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La discrimination positive en matière d’emplois publics, lieu de construction des constitutionnalismes politique et juridictionnel indiens

Affirmative Action towards Equality of Opportunity in Public Employment, as one place of the Construction of Indian Political, Judicial Constitutionalism
Laurent Sermet
p. 35-44

Résumés

La question de l’accès à l’emploi public (art. 16 de la Constitution indienne) est largement débattue entre le pouvoir juridictionnel, celui de la Cour suprême, qui établit des principes constitutionnels et le pouvoir politique, celui du Parlement, qui entend protéger les intérêts des classes défavorisées

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Texte intégral

  • 1 Constitution of India, Lucknow, Eastern Book Company, 15e éd. 1996, 344 pages. Pour l’ensemble des (...)
  • 2 Une commission a été installée afin de proposer une reconfiguration du texte constitutionnel. Selo (...)
  • 3 V. le dossier : «Judiciary vs. Legislature : Face Off», India Today, 30 oct. 2006.
  • 4 Dr. D. Das Basu, Introduction to the Constitution of India, Agra, Nagpur, New Delhi, Wadhwa and Co (...)
  • 5 V. S. P. Sathe, Judicial activism in India. Trangressing Borders and Enforcing Limits, Delhi, Oxfo (...)

1La Constitution indienne a été adoptée le 26 novembre 1949. La complexité de l’instrument constitutionnel est évidente et peut se déduire de son ampleur, car le texte ne contient pas moins de 395 dispositions, regroupées en 22 chapitres, auxquelles sont jointes 12 annexes. En toute première approche, le texte constitutionnel indien laisse une impression de lourdeur et d’excès. La présentation non commentée de la Constitution indienne renvoie à un ouvrage de plus de 340 pages1 ! On peut douter que l’impératif de clarté et de lisibilité du droit soit respecté. L’entreprise de simplification de la Constitution indienne n’est pourtant pas à l’ordre du jour2, si l’on tient compte des 93 amendements ajoutés à la Constitution depuis 1949, soit plus d’un amendement par an. Il faut dire que la confrontation entre le pouvoir politique, qui estime être le dépositaire de la promotion de l’intérêt général de l’immense Nation indienne, et le pouvoir juridictionnel exercé par la Cour suprême, protectrice des droits fondamentaux, tourne souvent à l’affrontement. Nombreux sont en effet les amendements constitutionnels votés à la suite d’une déclaration d’inconstitutionnalité préalable. La grande presse elle-même se fait l’écho de cette confrontation3. Pour la doctrine, l’achèvement le plus remarquable de l’Inde post-constitutionnelle réside dans la montée en puissance du pouvoir juridictionnel de Cour suprême4. Celle-ci, présentée comme la « fleur duconstitutionnalisme indien », a développé en effet une posture très favorable à la suprématie de la Constitution sur le pouvoir, sur tous les pouvoirs, poussant l’Inde vers « le gouvernement des lois et non le gouvernement des Hommes». L’activisme juridictionnel de la Cour Suprême est un phénomène d’un intérêt doctrinal majeur5 : en refusant de considérer que les droits fondamentaux ont une origine légale, en étendant la liste de ces droits renfermés dans le chapitre III de la Constitution, la Cour suprême a fait preuve d’une audace peu commune.

  • 6 Jaivir Singh, «(Un)Constituting Property. The deconstruction of the ‘right of Property’ in India», (...)
  • 7 Voir Jaivir Singh, «(Un)Constituting Property. The deconstruction of the ‘right of Property’ in In (...)
  • 8 Un nouvel article 21 A, au titre du chapitre III, est ajouté : « L’Etat assurera une éducation gra (...)

