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Dossier : De la famille aux familles

La médiation, un remède aux ruptures familiales

Mediation, a Cure for Family Breaks
Catherine Hochart
p. 205-226

Résumés

On a assisté ces dernières années à l’émergence de nouvelles configurations familiales (unions libres, pacs, familles monoparentales, familles recomposées, mariage entre personnes de même sexe…) et par là même à de nouvelles complexités de liens parentaux. C’est ainsi que le droit de la famille va se « privatiser », il sera dès lors possible de gérer les conflits familiaux par des conventions négociées entre les parties au litige (principalement pour la rupture du couple et l’aménagement de l’autorité parentale). C’est dans ce contexte que la médiation familiale prend toute sa place. On parle à l’heure actuelle de « justice négociée », celle-ci recélant d’ailleurs plusieurs enjeux : l’apaisement des ruptures familiales avec la mise en avant de l’intérêt de l’enfant, mais aussi la déjudiciarisation de la procédure de la gestion du conflit, permettant de ce fait, le désengorgement des juridictions croulant sous un contentieux de masse. Préserver les liens familiaux, telle a été la préoccupation première de la procédure de médiation, depuis ses origines et jusqu’aux lois les plus récentes. Ainsi, la proposition de loi « APIE » (autorité parentale et intérêt de l’enfant) a été votée en première lecture par l’Assemblée nationale le 27 juin 2014, et intègre de nouvelles dispositions relatives à la médiation familiale. Plus récemment encore, le 14 mars 2015, le Journal officiel a publié un décret de nature à bousculer des habitudes en matière de « gestion » des différends. La médiation préalable est désormais nécessaire avant les procédures judiciaires civiles, sauf cas d’urgence ou condition d’ordre public. Ses dispositions sont entrées en application à partir du 1er avril 2015. L’intérêt de l’enfant apparaît donc supérieur au conflit familial qui doit être dépassé et pacifié. Globalement, la médiation familiale peut concerner toute personne en situation de rupture de liens familiaux. La médiation européenne est principalement marquée par la directive 2008/58/CE. Certains pays, comme l’Italie, rencontrent des difficultés sur le fait de la rendre obligatoire ou pas. Quant à la médiation internationale, elle se déroule dans le contexte très particulier des litiges transfrontaliers et des enlèvements d’enfants. Au-delà de la pacification du conflit, la médiation conduit à divers questionnements sur, notamment, le rôle actuel du juge, l’évolution des mentalités quant à la façon de gérer le conflit familial au sein de la famille, et sur le rôle des acteurs participant à la recherche d’une solution la moins douloureuse possible.

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Texte intégral

1La famille peut être abordée sous deux aspects : le couple d’une part, les relations parents-enfants, d’autre part. Le couple a longtemps reposé sur le mariage. Les relations parents-enfants se sont appuyées sur la filiation et l’autorité parentale. Suite à de profondes mutations sociales, économiques et à l’évolution des mentalités, certaines valeurs (comme par exemple l’autorité du chef de famille, la supériorité du mari, le divorce considéré comme une sanction) se sont effondrées. On a assisté ces dernières années à l’émergence de nouvelles configurations familiales (unions libres, pacs, familles monoparentales, familles recomposées, mariages entre personnes de même sexe...) et par là même à de nouvelles complexités de liens parentaux. Dès lors, le Code civil n’a cessé de subir des réformes depuis les années 1960, particulièrement en droit de la famille. Alors que ce dernier était d’ordre public, impératif, la société devait se conformer au modèle imposé par le législateur, c’est-à-dire la famille légitime placée sous l’autorité du chef, à la fois père et mari.

  • 1 Jean Carbonnier, Sociologie juridique, Paris, PUF, 1994.

2Aujourd’hui c’est le « pluralisme » qui règne en droit civil, le législateur n’impose plus de référence unique, il laisse aux juges et aux protagonistes de la scène familiale le soin d’adapter chaque situation à la norme édictée. Le droit se désengage1, laissant ainsi, au détriment de la loi, la morale et la conscience individuelle diriger les individus, sous leur responsabilité. La loi se contentera de poser des formules volontairement vagues comme « l’intérêt de l’enfant », « l’intérêt de la famille », « le bon père de famille » abandonnant ainsi aux magistrats le soin d’adapter ces expressions à chaque situation, et parfois même le pouvoir d’écarter une loi trop sévère au nom de l’équité.

  • 2 Philippe Malaurie et Laurent Aynès, Droit civil, la famille, 6e éd., Paris, Cujas, 1998.
  • 3 Médiation familiale, Wikipédia.org/wiki/médiation_familiale.

3C’est ainsi que le droit de la famille va se « privatiser »2, il sera dès lors possible de gérer les conflits familiaux par des conventions négociées entre les parties au litige (principalement pour la rupture du couple et l’aménagement de l’autorité parentale). C’est dans ce contexte que la médiation familiale prend toute sa place. Originaire des États-Unis et du Canada, celle-ci s’inscrit dans le processus de « déjudiciarisation », en ce sens qu’elle est un mode alternatif de règlement de conflits, dans lequel un tiers impartial et indépendant intervient, le médiateur, animé d’une recherche de négociations confidentielles et de consensus3. En Europe, la médiation est davantage présentée comme une façon d’apaiser la situation de rupture au sein de la famille. C’est alors que l’on parle à l’heure actuelle de « justice négociée », celle-ci recélant d’ailleurs plusieurs enjeux : l’apaisement des ruptures familiales avec la mise en avant de l’intérêt de l’enfant, mais aussi la déjudiciarisation de la procédure de la gestion du conflit permettant, de ce fait, le désengorgement des juridictions croulant sous un contentieux de masse. La médiation apporte en France, en Europe, et plus largement au plan international, un remède particulier à la fracture familiale.

La médiation dans la gestion du conflit familial en France

4Préserver les liens familiaux, telle a été la préoccupation première de la procédure de médiation, depuis ses origines et jusqu’aux lois les plus récentes.

Les origines de la médiation

5En France, la procédure de médiation, connue notamment en matière familiale depuis les années 1980, résulte tout d’abord d’une création prétorienne. Ce n’est finalement qu’en 1995 qu’elle sera consacrée par les textes législatifs. L’article 21 de la loi n° 95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative modifiée par l’ordonnance n° 2011-1540 du 16 novembre 2011 dispose que la médiation judiciaire s’entend par : « Tout processus structuré, qu’elle qu’en soit la dénomination, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord en vue de la résolution amiable de leur différends avec l’aide d’un tiers, le médiateur, choisi par elle ou désigné, avec leur accord, par le juge saisi du litige ». Cette définition donnée par la loi vient alors consacrer une jurisprudence antérieure relative à l’application de la médiation. En effet, dans un arrêt rendu par la Deuxième chambre civile de la Cour de cassation le 16 juin 1993, l’application générale de la médiation a été pour la première fois dégagée. Dans cet arrêt, la Cour de cassation retenait alors que la médiation a pour objet de « procéder à la confrontation respective des parties en vue de parvenir à un accord proposé par le médiateur » et qu’il s’agissait d’une « modalité d’application de l’article 21 du Code de procédure civile ». Cet article dispose qu’» il entre dans la mission du juge de concilier les parties ».

6Aujourd’hui, et ce depuis le décret d’application de la loi de 1995, en date du 22 juillet 1996, il existe au sein du Code de procédure civile, un « Titre Sixième Bis » consacré à la médiation.

  • 4 Diplôme d’État de médiateur familial, Code de l’action sociale et des familles, cf. Décret n°2003 (...)

7La médiation familiale a été consacrée par la loi du 4 mars 2002 relative à l’autorité parentale, à l’article 373-2-10 du Code civil : « en cas d’accord, le juge s’efforce de concilier les parties. À l’effet de faciliter la recherche par les parents d’un exercice consensuel de l’autorité parentale, le juge peut leur proposer une mesure de médiation et, après avoir recueilli leur accord, désigner un médiateur familial pour y procéder. Il peut leur enjoindre de rencontrer un médiateur familial qui les informera sur l’objet et le déroulement de cette mesure » et par la loi du 26 mars 2004 relative au divorce et au prononcé des mesures provisoires, à l’article 255 1°du Code civil « Le juge peut notamment, proposer aux époux une mesure de médiation et, après avoir recueilli leur accord, désigner un médiateur familial pour y procéder », et en 2003 par la création d’un diplôme de médiateur familial4.

