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Dossier : Trahison(s)

La trahison en droit des affaires

Treason and Betrayal in Business Law
Aurélie Ballot-Léna
p. 89-113

Résumés

La consultation d’un dictionnaire permet de dégager deux acceptions du terme trahison. La première, qui vient immédiatement à l’esprit d’un juriste, correspond à l’action de trahir son pays, sa patrie. La trahison est ici contraire à l’intérêt général. De manière plus particulière, la seconde acception de la trahison renvoie au fait de tromper la confiance de quelqu’un, de faire preuve de déloyauté. C’est ici l’intérêt particulier de celui qui avait fait confiance qu’il s’agit de protéger. Même si le droit des affaires peut être présenté comme le siège des libertés économiques, où règne le principe de libre concurrence, des solutions peuvent être regardées comme des applications particulières de la trahison, entendue comme une déloyauté. Tantôt il s’agira de sanctionner un tel comportement, tantôt il s’agira de la prévenir en consacrant un devoir de loyauté ou de fidélité. De manière plus surprenante, ces derniers temps ont vu se développer des mesures encourageant la dénonciation. Celle-ci se faisant au mépris d’un engagement, d’une parole donnée, est ainsi légitimée une certaine forme de trahison. De telles mesures sont justifiées par la protection de l’intérêt général, le droit des affaires ayant pour particularité, par rapport à d’autres branches du droit privé, de connaître des règles visant tant la protection d’intérêts particuliers que celle de l’intérêt général.

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Texte intégral

  • 1 En septembre 2016, une recherche sur le moteur de recherche Legifrance avec « trahison » comme mot- (...)

1De prime abord, il ne paraît pas évident d’appliquer le terme « trahison » au droit des affaires, tant celui-là a une signification juridique bien particulière réservée au Code pénal et à la justice militaire1. La consultation d’un dictionnaire le confirme. Que ce soit les dictionnaires juridiques ou de langue française, tous envisagent, en droit, le crime de trahison des intérêts nationaux ou le crime de haute trahison. Cependant, à la réflexion, le terme trahison n’est pas totalement absent du droit des affaires.

2Pour s’en convaincre il est nécessaire, d’abord, de rappeler ce que la « trahison » signifie juridiquement, mais également dans le langage courant.

  • 2 Cf. G. Cornu, trahison in Vocabulaire juridique, Puf, coll. « Quadriges », 2014.
  • 3 Art. 411-4 et 411- 5 du Code pénal.
  • 4 Art. 411-6 à 411-8 du Code pénal.
  • 5 Art. 411-9 du Code pénal.
  • 6 Art. 411-10 du Code pénal.

3En droit, le terme « trahison » est utilisé pour des incriminations bien précises, qui visent des atteintes à la sûreté de l’État ou aux intérêts supérieurs de la nation2. Ainsi, aux termes de l’article 411-1 du Code pénal, « les faits définis par les articles 411-2 à 411-11 constituent la trahison lorsqu’ils sont commis par un Français ou un militaire au service de la France ». Parmi les faits visés, on trouve notamment les actes d’« intelligences avec une puissance étrangère »3, en vue de permettre « des hostilités ou des actes d’agression contre la France », de « livraison d’informations à une puissance étrangère »4, de « sabotage »5 ou encore de « fourniture de fausses informations »6, ces dernières correspondant au fait de « fournir, en vue de servir les intérêts d’une puissance étrangère, d’une entreprise ou organisation étrangère ou sous contrôle étranger, aux autorités civiles ou militaires de la France des informations fausses de nature à les induire en erreur et à porter atteinte aux intérêts fondamentaux de la nation ».

  • 7 Dictionnaire Larousse 2016.
  • 8 http://www.cnrtl.fr/definition/trahison.
  • 9 Dictionnaire Le petit Robert, 2012, v° Trahison.

4En dehors de la sphère juridique, la trahison peut avoir un sens différent. Ainsi, selon le Dictionnaire Larousse, la trahison ne correspond pas seulement à l’action de trahir son pays ou sa nation, à une atteinte aux intérêts fondamentaux de l’État. Ce terme correspond également à un manquement à une promesse ou à une parole donnée, à un « engagement »7. Selon le lexique en ligne du Centre national de ressources textuelles et lexicales (Cnrtl), la trahison est le résultat d’une déloyauté, d’une tromperie ; elle est le résultat de l’« action de trahir en trompant la confiance de quelqu’un, en manquant à la foi donnée à quelqu’un »8. De même, enfin, le Dictionnaire Le Robert y voit un « manquement au devoir de fidélité »9. Alors que dans le premier cas, comme en droit, la trahison correspond à des actes allant à l’encontre de l’intérêt général, dans le second c’est l’intérêt particulier de celui qui a donné sa confiance qui est méconnu.

  • 10 E. Littré, Dictionnaire de la langue Française, t. 6, 1987.

5Cette seconde acception ne saurait toutefois être entendue de manière trop extensive, au risque de voir, d’un point de vue juridique, tout manquement contractuel qualifié de trahison. Il y a, semble-t-il, dans l’usage qui est fait du terme la volonté de le réserver à des comportements d’une gravité particulière. C’est un acte d’une « méchanceté perfide », est-il écrit dans le dictionnaire Littré10. « L’exécrable idée de la trahison », « l’horrible mot de trahison », pour reprendre les termes de Bernanos et de Staël cités par le lexique précité du Cnrtl, ne saurait être défini trop largement. La trahison suppose un degré de confiance particulier accordé par la personne trahie, qu’un secret ait été confié, ou que la déloyauté commise soit particulièrement odieuse.

  • 11 V. infra, p. 99.
  • 12 Y. Guyon, Droit des affaires. Droit commercial et sociétés, Economica, t.1, 12e éd., 2003, n°2.

6Ensuite, il convient de préciser ce qu’on entend par droit des affaires. Le terme est suffisamment large pour englober l’ensemble des règles régissant les différentes étapes de la vie d’une entreprise ainsi que ses activités économiques qu’il s’agisse – pour s’en tenir à l’hypothèse de l’entreprise in bonis du droit commercial général, du droit des sociétés, du droit de la concurrence ou des matières de droit bancaire et financier. Parce que le droit privé ne fonctionne pas en vase clos, d’autres matières comme le droit du travail, le droit des contrats, le droit fiscal et le droit pénal peuvent être évoquées, en ce qu’elles interviennent nécessairement dans la vie de l’entreprise. Sans prétendre à l’exhaustivité, seront traitées des hypothèses qui reflètent l’esprit du droit des affaires. Le droit des affaires, et avant lui le droit commercial a, en effet, pour particularité de reposer sur un principe de liberté, le principe de liberté du commerce et de l’industrie11. Il en résulte un contexte particulier de compétition économique dans lequel le droit joue une fonction disciplinaire. Comme cela a été expliqué, « le droit intervient d’abord pour établir un minimum d’ordre, d’honnêteté et de sécurité dans les relations des professionnels du commerce et de l’industrie »12.

7Fût-ce dans des conditions restrictives, il apparaît, à la lumière des définitions précitées, que plusieurs hypothèses peuvent être regardées comme des exemples de trahison en droit des affaires. Il en va ainsi des hypothèses visant des actes résultant d’une déloyauté voire d’une infidélité, mais également d’actes allant à l’encontre des intérêts stratégiques d’une entreprise. En effet, si l’on reprend les termes rappelés supra, du Code pénal, on constate qu’ils sont transposables à un contexte de compétition économique entre entreprises. La livraison d’informations, par exemple, condamnée par les articles 411-6 à 411-8 du Code pénal, rappelle les hypothèses d’espionnage industriel qui, régulièrement, défraient les chroniques. Des hypothèses d’« intelligence » avec une entreprise concurrente, pour reprendre les termes du Code pénal, ne sont pas davantage des cas d’école. Tel est le cas, en particulier, dans des domaines où il existe une forte concurrence entre entreprises, spécialement si le marché qu’elles se disputent est un marché « de niche », aux exigences particulières, telles qu’une technologie de pointe, des connaissances ou un savoir-faire spécifiques. Tel ou tel secret de fabrication, qui a fait le succès d’une entreprise, peut également attirer la convoitise d’un concurrent. Pour l’entreprise victime il ne fait pas de doute que, lorsqu’ils sont commis par une personne en qui elle avait mis sa confiance, ces actes constituent une trahison.

8Une fois admise l’idée que la trahison a sa place en droit des affaires, encore faut-il établir comment cette notion y est appréhendée et quels sont les mécanismes juridiques utilisés comme vecteurs à son application. L’analyse du droit positif montre qu’il existe des mécanismes permettant de sanctionner une trahison, comme des mécanismes destinés, en amont, à lutter contre une éventuelle trahison. En outre, de manière plus inattendue, tendent également à se développer des mesures incitant voire obligeant à la dénonciation, et ce au mépris d’un engagement.

9Ces différentes applications de la trahison sont dues à la diversité des intérêts protégés en droit des affaires, diversité des intérêts qui distingue la matière du droit pénal notamment. Alors que le droit pénal vise la protection de l’intérêt général, de sorte que la trahison ne peut s’entendre que de la méconnaissance dudit intérêt, le droit des affaires comporte des règles qui sont tantôt destinées à la protection d’intérêt privés (le cocontractant par exemple), tantôt à celle d’un intérêt commun ou collectif (l’intérêt d’une profession, d’une collectivité ou l’intérêt social d’une société), ou encore à celle de l’intérêt général (à travers, notamment, les règles visant la protection du marché en droit de la concurrence ou et en droit des marchés financiers). Or ces divers intérêts ne sont pas toujours concordants. Il se peut, par exemple, que la protection de l’intérêt général nécessite la méconnaissance d’intérêts privés, spécialement lorsque ces derniers sont illégitimes. La protection de l’intérêt général peut alors conduire un individu à trahir la parole donnée à un tiers, en méconnaissance de l’intérêt de celui-ci. Ainsi, l’obligation faite à certains professionnels de lever le secret auquel ils sont tenus et de dénoncer les crimes et délits dont ils ont eu connaissance revient à les obliger à trahir la personne qui leur a confié l’information litigieuse sous couvert de secret, et ce au nom de la protection de l’intérêt général. La trahison d’un intérêt privé est alors autorisée, au nom de la protection d’un intérêt jugé supérieur, l’intérêt général.

10Somme toute, le droit des affaires permet d’aborder la trahison sous un double mouvement. Tantôt se rencontrent des mécanismes permettant de sanctionner une trahison, ou de lutter contre celle-ci. Tantôt sont présentes des mesures incitant, voire obligeant, à la dénonciation, et ce au mépris d’un engagement de confidentialité. Alors que dans le premier cas, la trahison est sanctionnée, dans le second cas, elle est autorisée.