2Il doit être souligné combien le constitutionnalisme politique cherche à limiter l’emprise du constitutionnalisme juridictionnel. En témoigne par exemple l’incroyable 44e amendement de la Constitution, adopté en 1978, visant à déclasser le droit de propriété6. De droit fondamental reconnu par l’article 31 de la Constitution, il a été formellement déplacé à l’article 300-A, dans la partie XII portant sur Finance, propriété, contrats et poursuite. Cette nouvelle disposition induit que le droit de propriété a une existence constitutionnelle mais que son régime est établi par la loi. Le nouvel article 300-A dispose que : « Nul ne sera privé de sa propriété sauf par l’autorité de la loi». Ce déclassement, tout à fait exceptionnel et inconnu du droit français, montre que le pouvoir politique n’hésite pas à réécrire, et pas toujours à la hausse, le fameux chapitre III relatif aux droits fondamentaux. La justification de ce déclassement donnée par le ministre de l’époque consistait à poser que « la vaste majorité des Indiens ne dispose pas d’une propriété étendue (extensive property) de telle sorte qu’il n’y a pas lieu de mettre ce droit à la même hauteur que les autres droits fondamentaux »7. Certes, bien sûr, l’intervention politique intervient parfois pour soutenir un renforcement des droits fondamentaux, comme en atteste le remarquable 86e amendement constitutionnel, 2002, relatif au droit à l’éducation8.

  • 9 Sur ce sujet, voir notamment, Dr. S. K. Awasthi-R. P. Kataria, Law relating to Protection of Human (...)
  • 10 On ne comprendra pas dans ces mesures les dispositions relatives à la communauté anglo-indienne (v (...)

3Compte tenu de la différenciation sociale extrêmement poussée de la société indienne, divisée en communautés religieuses marquées, et de la grande pauvreté socio-économique, la question de la discrimination positive se présente comme l’un des enjeux constitutionnels les plus délicats9. Schématiquement, la Constitution renferme trois séries de dispositions : celles, ayant trait aux droits fondamentaux, relatives au principe général de l’égalité et de la non-discrimination (art. 14-18), qui autorisent l’Etat à prendre des mesures de discrimination positive dans les domaines de l’accès à l’éducation (art. 15 § 4 lu conjointement avec l’art. 29 § 2) et à l’emploi public (art. 16 § 4, § 4 A et § 4 B) ; celle, ayant trait aux principes directeurs de politique publique, relative à la promotion des intérêts éducatifs et économiques des castes et tribus répertoriées et des autres sections fragiles de la société (art. 46) ; celles, contenues dans le chapitre XVI, relatives aux dispositions spéciales concernant certaines classes, portant notamment sur la réservation de sièges dans les élections politiques10.

  • 11 Pour consulter cette liste officielle, voir : http://www.tn.gov.in/department/bclist.htm.

4Sont spécialement considérées comme les bénéficiaires des politiques de discrimination positive, les trois catégories constitutionnelles suivantes : les castes répertoriées, les tribus répertoriées, les autres classes défavorisées (other backward classes). La qualification des classes défavorisées est une exigence constitutionnelle, que relaient les initiatives des Etats fédérés qui entreprennent aussi leur propre classification afin de développer leur politique de discrimination positive. Ainsi la Commission des classes défavorisées du Tamil Nadu, constituée le 15 mars 1993, définit la classe défavorisée par trois séries de critères : le retard social qui compte pour 50 %, le retard éducatif qui compte pour 40 % et le retard économique qui compte pour 10 %. La qualification est préalable à une politique de discrimination positive qui réserve, au Tamil Nadu, 69 % des postes dans les emplois publics et dans les établissements éducatifs, à hauteur de 18 % pour les castes répertoriées, de 1 % pour les tribus répertoriées, de 30 % pour les classes défavorisées et de 20 % pour les classes les plus défavorisées (most backward classes). Le département des classes défavorisées du Tamil Nadu recense, au 24 novembre 1997, 142 catégories de classes défavorisées, sur une base non exclusivement hindoue puisque la catégorie 71 vise les catholiques romains et que la catégorie 142 identifie les hindous récemment convertis au christianisme11.

  • 12 All India Reporter 1993, SC 477. Une utile présentation sera trouvée dans : Prof. M. P. Jain, India (...)