  • 5 Décret n° 2015-282 du 11 mars 2015 relatif à la simplification de la procédure civile à la commun (...)

8La proposition de loi « APIE » (autorité parentale et intérêt de l’enfant) a été votée en première lecture par l’Assemblée nationale le 27 juin 2014, et intègre de nouvelles dispositions relatives à la médiation familiale. Elle complète ainsi le Code de procédure civile et la loi de 1995 et donne une définition de la médiation en son article 22-5 : « – La médiation familiale, qui a pour finalité d’apaiser le conflit et de préserver les relations au sein de la famille, est un processus structuré et confidentiel de résolution amiable des différends familiaux. Avec l’aide du médiateur familial, tiers qualifié, impartial et indépendant, les personnes tentent de parvenir à une solution mutuellement acceptable, qui tient compte de l’intérêt de chacune et de celui de leurs enfants éventuels et qui peut prendre la forme d’accords susceptibles d’être homologués par le juge ». Plus récemment, le 14 mars 20155, le Journal officiel a publié un décret de nature à bousculer des habitudes en matière de « gestion » des différends. La médiation préalable est désormais nécessaire avant les procédures judiciaires civiles, sauf cas d’urgence ou condition d’ordre public. Ses dispositions sont entrées en application à partir du 1er avril 2015. Dorénavant, tout demandeur à une procédure doit justifier qu’il a entrepris des démarches amiables préalables. Cela signifie qu’avant de saisir le Juge aux affaires familiales, il faut d’abord passer par la case « médiation », en vue de l’obtention d’un accord. L’intérêt de l’enfant apparaît donc supérieur au conflit familial qui doit être dépassé et pacifié.

  • 6 Article 131-5 du Code de procédure civile : le tiers ne doit « pas avoir fait l’objet d’une conda (...)
  • 7 Comme l’indique son appellation et contrairement à la médiation pénale, la médiation en matière c (...)

9Nous nous intéresserons donc au cas de la médiation familiale en ce qu’elle présente la particularité d’être relevée en France, à l’initiative des parties ou du juge. Dans le but de situer la médiation familiale dans son contexte, il convient de rappeler qu’elle tend à restaurer ou à préserver le cas échéant, les liens familiaux en cas de conflit. Les questions les plus généralement abordées au cours d’une médiation familiale relèvent de l’exercice de l’autorité parentale, de la pension alimentaire, des prestations compensatoires, de la liquidation d’un régime matrimonial ou encore des droits de visite et d’hébergement. Le personnage central de cette procédure est le médiateur6, professionnel qualifié, psychologue et juriste, respectant une déontologie, notamment la confidentialité. N’étant pas « le juge » de la situation, il a pour mission d’aborder une à une toutes les difficultés concrètes qui peuvent se poser à un couple en rupture de dialogue ou de vie commune : l’organisation de la résidence de l’enfant fixée au domicile d’un parent ou en alternance, le droit de visite et d’hébergement pour l’autre parent à qui la résidence n’est pas confiée, la scolarité de l’enfant, le suivi de sa santé, ses loisirs et pratiques religieuses, ses liens avec sa famille. En 2002, le Conseil national consultatif de la médiation familiale avait déjà adopté la définition officielle suivante : « processus de construction ou de reconstruction du lien familial axé sur l’autonomie et la responsabilité dans lequel un tiers impartial, indépendant, qualifié et sans pouvoir de décision – le médiateur familial – favorise, à travers l’organisation d’entretiens confidentiels, leur communication, la gestion de leur conflit dans le domaine familial entendu dans sa diversité et dans son évolution ». Aspect particulier de la médiation civile7, la médiation familiale constitue donc un espace d’écoute, de discussions et de négociations, qui permet à la fois de prendre conscience du problème générant le conflit familial, de mettre en avant l’intérêt des enfants souvent au cœur de tensions, en présence d’une personne impartiale extérieure au conflit (le médiateur) qui fera tout pour créer un climat de confiance permettant à chacun d’exprimer ses ressentis, ses demandes, et amener les interlocuteurs à une solution négociée. Le médiateur familial doit assurer la neutralité et l’impartialité de la médiation familiale. Dès le début, un contrat est passé entre les protagonistes et le médiateur familial, par lequel ils s’engagent mutuellement à respecter durant tout le processus un certain nombre d’attitudes : pas d’agression verbale, confidentialité totale, écoute de l’autre, respect de l’autre. La médiation est aussi soumise à des principes déontologiques : afin d’assurer le respect du droit des personnes, le médiateur familial, impartial et autonome, garantit le consentement libre et éclairé des personnes, le caractère confidentiel du contenu des entretiens et la non divulgation à des tiers des accords conclus.

Qui est concerné par la médiation familiale ?

10Globalement, la médiation familiale peut concerner toute personne en situation de rupture de liens familiaux. La médiation familiale s’adresse principalement aux couples ou parents en situation de séparation, de divorce, et qui traversent cette étape difficilement. Elle peut donc aussi concerner les personnes pacsées, vivant en concubinage ou étant en union libre. Elle vise également les jeunes majeurs en rupture de liens avec leur famille, les grands-parents qui souhaitent conserver des liens avec leurs petits-enfants, les familles recomposées ayant à faire face à des conflits familiaux de toutes natures, mais aussi ceux qui doivent régler une succession conflictuelle. La médiation a pour objectif de parvenir au dépassement du conflit et de permettre de trouver un accord afin de rétablir et/ou, maintenir les liens familiaux.

11Toutefois, la médiation familiale est exclue dans le cas de violences conjugales. Dans cette situation, il existe d’autres services de prise en charge (psychologues, médiateur pénal). La médiation familiale répond à différents enjeux. En effet, pour les parents, c’est un moyen de les aider à identifier l’origine du conflit et ce qui les oppose, de permettre de maintenir ou de rétablir une communication au sein de la famille et de faciliter la construction et l’organisation de l’exercice de l’autorité parentale, sur la base d’accords élaborés en commun et mutuellement acceptés par les personnes.

12C’est donc en cela que la médiation constitue une justice négociée, à laquelle les parties se soumettent volontiers, car c’est ce qu’ils ont choisi et voulu. Concernant les enfants, la médiation familiale leur permet d’essayer de garder la place qui est la leur au sein de la famille et elle leur garantit le maintien du lien avec leurs parents et grands-parents. Enfin pour les autres membres d’une même famille, la médiation permet de dépasser le conflit, les soutient dans une démarche de recherche d’accords satisfaisants pour tous et prend en compte leurs besoins de manière individualisée.

Le fonctionnement de la médiation familiale

13Il existe une médiation familiale conventionnelle et une médiation familiale judiciaire.

  • 8 Dans le même sens, l’article 255 du Code civil issu de la loi du 26 mai 2004 dispose dans ses ali (...)

14Il est en effet possible pour toute personne ayant un problème familial et recherchant avant tout une approche de résolution, et si possible une négociation, d’aller voir un médiateur familial ou une association de médiation pour lui exposer son problème. Le médiateur appréciera l’opportunité d’engager un processus de médiation. Cela permet aux personnes d’éviter le procès. Dans le cas contraire, la médiation familiale est judiciaire et intervient au cours du procès. La médiation judiciaire en matière familiale repose sur les fondements suivants. Le juge peut proposer aux personnes l’intervention d’un médiateur familial et les enjoindre à participer à un entretien d’information gratuit sur la médiation familiale (le juge n’aura pas connaissance des propos tenus par les personnes devant le médiateur). En effet l’article 373-2-10 du Code civil issu de la loi du 4 mars 2002 portant sur l’autorité parentale dispose « Qu’en cas de désaccord, le juge s’efforce de concilier les parties. À l’effet de faciliter la recherche par les parents d’un exercice consensuel de l’autorité parentale, le juge peut leur proposer une mesure de médiation et, après avoir recueilli leur accord, désigner un médiateur familial pour y procéder. Il peut leur enjoindre de rencontrer un médiateur familial qui les informera sur l’objet et le déroulement de cette mesure »8.