La trahison sanctionnée

11La recherche d’exemples de trahisons en droit des affaires fait apparaître une évolution qui illustre, sous un angle particulier, une tendance plus générale du droit des affaires. Domaine privilégié des libertés économiques, telle que la liberté du travail, la liberté d’entreprendre et la libre concurrence, le droit des affaires ne peut envisager la sanction de la trahison que de manière restrictive. Sous l’influence de différents facteurs et à l’initiative des acteurs eux-mêmes, se multiplient toutefois les obligations et devoirs leur imposant loyauté, fidélité ou de garder un secret qui leur a été confié, et ce afin de lutter contre une éventuelle trahison.

L’importance des libertés économiques et l’admission restrictive de la trahison

  • 13 Art. 411-10 du Code pénal.
  • 14 Cons. const. 16 janv. 1982, DC 82-141 et, not., Cons. const. 20 mai 2011, 2011-132.
  • 15 Art. 49 à 55 du TFUE.
  • 16 CJCE 14 mai 1974, Nold, Kohlen- und Baustoffgroßhandlung contre Commission des Communautés europé (...)

121. De même qu’en droit le terme « trahison » n’est réservé qu’à des infractions particulièrement graves, visant « les intérêts fondamentaux de la nation »13, ce n’est que restrictivement que la sanction de la trahison peut être envisagée en droit des affaires. Cela tient à l’esprit de la matière, marquée par la primauté des libertés économiques. Faut-il le rappeler, par loi des 2-17 mars 1791, dite « décret d’Allarde », a été proclamé le principe de la liberté du commerce et de l’industrie en ces termes : « il sera libre à toute personne de faire négoce ou d’exercer telle activité, art ou métier qu’elle trouvera bon » (art. 7). Ce principe, dont la valeur constitutionnelle est aujourd’hui établie14, a trouvé un écho supplémentaire avec la proclamation, par le Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, des libertés qui le composent, et, notamment, pour ce qui nous intéresse, de la liberté d’établissement15 et avec la reconnaissance, par ce qui est devenu la Cour de Justice de l’Union européenne, du principe du libre exercice du commerce, du travail et d’autres activités professionnelles16. De ce principe de liberté découle celui de libre concurrence. Ces libertés économiques individuelles supposent, en effet, que la compétition soit possible et celle-ci n’est possible que si elle est libre.

  • 17 Cass. com. 19 mars 2013, n°12-16.936, inédit.
  • 18 Cass. com. 3 mars 2015, 13-25.237, inédit ; rapp. en matière de Sas, Cass. com. 10 sept. 2013, n°12 (...)

13Dans un tel contexte, la reconnaissance de l’existence d’une trahison et sa sanction ne peuvent être qu’exceptionnelles. Ainsi, des actes qui pourraient être vécus par les personnes intéressées comme des actes de trahison, ne seront pas sanctionnés au nom de la liberté du commerce et de l’industrie. Tel est le cas, par exemple, de la création d’une entreprise concurrente par un ancien salarié ou un associé d’une société, ou encore de l’embauche par un concurrent d’un ou plusieurs salariés et du démarchage de clientèle effectué par d’anciens salariés. Dans toutes ces hypothèses, il ne fait pas de doute que l’entreprise victime verra dans ces actes autant de trahisons commises par ses anciens collaborateurs, ce qui explique le nombre important d’actions engagées pour obtenir la cessation d’actes considérés par eux comme une concurrence déloyale. Cependant, ce n’est que de manière restrictive que de telles actions sont accueillies par les tribunaux. Ainsi, la Cour de cassation énonce-t-elle qu’« en vertu du principe de la liberté du commerce et de l’industrie, le démarchage de la clientèle d’autrui, fût-ce par un ancien salarié de celui-ci, est libre, dès lors que ce démarchage ne s’accompagne pas d’un acte déloyal »17. De même, elle a récemment affirmé que « sauf stipulation contraire, l’associé d’une société à responsabilité limitée n’est pas, en cette qualité, tenu de s’abstenir d’exercer une activité concurrente de celle de la société et doit seulement s’abstenir d’actes de concurrence déloyale »18. A ainsi été cassé un arrêt qui avait jugé déloyale la création d’une société par l’associé d’une Sarl, ancien gérant de celle-ci, le démarchage de clients importants de la Sarl et l’embauche, par la nouvelle société, d’un de ses salariés. Pour la Cour de cassation, de tels actes étaient impropres à caractériser des actes de concurrence déloyale à l’encontre de l’associé, lequel n’était tenu, en cette qualité, d’aucune obligation de non-concurrence. Pourtant, il ne faisait pas de doute que pour l’entreprise victime – comme au demeurant pour les juges du fond qui avaient accueilli son action – de tels actes constituaient une trahison devant être sanctionnée. Pour la Cour de cassation néanmoins, la liberté dont disposait l’associé devait primer.

14Le principe de libre concurrence, comme la liberté d’entreprendre, n’est toutefois pas sans limites. Cette idée est ancrée en droit des affaires, comme l’illustre l’article 1er de la loi n°73-1193 du 27 décembre 1973 d’orientation du commerce et de l’artisanat, dite loi « Royer », qui dispose : « La liberté et la volonté d’entreprendre sont les fondements des activités commerciales et artisanales. Celles-ci s’exercent dans le cadre d’une concurrence claire et loyale ». Les arrêts précités, également, ont exclu la sanction tout en réservant l’hypothèse dans laquelle un acte déloyal avait été commis.

  • 19 Com. 19 mars 2013, précité.

15De cette jurisprudence, il résulte qu’en dehors de l’hypothèse particulière – qui sera traitée ultérieurement – dans laquelle les parties ont contractuellement envisagé la question, les conditions auxquelles un comportement pouvant être perçu comme une trahison sera sanctionné doivent être restrictivement entendues, le principe en la matière devant rester celui de la liberté. Ainsi, le seul fait, pour un ancien salarié, d’être embauché par un concurrent de son ancien employeur et de démarcher la clientèle de ce dernier, s’ils peuvent être vécus par celui-ci comme une trahison, ne seront pas nécessairement sanctionnés. Ce n’est que si ces agissements s’accompagnent d’un « acte déloyal » qu’ils seront sanctionnés19.

  • 20 V., not. Y. Picod ; Y. Auguet et N. Dorandeu, Rep. Dalloz Commercial, Concurrence déloyale, n°13 (...)

16En l’absence de contrat encadrant les relations des parties et de réglementation propre à la matière, les tribunaux se sont fondés sur les articles 1240 et 1241 du Code civil, fondement du droit commun de la responsabilité civile, pour prononcer la sanction d’un tel acte, en imposant à leur auteur de cesser ses agissements et de réparer les éventuelles conséquences dommageables. Quatre types de comportements ont ainsi été stigmatisés comme constituant une concurrence déloyale : la désorganisation d’une entreprise rivale ou du marché, le dénigrement, la création d’un risque de confusion entre les produits ou les entreprises et le parasitisme20. Les exemples précités, visant des comportements pouvant être considérés comme des actes de trahison, relèvent de la désorganisation de l’entreprise.

  • 21 Jurisprudence constante depuis Com. 23 oct. 1967, Bull. civ. IV, n°336 et Com. 29 mai 1967, Bull. c (...)
  • 22 Com. 1er juin 1999, Bull. civ. IV, n°114 ; D. 2000. Somm. 325, obs. Y. Auguet
  • 23 Cf. Paris, 5 mars 1987, D. 1988. Somm. 180, obs. Y. Serra ; Paris 27 mai 1992 et Paris, 9 juin 1999 (...)
  • 24 Com. 20 sept. 2011, n°10-19.443, inédit, D. 2011. Actu. 2396, obs. E. Chevrier.

17Toute la difficulté est, dans une telle hypothèse, de déterminer à quelles conditions un comportement pouvant être considéré comme une trahison sera qualifié, par le juge, d’acte déloyal. Parce que les tribunaux ont eux recours au droit commun de la responsabilité civile pour sanctionner de tels actes, il leur est interdit de prendre en compte la gravité de la faute, comme son caractère intentionnel, pour apprécier son existence21. La matière juridique s’éloigne, ici, du non juridique en ce que le terme de trahison, dans le langage courant, implique une volonté de porter atteinte aux intérêts de la victime, un comportement d’une certaine gravité. Le juge devra néanmoins restreindre la qualification de la faute aux seules véritables « manœuvres déloyales »22. Pour ce faire, sans recourir expressément aux critères de gravité ou d’intention de nuire qui lui sont interdits, il pourra comparer le comportement incriminé à ce qui est autorisé, par les usages professionnels, pour les besoins de la compétition économique23. Les caractéristiques du marché en cause, les spécificités du secteur professionnel concerné, les pratiques des autres concurrents seront analysés pour vérifier, concrètement, si la personne visée a été au-delà de ce qu’autorisait la loyauté du marché. En outre, les juges doivent analyser les conséquences des actes en cause pour l’entreprise prétendument victime, en recherchant s’ils ont entraîné « une véritable désorganisation » de l’entreprise rivale, et pas seulement « une simple perturbation »24. Ce n’est qu’en présence de véritables manœuvres déloyales, ayant provoqué la désorganisation de l’entreprise, que l’existence d’une faute sera retenue. Ces exigences, restrictives, permettent de cantonner la sanction aux actes les plus excessifs.

  • 25 E. Littré, op. cit.

18Le droit permet, ainsi, de sanctionner les comportements déloyaux pouvant être perçus, par les acteurs, comme une trahison. Toutefois, parce que le droit des affaires est dominé par un principe de liberté, seuls les actes caractérisant un véritable abus commis dans l’exercice de cette liberté seront punis. On retrouve, ainsi, une idée qui s’évinçait des définitions de la trahison déjà données, selon laquelle ce terme ne saurait être entendu de manière trop extensive et doit être réservé aux actes les plus odieux, d’une « méchanceté perfide »25.

L’essor d’obligations dont la violation constitue une trahison

19La trahison, telle que communément entendue, peut également correspondre au manquement à une parole donnée, résultant par exemple d’une attitude déloyale ou de la divulgation d’un secret qui avait été confié. Or, le droit des affaires – et plus généralement le droit des obligations – a vu se multiplier les hypothèses tendant à prévenir de tels actes, par la consécration de devoirs à la charge des acteurs. Si l’on songe à de telles formes de trahison, son admission en droit des affaires apparaît comme la contrepartie de la multiplication de ces devoirs. Les méconnaître au détriment de l’intérêt protégé, c’est commettre une trahison.

201. Pour prévenir une éventuelle trahison, il est possible d’imposer aux personnes concernées un devoir de loyauté ou de fidélité.

  • 26 Cela est d’ailleurs expressément prévu par l’article L. 134-3 du Code de commerce.

21Dans certaines hypothèses, un tel devoir est imposé aux parties par la loi ou par la jurisprudence. Tel est le cas, notamment, dans les contrats de service à fort intuitus personae, comme le contrat d’agent commercial pour lequel l’article L. 134-4 du Code de commerce dispose expressément que « les rapports entre l’agent commercial et le mandant sont régis par une obligation de loyauté et un devoir réciproque d’information ». Un agent commercial commettrait une faute en acceptant de représenter une entreprise concurrente de celle de son mandant sans avoir, préalablement, demandé l’accord de ce dernier26.