5L’important arrêt Indra Sawhney vs. Union of India, également connu sous l’appellation de Mandal Commission Case12, a apporté nombre de précisions majeures sur les exigences constitutionnelles de la politique de discrimination positive. Néanmoins, le pouvoir politique a, à plusieurs reprises, fait en sorte de contrer la portée juridiquement trop exigeante de la décision constitutionnelle. Des amendements constitutionnels ont ainsi été adoptés pour consolider les politiques de discrimination positive. Il reste que, récemment, le débat est relancé dans la mesure où la Cour suprême a redéfini sa doctrine de la supra-constitutionnalité, avec la décision dite IX Schedule Case.

Les leçons de l’arrêt Indra Sawhney vs. Union of India

6A l’origine de l’arrêt Indra Sawhney vs Union of India, rendu le 16 novembre 1992, se trouve le rapport établi par la Commission Mandal, désignée par le Président de la République indienne en 1979 sur la base de l’article 340 de la Constitution. Son mandat visait à analyser les conditions de vie sociale et éducative des classes défavorisées. La date de remise du rapport fut arrêtée au 31 décembre 1981. Puis sur la base du rapport Mandal, mais bien après son dépôt, deux initiatives politiques furent prises par l’intermédiaire de deux Office Memorandum, rendus publics le 13 août 1990 et le 25 septembre 1991, dont la contestation donna lieu à l’arrêt Indra Sawhney vs. Union of India.

7Les principales conclusions de la Cour suprême, composée en une formation de jugement de neuf juges, sont les suivantes :

8– les prescriptions constitutionnelles de l’article 15 § 4 et de l’article 16 § 4 n’ont pas la même portée et les expressions de socially and educationally backward classes et de backward class of citizens, qu’elles renferment respectivement, ne sont pas équivalentes ;

9– le principe de discrimination positive, en matière d’emploi public, en faveur des backward classof citizens trouve sa justification dans l’article 16 § 4 de la Constitution. Il reste possible de justifier des politiques de discrimination positive pour les autres sections de la société sur le fondement de l’article 16 § 1 ;

10– le terme réservation s’entend largement comme visant toute forme de disposition spéciale favorable, ayant trait à des préférences, des concessions et des exemptions. Néanmoins, la réservation apparaît comme la forme la plus approfondie de disposition favorable spéciale ;

11– la notion de backward class of citizens s’entend particulièrement en termes de retard social, bien que dans le contexte indien les retards sociaux, éducatifs et économiques soient étroitement reliés. Si la caste est un critère d’identification du retard, elle n’est jamais suffisante en elle-même ;

12– il n’est pas interdit de distinguer dans les mesures à prendre entre les backward classes of citizens et les more backward ;

13– certains emplois publics ne peuvent jamais être l’objet de réservation. Ainsi en est-il des emplois dans la défense, y compris les postes techniques, des emplois relatifs à la recherche et au développement, et de ceux liés à l’énergie atomique et à l’espace, des postes d’enseignants, d’ingénieurs, de médecins et ainsi que des postes de pilote chez Air India et Indian Airlines ;

14– la réservation ne saurait être aveugle. Elle doit tenir compte d’exceptions liées à certaines situations où certaines personnes, appartenant à des groupes sociaux défavorisés, ne le sont pas à titre individuel. C’est ainsi que la Cour a excipé de la notion de creamy layer, évoquant l’idée de passager clandestin chère aux théories économistes, qui ne saurait bénéficier de la réservation. Avec la notion de creamy layer, la Cour suprême rompt avec la logique ‘groupale’ de la politique de discrimination positive et introduit la logique individualiste que privilégient les droits fondamentaux. La notion implique une rigueur dans la mise en place de la discrimination positive ;

15– le total des postes réservés ne saurait excéder 50 % des postes disponibles bien que certaines situations tout à fait exceptionnelles permettent de dépasser ce quota déjà exorbitant ;

16– l’article 16 § 4 évoque l’expression de représentation adéquate et non de représentation proportionnelle, c’est pourquoi la distribution de 50 % des postes ne saurait se faire autrement que dans le cadre d’une année civile ;

17– l’objet de l’article 16 § 4 ne vise que l’entrée dans l’emploi public et ne saurait être étendu à la question de la promotion.   