  • 9 Dominique Greff-Bonhert, La pratique de la médiation familiale, compte rendu du Colloque la loi s (...)

15La médiation familiale peut donc intervenir de façon spontanée avant, pendant ou après une séparation, mais aussi au cours du procès par voie judiciaire9. Il est fondamental de retenir que la démarche est avant tout volontaire et les participants doivent être d’accord sur le processus qui les implique dans la recherche d’un dialogue positif. Toutefois, le décret de 2015 impose de justifier d’avoir entrepris des démarches amiables en vue de résoudre le conflit, ce qui paraît quelque peu contradictoire avec la philosophie du processus, à savoir l’engagement volontaire. Après l’accord de principe des deux parents, un premier contact préalable qu’on appelle entretien d’information est pris avec le médiateur. Le but de cet entretien est d’expliquer ce qu’est une médiation familiale et d’exposer le contenu des thèmes qui peuvent y être abordés. Si les parents s’accordent sur le projet de réflexion et les modalités proposés par le médiateur, le programme de la médiation peut alors s’organiser sous la forme d’entretiens répétés. Ceux-ci peuvent être envisagés par exemple à raison de une heure trente à deux heures une fois par mois en général, car il faut un temps de réflexion pour chacune des parties entre chaque entretien, et ce, sur une durée de trois à six mois. Au cours de ces entretiens, le médiateur prend connaissance de façon plus approfondie de chaque situation particulière, des difficultés matérielles et psychologiques qui se présentent. Sur ces bases, son rôle est d’écouter, de faciliter les échanges et de proposer des modalités d’entente et de conciliation qui respectent au mieux et de façon impartiale les intérêts et les besoins de chacun, parents et enfant(s). Ainsi, peuvent être étudiés de façon objective tous les aspects de la vie quotidienne : droit de garde, conditions d’accueil de l’enfant, aménagements scolaires, moyens de transport, relations familiales et extra-familiales, choix de loisirs, surveillance, etc. La médiation familiale repose également sur des discussions avec les personnes connaissant les circonstances de la rupture ou du conflit, l’examen des besoins de chacun des membres de la famille, la reconnaissance de leurs responsabilités réciproques et les moyens à mobiliser pour répondre aux attentes qui se sont exprimées au cours des entretiens, afin de construire des accords permettant d’organiser la vie des parents et celle des enfants.

16Au cours de cette procédure, le médiateur est soumis, rappelons-le, à des obligations d’impartialité et de confidentialité. L’exigence de confidentialité s’applique également aux parties. Celles-ci ont l’interdiction de divulguer à des tiers les constatations du médiateur et les déclarations recueillies au cours du processus de médiation. Elles ne peuvent pas non plus en faire état au cours d’une procédure judiciaire ou arbitrale ultérieure. Au terme des entretiens de médiation, deux situations peuvent se présenter. La situation s’est éclaircie et un accord s’est installé entre les parents. Chacun a décidé de constituer un projet commun et d’organiser un nouveau mode de vie prenant en compte les besoins essentiels des protagonistes. Ils peuvent dès lors, selon leur souhait, faire homologuer leur accord par le juge. Dans le cas contraire, si aucun accord n’est intervenu, les parents devront alors recourir à la décision judiciaire. Les débats de la médiation resteront secrets et n’auront pas à être présentés au Juge aux affaires familiales. De plus, elle se déroule généralement dans un lieu neutre : maison de la médiation, espace famille, espace aménagé par un médiateur libéral. Enfin, pour trouver un médiateur familial, il suffira de s’adresser au Juge aux affaires familiales, aux maisons de Justice et du droit, aux points d’accès au droit et aux services de médiation.

  • 10 Le coût d’une séance peut varier entre 2 euros et 131 euros. Dans le cadre des procédures judicia (...)

17Le coût d’une médiation est réglementé si le médiateur est conventionné, c’est-à-dire titulaire d’un diplôme d’État et travaillant au sein d’une association de médiation familiale conventionnée. Le tarif, par séance et par personne, est fixé par un barème national adopté par la Caisse d’allocations familiales en fonction du revenu mensuel net de chaque participant10.

  • 11 Justice/portail/ruptures familiales : des solutions à trouver ensemble http : //www.justice.gouv. (...)

18Le Haut Conseil de la Famille a organisé une journée de réflexion autour de la question des ruptures familiales le 09 juin 2015, au ministère des Affaires sociales, de la santé et du droit des femmes. Au cours de cette journée, la ministre de la Justice, Christiane Taubira, a exposé les travaux commencés en vue de la réforme de la Justice civile, la justice du XXIe siècle, qui porte notamment sur la médiation. C’est dire l’importance que notre pays entend donner à la pacification du conflit ou de la fracture familiale11. Cette même volonté se trouve en Europe, et même au-delà.

La médiation familiale européenne et internationale

19La médiation européenne est principalement marquée par la directive 2008/58/CE. Certains pays, comme l’Italie, rencontrent des difficultés sur le fait de la rendre obligatoire ou pas.

20Quant à la médiation internationale, elle se déroule dans le contexte très particulier des litiges transfrontaliers et des enlèvements d’enfants.

La médiation familiale en Europe

21La médiation familiale se présente ici aussi comme un moyen privilégié de résoudre certains conflits, notamment relatifs à l’autorité parentale à la suite d’un divorce ou d’une séparation. L’intérêt et les droits de l’enfant sont ici au cœur de la médiation.

La médiation au sein du Conseil de l’Europe

  • 12 Loi n° 2015-1463 du 12 novembre 2015 autorisant la ratification du protocole facultatif à la conv (...)

22Dans le cadre du Conseil de l’Europe, la Convention européenne sur l’exercice des droits des enfants de 199612 incite les familles à tenter de trouver un accord avant toute procédure judiciaire. En son article 3, cette Convention prévoit d’ailleurs qu’» un enfant qui est considéré par le droit interne comme ayant un discernement suffisant, dans les procédures l’intéressant devant une autorité judiciaire, se voit conférer les droits suivants, dont il peut lui-même demander à bénéficier : recevoir toute information pertinente ; être consulté et exprimer son opinion ; être informé des conséquences éventuelles de la mise en pratique de son opinion et des conséquences éventuelles de toutes décision ». Le Conseil considère que ce droit s’étend aux procédures de médiation.

23En 1998, le Comité des ministres émet une « recommandation aux États membres sur la médiation familiale ». Cette recommandation préconise la médiation pour résoudre les conflits familiaux en raison de leur spécificité. En effet, les relations entre les parties en litige ont vocation à perdurer dans le temps et le contexte émotionnel est important. Le Comité recommande donc aux États membres d’instituer, de promouvoir ou de renforcer la médiation en matière familiale. D’après cette recommandation, la médiation ne doit pas être obligatoire. On pose ici des principes pour la médiation : le médiateur doit être impartial, la procédure doit être confidentielle, doit garantir le respect de la vie privée et doit toujours avoir pour objectif l’intérêt de l’enfant. Elle préconise donc une formation des médiateurs et l’instauration de normes qu’ils doivent respecter. Pour le bon fonctionnement de la médiation, le Comité rappelle qu’il est nécessaire que les États facilitent l’approbation des accords et fournissent des mécanismes d’exécution. La recommandation souligne que la médiation est une procédure autonome et qu’elle devrait donc pouvoir avoir lieu avant, pendant ou après une procédure judiciaire. Il est également souligné l’internationalisation des conflits et donc la nécessaire mise en place de mécanismes de médiation internationale « notamment pour les questions concernant les enfants, et en particulier celles relatives à la garde et au droit de visite lorsque les parents vivent ou comptent vivre dans des États différents ».