  • 27 Ex. : Soc. 15 novembre 1984, Bull. civ. V, n° 442 ; Soc. 30 avril 1987, Bull. civ. V, n°236 ou en (...)
  • 28 Ex. : Soc. 10 nov. 1998, Bull. civ. V, no 484 ; Soc. 30 mars 2005, Bull. civ. V, no 110 ; 30 oct. 2 (...)

22Tel est le cas également, de manière encore plus frappante, au sein de l’entreprise. Pendant la durée de leur contrat de travail, les salariés sont tenus de plein droit de respecter une obligation de non-concurrence à l’égard de leur employeur, obligation d’abord fondée sur leur devoir de « fidélité »27 ou de « loyauté »28 à l’égard de ce dernier. Cette jurisprudence est aujourd’hui consacrée dans le Code du travail, lequel énonce à l’article L. 1222-1 que « le contrat de travail est exécuté de bonne foi ». Le non respect de ce devoir peut être regardé, par l’employeur, comme une trahison, spécialement en cas de création d’une entreprise concurrente par le salarié ou de débauchage par un concurrent. La sanction est alors lourde, pour le salarié comme pour son nouvel employeur pour lequel l’article L.1237-3 du Code du travail prévoit qu’il sera solidairement responsable du dommage causé à l’ancien employeur.

  • 29 Ex. : Com. 12 mai 2004, Bull. civ. IV n°94 ; Rev. sociétés 2005. 140, note L. Godon ; JCP E 2004. (...)
  • 30 Ex. : Com. 15 novembre 2011, Bull. civ. IV n°188, D. 2011. Actu. 2865, obs. A. Lienhard ; D. 2012. (...)

23De même, en droit des sociétés, sous l’influence du droit anglo-saxon et notamment de la théorie de la Corporate Governance, la jurisprudence a mis à la charge du dirigeant social un « devoir de loyauté » à l’égard des associés29, et même une véritable « obligation de loyauté et de fidélité » à l’égard de la société30. Le dirigeant, comme le salarié, doit donc s’interdire tout comportement qui reviendrait à tromper la confiance placée en lui par l’entreprise. Le choix des termes n’est certainement pas anodin. Il marque la volonté de donner une connotation morale à ces engagements, justifiant le recours à la notion de trahison pour qualifier leur violation.

  • 31 Cf. Soc. 10 juill. 2002, D. 2002. 2491, note Y. Serra ; JCP G 2002. I. 10162, note F. Petit, JCP E (...)

24Les acteurs eux-mêmes tendent à multiplier les clauses venant prévenir tout acte susceptible de constituer une éventuelle trahison, participant ainsi au renouveau de la morale – ou de l’éthique – en droit des affaires. Les clauses d’exclusivité comme les clauses de non-concurrence en sont une illustration. Certes, en tant que restrictions à la liberté d’entreprendre des acteurs concernés, ce n’est que de manière restrictive que la jurisprudence admet leur validité. S’agissant, par exemple, des clauses de non-concurrence, limitées dans le temps et dans l’espace, elles doivent être strictement justifiées par la protection de l’intérêt légitime du créancier et ne pas porter une atteinte disproportionnée à la liberté professionnelle du débiteur. En outre, lorsque ce dernier est salarié, elles doivent prévoir à son bénéfice une contrepartie financière31. Elles illustrent néanmoins la volonté des acteurs d’instituer ou de prolonger un devoir de fidélité et de loyauté entre opérateurs économiques, dont la méconnaissance sera sanctionnée sur le fondement de la responsabilité contractuelle.

  • 32 D. Mazeaud, « Loyauté, solidarité, fraternité, la nouvelle devise contractuelle ? », Mélanges F. Te (...)
  • 33 Ex. : Com. 5 avr. 1994, Contrats, conc., consomm. 1994, Comm. n° 159, obs. L. Leveneur ; D. 1995, S (...)

25La prévention de la trahison poursuit, dans ces hypothèses, un objectif principalement économique, de préservation des intérêts stratégiques de l’entreprise. Cependant, la tendance ne saurait être cantonnée au seul domaine du droit des affaires et doit être rapprochée d’évolutions qu’a connu le droit des contrats. Il y a, notamment, dans la multiplication de ces devoirs un mouvement de moralisation des rapports qui n’est pas sans rappeler le solidarisme contractuel. « Loyauté, solidarité, fraternité » avait été présentée comme la nouvelle « devise contractuelle »32. Sans aller jusqu’à consacrer cette thèse, la jurisprudence a affirmé, à partir de l’ancien article 1134, alinéa 3 du Code civil, l’existence d’un devoir de loyauté dans la conclusion et l’exécution du contrat, voire celle d’un devoir de coopération obligeant chaque partie à tenir compte, au-delà de son intérêt personnel, des attentes légitimes de son cocontractant dans la formation et l’exécution du contrat. Ainsi, ont pu être sanctionnés des comportements incohérents, qui trahissaient la confiance légitime d’un cocontractant33. L’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 a poursuivi l’édifice en faisant de la bonne foi l’une des pierres angulaires du régime du contrat. Ainsi, parmi les dispositions liminaires, le nouvel article 1104 dispose désormais que « les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi ».

262. La place croissante de la notion de secret en droit des affaires a également conduit au développement de devoirs devant empêcher la divulgation d’un secret confié, et donc sa trahison.

  • 34 Cf. J. Lasserre Capdeville, « Le délit de violation du secret de fabrique », AJ Pénal 2011. 459.
  • 35 Art. L. 2325-5 du Code du travail.
  • 36 Art. L. 511-33 du Code monétaire et financier.
  • 37 Cf. Com. 18 sept. 2007, Bull. civ. IV, n195 ; D. 2007. AJ 2466, obs. X. Delpech ; JCP E 2008, n(...)

27Cette protection est parfois permise par la loi elle-même. Il en va ainsi du secret de fabrique, l’article L. 1227-1 du Code du travail sanctionnant pénalement sa révélation par un directeur ou un salarié d’une entreprise. Destiné à lutter contre l’espionnage industriel, ce texte permet de sanctionner la révélation de procédés techniques non brevetés34. Plus généralement, en vertu des textes certains professionnels sont tenus à une obligation de secret dont la violation peut donner lieu à des sanctions disciplinaires, voire pénales. Au sein de l’entreprise, par exemple, les membres du comité d’entreprise sont tenus « au secret professionnel pour toutes les questions relatives aux procédés de fabrication » et à « une obligation de discrétion à l’égard des informations revêtant un caractère confidentiel et présentées comme telles par l’employeur »35. En matière fiscale comme en matière bancaire, une telle obligation existe également. Toutes les personnes appelées à l’occasion de leurs fonctions ou attributions à intervenir dans l’assiette, le contrôle, le recouvrement ou le contentieux des impôts, droits, taxes et redevances, sont, ainsi, tenus au secret professionnel en vertu de l’article L. 103 du livre des procédures fiscales. L’article L. 511-33 du Code monétaire et financier, quant à lui, dispose que tous les membres des organes de direction des établissements bancaires et financiers, comme les personnes qui participent, à un titre quelconque, à la direction ou à la gestion de ces établissements, ainsi que les employés de ces établissements, sont tenus au secret professionnel. Au-delà des éventuelles sanctions disciplinaires, la trahison du secret bancaire est pénalement sanctionnée36. Elle l’est également sur le plan civil en ce que le banquier qui divulguerait les informations confidentielles qu’il possède sur ses clients commettrait une faute dont il devrait réparer les conséquences préjudiciables37.

  • 38 Art. 226-13 du Code pénal.
  • 39 Cf. B. Py, Rep. Dalloz Penal, V°Secret Professionnel, n°17.
  • 40 Cf. art. L. 225-37 du Code de commerce.

28En principe, malgré son importance en pratique et son utilité pour prévenir d’éventuelles trahisons, l’obligation au secret professionnel ne devrait pas être imposée de manière trop étendue, ne serait-ce qu’en raison de l’existence d’une incrimination pénale qui doit être interprétée restrictivement38. Une tendance à allonger la liste des individus assujettis à cette obligation a, néanmoins, été constatée39. En outre, les opérateurs eux-mêmes tendent à se soumettre à une obligation similaire, ou du moins s’en approchant. Ainsi, en matière de sociétés cotées, le Code de gouvernement d’entreprise mis en place par l’Afep et le Medef – dont l’adoption n’est qu’une faculté pour ces sociétés40 – énonce en son article 20 que « s’agissant des informations non publiques acquises dans le cadre de ses fonctions, l’administrateur doit se considérer astreint à un véritable secret professionnel qui dépasse la simple obligation de discrétion prévue par les textes ».

  • 41 V., not., récemment, sur le sujet, « Le secret des affaires », dossier spécial paru au JCP E 2016 (...)
  • 42 Plusieurs tentatives ont déjà eu lieu. cf. J.-Cl. Marin, « Le secret d’affaires », JCP E 2016, 14 (...)

29En droit des affaires se pose, de manière de plus en plus pressante, la question de la reconnaissance d’un « secret des affaires » qui serait, à l’instar du secret professionnel, opposable aux tiers41. Les informations confidentielles dont dispose l’entreprise, qu’il s’agisse des secrets de fabrique, du savoir-faire, des méthodes commerciales ou de gestion ou encore des informations relatives au marché ou à la clientèle, sont en effet considérées par celles-ci comme de véritables éléments de son patrimoine, des éléments d’actifs immatériels qui participent à sa richesse et qui doivent, à ce titre, être protégées d’éventuelles trahisons. Pour l’heure cependant, il n’existe pas, en droit français, de règle spécifique reconnaissant et protégeant, en tant que tels, ces secrets42. C’est donc le droit commun qui s’applique, qu’il s’agisse des règles de droit pénal général ou de droit civil.

  • 43 Cf. D. Rebut, op. cit., n°13 et s. et les arrêts cités et L. Leblond, op. cit., n°5.

30Certaines infractions de droit pénal général ont pu, ainsi, être utilisées pour sanctionner la violation d’un secret d’affaires. Ont, ainsi, été invoqués le vol, l’abus de confiance ou encore le recel, sans pour autant que ces qualifications et le recours à la sanction pénale soient regardés comme les mesures de sanction les plus adaptées43.

  • 44 Sur la question, v., not. J. Schmidt-Szalewski, Rep. Dalloz Commercial, Savoir-faire ; v., égalemen (...)