18Au total, la décision Indra Sawhney vs Union of India emporte trois points essentiels pour la politique de discrimination positive en matière d’emploi public : la nature de certains emplois publics empêche toute réservation ; des standards minimaux sont posés pour le recrutement de postes réservés : la règle de l’annualité du recrutement et la règle du non-dépassement des 50 % ; la promotion basée sur des considérations de mérite est exclue du champ de l’article 16 § 4.

Les réactions du pouvoir constituant dérivé

19Les contraintes constitutionnelles posées par l’arrêt Indra Sawhney vs. Union of India ont conduit le pouvoir politique, en l’occurrence le pouvoir constituant dérivé, à limiter ou annuler la portée de la décision suprême. Deux légitimités s’affrontent : celle dite de l’intérêt général, portée par le pouvoir politique, et celle de la conformité de l’intérêt général au droit, portée par le pouvoir juridictionnel. On observe que la décision Indra Sawhney a été citée explicitement à quatre reprises par le pouvoir constituant dérivé : soit à l’occasion des 76e, 77e, 81e et 82e amendements. En outre, l’arrêt est implicitement mis en cause dans le 85e amendement.

  • 13 L’ambition de l’amendement est présentée ainsi : « Le gouvernement du Tamil Nadu demande au Gouver (...)

20Le 76e amendement, 1994, permet l’inscription dans l’annexe IX de la Constitution d’une loi originaire de l’Etat du Tamil Nadu, relative à l’accès réservé à l’emploi public, à hauteur de 69 %. L’amendement consiste à rendre incontestable, au plan constitutionnel, la loi fédérée alors même qu’elle viole franchement la règle du plafond maximal des 50 % d’emplois réservés13. Dans les motifs de l’amendement, il est fait état de la politique de discrimination positive du Tamil Nadu qui remonte à 1921 et qui répond aux besoins de la grande majorité du peuple tamil. La solution technique consiste à obtenir de l’Union indienne le moyen  d’empêcher la loi fédérée d’être en contradiction avec la Constitution en l’inscrivant dans l’annexe IX.

  • 14 Voir Gen. Manager, Southern Railway vs. Rangachari, All Indian Reporter 1962 SC 36.

21Le 77e amendement, 1995, qui a conduit à l’insertion de l’article 16 § 4 A, récuse la solution de l’arrêt Sawhney qui limitait au recrutement initial tout accès favorisé à l’emploi public. Revenant sur une jurisprudence précédente14, la Cour estime que l’inclusion de la question de la promotion dans la politique minerait l’efficacité de l’action administrative. Pour le pouvoir constituant dérivé, l’intérêt des castes et tribus répertoriées milite pour que la question de la promotion soit incluse dans la politique de discrimination positive. Le nouvel article 16 § 4 A renferme le principe de discrimination positive en matière de promotion, pour les castes et tribus répertoriées, « qui de l’avis de l’Etat ne sont pas adéquatement représentées ». Il est entendu que l’amendement ne concerne pas les others backward classes.

22Le 81e amendement, 2000, remet en cause la règle de l’annualité des 50 %. Dans la pratique, il est possible que lors d’une année, le recrutement ne puisse pas se faire à hauteur des 50%. C’est pourquoi le nouvel article 16 § 4 B cherche à ce que, lors des années suivantes, il soit possible de recruter des classes défavorisées même en dépassant la règle des 50 %. Il suffit que la règle des 50 % soit respectée, non pas sur une année, mais sur plusieurs années.

  • 15 Prof. M. P.  Jain, Indian Constitutional Law, Wadhwa Nagpur, 2006, 5e éd., p. 974-976.

