de ces ressources ou par des Parties qui les ont acquises conformément à la présente Convention ».

64   Les lignes directrices de Bonn fournissent également nombre de précisions concernant les exigences fondamentales pour les conditions convenues d’un commun accord (articles 42 et 43).

65   Article 1er de la Convention sur la diversité biologique.

66   Selon l’article 16 (1), « [c]haque Partie contractante[…] s’engage[…] à assurer et/ou à faciliter à d’autres Parties contractantes l’accès aux technologies nécessaires à la conservation et à l’utilisation durable de la diversité biologique, ou utilisant les ressources génétiques sans causer de dommages sensibles à l’environnement, et le transfert des dites technologies ».

67   Le Traité international sur les ressources phytogénétiques pour l’alimentation et l’agriculture énonce à ce titre « les Parties contractantes conviennent que l’accord type de transfert de matériel […] doit contenir une disposition au titre de laquelle un bénéficiaire commercialisant un produit qui est une ressource phytogénétique pour l’alimentation et l’agriculture et qui incorpore du matériel auquel ledit bénéficiaire a eu accès grâce au Système multilatéral est requis de verser […] une part équitable des avantages découlant de la commercialisation de ce produit, sauf lorsque ce produit est disponible sans restriction pour d’autres bénéficiaires à des fins de recherche et de sélection, auquel cas le bénéficiaire qui commercialise le produit est encouragé à effectuer ce paiement ».

68   Cf. supra, II A 2.

69   Selon l’article 1 (4) « [i]l s’agit notamment de déclarations fausses ou fallacieuses affirmant qu’un produit ou service est produit ou fourni avec la participation ou l’approbation des détenteurs d’un savoir traditionnel, ou que l’exploitation commerciale d’un produit ou d’un service profite aux détenteurs d’un savoir traditionnel. Il s’agit également d’actes de nature à créer une confusion avec un produit ou un service fourni par les détenteurs d’un savoir traditionnel ; ou de fausses allégations dans le cadre d’opérations commerciales visant à discréditer les produits ou services fournis par les détenteurs d’un savoir traditionnel ».

70   Organisation mondiale de la propriété intellectuelle, Savoirs traditionnels : Besoins et attentes en matière de propriété intellectuelle : Rapport de l’OMPI sur les missions d’enquête menées consacrées à la propriété intellectuelle et aux savoirs traditionnels (1998-1999), Genève, 2001, p. 233.

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Pour citer cet article

Référence papier

Pierre-Alain Collot, « La protection des savoirs traditionnels, du droit international de la propriété intellectuelle au système de protection sui generis », Droit et cultures, 53 | 2007, 181-209.

Référence électronique

Pierre-Alain Collot, « La protection des savoirs traditionnels, du droit international de la propriété intellectuelle au système de protection sui generis », Droit et cultures [En ligne], 53 | 2007-1, mis en ligne le 31 mars 2009, consulté le 27 avril 2017. URL : http://droitcultures.revues.org/502

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Auteur

Pierre-Alain Collot

Pierre-Alain Collot est membre de l’Institut de Recherche sur l’Evolution de l’Etat et de la Nation en Europe (IRENEE - Nancy). Docteur des facultés de droit de Nancy 2 et de Miskolc(Hongrie), il est l’auteur d’une thèse relative au Principe de non-discrimination au regard de l’appartenance nationale dans le droit constitutionnel des Etats tchèque, slovène et hongrois (publiée aux éditions LGDJ, prix de la fondation Varenne et prix de l’Institut hongrois).

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