31Quant au droit civil, il offre une double protection. Celle-ci est, d’abord, contractuelle. Les opérateurs stipulent fréquemment des clauses de non divulgation ou de confidentialité, permettant de protéger les informations dont ils souhaitent préserver le caractère confidentiel44. L’inexécution d’une telle obligation, qui revient à trahir la confiance de son partenaire en révélant un secret, engage la responsabilité contractuelle du contrevenant et l’oblige à réparer les dommages éventuellement causés. Ces clauses sont notamment utiles lorsque des informations confidentielles sont divulguées au cours de négociations et que celles-ci échouent. Les parties à la négociation doivent, en effet, pouvoir se prémunir contre le risque d’utilisation ou de divulgation fautive des informations ainsi communiquées. Afin d’améliorer cette protection, à l’occasion de la réforme du droit des obligations a été ajouté un article 1112-2 au Code civil selon lequel « celui qui utilise ou divulgue sans autorisation une information confidentielle obtenue à l’occasion des négociations engage sa responsabilité dans les conditions du droit commun ».

32Ensuite, en dehors de tout cadre contractuel, le droit commun de la responsabilité civile, et plus précisément la théorie de la concurrence déloyale, permet de protéger les entreprises contre la trahison de secrets d’affaires. Le principe demeurant celui de la libre concurrence, encore faut-il, toutefois, que soit établi le caractère juridiquement fautif de cette trahison. La victime doit, d’abord, justifier de l’existence d’un tel secret. Ensuite, elle doit apporter la preuve de ce que la divulgation ou l’exploitation de ce secret a été faite sans son accord, de manière déloyale. En d’autres termes, elle doit démontrer que la trahison dont elle a été victime constitue un acte de concurrence déloyale au sens de la jurisprudence. Parmi les actes constitutifs de concurrence déloyale, le parasitisme, la désorganisation et le risque de confusion peuvent être invoqués. Enfin, parce que la concurrence déloyale est une action en responsabilité civile, ce n’est que si la victime apporte la preuve de ce que ces actes lui ont causé un dommage, qu’elle pourra en obtenir réparation.

  • 45 J. Lapousterle, « Les secrets d’affaires à l’épreuve de l’harmonisation européenne », D. 2014, p. 6 (...)

33Le droit européen est récemment venu éclairer sous un nouveau jour la question de la protection du secret des affaires. Les consultations menées par la Commission européenne avaient mis en exergue la vulnérabilité croissante des entreprises. Comme cela a été expliqué, « la mondialisation de l’économie, conjuguée à l’essor des nouvelles technologies, aurait considérablement accru les risques de captation des secrets d’affaires des entreprises en permettant leur acheminement instantané à des concurrents du monde en entier et en favorisant la mobilité des travailleurs les plus qualifiés, fréquemment dépositaires de tels secrets »45. Le 8 juin 2016, après trois ans de longues discussions, a donc été adoptée par le Parlement la directive 2016/943 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d’affaires) contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicite. La transposition de cette directive en droit français, qui doit intervenir avant le 9 juin 2018, devrait améliorer sensiblement la situation des entreprises relativement à la protection de leurs secrets d’affaires, par la consécration de l’existence juridique d’un tel secret et par la mise en place d’un régime juridique spécifique.

  • 46 Considérants préalables, §14.
  • 47 Ibid.
  • 48 Ibid.

34Le premier intérêt de cette directive est donc de proposer une définition générale et uniforme du secret d’affaires qui n’existait pas jusqu’alors. Si l’on peut émettre des réserves quant aux qualités de cette définition, il faut a minima lui reconnaître le mérite d’exister en ce que la consécration de son existence juridique participe à la prévention de son éventuelle trahison. Aux termes de l’article 2, pour être qualifiées de « secret d’affaires », des informations doivent répondre à trois conditions cumulatives. Elles doivent, d’abord, être secrètes en ce sens que « dans leur globalité ou dans la configuration et l’assemblage exacts de leurs éléments, elles ne sont pas généralement connues des personnes appartenant aux milieux qui s’occupent normalement du genre d’informations en question, ou ne leur sont pas aisément accessibles ». Même si ce n’est pas dit clairement, on comprend ce que cela signifie. Il peut s’agir d’informations de toute nature, dès lors qu’elles sont confidentielles, cette confidentialité devant être appréciée de manière objective. Une « attente légitime de protection de cette confidentialité » doit, plus précisément, être constatée46. Ces informations doivent, ensuite, avoir « une valeur commerciale parce qu’elles sont secrètes ». En d’autres termes, comme cela est expliqué dans l’exposé des motifs, il faut que l’usurpation, l’exploitation ou la divulgation de ces informations nuise « au potentiel scientifique et technique » de l’entreprise, « en ce qu’elle nuit [à] cette personne, à ses intérêts économiques ou financiers, à ses positions stratégiques ou à sa capacité concurrentielle »47. Enfin, les informations concernées doivent avoir fait l’objet, de la part de la personne qui en a le contrôle de façon licite, « de dispositions raisonnables, compte tenu des circonstances, destinées à les garder secrètes ». Selon l’exposé des motifs en effet, la protection de ces informations n’est justifiée que s’il existe « un intérêt légitime à les garder confidentiels »48.

  • 49 Considérants préalables, §10.
  • 50 Cf., not., en matière de contrefaçon de brevet d’invention, l’art. L. 615-7 du Code de la proprié (...)
  • 51 Cf. Art. L. 615-7, alinéa 2 du Code de la propriété intellectuelle.
  • 52 Considérants préalables, §30.

35Le second intérêt de la directive est d’imposer aux États de mettre en place un système de sanction de la trahison d’un secret d’affaires. La sanction envisagée par le texte européen est une mesure de réparation, relevant du civil et non du pénal49. L’article 6 de la directive énonce que les États membres doivent prévoir « les mesures, procédures et réparations nécessaires pour qu’une réparation au civil soit possible en cas d’obtention, d’utilisation et de divulgation illicites de secrets d’affaires ». Celles-ci doivent être, toute à la fois, « justes et équitables » et « effectives et dissuasives ». Sans entrer dans le détail des mesures pouvant être prises, exposées par la directive, on peut relever que les règles envisagées comme sanctions vont au-delà de ce que permet aujourd’hui, en droit français, le droit commun de la responsabilité civile. Elles sont très proches de ce qui est déjà prévu en matière de contrefaçon et se rappellent également de ce qui est prévu, par le projet de réforme de la responsabilité civile, en cas de faute lucrative50. Outre les préjudices patrimoniaux et extrapatrimoniaux subis par la victime, les bénéfices injustement réalisés par le contrevenant devront être également pris en compte – ce que ne permet pas actuellement le droit commun de la responsabilité civile, en raison du principe de réparation intégrale – et, comme en matière de contrefaçon, le juge pourra préférer allouer à la victime un montant forfaitaire, correspondant aux redevances que le fautif aurait eu à verser s’il avait demandé à la victime l’autorisation d’utiliser le secret d’affaires51. Une telle mesure ne saurait, toutefois, correspondre à des dommages-intérêts punitifs52.

  • 53 Considérants préalables, §34.

36À l’heure où ces lignes sont écrites, il est trop tôt pour savoir comment cette directive sera transposée en droit interne. Néanmoins, il est un point important, souligné par l’exposé des motifs : il y est affirmé que la directive respecte les droits fondamentaux et principes consacrés par le droit de l’Union européenne, dont – en ce qui concerne notre propos – « la liberté professionnelle et le droit de travailler, la liberté d’entreprise »53. On retrouve ainsi l’idée, déjà présente s’agissant d’autres applications de la trahison, que si un mécanisme de sanction de la trahison d’un secret d’affaires doit être envisagé, il ne saurait être conçu comme un frein à l’exercice loyale des libertés économiques individuelles, ni comme un obstacle au libre exercice de la compétition économique.

  • 54 Telles que la matière procédurale, le droit de la concurrence ou le droit de la propriété intelle (...)
  • 55 Considérants préalables, §11.
  • 56 E. Verny, « La notion de secret professionnel », RDSS 2015, p. 395.

37Par ailleurs, la directive soulève un certain nombre de difficultés pouvant survenir quant à la conciliation des règles qu’elle prévoit avec celles relevant d’autres matières54. Parmi les premières règles qu’elle pose, figure celle selon laquelle la transposition de la directive « ne devrait pas porter atteinte à l’application des règles de l’Union ou des règles nationales qui imposent la divulgation d’informations, y compris de secrets d’affaires, au public ou aux autorités publiques »55. En d’autres termes, en matière de secret d’affaires comme en matière de secret professionnel, « le secret peut être largement consacré tant qu’il est bien prévu qu’il devra céder devant d’autres considérations méritant d’être privilégiées »56. La révélation d’un secret d’affaires peut donc échapper à la sanction ; sa trahison est alors autorisée.

La trahison autorisée

  • 57 En ce sens, v. not., J. Lasserre-Capdeville « Secret bancaire et obligation de dénonciation du ba (...)

38Parmi les différentes formes de trahison envisagées, il en est une, la trahison de la confiance d’autrui par la révélation d’un secret qui avait été confié, qui peut connaître un sort particulier. En effet, il arrive en droit des affaires que cette forme de trahison soit autorisée, encadrée légalement ou jurisprudentiellement. La protection de l’intérêt général peut, notamment, venir justifier que soit révélé un secret malgré l’engagement pris de se taire. Deux justifications peuvent être avancées, lesquelles se complètent. D’une part, c’est la supériorité de l’intérêt général, qu’il s’agit ici de protéger, sur l’intérêt privé protégé par le secret qui peut expliquer qu’il soit enjoint au dépositaire du secret de révéler ce dernier57. D’autre part, en droit des affaires, cette obligation est imposée dans un but répressif, pour permettre la sanction d’actes illicites couverts par le secret. Il suffit alors que le caractère illégitime de l’intérêt protégé par ce secret soit affirmé, ou même simplement envisagé, pour que sa trahison soit organisée au nom de la protection d’un intérêt jugé plus légitime.

39Ceci étant dit, il convient de voir dans quelles circonstances une telle trahison est possible, pour constater que ses conséquences peuvent toutefois être limitées.

Les conditions d’admission de la trahison

  • 58 E. Verny, op. cit., loc. cit.

40Si, comme le montre l’adoption de la directive 2016/943 du 8 juin 2016 relative au secret d’affaires, l’obligation au secret est « de plus en plus répandu[e] », elle est également « de moins en moins absolu[e] »58. Parfois, la trahison d’un tel secret est un devoir, une obligation imposée au nom de la protection d’un intérêt devant être privilégié. Dans d’autres cas, sans y être obligées, les personnes concernées y sont encouragées.

  • 59 L’article 434-1 du Code pénal prévoit ainsi, pour le secret professionnel, une dérogation à l’inc (...)
  • 60 Considérants préalables, §11.

411. Même le secret souvent présenté comme le plus protégé59, le secret professionnel, doit parfois être levé. À l’avenir, une telle obligation pourrait également être étendue aux détenteurs de secrets d’affaires, puisque la directive précise qu’elle « ne devrait pas porter atteinte à l’application des règles de l’Union ou des règles nationales qui imposent la divulgation d’informations, y compris de secrets d’affaires, au public ou aux autorités publiques »60. Or, ces hypothèses constituent autant de cas pouvant être analysés sous l’angle de la trahison, trahison de la parole donnée au client ou au partenaire économique.