23Le 82e, 2000, offre la possibilité de faire appel à des critères de sélection propres pour assurer la promotion des castes et des tribus répertoriées. Il modifie l’article 335 de la Constitution. Cet amendement revient sur une décision de la Cour suprême S. Vinod Kumar vs. Union of India, rendue le 1er octobre 1996, qui elle-même s’appuyait sur l’arrêt Indra Sawhney vs. Union of India. Enfin, mais sans mentionner explicitement l’arrêt Indra Sawhney, le 85e amendement, 2002, modifie l’article 16 § 4 A de façon à inclure, dans la promotion réservée, les conséquences nécessaires en termes de séniorité15.

Les potentialités de l’arrêt IX Schedule Case

24La lutte entre les deux constitutionnalismes pourrait s’en tenir à ce duel-là : la Cour suprême protectrice des droits fondamentaux, contrée dans sa volonté de cadrer constitutionnellement, mais non politiquement, les politiques de discrimination positive en matière d’emploi public, par le pouvoir constituant dérivé. Le « jeu » serait finalement assez inégal puisque le pouvoir constituant dérivé aurait, comme le montrent les faits, une marge de ‘nullification’ assez grande à cet égard des décisions suprêmes. Cette perspective serait relativement exacte, si l’on faisait exception de la technique de la supra-constitutionnalité qui relance, en partie au moins, le débat.

  • 16 Preuve en est que certains moments-clés de la vie professionnelle sont l’occasion de coups d’éclat (...)

25La supra-constitutionnalité ne fait partie ni des dispositions constitutionnelles originaires, ni de l’esprit de celles-ci, mais repose sur une construction toute prétorienne de la Cour suprême dans le contexte généralisé de la lutte entre les constitutionnalismes politique et juridictionnel. Cette construction a débuté avec l’inscription d’un article 31 B, renvoyant à une annexe IX, adoptée à l’occasion du 1er amendement, créé en 1951 pour le besoin de réformes agraires. Cette annexe IX regroupe lois et actes dont la constitutionnalité, au regard des droits fondamentaux, ne saurait être mise en cause. Ainsi l’importante partie III de la Constitution est-elle devenue inopposable aux lois et textes inscrits dans l’annexe IX. Ce « trou noir » constitutionnel est l’expression de cette éternelle querelle entre le droit et la politique. L’annexe comprend actuellement une liste de 284 textes, portés par 11 amendements constitutionnels. On note, pour être tout à fait exact, qu’à trois occasions le pouvoir constituant a soustrait de cette liste cinq textes. Le 11 janvier 2007, la Cour suprême a été amenée à prendre une grande décision dans l’affaire dite IX Schedule Case. L’arrêt rendu à l’unanimité, par une formation de jugement de neuf juges, a été rédigé par le Chef-juge sortant, M. Sabharwal, qui rendait là l’une de ses toutes dernières décisions16.

26A aucun moment, la décision du 11 janvier 2007 n’emploie formellement l’expression de supra-constitutionnalité. Il lui est préféré l’expression de Basic Structure doctrine que l’on peut traduire par la doctrine des principes constitutionnels fondamentaux ou basiques. Pourtant, c’est bien de supra-constitutionnalité qu’il s’agit puisque l’effet de cette doctrine implique l’existence d’un bloc de normes qui permet à la Cour suprême de déclarer contraire à celui-ci un amendement constitutionnel. Ainsi, la Cour suprême a-t-elle érigé deux catégories de dispositions constitutionnelles : les dispositions constitutionnelles de droit commun qui sont opposables à la législation ordinaire et les dispositions constitutionnelles d’exception, dégagées par la Cour suprême, qui sont opposables au pouvoir constituant dérivé. En d’autres termes, la Cour suprême oppose au pouvoir constituant dérivé des limites matérielles, contrôlées par elle. La doctrine de la supra-constitutionnalité n’est pas universelle : elle n’existe qu’en l’état du droit constitutionnel positif. Elle peut être contournée par l’adoption d’une nouvelle Constitution.  

  • 17 La politique du Tamil Nadu, contraire à la règle des 50 %, heurterait les principes constitutionnel (...)
  • 18 Prof. M. P. Jain, Indian Constitutional Law, Wadhwa Nagpur, 2006, 5e éd., p. 969 : « Par dessus to (...)