  • 13 Sarah Offmann, La médiation familiale, une nouvelle exigence fondée sur l’article 8 de la Convent (...)

24En 2004, le Conseil de l’Europe édite le Code de conduite européen pour les médiateurs qui énonce les grands principes qu’ils doivent respecter : l’impartialité, l’indépendance, la confidentialité, le traitement équitable des parties pendant la procédure. Ils doivent également indiquer à l’avance les modes de rémunération qu’ils entendent appliquer. Il faut aussi souligner que la Charte sociale européenne de 1961 prévoit en son article 16 qu’» en vue de réaliser les conditions de vie indispensables au plein épanouissement de la famille, cellule fondamentale de la société, les parties s’engagent à promouvoir la protection économique, juridique et sociale de la vie de famille, notamment par le moyen de prestations sociales et familiales, de dispositions fiscales, d’encouragement à la construction de logements adaptés aux besoins des familles, d’aide aux jeunes foyers ou de toutes autres mesures appropriées ». Le Comité européen des droits sociaux a considéré que ce texte impose aux États parties de mettre en place des mécanismes de médiation familiale. Enfin, il faut noter que la Cour européenne des droits de l’Homme encourage le recours à la médiation, notamment dans les cas complexes de couples binationaux, cas dans lesquels les procédures judiciaires sont très longues. Ainsi dans l’arrêt CEDH, 6 décembre 2011, Cengiz. Kiliç c/Turquie13, la Cour condamne la Turquie pour violation de l’article 8 de la CEDH au motif que tous les moyens permettant d’assurer le respect de la vie familiale n’ont pas été mis en œuvre puisqu’il n’existe pas de médiation familiale. En l’espèce, un père dénonçait l’impossibilité d’exercer son droit de visite, dans le cadre d’une procédure de divorce excessivement longue. La Cour rappelle dans cet arrêt que le parent privé de la garde de l’enfant a un droit de visite qui doit être rendu effectif par les États en prenant des mesures adaptées pour son exécution. Les mesures adaptées doivent permettre l’accélération de la résolution de la situation et la Cour « relève à cet égard l’absence de voie de médiation civile dans le système judiciaire national, dont l’existence aurait été souhaitable en tant qu’aide à une telle coopération à l’ensemble des parties au litige ».

La directive 2008/52/CE

Préalable à la directive

  • 14 JO de l’UE, 24/05/2008 – L 136/3.

25Plusieurs pays connaissent la médiation depuis plusieurs années. Ainsi, par exemple, la Norvège et l’Angleterre introduisent la médiation dans leur système respectivement en 1993 et 1996. Consciente de la multiplication des litiges transfrontaliers et, suivant l’impulsion du Conseil de l’Europe, la Commission européenne consulte les opérateurs sur les initiatives des États membres. Dans son Livre vert de 2002, elle s’interroge notamment sur l’efficacité de la médiation, la nécessité de dégager des principes généraux et des mécanismes de promotion des « Modes alternatifs de Règlement des Litiges » et leur combinaison avec les procédures judiciaires. Ce Livre vert montre la nécessité de prévoir des règles communes relatives à la médiation. Après ce Livre vert, d’autres États membres se dotent de la médiation. La Slovaquie le fait en 2004, la Belgique, la Roumanie et la Finlande en 2005 et la Bulgarie, en 2007. Ainsi, la nécessité de prévoir des dispositions similaires n’en était que plus grande, et ce, dans un souci d’harmonisation. C’est dans ce contexte, et en s’appuyant également sur les recommandations et le Code de conduite européen, que la directive 2008/52/CE sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale voit le jour le 21 mai 200814.

La directive

26La directive commence par définir son champ d’application. Elle concerne « les litiges transfrontaliers dans les matières civiles et commerciales, à l’exception des droits et des obligations dont les parties ne peuvent disposer en vertu de la législation pertinente applicable » (article premier). Ainsi, il semble que la directive n’ait pas vocation à s’appliquer dans le domaine familial, composé essentiellement de droits et obligations indisponibles. Néanmoins, on trouve une référence expresse à ce domaine dans le texte de la directive, ce qui indique qu’elle s’applique aussi à la matière familiale. Viennent ensuite plusieurs définitions. Ainsi, le litige transfrontalier est défini comme étant « tout litige dans lequel l’une des parties au moins est domiciliée ou a sa résidence habituelle dans un État membre autre que l’État membre de toute autre partie ». Le domicile est déterminé par la législation de l’État membre et relève de la compétence du juge saisi, ce qui pose un problème en cas de médiation conventionnelle, le médiateur étant alors compétent pour déterminer le domicile. Le domicile s’apprécie au jour où les parties conviennent de recourir à la médiation, au jour où nait leur obligation d’y recourir, ou au jour où elles y sont invitées par le juge ou que celui-ci l’ordonne. Le litige est transfrontalier si le tribunal arbitral ou la juridiction où s’entame une médiation est située dans un autre État membre que celui dans lequel les parties vivent (article 2). La directive définit également la médiation comme « un processus structuré, quelle que soit la manière dont il est nommé ou visé, dans lequel deux ou plusieurs parties à un litige tentent par elles-mêmes, volontairement, de parvenir à un accord sur la résolution de leur litige avec un médiateur » (article 3). La médiation est donc fondée sur la volonté des parties et la directive n’impose en aucun cas aux États de rendre la médiation obligatoire comme c’est le cas dans certains États. Enfin la directive définit le médiateur comme « tout tiers sollicité pour mener une médiation avec efficacité, impartialité et compétence, quelle que soit l’appellation ou la profession de ce tiers dans l’État membre concerné » (article 3). La directive pose aussi des grands principes de la médiation. Ainsi relativement à la qualité de la médiation (article 4), les États doivent promouvoir la formation initiale et continue des médiateurs « afin que la médiation soit menée avec efficacité, compétence et impartialité à l’égard des parties » et doivent encourager l’élaboration de codes de bonne conduite à destination des médiateurs. En son article 7, elle a posé le principe de confidentialité : les renseignements fournis par les parties lors de la médiation ne peuvent être divulgués dans une procédure judiciaire civile ou commerciale ou lors d’un arbitrage. Enfin, la directive prévoit de manière générale l’articulation entre la médiation et les procédures judiciaires sur deux points. Les États membres doivent prévoir des procédures permettant de rendre l’accord exécutoire (article 6). Toute partie doit pouvoir obtenir, avec l’accord exprès des autres, que l’accord issu de la médiation soit rendu exécutoire dans un État membre. La directive prévoit deux exceptions : lorsque le contenu est contraire au droit de cet État membre ou que son droit ne prévoit pas cette possibilité de la rendre exécutoire. Le considérant 21 rappelle que d’après le règlement CE n°2201/ 2003 « pour être exécutoire dans un autre État membre, tout accord entre les parties doit être exécutoire dans l’État membre dans lequel il a été conclu », ce règlement s’applique aux régimes matrimoniaux et à la responsabilité parentale. De plus, la directive prévoit que les États doivent veiller à ce que les délais de prescription n’empêchent pas les justiciables, dont la tentative de médiation a échoué, de saisir une juridiction (article 8). La directive devait être transposée avant le 21 mai 2011.

Les suites de la directive : le rapport du Parlement sur sa mise en œuvre

27Le rapport du Parlement européen de 2011 « sur la mise en œuvre de la directive relative à la médiation dans les États membres, ses effets sur la médiation et son adoption par les tribunaux » estime que les États sont bien engagés dans la mise en œuvre de la directive. Ainsi, le Parlement observe que la grande majorité des États membres dispose d’une procédure donnant force exécutoire à l’accord issu de la médiation. Le Parlement rappelle l’importance de l’exigence de délais de prescription n’empêchant pas une saisine du juge après l’échec d’une médiation et note que les États membres n’ont fait état d’aucun problème particulier quant à cette exigence.