42Parfois, mais la situation se rencontre rarement, c’est la protection d’intérêts privés, jugés particulièrement dignes de protection, qui justifie qu’il soit dérogé à l’obligation de secret professionnel. Ainsi, l’article 510, alinéa 2, du Code civil prévoit que pour établir l’inventaire des comptes du majeur protégé, le tuteur « sollicite des établissements auprès desquels un ou plusieurs comptes sont ouverts au nom de la personne protégée un relevé annuel de ceux-ci, sans que puisse lui être opposé le secret professionnel ou le secret bancaire ». De même, parce qu’en vertu de l’article L. 313-22 du Code monétaire et financier, la caution doit être périodiquement tenue informée de l’existence et du volume des créances cautionnées, la communication de ces informations par la banque ne saurait être regardée, à l’égard du créancier principal, comme une trahison fautive.

43Plus fréquemment, c’est la protection de l’intérêt général qui justifie que soient révélées des informations pourtant confidentielles.

  • 61 Art. L. 522-19 du Code monétaire et financier pour les établissements de paiement ; art. L. 526-35 (...)

44En droit bancaire et financier se sont ainsi multipliées les hypothèses dans lesquelles les opérateurs tenus au secret sont obligés de trahir celui-ci. S’agissant des banques, l’article L. 511-33 du Code monétaire et financier prévoit un certain nombre d’institutions à l’égard desquelles le secret professionnel est inopposable. On trouve, notamment, l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (Acpr), qui est l’autorité de régulation du secteur bancaire, la Banque de France, l’autorité judiciaire agissant dans le cadre d’une procédure pénale ainsi que les commissions d’enquête du Parlement. La levée du secret s’explique par la protection de l’intérêt général qui est poursuivi par ces institutions. Des dispositions similaires existent pour les autres établissements bancaires et financiers61.

45Allant plus loin, l’article L. 621-17-2 du Code monétaire et financier impose aux établissements de crédit, entreprises d’investissement et aux membres des marchés réglementés de déclarer à l’Autorité des marchés financiers (Amf) toute opération sur des instruments financiers ou des actifs dont ils ont des raisons de suspecter qu’elle pourrait constituer un manquement aux règles du droit des marchés financiers. C’est, alors, une action qui est attendue des opérateurs, qui doivent prendre l’initiative de révéler une information pourtant confidentielle.

  • 62 Art. L. 561-2 du Code monétaire et financier. Ce texte vise, pêle-mêle, des professionnels de la (...)
  • 63 Art. L. 561-15 du Code monétaire et financier.
  • 64 Art. L. 561-22 du Code monétaire et financier.

46Cette obligation doit être rapprochée de celle qui pèse sur un certain nombre de professionnels, de tous les secteurs d’activité62, de déclarer leurs soupçons auprès des services de Tracfin (Traitement du renseignement et action contre les circuits financiers clandestins), dans le cadre de la lutte contre le blanchiment de capitaux, le financement des activités terroristes et les loteries, jeux et paris prohibés. Le professionnel, en principe soumis à une obligation de secret, est obligé de le trahir en déclarant « les sommes inscrites dans leurs livres ou les opérations portant sur des sommes dont elles savent, soupçonnent ou ont de bonnes raisons de soupçonner qu’elles proviennent d’une infraction passible d’une peine privative de liberté supérieure à un an ou participent au financement du terrorisme »63. Il en va de même lorsque les sommes proviennent de certaines fraudes fiscales. Le législateur a expressément prévu que le non-respect de cette obligation était source de sanctions et que son exécution ne pouvait donner prise à une sanction pour violation du secret professionnel, qu’elle soit pénale ou civile64. En garantissant ainsi une véritable immunité au professionnel qui aura procédé à une déclaration, fût-ce sur simples soupçons, le législateur a voulu garantir l’effectivité du système, non seulement en rendant cette déclaration obligatoire, mais également en encourageant les opérateurs à l’effectuer.

  • 65 Toutefois, certains textes peuvent être justifiés autrement. Certains professionnels sont ainsi e (...)

472. Parfois, sans être obligé de trahir un secret, les opérateurs y sont encouragés. Une fois encore, c’est essentiellement la protection de l’intérêt général, devant primer sur les intérêts privés, qui justifie une telle incitation à la trahison65. Cette incitation prend la forme d’une protection juridique offerte au dénonciateur ou, de manière plus surprenante, d’une récompense.

  • 66 P.-H. Antonmattei et Ph. Vivien, « Chartes d’éthique, alerte professionnelle et droit du travail (...)

48Ainsi, bien que tenus au secret en vertu de l’article L. 511-33 du Code monétaire et financier, le banquier se voit autorisé, par le même texte, à signaler à l’Acpr, des manquements « potentiels ou avérés » à la réglementation prudentielle par les établissements bancaires et financiers soumis au contrôle de l’Acpr ainsi que par le personnel de leurs prestataires externes. Le texte précise que cette Autorité recueille « les signalements dans des conditions qui garantissent la protection des personnes signalant les manquements, notamment en ce qui concerne leur identité, et la protection des données à caractère personnel relatives aux personnes concernées par les signalements ». À la différence des hypothèses précédemment envisagées, dans lesquelles la levée du secret est obligatoire, elle est ici une faculté. Cette nouvelle mesure est directement inspirée de la loi Sarbanes-Oxley, qui impose aux entreprises la mise en place de systèmes de whistleblowing, c’est-à-dire d’alertes professionnelles ou éthiques qui permettent aux personnes exerçant une activité dans une entreprises de révéler « – des actes contraires à des dispositions législatives ou réglementaires, aux dispositions des conventions et accords collectifs de travail applicables à l’entreprise ou à des règles d’origine éthique ou déontologique, qui nuisent gravement au fonctionnement de l’entreprise ; – des atteintes aux droits des personnes et aux libertés individuelles qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnelle au but recherché ; – des atteintes à la santé physique et mentale des salariés »66. On retrouve ici une tendance qui tend à se généraliser, consistant à inciter les démarches individuelles des « lanceurs d’alertes », dans un but de protection de l’intérêt général.

  • 67 Considérants préalables, § 20.

49S’agissant du secret d’affaires, l’article 5 de la directive 2016/943, qui prévoit des dérogations au secret d’affaires, vise non seulement « le droit à la liberté d’expression et d’information », mais également « la protection d’un intérêt légitime reconnu par le droit de l’Union européenne ou le droit national » et la révélation « [d’]une faute, [d’]un comportement inapproprié ou [d’]une activité illégale, à condition que [l’auteur d’un tel acte] ait agi dans le but de protéger l’intérêt public général ». Ainsi, aux termes de l’exposé des motifs, les règles édictées par la directive « ne devraient pas entraver les activités des lanceurs d’alertes », en ce que la protection accordée au secret d’affaires ne devrait pas s’appliquer « aux cas où la divulgation d’un secret d’affaires sert l’intérêt public dans la mesure où elle permet de révéler une faute, un acte répréhensible ou une activité illégale directement pertinents »67.

  • 68 « Les lanceurs d’alerte », Noëlle Lenoir JCP E 2015, Étude 1492.
  • 69 Article 7 du projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la mod (...)

50L’encadrement juridique de ces alertes et la protection de leurs auteurs fait difficulté68. En droit français, concomitamment au projet de loi « Sapin II » relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique est débattue une proposition de loi organique relative à la compétence du Défenseur des droits pour l’orientation et la protection des lanceurs d’alerte. Pour s’en tenir au droit des affaires, l’article 7 du projet de loi énonce que l’Amf et l’Acpr doivent mettre en place des procédures permettant que leur soit signalé tout manquement aux obligations issues de certains textes européens relatifs au secteur financier (règlement sur les abus de marché, directive sur les marchés d’instruments financiers, etc.)69. Ce texte propose également que soit ajouté dans le Code monétaire et financier un article prévoyant que « les personnes physiques ayant signalé de bonne foi à l’Autorité des marchés financiers ou à l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution des faits susceptibles de caractériser l’un ou plusieurs des manquements mentionnés à l’article L. 634-1 ne peuvent faire l’objet, pour ce motif, d’un licenciement, d’une sanction, d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération ou d’évolution professionnelle, ou de toute autre mesure défavorable ». Ainsi, le lanceur d’alerte ne devrait pas pouvoir être sanctionné en raison de la trahison commise du fait de la dénonciation qu’il a effectuée. Toutefois, cette protection n’est pas encore consacrée puisque, à la mi-septembre 2016, les commissions mixtes paritaires qui s’étaient réunies pour examiner les dispositions des projets et proposition de loi organique restant en discussion n’étaient toujours pas parvenues à l’adoption d’un texte commun.

  • 70 D. Lochak, « L’alerte éthique, entre dénonciation et désobéissance », AJDA 2014, p. 2236, citant, (...)
  • 71 Ibid.
  • 72 Arg. Com. 12 mars 2013, n°12-11.970, RTD Com. 2013, p. 689, note Th. Massart et RTD Civ. 2013, p. (...)

51La situation de ces lanceurs d’alerte est particulièrement révélatrice de la complexité qu’il y a à appréhender la notion de trahison en droit des affaires. Prenons l’hypothèse d’une personne agissant dans son champ professionnel, tels qu’un salarié ou un collaborateur, et qui dénonce les agissements de l’entreprise pour qui il travaille. Son acte, s’il a été commis dans l’intérêt général, constitue néanmoins une trahison du groupe auquel il appartient et dont il dénonce le comportement. Comme cela a été expliqué, « en dénonçant [le lanceur d’alerte] trahit. Son geste a toutes les chances d’être interprété par sa collectivité d’appartenance comme une remise en cause de la loyauté normalement due au groupe »70. Le lanceur d’alerte est ainsi confronté, en raison de son acte, à un « conflit de devoirs »71 : d’une part, celui d’agir dans l’intérêt particulier de la structure dont il relève et de lui être loyal et, d’autre part, celui d’agir dans l’intérêt général. Au-delà de la seule considération tenant à la protection de l’intérêt général, la légitimité de l’intérêt protégé peut également venir justifier son acte et la protection auquel il peut prétendre72. La trahison est alors justifiée par la légitimité (prétendue) de l’intérêt poursuivi, laquelle prime sur l’intérêt trahi dont la légitimité est, par la même occasion, remise en cause.

  • 73 Art. L. 464-2, IV du Code de commerce.
  • 74 Site internet de l’Autorité de la concurrence : www.autoritedelaconcurrence.fr.