27L’intérêt de la doctrine de la supra-constitutionnalité, qui remonte à la décision Kesavananda Bharati du 24 avril 1973, consiste à mettre en évidence que la clause générale de l’égalité et de la non-discrimination, soit les articles 14 à 18 de la Constitution, fait partie des principes constitutionnels fondamentaux ou basiques. C’est pourquoi l’ensemble des lois et autres textes qui furent inscrits dans l’annexe IX demeurent immunisés contre tout grief d’inconstitutionnalité, mais sont tenus par les principes constitutionnels fondamentaux ou basiques. La Cour a déclaré cette solution rétroactive au 24 avril 1973. Dans cette mesure, et en particulier, le 76e amendement, 1994, qui avait inscrit dans l’annexe IX de la Constitution la loi tamil relative à l’accès réservé à l’emploi public, à hauteur de 69 %, pourrait être en cause. C’est en ce sens que la doctrine a présenté au grand public la portée de l’arrêt IX Schedule Case17. La perspective de l’inconstitutionnalité de la loi tamil n’est toutefois pas nouvelle18.

  • 19 J. Vankatesan, «Only difference of perception : Sabharwal», The Hindu, 14 janv. 2007.
  • 20 Voir «Letters to the Editor», The Hindu, 18 janv. 2007.

28Pour le Chef-juge sortant, M. Sabharwal, cette décision n’est pas l’expression d’une friction entre les pouvoir législatif et juridictionnel, mais une différence de perception saine pour la démocratie, où le législateur fait la loi et où le pouvoir juridictionnel contrôle sa conformité à la Constitution19. Dans le grand public, la décision suprême a été diversement accueillie20. Ainsi pour N. Chandrasekaran : « Avec cette décision, la Cour assume l’autorité ultime de définir ce qu’est l’intérêt général. Cette tendance n’est pas bienvenue. Toute loi qui formalise une politique économique décidée par une autorité politique élue pourra être écartée au motif qu’elle viole les droits fondamentaux ». Plus nuancée est la position de Manmohan Alembath : « Avec les années, la neuvième annexe est devenue un abri destiné à exclure tout contrôle juridictionnel. Mais il est vrai aussi que la discrimination sociale continue plus que jamais. Le droit fondamental à une vie digne reste bafoué pour beaucoup. Dans l’intérêt de la justice sociale, la protection de lois dans le cadre de la neuvième annexe devrait continuer. Ce qui doit être recherché, c’est l’adoption de mesures empêchant un usage inapproprié de l’annexe IX ».

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Annexe

Liste et classification des amendements constitutionnels
ayant trait à la politique de discrimination positive.

Amendements s’inscrivant dans l’article 16 de la Constitution, ou dans l’esprit de celui-ci (réservation en matière d’emploi public)

Amendements s’inscrivant dans l’article 15 de la Constitution (réservation dans le domaine de l’éducation)

1. 32ème amendement, 1973, qui permet à l’Etat de l’Andra Pradesh de réserver, dans l’aire de Telangana, pour des raisons de développements des  opportunités d’emplois et des facilités éducatives pour les résidents. 

2. 76ème amendement, 1994 : inscription dans l’annexe 9 de la Constitution d’une loi de l’Etat du Tamil Nadu relative à l’accès réservé à l’emploi public, à hauteur de 69 %.

3. 77ème amendement, 1995 : insertion de l’article 16 § 4 A, qui complète l’article 16 § 4 préexistant, de façon à inclure explicitement la question de la promotion des castes et tribus répertoriées.

4. 81ème amendement, 2000 : possibilité de dépasser la barre des 50 % en refusant la règle de la distribution annuelle : insertion de l’article 16 § 4 B.

5. 82ème amendement, 2000 : possibilité de faire appel à des critères de sélection propres pour assurer la promotion des castes et des tribus répertoriées : modification de l’art. 335. L’article 335 concerne les plaintes des castes et tribus répertoriées en matière de nomination aux emplois publics.