28Ainsi en France l’article 2238 du Code civil dispose que « La prescription est suspendue à compter du jour où, après la survenance d’un litige, les parties conviennent de recourir à la médiation ou à la conciliation ou, à défaut d’accord écrit, à compter du jour de la première réunion de médiation ou de la conciliation […]. Le délai de prescription recommence à courir, pour une durée qui ne peut être inférieure à six mois, à compter de la date à laquelle soit l’une des parties ou les deux, soit le médiateur ou le conciliateur déclarent que la médiation ou la conciliation est terminée […] ».

  • 15 Rapport GEMME 2000.

29Certains États membres sont allés plus loin que les exigences posées par la directive en rendant la médiation obligatoire ou en créant des incitations financières (la Roumanie propose le remboursement intégral des frais de justice si le litige est résolu par une médiation). Sur ce point, le rapport reconnaît que la directive autorise les États membres à rendre la médiation obligatoire mais rappelle que ce ne peut pas être au détriment de l’exercice du droit d’accès aux tribunaux des parties. Il souligne toutefois qu’il vaut mieux considérer la médiation comme une alternative plutôt que comme un préalable obligatoire à une procédure judiciaire15. Il est également constaté que les législations mettant en place des incitations financières ont des résultats très positifs sur la médiation. Il est enfin signalé que l’exigence de confidentialité existait dans les législations nationales des États membres antérieures à la directive et qu’elle est transposée par tous les États membres à l’exception de la Suède. En effet, en Suède la confidentialité exige un accord entre toutes les parties.

  • 16 Massimo Voglioti & Anna Mestitz, The Rise and Growth of Mediation in Italy, in Courts and Mediati (...)
  • 17 Site du Parlement italien : www.camera.it/parlam/leggi/972851.htm.
  • 18 Site du Parlement italien : www.camera.it/parlam/leggi/011541.htm.
  • 19 En Italie, un décret a été publié en mars 2010 et est entré en application le 20 mars 2011. La mé (...)

30Le cas particulier de l’Italie nous montre que la mise en place de la médiation préalable obligatoire, avant toute procédure judiciaire, suscite des difficultés16. La première association de médiation familiale a vu le jour en Italie en 1987. Malgré l’absence de loi, les juges ont toujours reconnu le bien-fondé de la médiation familiale. Ainsi, dans une décision de 2000, le tribunal civil de Bari autorisait l’intervention du médiateur pour rétablir les relations entre un père et son fils. À cette occasion, il a précisé certaines caractéristiques et notamment l’absence de pouvoir de décision du médiateur et le caractère confidentiel des discussions. Par la suite, diverses lois ont encouragé la médiation familiale. Une loi du 28 août 1997 n°285 relative à la promotion des droits de l’enfance et de l’adolescence17 cite comme ressources possibles les services de médiation pour dépasser les relations conflictuelles entre parents et enfants, de même la loi sur la violence domestique n°154 du 4 avril 200118. La loi du 8 février 2006 n°54 introduit la garde partagée et donne au juge le pouvoir de proposer la médiation aux parties dans ce cadre. Le décret du 4 mars 2010 transpose la directive européenne sur la médiation. Ainsi, la médiation est applicable dans tous les litiges civils et commerciaux portant sur des droits dont les parties ont la libre disposition. Sa durée ne peut excéder quatre mois en principe. Le décret prévoit également que si les parties n’arrivent pas à se mettre d’accord, le médiateur peut former une proposition que les parties ont sept jours pour accepter. Les frais de la médiation sont fixés selon le montant du litige et sont payés par les parties. Le décret va plus loin et fait de la médiation une condition de recevabilité de l’action principale dans certaines matières à partir de mars 2011 : droits réels, partage, succession, contrats familiaux, bail, commodat, location de biens, responsabilité médicale, diffamation, en matière bancaire et de crédit. Cette obligation poursuit l’objectif de désengorger les tribunaux en Italie. Le rapport du Parlement de 2011 souligne d’ailleurs cette volonté. Cette obligation est sanctionnée pécuniairement : le juge doit condamner la partie qui n’a pas participé à une médiation sans motif légitime au paiement d’une amende au Trésor Public et, quant au gagnant, il ne peut obtenir le remboursement des frais de justice. Ce décret a été déclaré inconstitutionnel en raison d’un excès de délégation, une loi de 2009 prévoyant que la médiation ne peut empêcher de saisir la justice. Pourtant, le décret du 21 juillet 2013 rétablit la procédure de médiation obligatoire dans les mêmes matières. Deux modifications importantes sont cependant intervenues : la durée légale est désormais de trois mois mais surtout un premier entretien suffit à remplir cette condition de recevabilité. En effet, désormais, au premier entretien, les parties doivent exprimer leur volonté de recourir à la médiation pour que la procédure continue. Sinon, le premier entretien leur permet de saisir un juge sans risquer de se voir opposer une irrecevabilité pour défaut de médiation19.

31Deux questions préjudicielles avaient été soulevées sur la compatibilité du premier décret aux articles 6 et 13 de la CEDH et à la directive de 2008. Cependant, dans l’arrêt rendu le 27 juin 2013, la Cour de Justice de l’Union européenne déclare les recours préjudiciels irrecevables puisque fondés sur le premier décret qui a depuis été écarté du droit national italien par la déclaration d’inconstitutionnalité.

  • 20 « Par la transposition de la directive européenne sur la médiation civile et commerciale, l’Itali (...)

32La discussion continue d’être alimentée20 et suscite encore aujourd’hui des débats houleux dans le pays.

La médiation familiale internationale

33La médiation se déroule dans un contexte particulier, où la nationalité des parents, des enfants, et le risque de déplacement illicite transfontière d’enfants, doivent être pris en considération.

34La Convention de New York de 1989 relative aux droits de l’enfant, la Charte européenne des droits fondamentaux de l’Union européenne de 2000 et la Convention européenne des droits de l’homme affirment le droit de l’enfant d’entretenir des relations avec ses deux parents, même séparés par des frontières. Cependant, on assiste à une multiplication des litiges familiaux transnationaux qui mettent en péril ce droit.

35C’est dans ce contexte et avec toujours comme objectif l’intérêt supérieur de l’enfant, que s’est développée la médiation familiale internationale.

La médiation familiale et l’enlèvement d’enfant dans les conventions internationales

36Des conventions portent sur l’enlèvement d’enfant. Ainsi, la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants a pour objectif le retour immédiat de l’enfant déplacé illicitement du lieu de sa résidence habituelle, c’est-à-dire sans l’accord du parent à qui le droit de l’État de la résidence habituelle a accordé la garde. De même, le règlement n°2201/2003 du 27 novembre 2003 « Bruxelles II bis » prévoit également un mécanisme de retour de l’enfant dans son pays de résidence habituelle. Ces deux conventions, comme les conventions bilatérales signées par la France dans ce domaine, prévoient que les États parties désignent une autorité centrale chargée de mettre en œuvre le retour de l’enfant. En France, il s’agit du bureau du droit de l’Union, du droit international privé et de l’entraide civile. La médiation internationale est inscrite dans la Charte des Nations Unies ; aux termes de l’article 33, les parties doivent rechercher une solution pacifique entre autres par voie de médiation. Le règlement Bruxelles II bis prévoit que les autorités centrales des États membres doivent prendre des mesures appropriées notamment pour « faciliter la conclusion d’accords entre les titulaires de la responsabilité parentale en recourant à la médiation ou à d’autres moyens ». La même obligation est posée dans la Convention du Conseil de l’Europe sur les relations personnelles du 15 mai 2003 (article 7) et dans la Convention de La Haye du 19 octobre 1996 (article 31b). Dans le cadre du programme de Stockholm de 2010, la Commission prévoit le recours à la médiation dans le cadre d’enlèvement d’enfants. Il revient au Médiateur du Parlement européen pour les enfants victimes d’enlèvement parental transfrontalier, créé en 1987, de procéder à cette médiation entre les parents.