523. Parce que le respect de l’engagement pris – et sans doute l’intérêt qu’on peut en tirer – est parfois plus fort que le sens du civisme, certaines procédures prévoient, au-delà d’une protection juridique, la récompense du dénonciateur. La trahison est, dans une telle hypothèse également, encouragée. Ainsi, s’agissant des lanceurs d’alerte, le Défenseur des droits sera chargé de leur accorder, ou non, une aide financière. Plus encore, et pour prendre un exemple tiré du droit positif, en droit de la concurrence une procédure dite « de clémence » a été mise en place qui permet à l’Autorité de la concurrence d’accorder un traitement favorable – pouvant aller jusqu’à une exonération de sanction administrative – aux entreprises qui dénoncent l’existence d’une entente ou d’un cartel et qui coopèrent à la procédure engagée à leur sujet73. Les entreprises sont ainsi incitées à trahir la parole donnée. L’autorité de la concurrence explique clairement que cette procédure lui permet « d’accorder un traitement favorable aux entreprises qui l’aident à découvrir et à sanctionner des cartels, dans l’intérêt de l’ordre public économique et au bénéfice des consommateurs »74. L’autorité régulatrice reconnaît ainsi officiellement faire de la prime à la dénonciation (à la délation ?) en promettant une exonération totale à la première entreprise qui dénonce l’entente, et une exonération partielle aux suivantes.

  • 75 Art. 11 de la directive 2014/104/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 novembre 2014 relat (...)
  • 76 Considérants préalables, § 38.

53La directive 2014/104/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 novembre 2014 relative à certaines règles régissant les actions en dommages et intérêts en droit national pour les infractions aux dispositions du droit de la concurrence des États membres et de l’Union européenne, non encore transposée à l’heure où ces lignes sont écrites, prévoit en outre que l’immunité ainsi accordée aux entreprises ayant participé au programme de clémence puisse être étendue à l’action en réparation des dommages causés par la pratique anticoncurrentielle75. Il s’agit, là encore, de récompenser celui qui a joué « un rôle essentiel dans la révélation des infractions commises sous la forme d’ententes secrètes et dans la cessation de ces infractions »76. C’est alors, non plus seulement la personne trahie, mais au-delà, des tiers victimes de l’infraction commise, qui voient leurs intérêts privés affectés par la poursuite d’un but, jugé supérieur, de protection du marché.

La limitation des conséquences de la trahison

54Que l’on approuve ou que l’on réprouve une telle politique législative, ce type de procédures et de mesures tendent à se développer.

55Par ailleurs, elles révèlent également une même volonté de limiter les effets de la trahison, de façon à préserver, dans une certaine mesure du moins, les intérêts de la victime de celle-ci. Il s’agit, ainsi, de trouver un subtil équilibre entre la poursuite d’un intérêt devant être privilégié et l’atteinte porté à l’intérêt trahi.

  • 77 E. Verny, « La notion de secret professionnel », RDSS 2015, précité, et C. Ghica-Lemarchand, « La (...)

561. Ainsi peuvent être expliquées les hypothèses de « secret partagé »77, dans lesquelles la personne à laquelle le secret est révélé est, elle-même, tenue à une obligation de secret. En matière fiscale, par exemple, si l’administration peut, en vertu de l’article L. 103 A du livre des procédures fiscales, solliciter toute personne dont l’expertise est susceptible de l’éclairer pour l’exercice de ses missions, sans qu’une telle démarche puisse être regardée comme un manquement à l’obligation de secret, le texte précise, in fine, que les personnes consultées dans ce cadre sont, elles-mêmes, tenues au secret professionnel. L’article L. 511-33 du Code monétaire et financier prévoit, également, des mesures similaires, en disposant que les établissements dépositaires du secret bancaire peuvent décider de partager des informations couvertes par ce secret, pour permettre la réalisation de services financiers ou améliorer la qualité de leurs services. Ils peuvent le faire, d’une part, avec les agences de notation pour les besoins de la notation des produits financiers et, d’autre part, avec les personnes avec lesquelles ils négocient, concluent ou exécutent les opérations bancaires ou financières, dès lors que ces informations sont nécessaires à celles-ci. Cependant, aux termes du texte, les personnes recevant des informations couvertes par le secret professionnel doivent les conserver confidentielles. Et si, pour les besoins de la réalisation d’une opération, ces personnes doivent elles-mêmes communiquer ces informations, leurs partenaires sont pareillement soumis à une obligation de secret.

57Un autre exemple peut être donné par l’article L. 561-19 du Code monétaire et financier qui, s’agissant de l’obligation de déclaration auprès des services de Tracfin, prévue par l’article L. 561-15 du même Code et déjà évoquée, dispose que cette déclaration est « confidentielle ». Aux termes de l’article L. 561-24, la déclaration est recueillie par une « cellule de renseignement financier nationale », composée d’agents spécialement habilités par le ministre chargé de l’Économie et eux-mêmes tenus d’une obligation au secret. En outre, l’article L. 561-29 dispose expressément que les informations détenues par ce service « ne peuvent être utilisées à d’autres fins que celles prévues au présent chapitre ». Le texte dispose que la divulgation de ces informations est « interdite ». Les dérogations à ce principe sont limitativement énumérées et ne concernent qu’un nombre limité de correspondants, eux-mêmes tenus au secret (tels que les autorités judiciaires, l’administration des douanes et les services de police judiciaire). Dans cette hypothèse, comme dans les précédentes, le législateur semble avoir voulu limiter les effets de la trahison, en imposant une obligation de secret ou de confidentialité aux personnes auxquelles les informations ont été révélées.

582. Poursuivant un objectif similaire, certains textes de droit européen tendent à limiter les conséquences de la révélation d’un secret dans le cadre d’une procédure administrative ou judiciaire. La difficulté vient ici de l’exploitation, à titre de preuve, de documents confidentiels couverts par une obligation de secret. Faut-il le rappeler en effet, aux termes de l’article 10 du Code civil, « chacun est tenu d’apporter son concours à la justice en vue de la manifestation de la vérité » et celui qui se soustrait à cette obligation sans motif légitime peut être contraint d’y satisfaire, sous peine de sanctions. Dans quelle mesure, dès lors, la manifestation de la vérité rend-elle légitime la trahison d’un secret ?

  • 78 Sur la question, v. J.-L. Mouralis, Rep. de droit civil, Preuve (2° règles de preuve), n°583 e (...)

59Il a déjà été répondu implicitement à cette question. La protection de l’intérêt général, comme dans certaines hypothèses plus rares celle d’intérêts privés, peut obliger le détenteur d’une information confidentielle à révéler celle-ci. Dans une telle hypothèse, l’obligation de secret n’est pas opposable par ce dernier et les documents contenant les informations litigieuses doivent être déclarés recevables78.

60Pour autant, plus que dans toute autre hypothèse, lorsque cette révélation s’inscrit dans le cadre d’une procédure administrative ou judiciaire, il apparaît nécessaire de veiller à ne pas porter une atteinte excessive aux intérêts de la personne trahie en préservant, autant que faire se peut, le caractère confidentiel des informations communiquées.

  • 79 Pour des exemples issus d’autres matières, v. les contributions parues dans « Le secret d’affaire (...)
  • 80 Cf. L. 463-3 et R. 463-13 du Code de commerce.

61Ainsi, en droit de la concurrence79, lorsqu’une entreprise est amenée à communiquer à l’Autorité de la concurrence des informations confidentielles, elle peut demander le classement de ces informations pour empêcher leur divulgation aux tiers, parties à la procédure80. Même en l’absence d’une telle demande, les informations communiquées au cours de l’instruction devant l’autorité de régulation doivent rester confidentielles, l’article L. 463-6 du Code de commerce prévoyant une sanction pénale pour toute divulgation d’informations dont la connaissance aurait été acquise au cours de l’instruction.

  • 81 Considérants préalables, §18.
  • 82 Article 4, §5, de la directive.
  • 83 Article 4, § 6.

62Pour l’heure, de telles règles ne sont applicables qu’aux instructions devant l’Autorité de la concurrence et n’existent pas à l’égard des juridictions judiciaires. Toutefois, une évolution pourrait venir du droit européen. Ainsi, la directive 2014/194/UE du 26 novembre 2014 relative aux actions en dommages et intérêts, déjà citée, prévoit que « si les preuves pertinentes contenant des secrets d’affaires ou d’autres informations confidentielles devraient, en principe, pouvoir être utilisées dans les actions en dommages et intérêts, il convient toutefois de protéger ces informations confidentielles de manière appropriée »81. Concrètement, si les États membres doivent permettre aux juridictions d’organiser la production de preuves contenant des informations confidentielles, c’est à la condition que soient mises en place des « mesures efficaces de protection de ces informations »82. La même obligation est édictée s’agissant du secret professionnel83.

63Plus généralement, l’article 9 de la directive 2016/943 sur le secret des affaires porte sur la « protection du caractère confidentiel des secrets d’affaires au cours des procédures judiciaires ». Ce texte impose aux États membres de veiller « à ce que les parties, leurs avocats ou autres représentants, le personnel judiciaire, les témoins, les experts et toute autre personne participant à une procédure judiciaire relative à l’obtention, l’utilisation ou la divulgation illicite d’un secret d’affaires, ou ayant accès à des documents faisant partie d’une telle procédure, ne soient pas autorisés à utiliser ou divulguer un secret d’affaires ». Il est également affirmé que les textes de transposition doivent permettre aux autorités judiciaires compétentes de prendre, à la demande des parties, « les mesures particulières nécessaires pour protéger le caractère confidentiel de tout secret d’affaires ou secret d’affaires allégué utilisé ou mentionné au cours d’une procédure judiciaire relative à l’obtention, l’utilisation ou la divulgation illicite d’un secret d’affaires ».

  • 84 Article 9.

64Reste à savoir quels types de mesures peuvent être envisagés pour garantir la confidentialité des informations concernées et, ainsi, limiter les effets de la trahison. Une réponse est donnée par la directive relative aux secrets d’affaires84. Ces mesures doivent permettre de restreindre à un nombre limité de personnes l’accès à tout ou partie des documents contenant ces informations, de restreindre également l’accès aux audiences, ainsi qu’aux procès-verbaux et notes d’audiences, ou encore d’organiser la diffusion d’une version édulcorée de la décision.

  • 85 Ibid.

65Si de telles mesures doivent être approuvées en ce qu’elles permettent de limiter les conséquences de la trahison, dans l’intérêt de la victime de celle-ci, leur mise en place ne saurait toutefois porter atteinte aux intérêts de l’ensemble des personnes concernées. Comme l’affirme la directive sur le secret d’affaires, lorsqu’elles prononcent de telles mesures les autorités judiciaires doivent prendre en considération « la nécessité de garantir le droit à un recours effectif et à accéder à un tribunal impartial, les intérêts légitimes des parties et, le cas échéant, des tiers, ainsi que tout dommage que l’octroi ou le refus de ces mesures pourrait causer à l’une ou l’autre des parties et, le cas échéant, à des tiers »85. L’objectif poursuivi – à savoir limiter les effets de la trahison – doit, alors, être mis en balance avec d’autres considérations tenant à la protection de l’ensemble des intérêts concernés et même, au-delà, aux respects des droits fondamentaux.