6. 85ème amendement, 2002 : modification de l’article 16 § 4 A, de façon à inclure dans la promotion les conséquences en termes de séniorité.   

1. 1er amendement, 1951, qui ajoute l’actuel art. 15 § 4, qui offre la possibilité de pratiquer une politique de discrimination positive dans le domaine de l’éducation.

2. 93ème amendement, 2006, qui ajoute un art. 15 § 5 qui permet de réserver des places dans les établissements d’enseignement privé.

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Notes

1 Constitution of India, Lucknow, Eastern Book Company, 15e éd. 1996, 344 pages. Pour l’ensemble des dispositions constitutionnelles (texte, annexes et amendements), la version à jour du texte
remonte au 20 janvier 2006, date d’entrée en vigueur du 93e amendement, voir : http://indiacode.nic.in/coiweb/welcome.html.

2 Une commission a été installée afin de proposer une reconfiguration du texte constitutionnel. Selon les termes de son mandat : « la Commission est tenue d’examiner, à la lumière de l’expérience des 50 dernières années, comment la Constitution peut répondre au mieux aux besoins d’un système de gouvernance efficient et efficace et au développement socio-économique de l’Inde moderne dans le cadre d’une démocratie parlementaire et recommander, si besoin, toute modification » (notre traduction).
Son rapport, rendu le 31 mars 2002, est disponible sur : http://lawmin.nic.in/ncrwc/ncrwcreport.htm. La portée du rapport demeure limitée, puisque seul le 91e amendement constitutionnel s’y réfère expressément.

3 V. le dossier : «Judiciary vs. Legislature : Face Off», India Today, 30 oct. 2006.

4 Dr. D. Das Basu, Introduction to the Constitution of India, Agra, Nagpur, New Delhi, Wadhwa and Company Law Publishers, voir sp. p. 414.

5 V. S. P. Sathe, Judicial activism in India. Trangressing Borders and Enforcing Limits, Delhi, Oxford University Press, 2e éd. 2003.

6 Jaivir Singh, «(Un)Constituting Property. The deconstruction of the ‘right of Property’ in India», Working Paper Series CSLG/WP/04-05, Centre for law and Governance, Jawaharlal Nehru University, Aug. 2004.

7 Voir Jaivir Singh, «(Un)Constituting Property. The deconstruction of the ‘right of Property’ in India», op. cit., p. 18.

8 Un nouvel article 21 A, au titre du chapitre III, est ajouté : « L’Etat assurera une éducation gratuite et obligatoire pour les enfants de 6 à14ans dans les conditions établies par la loi». Puis, au titre du Chapitre IV, relatif aux principes directeurs de politique publique, le nouvel article 45 dispose que : « L’Etat fera en sorte d’assurer une prise en charge et une éducation jusqu’à l’âge de 6 ans ». La différence de protection avec le précédent article 45 est notable, puisque selon celui-ci l’engagement de l’Etat d’assurer une éducation gratuite et obligatoire aux enfants, avant l’âge de 14 ans, ne devait commencer que dans les 10 ans d’entrée en vigueur de la Constitution. Enfin, au titre de l’article 51-A, relatif aux devoirs fondamentaux, il est ajouté que « Chaque citoyen aura l’obligation de mettre à disposition de son enfant les opportunités pour son éducation entre l’âge de 6 et 14 ans ».

9 Sur ce sujet, voir notamment, Dr. S. K. Awasthi-R. P. Kataria, Law relating to Protection of Human Rights, New Delhi, Allahabad, Orient publishing Company, 2001, sp. p. 318 et s. L’annexe 1 jointe montre la liste et la classification des amendements constitutionnels relatifs à la politique de discrimination positive.

10 On ne comprendra pas dans ces mesures les dispositions relatives à la communauté anglo-indienne (voir art. 333, 336, 337 de la Constitution).