Le processus de médiation familiale internationale

  • 21 VIe Assises internationales de la médiation judiciaire, Nice 1-4 juillet 2015, organisées par la (...)
  • 22 http://www.justice.gouv.fr/justice-civile-11861/enlevement-parental-12063/sources-listes-des-medi (...)

37La spécificité de la médiation familiale tient à ce qu’il s’agit d’une médiation entre deux nationalités, deux cultures et deux systèmes juridiques, il est par conséquent probable que deux décisions incompatibles soient rendues. De plus, l’absence de communication est augmentée par le contexte émotionnel, la distance géographique et la menace que peut faire peser le parent qui a la garde, outre les pressions judiciaires de systèmes différents, voire diplomatiques. Le médiateur agira alors dans une position souvent difficile21. Ainsi, il est nécessaire de prendre contact individuellement avec chacun des parents en premier lieu, il s’agit d’une médiation indirecte durant laquelle le ou les médiateurs transmettent les éléments de l’un à l’autre des parents. Ensuite, vient la médiation directe où les deux parents sont présents. Il est parfois possible de rencontrer l’enfant. Enfin, à l’issue de la médiation un accord peut être trouvé et signé par les parties. La médiation familiale permet souvent d’apaiser les conflits en permettant la communication entre les parents. Elle a de plus l’avantage de pouvoir régler tous les points de conflits et pas seulement le retour immédiat de l’enfant, seul élément prévu par les conventions. Elle peut intervenir une fois que l’enlèvement a eu lieu mais aussi avant le déplacement d’un enfant, pour s’entendre sur les conditions du droit de visite ou du droit de garde, ou encore après l’intervention d’une décision pour faire respecter ces mesures. En France, l’autorité centrale propose la médiation par le biais de la Cellule de médiation familiale internationale (CMFI). Lorsqu’elle est menée par la CMFI, la médiation est gratuite. Le site du ministère de la Justice propose une liste des médiateurs, le recours à la médiation est alors payant22.

Conclusion

38Au-delà des frontières françaises et européennes, les pays travaillent de différentes manières pour amener les parties sur des chemins plus « pacifiques » et les inciter à recourir à des modes alternatifs de règlement des différends, censés être moins coûteux, plus rapides et plus accessibles. Cependant, malgré les efforts effectués dans ce sens par les évolutions législatives, le recours à la médiation en France reste peu utilisé. Ainsi, le rapport sur le « développement des modes amiables de règlement des différends » mené par le Directeur général des services judiciaires en avril 2015 révèle que la part du recours à ce mode amiable reste faible. Ce rapport fait état de statistiques peu encourageantes pour la médiation familiale : « Devant les TGI, les envois en médiation ou injonctions de rencontrer un médiateur représentent en 2013, 3 369 affaires. Devant les Cours d’appel, 46 ordonnances désignant un médiateur ont été rendues en 2013, 46 en 2012 et 79 en 2011. Les affaires dans lesquelles un médiateur est intervenu se terminent par un accord entre les parties dans 5% des cas ».

  • 23 Rapport de L’Institut des Hautes Études sur la Justice  2013 La prudence et l’autorité, l’office (...)
  • 24 Benoît Holleaux, La médiation judiciaire et son processus : la pratique suivie aux chambres socia (...)

39Au-delà de la pacification du conflit, la médiation conduit à divers questionnements sur, notamment, le rôle actuel du juge, l’évolution des mentalités quant à la façon de gérer le conflit familial, et sur le rôle des acteurs participant à la recherche d’une solution la moins douloureuse possible. La médiation judiciaire permet de s’interroger sur le rôle du juge dans la société et sur la façon de concevoir sa mission. On ne peut plus s’arrêter à la conception purement juridique de l’office du juge consistant en un acte juridictionnel (selon la doctrine processualiste classique), émanant d’une autorité étatique indépendante, ayant le monopole de dire le droit et statuant dans un litige examiné selon une procédure contradictoire. On assiste à un renouveau de l’office du juge23 « un juge qui agit au mieux de l’intérêt des parties en s’assurant de leur collaboration et qui délaisse en certaines circonstances sa posture de tiers arbitre, pour promouvoir en définitive une justice de la réconciliation en leur donnant l’opportunité dans le respect du droit de régler par elle-même le conflit qui les sépare plutôt que de faire trancher le conflit qui les oppose24 ». On assisterait, en quelque sorte, à une délégation du pouvoir de juger, au profit de la recherche de consensus.

  • 25 Paul Ricoeur, « Le juste, entre l’égal et le bon », Revue Esprit, septembre 1991, p. 5. Eric Batt (...)

40La médiation, c’est aussi une autre manière d’envisager le règlement des conflits familiaux, ce qui, par là même, induit un changement de culture. « C’est tout d’abord l’idée que certains conflits sont susceptibles d’être « rationalisés » et que, pour ces conflits-là, le médiateur peut aider les protagonistes à se distancier de leur émotionnel et à négocier un règlement raisonnable »… « C’est encore l’idée que les conflits rationalisables se travaillent par l’internormativité, c’est-à-dire toutes les représentations mentales d’un sujet quant à la conduite dont il se considère tenu, obligé : la normativité externe comme la loi et les usages, la normativité interne comme les valeurs, l’éthique, et le bien commun »25. La médiation exige, pour ce faire, un partenariat étroit entre les parties, le juge, les avocats, les médiateurs, chacun participant à l’adoption du règlement amiable du litige, et chacun se départissant de ses habitudes, de ses pouvoirs institutionnels, et de sa culture du contentieux, au bénéfice de la paix et du dialogue.

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Bibliographie

Douchy-Oudot (Mélina), Procédure Civile, Lextenso éditions 6e Gualino, 2014.

Douchy-Oudot (Mélina), Joly-Hurard (Julie), Répertoire de procédure civile « Médiation et conciliation », mars 2013.

Ganancia (Danièle), La médiation familiale internationale, la diplomatie du cœur dans les enlèvements d’enfants, ÉRÈS, 2007.

Larribau-Terneyre (Virginie), Azavant (Marc), Répertoire de procédure civile « Autorité parentale », décembre 2014 (actualisation : avril 2015).

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Notes

1 Jean Carbonnier, Sociologie juridique, Paris, PUF, 1994.

2 Philippe Malaurie et Laurent Aynès, Droit civil, la famille, 6e éd., Paris, Cujas, 1998.

3 Médiation familiale, Wikipédia.org/wiki/médiation_familiale.

4 Diplôme d’État de médiateur familial, Code de l’action sociale et des familles, cf. Décret n°2003-1166 du 2 décembre 2003 modifié par arrêtés des 19 mars 2012 et 02 août 2012.

5 Décret n° 2015-282 du 11 mars 2015 relatif à la simplification de la procédure civile à la communication électronique et à la résolution amiable des différends, JORF n°0062 du 14 mars 2015, p. 4851, texte 16.

6 Article 131-5 du Code de procédure civile : le tiers ne doit « pas avoir fait l’objet d’une condamnation, d’une incapacité ou d’une déchéance mentionnées sur le bulletin n° 2 du casier judiciaire », ni « avoir été l’auteur de faits contraires à l’honneur, à la probité et aux bonnes mœurs ayant donné lieu à une sanction disciplinaire ou administrative de destitution, radiation, révocation, de retrait d’agrément ou d’autorisation ». En outre, le médiateur doit « posséder, par l’exercice présent ou passé d’une activité, la qualification requise eu égard à la nature du litige » et « justifier, selon le cas, d’une formation ou d’une expérience adaptée à la pratique de la médiation ». Enfin, le médiateur doit « présenter les garanties d’indépendance nécessaires à l’exercice de la médiation ». Le médiateur et, le cas échéant, la personne mentionnée au second alinéa de l’article 1532, doit satisfaire aux conditions suivantes : 1) Ne pas avoir fait l’objet d’une condamnation, d’une incapacité ou d’une déchéance mentionnées sur le bulletin n° 3 du casier judiciaire ; 2) Posséder, par l’exercice présent ou passé d’une activité, la qualification requise eu égard à la nature du différend ou justifier, selon le cas, d’une formation ou d’une expérience adaptée à la pratique de la médiation.