  • 86 Article 7 de la directive précitée relative au secret d’affaires.

66Somme toute, et pour conclure ce propos, si la trahison n’est pas – loin de là – absente du droit des affaires, son appréhension par cette matière se révèle complexe en ce qu’elle implique la conciliation d’intérêts variés. Ces intérêts pouvant être divergents, il convient de les hiérarchiser pour déterminer dans quelle mesure la trahison doit être sanctionnée ou, à l’inverse, être autorisée. Une telle hiérarchisation doit se faire au regard des objectifs de la matière. Parce que le droit des affaires a aujourd’hui pour principal objet de réguler les activités économiques, si la notion de trahison peut trouver à s’y appliquer, cela ne doit pas conduire à « la création d’obstacles au commerce légitime »86.

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Notes

1 En septembre 2016, une recherche sur le moteur de recherche Legifrance avec « trahison » comme mot-clef ne donnait que quatre résultats : article 411-1 du Code pénal ; articles L. 331-1 à L. 331-3 du Code de justice militaire.

2 Cf. G. Cornu, trahison in Vocabulaire juridique, Puf, coll. « Quadriges », 2014.

3 Art. 411-4 et 411- 5 du Code pénal.

4 Art. 411-6 à 411-8 du Code pénal.

5 Art. 411-9 du Code pénal.

6 Art. 411-10 du Code pénal.

7 Dictionnaire Larousse 2016.

8 http://www.cnrtl.fr/definition/trahison.

9 Dictionnaire Le petit Robert, 2012, v° Trahison.

10 E. Littré, Dictionnaire de la langue Française, t. 6, 1987.

11 V. infra, p. 99.

12 Y. Guyon, Droit des affaires. Droit commercial et sociétés, Economica, t.1, 12e éd., 2003, n°2.

13 Art. 411-10 du Code pénal.

14 Cons. const. 16 janv. 1982, DC 82-141 et, not., Cons. const. 20 mai 2011, 2011-132.

15 Art. 49 à 55 du TFUE.

16 CJCE 14 mai 1974, Nold, Kohlen- und Baustoffgroßhandlung contre Commission des Communautés européennes, aff. C. 4-73, Rec. 1974, p. 491, n°14 ; cette solution a été rappelée, en droit interne, not., par Cass. 1ère civ. 14 mai 2009, Bull. civ. I, n°91.

17 Cass. com. 19 mars 2013, n°12-16.936, inédit.

18 Cass. com. 3 mars 2015, 13-25.237, inédit ; rapp. en matière de Sas, Cass. com. 10 sept. 2013, n°12-23.888, inédit, D. 2013. Actu. 2169, obs. Lienhard.

19 Com. 19 mars 2013, précité.

20 V., not. Y. Picod ; Y. Auguet et N. Dorandeu, Rep. Dalloz Commercial, Concurrence déloyale, n°138 et s. et les auteurs cités.

21 Jurisprudence constante depuis Com. 23 oct. 1967, Bull. civ. IV, n°336 et Com. 29 mai 1967, Bull. civ. III, n°209.

22 Com. 1er juin 1999, Bull. civ. IV, n°114 ; D. 2000. Somm. 325, obs. Y. Auguet

23 Cf. Paris, 5 mars 1987, D. 1988. Somm. 180, obs. Y. Serra ; Paris 27 mai 1992 et Paris, 9 juin 1999, D. 2000. Somm. 325, obs. Y. Auguet.

24 Com. 20 sept. 2011, n°10-19.443, inédit, D. 2011. Actu. 2396, obs. E. Chevrier.

25 E. Littré, op. cit.

26 Cela est d’ailleurs expressément prévu par l’article L. 134-3 du Code de commerce.

27 Ex. : Soc. 15 novembre 1984, Bull. civ. V, n° 442 ; Soc. 30 avril 1987, Bull. civ. V, n°236 ou encore Soc. 10 mai 2001, Bull. civ. V, n°159, D. 2001. IR 1849 ; RJS 7/2001, n°833 et Dr. soc. 2001. 888, obs. A. Mazeaud.

28 Ex. : Soc. 10 nov. 1998, Bull. civ. V, no 484 ; Soc. 30 mars 2005, Bull. civ. V, no 110 ; 30 oct. 2007, no 06-44.551.

29 Ex. : Com. 12 mai 2004, Bull. civ. IV n°94 ; Rev. sociétés 2005. 140, note L. Godon ; JCP E 2004. 1393, note F.-G. Trébulle ; JCP 2004. I. 10513, note A. Constantin ; RDC 2004. 923, obs. D. Mazeaud ; RTD civ. 2004. 500, obs. J. Mestre et B. Fages ; Bull. Joly 2004. 1114, note D. Schmidt ; D. 2004. 1599, obs. A. Lienhard et D. 2004. 2923, obs. E. Lamazerolles ; Com. 18 décembre 2012, Bull. civ. IV n°233, D. 2013. 288, note T. Favario ; BRDA 2013, n° 2 ; JCP E 2013. 1084, note M. Roussille ; BJS 2013, p. 200, B. Dondero et RTD Com. 2013 p.90, obs. B. Dondero et P. Le Cannu et Com., 12 mars 2013, n° 12-11.970, Rev. sociétés 2013, 689, note T. Massart ; RTD civ. 2013. 373, obs. B. Fages ; RDC 2013. 873, note Y.-M. Laithier : « manque à son devoir de loyauté le dirigeant social qui s’abstient d’informer l’associé cédant de circonstances de nature à influer sur son consentement ».

30 Ex. : Com. 15 novembre 2011, Bull. civ. IV n°188, D. 2011. Actu. 2865, obs. A. Lienhard ; D. 2012. 134, note T. Favario ; RTD com. 2012. 134, obs. A. Constantin; Rev. sociétés 2012. 292, note L. Godon ; JCP E 2011, n°1893, note A. Couret et B. Dondero ; CCC 2012, n°41, obs. M. Malaurie-Vignal ; Gaz. Pal. 2012. 255, note Albiges ; ibid. 576, note B. Saintourens ; Dr. sociétés 2012, n°24, obs. M. Roussille ; Bull. Joly 2012. 112, note H. Le Nabasque : cassation d’un arrêt n’ayant pas recherché si le dirigeant poursuivi n’avait manqué à « l’obligation de loyauté et de fidélité pesant sur lui en raison de sa qualité de gérant de la société Clos du Baty, lui interdisant de négocier, en qualité de gérant d’une autre société, un marché dans le même domaine d'activité ».

31 Cf. Soc. 10 juill. 2002, D. 2002. 2491, note Y. Serra ; JCP G 2002. I. 10162, note F. Petit, JCP E 2002. 1511, note D. Corrignan-Carsin, Dr. soc. 2002. 949, note R. Vatinet, LPA 2003, no 23, p. 16, note N. Damas.

32 D. Mazeaud, « Loyauté, solidarité, fraternité, la nouvelle devise contractuelle ? », Mélanges F. Terré, 1999, p. 603 ; v . égal. « Le nouvel ordre contractuel », RDC 2003, p. 295. C. Jamin, « Plaidoyer pour le solidarisme contractuel », Mélanges Ghestin, 2001, p. 441 et s. et Y. Lequette, « Bilan des solidarismes contractuels », Mélanges Paul Didier, 2008, p. 247 et s.

33 Ex. : Com. 5 avr. 1994, Contrats, conc., consomm. 1994, Comm. n° 159, obs. L. Leveneur ; D. 1995, Somm. p. 69, obs. D. Ferrier et p. 90, obs. D. Mazeaud ; JCP G 1994, I, n° 3803, obs. Ch. Jamin et RTD civ. 1994, p. 603, obs. J. Mestre ; Com. 20 janv. 1998, D. 1998. 413, note Ch. Jamin, et Somm. 333, obs. D. Ferrier, D. 1999. Somm. 114, obs. D. Mazeaud, RTD civ. 1998. 675, obs. J. Mestre, RTD com. 1998. 661, obs. B. Bouloc, JCP G 1999. II. 10085, note Chazal et Com. 8 mars 2005, D. 2005. AJ 883, obs. X. Delpech, RTD civ. 2005. 391, obs. J. Mestre et B. Fages, RTD com. 2005. 397, obs. D. Legeais, RLDC juill/août 2005. 5, note D. Houtcieff, RDC 2005. 1015, obs. D. Mazeaud. Cette tendance n’est, au demeurant, pas propre au droit français. Inspirée de l’estoppel, la règle a une dimension internationale. Ainsi, se cantonner aux contrats d’affaires, les Principes Unidroit contiennent un article 1.8 intitulé « interdiction de se contredire », selon lequel « une partie ne peut agir en contradiction avec une attente qu’elle a suscitée chez l’autre partie lorsque cette dernière a cru raisonnablement à cette attente et a agi en conséquence à son désavantage ». Cf., plus généralement, Ph. Le Tourneau et Poumarède, Rep. Dalloz de droit civil, V° Bonne foi, no 69 et s. et les auteurs cités.

34 Cf. J. Lasserre Capdeville, « Le délit de violation du secret de fabrique », AJ Pénal 2011. 459.

35 Art. L. 2325-5 du Code du travail.

36 Art. L. 511-33 du Code monétaire et financier.

37 Cf. Com. 18 sept. 2007, Bull. civ. IV, n195 ; D. 2007. AJ 2466, obs. X. Delpech ; JCP E 2008, no 24, p. 13, obs. J. Stoufflet; RD banc. fin. 2007, no 213, obs. J. Crédot et Th. Samin; Banque et Droit janv.-févr. 2008. 27, obs. Th. Bonneau ; RJDA 2008, no 80 ; Dr. et patr. mars 2008. 74, obs. J.-P. Mattout et A. Prüm. Cet arrêt rappelle que « l’obligation au secret professionnel à laquelle sont tenus les établissements de crédit leur interdit de fournir à un client qui en formule la demande des renseignements autres que simplement commerciaux d’ordre général et économique sur la solvabilité d’un autre de leurs clients ».

38 Art. 226-13 du Code pénal.

39 Cf. B. Py, Rep. Dalloz Penal, V°Secret Professionnel, n°17.

40 Cf. art. L. 225-37 du Code de commerce.

41 V., not., récemment, sur le sujet, « Le secret des affaires », dossier spécial paru au JCP E 2016, n°35 ; D. Rebut, « Le secret d’affaires », JCP G 2012, n°47 hors-série ; L. Leblond, « Le secret d’affaires : l’évaluation du rôle de l’action en concurrence déloyale », Petites Affiches, 31 juillet 2015, p. 9 ; D. Martin, « Le secret d’affaires, notion en devenir », ibid., p. 4 et S. Raimond, « Des justifications et conséquences de l’absence de droit de propriété intellectuelle sur les informations secrètes », ibid., p. 15.

42 Plusieurs tentatives ont déjà eu lieu. cf. J.-Cl. Marin, « Le secret d’affaires », JCP E 2016, 1454 qui retrace les propositions législatives les plus récentes en la matière qui ont été faites en droit internet et la directive européenne.