11 Pour consulter cette liste officielle, voir : http://www.tn.gov.in/department/bclist.htm.

12 All India Reporter 1993, SC 477. Une utile présentation sera trouvée dans : Prof. M. P. Jain, Indian Constitutional Law, Wadhwa Nagpur, 2006, 5e éd., p. 963-969.

13 L’ambition de l’amendement est présentée ainsi : « Le gouvernement du Tamil Nadu demande au Gouvernement fédéral le 22 juillet 1994 que la loi n° 45 de 1994 du Tamil Nadu, relative aux classes défavorisées et aux castes et tribus répertoriées, soit inscrite dans l’annexe IX de la Constitution de façon à ce qu’elle ne soit pas portée à la connaissance du juge pour violation du Chapitre III de la Constitution, en particulier dans ses articles 15 et 16, et qu’elle bénéficie de la protection offerte par l’article 31 B, dès lors que la Cour suprême a déclaré que la politique de discrimination positive dépassant les 50 % était inconstitutionnelle » (notre traduction des motifs du 76e amendement constitutionnel).

14 Voir Gen. Manager, Southern Railway vs. Rangachari, All Indian Reporter 1962 SC 36.

15 Prof. M. P.  Jain, Indian Constitutional Law, Wadhwa Nagpur, 2006, 5e éd., p. 974-976.

16 Preuve en est que certains moments-clés de la vie professionnelle sont l’occasion de coups d’éclat : voir aussi le Cash-for-query Case de la Cour suprême qui a admis, tout en le limitant constitutionnellement, le pouvoir du Parlement d’expulser 11 de ses membres pour corruption. Pour le Parlement, cette confirmation est in fine bienvenue, mais elle signifie aussi le contrôle de la Cour sur les activités parlementaires. L’arrêt a été rendu le 10 janvier 2007, sous la plume du Chef-juge, à raison de quatre juges contre un : Voir Editorial, «A commendable balance», The Hindu, 12 janv. 2007. Le nouveau Chef-juge, K.G. Balakrishnan, est issu des classes défavorisées. Voir les recommandations d’un ancien Chef-juge à son égard : «Krishna Iyer’s commendation”, The Hindu, 14 janv. 2007.

17 La politique du Tamil Nadu, contraire à la règle des 50 %, heurterait les principes constitutionnels fondamentaux ; une nouvelle phase de la « Mandalisation » serait ouverte : voir Neerja Chowdury, “Ninth Schedule verdict will usher in Mandal Phase II», The New Indian Express, 17 janv. 2007. Voir aussi Abraham Thomas, «Basic structure defined», The Pionneer, 16 janv. 2007.

18 Prof. M. P. Jain, Indian Constitutional Law, Wadhwa Nagpur, 2006, 5e éd., p. 969 : « Par dessus tout, il semble essentiel que toute réservation supérieure à 50 % soit déclarée inconstitutionnelle en tant qu’elle affecte la doctrine des principes constitutionnels fondamentaux, en particulier l’égalité, de façon à ce que même un amendement soit déclaré inconstitutionnel » (notre traduction).

19 J. Vankatesan, «Only difference of perception : Sabharwal», The Hindu, 14 janv. 2007.

20 Voir «Letters to the Editor», The Hindu, 18 janv. 2007.

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Pour citer cet article

Référence papier

Laurent Sermet, « La discrimination positive en matière d’emplois publics, lieu de construction des constitutionnalismes politique et juridictionnel indiens », Droit et cultures, 53 | 2007, 35-44.

Référence électronique

Laurent Sermet, « La discrimination positive en matière d’emplois publics, lieu de construction des constitutionnalismes politique et juridictionnel indiens », Droit et cultures [En ligne], 53 | 2007-1, mis en ligne le 26 mars 2009, consulté le 27 avril 2017. URL : http://droitcultures.revues.org/421

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Auteur

Laurent Sermet

Laurent Sermet est professeur agrégé de droit public, Vice-président chargé des relations internationales à l’Université de la Réunion. Spécialiste des droits de l’homme et de droit humanitaire. Il prépare un ouvrage intitulé Droit, histoire et sociétés india-océanes.

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