7 Comme l’indique son appellation et contrairement à la médiation pénale, la médiation en matière civile touche à tous les litiges civils. Par exemple un conflit de voisinage ou un litige relativement au problème d’exercice de l’autorité parentale... Dès lors, il apparaît qu’il existe entre ces différents types de litiges un aspect judiciaire pour certains, aspect qui sera absent dans d’autres cas ; tel est le cas dans certains conflits relatifs à la famille. L’article 131-1 du Code de procédure civile dispose que : « Le juge saisi d’un litige peut, après avoir recueilli l’accord des parties, désigner une tierce personne afin d’entendre les parties et de conforter leurs points de vue pour leur permettre de trouver une solution au conflit qui les oppose. Ce pouvoir appartient également au juge des référés, en cours d’instance ». Cet article nous indique alors que la médiation judiciaire repose sur la faculté du juge d’avoir recours à la médiation dans le cadre d’une affaire en cours d’instance, à condition que les parties au litige soient d’accord pour suivre cette procédure. En outre, conformément à l’article 131-2 du Code de procédure civile, la médiation peut porter sur tout ou partie du litige. Ainsi le recours à la médiation repose d’ores et déjà sur le compromis entre les parties au litige. Dans ce cadre, la médiation peut être confiée à une personne physique, laquelle aura suivi préalablement une formation spécifique, ou parfois à une association spécialisée. Par exemple, à Amiens il existe l’association Yves Le Febvre, spécialisée dans la médiation familiale. Concernant la durée d’une médiation judiciaire, elle ne peut excéder 3 mois, renouvelable une fois à la demande du médiateur. Le recours à un médiateur est payant. Ainsi sa rémunération sera fixée par le juge à la fin de sa mission conformément à l’article 131-13 du Code de procédure civile. En outre la répartition des frais engagés se fera entre les parties au litige. Enfin lorsque la médiation judiciaire en matière civile aboutit, la décision homologuée alors est insusceptible d’appel.

8 Dans le même sens, l’article 255 du Code civil issu de la loi du 26 mai 2004 dispose dans ses alinéas 1 et 2 que « Le juge peut notamment proposer aux époux une mesure de médiation et, après avoir recueilli leur accord, désigner un médiateur familial pour y procéder et enjoindre aux époux de rencontrer un médiateur familial qui les informera sur l’objet et le déroulement de la médiation ». De plus, l’article 1071 du Code de procédure civile issu du Décret du 29 octobre 2004 dispose « Que le juge aux affaires familiales a pour mission de tenter de concilier les parties. Saisi d’un litige, il peut proposer une mesure de médiation et, après avoir recueilli l’accord des parties, désigner un médiateur familial pour y procéder. La décision enjoignant aux parties de rencontrer un médiateur familial en application des articles 255 et 373-2-10 du Code civil n’est pas susceptible de recours ». Le dernier décret du 11 mars 2015 apporte encore les modifications suivantes : le dernier alinéa de l’article 56 du Code de procédure civile est remplacé par les deux alinéas ainsi rédigés : « Sauf justification d’un motif légitime tenant à l’urgence ou à la matière considérée, en particulier lorsqu’elle intéresse l’ordre public, l’assignation précise également les diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige : « Elle vaut conclusions. ». Le dernier alinéa de l’article 58 du même Code est remplacé par deux alinéas ainsi rédigés : « Sauf justification d’un motif légitime tenant à l’urgence ou à la matière considérée, en particulier lorsqu’elle intéresse l’ordre public, la requête ou la déclaration qui saisit la juridiction de première instance précise également les diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige. « Elle est datée et signée ». Au début du titre VI du Code de procédure civile, il est inséré un article 127 ainsi rédigé : » S’il n’est pas justifié, lors de l’introduction de l’instance et conformément aux dispositions des articles 56 et 58, des diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable de leur litige, le juge peut proposer aux parties une mesure de conciliation ou de médiation ».

9 Dominique Greff-Bonhert, La pratique de la médiation familiale, compte rendu du Colloque la loi sur la médiation judiciaire, 20e anniversaire, Paris 19 mai 2015.

10 Le coût d’une séance peut varier entre 2 euros et 131 euros. Dans le cadre des procédures judiciaires, lorsque les parties bénéficient de l’aide juridictionnelle, le coût de la médiation est pris en charge par l’État. Ce barème s’applique à l’échelle nationale, il est mis en place par la Caisse nationale des allocations familiales et validé par le Comité national de suivi de la médiation familiale. Enfin des organismes tels que la Caisse nationale des allocations familiales, le ministère de la Justice, les directions départementales de la cohésion sociale (Ddass) et certaines collectivités territoriales ont créé des financements spécifiques pour alléger la participation des personnes et soutenir le développement de la médiation familiale.

11 Justice/portail/ruptures familiales : des solutions à trouver ensemble http : //www.justice.gouv.fr.

12 Loi n° 2015-1463 du 12 novembre 2015 autorisant la ratification du protocole facultatif à la convention relative aux droits de l’enfant établissant une procédure de présentation de communications NOR MAEJ1511926L. JO du 13/11/2015 texte : 0263;1 page 21100 (Protocole signé à New York le 20 novembre 2014).

13 Sarah Offmann, La médiation familiale, une nouvelle exigence fondée sur l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme CEDH, deuxième section, 6 décembre 2011, affaire cengiz Kiliç c. Turquie, requête n° 16192/06. L’arrêt du 6 décembre 2011 offre à la Cour européenne l’occasion de poser de nouvelles exigences procédurales, en matière de droit au respect de la vie familiale, tirées de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme. La Cour confrontée au problème récurrent du non respect du droit de visite d’un parent, condamne la Turquie, pour violation de l’article 8, lui reprochant de ne pas avoir organisé un recours à la médiation familiale. L’absence de médiation familiale dans le système judiciaire révélerait que tous les moyens permettant d’assurer le droit au respect de la vie familiale n’ont pas été mis en œuvre. Ainsi, la médiation familiale deviendrait un moyen obligatoire pour garantir le droit au respect de la vie familiale.

14 JO de l’UE, 24/05/2008 – L 136/3.

15 Rapport GEMME 2000.

16 Massimo Voglioti & Anna Mestitz, The Rise and Growth of Mediation in Italy, in Courts and Mediation. New Paths for Justice, Selected Papers from the Symposium on Courts and Mediation, Barcelona, June, 18th-19th, 2009, Florence, European Press Academic Publishing, 2011, p. 39-60. Ivan Pupolizio, La mediazone famigliare in Italia, Giappichelli, Franco Angeli, Milan 2008.