43 Cf. D. Rebut, op. cit., n°13 et s. et les arrêts cités et L. Leblond, op. cit., n°5.

44 Sur la question, v., not. J. Schmidt-Szalewski, Rep. Dalloz Commercial, Savoir-faire ; v., également, L. Leblond, op. cit., n°7.

45 J. Lapousterle, « Les secrets d’affaires à l’épreuve de l’harmonisation européenne », D. 2014, p. 682, citant l’analyse d’impact accompagnant la proposition de directive sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulguées (secrets d’affaires) contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites, SWD (2013) 472 final, p. 15 et s.

46 Considérants préalables, §14.

47 Ibid.

48 Ibid.

49 Considérants préalables, §10.

50 Cf., not., en matière de contrefaçon de brevet d’invention, l’art. L. 615-7 du Code de la propriété intellectuelle et l’article 1266 du Code civil, tel que prévu par l’avant-projet de loi de réforme de la responsabilité civile, rendu public par la Chancellerie le 29 avril 2016.

51 Cf. Art. L. 615-7, alinéa 2 du Code de la propriété intellectuelle.

52 Considérants préalables, §30.

53 Considérants préalables, §34.

54 Telles que la matière procédurale, le droit de la concurrence ou le droit de la propriété intellectuelle (cf. considérants préalables, §37 à 39).

55 Considérants préalables, §11.

56 E. Verny, « La notion de secret professionnel », RDSS 2015, p. 395.

57 En ce sens, v. not., J. Lasserre-Capdeville « Secret bancaire et obligation de dénonciation du banquier en droits français et suisse », RSC 2005, p. 231 et E. Verny, op. cit., loc. cit.

58 E. Verny, op. cit., loc. cit.

59 L’article 434-1 du Code pénal prévoit ainsi, pour le secret professionnel, une dérogation à l’incrimination qu’il prévoit s’agissant du fait, pour une personne qui a connaissance d’un crime dont il est possible de prévenir ou de limiter les effets, ou dont l’auteur est susceptible de commettre de nouveaux crimes, de ne pas en informer les autorités judiciaires ou administratives.

60 Considérants préalables, §11.

61 Art. L. 522-19 du Code monétaire et financier pour les établissements de paiement ; art. L. 526-35 pour les établissements de monnaie électronique et art. L. 531-12 pour les prestataires de services d’investissements.

62 Art. L. 561-2 du Code monétaire et financier. Ce texte vise, pêle-mêle, des professionnels de la banque et de la finance, des métiers du chiffre, du droit, mais également d’autres métiers comme l’organisation de jeux ou de paris autorisés, la domiciliation ou les agents sportifs.

63 Art. L. 561-15 du Code monétaire et financier.

64 Art. L. 561-22 du Code monétaire et financier.

65 Toutefois, certains textes peuvent être justifiés autrement. Certains professionnels sont ainsi encouragés, malgré leur obligation au secret, à partager les informations dont ils disposent avec des spécialistes susceptibles de les éclairer et les aider dans le traitement de la situation concernée par ladite information. Tel est le cas des médecins. Tel est le cas, également, en droit des affaires, de l’administration fiscale qui peut, en vertu de l’article L. 103 A du livre des procédures fiscales, « solliciter toute personne dont l’expertise est susceptible de l’éclairer pour l’exercice de ses missions d’étude, de contrôle, d’établissement de l’impôt ou d'instruction des réclamations, lorsque ces missions requièrent des connaissances ou des compétences particulières ». Selon le deuxième alinéa de ce texte, « l’administration peut communiquer à cette personne, sans méconnaître la règle du secret professionnel, les renseignements destinés à lui permettre de remplir sa mission ».

66 P.-H. Antonmattei et Ph. Vivien, « Chartes d’éthique, alerte professionnelle et droit du travail français : état des lieux et perspective », in Rapport au ministre délégué à l'emploi, Doc. fr., 2007, p. 35 ; v égal. en matière financière, sur le sujet, F. Barrière, « Le whistleblowing », Rev. sociétés 2010, p. 483 et s. ; N. Lenoir, « Les lanceurs d’alerte : une innovation française venue d’outre-Atlantique » : JCP E 2015, 1492 ; D. Lochak, « L’alerte éthique, entre dénonciation et désobéissance », AJDA 2014, p. 2236, etJ.-B. Poulle et S. Kahn, « Le whistleblowing : réflexions sur les derniers développements en matière financière », RD bancaire et financier 2015, étude 21.

67 Considérants préalables, § 20.

68 « Les lanceurs d’alerte », Noëlle Lenoir JCP E 2015, Étude 1492.

69 Article 7 du projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite loi Sapin II ; v. égal. l’exposé des motifs du projet de loi.

70 D. Lochak, « L’alerte éthique, entre dénonciation et désobéissance », AJDA 2014, p. 2236, citant, not. une résolution du Conseil de l’Europe rappelant qu’il convient « de ne plus associer le "donneur d’alerte" à des notions de déloyauté ou de trahison » (Resol. 1729 [2010], Protection des « donneurs d’alertes »).

71 Ibid.

72 Arg. Com. 12 mars 2013, n°12-11.970, RTD Com. 2013, p. 689, note Th. Massart et RTD Civ. 2013, p. 373, obs. B. Fages. Par cet arrêt, la Cour de cassation a censuré un arrêt qui avait retenu qu’un dirigeant n’avait pas manqué à son devoir de loyauté à l’égard d’un associé qui envisageait de lui céder ses actions en ne l’informant pas de l’accord qu’il avait conclu pour la revente de ces titres, aux motifs que ledit accord était confidentiel. Selon la haute juridiction, la cour d’appel aurait dû, à l’inverse, retenir une faute imputable au dirigeant dès lors qu’il n'avait pas informé l’associé cédant de circonstances de nature à influer son consentement. Peu importe, donc, l’existence d’une clause de confidentialité dans la convention organisant la revente des titres. Le devoir de loyauté auquel le dirigeant était tenu, en vertu de ses fonctions, à l’égard de l’associé l’obligeait à l’informer. Ainsi, dans cette affaire où une trahison était inévitable (celle de l’associé ou celle du cocontractant), c’est l’intérêt de l’associé qui a été privilégié, et ce quand bien même cette protection devait conduire le dirigeant à révéler, à son détriment, des informations confidentielles.

73 Art. L. 464-2, IV du Code de commerce.

74 Site internet de l’Autorité de la concurrence : www.autoritedelaconcurrence.fr.

75 Art. 11 de la directive 2014/104/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 novembre 2014 relative à certaines règles régissant les actions en dommages et intérêts en droit national pour les infractions aux dispositions du droit de la concurrence des États membres et de l’Union européenne.

76 Considérants préalables, § 38.

77 E. Verny, « La notion de secret professionnel », RDSS 2015, précité, et C. Ghica-Lemarchand, « La responsabilité pénale de la violation du secret professionnel », RDSS 2015, p. 419 et s.

78 Sur la question, v. J.-L. Mouralis, Rep. de droit civil, Preuve (2° règles de preuve), n°583 et s. et les références citées. Si la jurisprudence est fluctuante, il semble néanmoins que le secret professionnel, dans une certaine mesure, et le secret bancaire peuvent être levés pour obtenir la communication de documents confidentiels, même si la jurisprudence rappelle régulièrement que le principe demeure l’opposabilité du secret professionnel (ex. : 1ère civ. 4 juin 2014, Bull. civ. I, n°101 ; D. 2014. 1284 ; AJDI 2014. 721; RTD civ. 2014. 658, obs. Barbier ; JCP 2014, n°986, note Raschel ; JCP N 2014, no 1269, note Rouzet ; RDC 2014. 756, note Pérès). Le secret d’affaires, quant à lui, n’est pas, par principe, opposable faute de texte en ce sens. C’est donc au magistrat qu’il appartient de décider d’autoriser, ou non, la communication de documents confidentiels. Il est à noter, toutefois, que le principe d’inopposabilité du secret d’affaires pourrait être renversé avec la transposition de la directive 2016/943 sur le secret des affaires.

79 Pour des exemples issus d’autres matières, v. les contributions parues dans « Le secret d’affaires », JCP E 2016, n°35, précité, qui portent sur le droit des entreprises en difficultés, le droit boursier ou encore le droit fiscal.

80 Cf. L. 463-3 et R. 463-13 du Code de commerce.

81 Considérants préalables, §18.

82 Article 4, §5, de la directive.

83 Article 4, § 6.

84 Article 9.

85 Ibid.

86 Article 7 de la directive précitée relative au secret d’affaires.

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Pour citer cet article

Référence papier

Aurélie Ballot-Léna, « La trahison en droit des affaires », Droit et cultures, 74 | 2017, 89-113.

Référence électronique

Aurélie Ballot-Léna, « La trahison en droit des affaires », Droit et cultures [En ligne], 74 | 2017-2, mis en ligne le 11 septembre 2017, consulté le 19 octobre 2017. URL : http://droitcultures.revues.org/4274

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Auteur

Aurélie Ballot-Léna

Aurélie Ballot-Léna est maître de conférences à l’Université Paris Nanterre, Membre du CEDCACE (EA 3457) et co-directrice du Master 2 Contrats et Contentieux. Ses champs de recherche sont : droit commercial général, droit des sociétés ; les sources du droit des affaires ; l’articulation entre le droit civil et le droit des affaires et la responsabilité civile professionnelle. Bibliographie indicative : Droit commercial, avec G Decocq, Dalloz, coll. « Hypercours », 7e éd., 2015 ; La responsabilité civile en droit des affaires : des régimes spéciaux vers un droit commun, LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit privé », tome 493, 2008 ; « Le caractère punitif de la responsabilité civile affirmé : l’amende civile consacrée », Blog Dalloz Réforme du droit des obligations, 17 et 19 août 2016 ; « Consécration d’une obligation, pour la victime, d’éviter l’aggravation de son préjudice en matière contractuelle », Blog Dalloz Réforme du droit des obligations, 10 août 2016 ; « Les pratiques des affaires saisies par le droit commun de la responsabilité civile », in Pratique des affaires et règles juridiques : Influences, limites, Revue générale du droit (http://www.revuegeneraledudroit.eu/), 2016 ; « Le mineur commerçant », in Réformes du droit civil et vie des affaires, J. Revel et M. Bourassin (dir.), Dalloz, coll. « Thèmes et commentaires », 2014, p. 153 et s. « L’usufruitier de droits sociaux : un statut sui generis ? », Droit des sociétés 2010, Étude n°9 ; « Les multiples points de départ de la prescription », Petites Affiches 7 décembre 2007, p. 5 et s. Chronique de jurisprudence « Concurrence déloyale et pratiques restrictives » avec G. Decocq, La Semaine Juridique Entreprise et Affaires (2011, 1135, 2014, 1360, 2015, 1264, 2016, 1347).

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