17 Site du Parlement italien : www.camera.it/parlam/leggi/972851.htm.

18 Site du Parlement italien : www.camera.it/parlam/leggi/011541.htm.

19 En Italie, un décret a été publié en mars 2010 et est entré en application le 20 mars 2011. La médiation est devenue obligatoire et doit être préalable à toute procédure judiciaire dans certaines affaires (crédit-bail, location, succession, responsabilité civile, responsabilité médicale, droit bancaire, droit financier). Une tierce partie impartiale doit intervenir et la durée de la médiation est fixée à 4 mois. Toutefois, rien n’est prévu concernant la formation des médiateurs et la question de la confidentialité pose d’énormes difficultés. Le principe de médiation obligatoire choque les avocats et le Conseil national italien a déclenché une grève contre la médiation obligatoire et contre la violation de la règle de confidentialité. Il existe, en effet, une obligation d’information du recours à la médiation qui peut entraîner l’annulation du contrat entre les clients et l’avocat, avec des conséquences sur le point de la déontologie. Affaire récente en Italie : Dans l’affaire Ciro Di Donna contre SIMSA (CJUE, 11 avril 2013, C-492/11), la requérante avait demandé s’il était possible pour le juge de tirer des éléments de preuve à la charge de la partie qui n’a pas participé, sans juste motif, à une procédure de médiation obligatoire, sans que cela ne s’oppose aux articles 6 et 13 de la CEDH, et à tout le droit de l’UE. De même façon, est-il possible pour le juge de condamner la partie qui n’a pas participé à la procédure de médiation sans juste motif ? Enfin, même après l’expiration du délai de 4 mois à compter du commencement de la procédure, est-ce qu’une action peut être intentée uniquement après avoir disposé du procès-verbal attestant d’un défaut d’accord, rédigé par le médiateur et indiquant la proposition rejetée ? Dans la mesure où un requérant individuel ne peut pas saisir la CJUE d’une question préjudicielle en interprétation ou en appréciation de validité, la requérante a saisi le Conseil constitutionnel italien d’une question concernant la constitutionnalité du décret de mars 2010. Puisque le décret de mars 2010 est la transposition de la directive européenne du 21 mai 2008, le Conseil constitutionnel italien, en tant que juridiction, a posé, les 7 et 21 septembre 2011, deux questions préjudicielles en appréciation de validité à la CJUE s’agissant de la compatibilité du décret avec le droit communautaire. Ces questions faisaient référence aux articles 6 et 13 de la CESDH, à l’article 47 de la Charte des Droits Fondamentaux de l’UE, à la Directive déjà citée du 21 mai 2008, aux principes généraux du droit de l’UE de protection juridictionnelle effective. Toutefois entretemps, dans une décision du 24 octobre 2012, le Conseil constitutionnel italien a déclaré certaines dispositions tirées du décret législatif inconstitutionnelles y compris celle imposant la mise en œuvre d’une procédure de médiation. Autrement dit, le Conseil constitutionnel italien n’a pas attendu la réponse de la Cour de justice. Dans cette décision du 24 octobre 2012, la Cour constitutionnelle italienne estima que le gouvernement avait outrepassé la délégation de pouvoir que lui avait accordée le Parlement ; elle évita ainsi de se prononcer sur la compatibilité de la médiation obligatoire avec les principes constitutionnels de droit d’accès à la justice, d’égalité et d’équité de la procédure. La Cour constitutionnelle a déclaré le décret inconstitutionnel pour des motifs de procédure et non de fond. C’est pour quoi, la CJUE a finalement répondu en disant que les questions préjudicielles avaient dès lors un caractère hypothétique, lui permettant de ne pas répondre à la question parce que celle-ci serait devenue sans objet (art. 267 TFUE).

Il faut noter que la France, l’Autriche et la Commission européenne ont participé à la procédure devant la Cour. Les questions pouvaient les intéresser car l’arrêt rendu par la CJUE a autorité de la chose jugée, qui est une autorité absolue. En effet, la CJUE a décidé qu’un arrêt constatant l’invalidité d’un acte d’une institution « bien qu’il ne soit adressé directement qu’au juge qui a saisi la Cour, constitue une raison suffisante pour tout autre juge, de considérer cet acte comme non valide pour les besoins d’une décision qu’il doit rendre ». La Cour ajoute toutefois qu’une constatation d’invalidité n’ayant pas pour effet d’enlever toute autonomie au juge national, il constitue également un élément sérieux d’appréciation de la conformité du droit national au droit communautaire et qu’il incombe au premier chef à l’État concerné d’en tirer les conséquences sous peine de se voir exposer à une procédure de manquement (arrêt du 20 novembre 2008, Commission c. Espagne). En effet la France aurait été intéressée de connaître l’état du droit de la directive. Est-ce que l’obligation d’une médiation entraîne l’impossibilité de saisir le juge ? Existe-t-il des sanctions juridiques ou pécuniaires ? Peut-on en mettre en place ? Suite à cela, un nouveau décret législatif fut adopté, qui entra en vigueur le 21 septembre 2013 et rétablit la médiation obligatoire dans divers domaines du droit civil.

20 « Par la transposition de la directive européenne sur la médiation civile et commerciale, l’Italie avait adopté le principe de la médiation préalable obligatoire avant toute procédure judiciaire. Cette originalité garantissait aux personnes en conflit d’avoir le recours à un tiers pour étendre leur liberté de discussion et de décision qui s’interrompt et est rompu par la démarche procédurale. Mais le conflit judiciarisé est une manne et des lobbys d’avocats ont fait le choix d’empêcher le maintien de cette instrumentation au service des justiciables. L’Organisme unitaire des avocats a engagé des démarches et exerce des pressions importantes pour enrayer la restauration de la médiation préalable qui les contraindraient à se former à la pratique du dialogue plutôt qu’à continuer à produire leur talent d’entretien du conflit ». Forum nazionale dei mediatori, avril 2016.

21 VIe Assises internationales de la médiation judiciaire, Nice 1-4 juillet 2015, organisées par la Conférence internationale de médiation pour la Justice (CIMJ), et le Groupement européen des magistrats pour la médiation (GEMME).

22 http://www.justice.gouv.fr/justice-civile-11861/enlevement-parental-12063/sources-listes-des-mediateurs-familiaux-internationaux-26139.html.

23 Rapport de L’Institut des Hautes Études sur la Justice  2013 La prudence et l’autorité, l’office du juge au XXIème siècle. Colloque de la Cour d’appel de Paris, « La médiation judiciaire 20e anniversaire », Paris 19 mai 2015 – Compte rendu publié aux Annonces de la Seine 10 et 17 juin 2015.

24 Benoît Holleaux, La médiation judiciaire et son processus : la pratique suivie aux chambres sociales de la Cour d’appel de Paris, chronique, Les Annonces de la Seine, 5 mars 2015.

25 Paul Ricoeur, « Le juste, entre l’égal et le bon », Revue Esprit, septembre 1991, p. 5. Eric Battistoni, « Quelles articulations entre médiation et justice », Les Annonces de la Seine, n°21, 10 juin 2015.

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Pour citer cet article

Référence papier

Catherine Hochart, « La médiation, un remède aux ruptures familiales », Droit et cultures, 73 | 2017, 205-226.

Référence électronique

Catherine Hochart, « La médiation, un remède aux ruptures familiales », Droit et cultures [En ligne], 73 | 2017-1, mis en ligne le 23 mars 2017, consulté le 23 mai 2017. URL : http://droitcultures.revues.org/4193

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Auteur

Catherine Hochart

Catherine Hochart a soutenu sa thèse La garantie d’éviction dans la vente, à l’Université de Paris I (Panthéon-Sorbonne), en 1992 et publiée à la LGDJ en 1993. Elle est maître de conférences HDR à l’UFR de droit et de science politique de l’Université de Picardie Jules Verne d’Amiens, chercheur au Centre Universitaire de Recherches Administratives et Politiques de Picardie (CURAPP – UMR 6057), et au Centre de droit privé et de sciences criminelles d'Amiens (CEPRISCA). Ses grands axes de recherche sont les suivants : droit de la famille et relations interculturelles, le procès et le contrat. Parmi ces publications : La garantie d'éviction dans la vente, préfacé par J. Ghestin, LGDJ, 1993. « La reconnaissance du statut personnel des musulmans en France ? » publié in Questions Sensibles, Presses Universitaires de France, 1998. « La femme marocaine en France, entre droit et coutumes » publié in Femmes et Islam, Actes du Colloque « Rôle et statut des femmes dans les sociétés contemporaines de tradition musulmane », Paris, CHEAM. 15-16 Décembre 1999, publiés à la Documentation Française, 2000. « La régulation du marché du travail par le contrôle du juge sur les clauses de non-concurrence », Cahier Travail Emploi : « Le salarié, l’entreprise, le juge et l’emploi », La Documentation Française. Paris, 2001. Avec Edwige Rude-Antoine : « Des questions de qualification et de preuve à propos des fiançailles, du concubinage, du mariage selon la coutume musulmane : le cas de la France », in Relations familiales interculturelles et « Le rôle et la place de l’expertise dans le procès » in Le procès, enjeu de droit, enjeu de vérité, Un nouveau statut pour les experts judiciaires, PUF, 2007. cat.hochart@wanadoo.fr

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