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Dossier : De la famille aux familles

L’accès des couples de femmes à la procréation médicalement assistée : questions de filiation

Filiation Issues Arosen by Assisted Reproduction for Lesbian Couples
Martine Gross
p. 111-123

Abstracts

Law n °94-654 of 29 July 1994 is about the donation and use of elements and products of the human body, medically assisted reproduction, and prenatal diagnosis. This law limits access to medically assisted procreation to only couples whose sexual union can pass for procreative, heterosexual couples. Single women and lesbian couples have to go abroad to access to artificial insemination or in vitro fertilization with sperm donation. Back in France, the women married couples can proceed with a second-parent adoption to establish their co-maternity. This paper reviews the issues in the debate around the female couples access to medically assisted procreation and filiation matters arising.

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Full text

Introduction

  • 1 Irène Théry, Le démariage, Paris, Odile Jacob, 1993.
  • 2 Guy Braibant, Sciences de la vie. De l’éthique au droit, Paris, Conseil d’État, 1988.

1Depuis la fin des années 1960, les formes familiales ont notablement évolué. L’époque où prévalait le modèle des époux mariés avec leurs enfants est révolue. L’institution du mariage n’est plus l’unique porte d’entrée dans la famille et le « démariage » a entrainé une multiplication des recompositions familiales1. Les mariés coexistent désormais avec les concubins et les pacsés ; les familles « père, mère, enfants » avec les familles monoparentales et recomposées. Les conjugalités et parentalités contemporaines, avec le concubinage, le pacs, les recompositions familiales, l’adoption, le recours à de nouvelles techniques procréatives, les unions de personnes de même sexe et l’homoparentalité, questionnent les définitions que la société se donne de la parentalité, de la famille, de la filiation, et finalement de sa propre continuité. Malgré cette pluralisation des configurations familiales, le droit actuel de la famille tente de raccrocher toutes les formes familiales à un modèle procréatif et exclusif : « un père, une mère, pas un de plus »2.

Un modèle procréatif et exclusif

  • 3 Françoise-Romaine Ouellette, « Les usages contemporains de l’adoption », dans Adoptions. Ethnolog (...)
  • 4 Par exemple, chez les Na en Chine, il n’y ni père, ni mari. Chez les Haalpulaar d’Afrique noire, (...)
  • 5 Les textes de loi depuis 1994 utilisent l’expression « assistance médicale à la procréation » (AM (...)

2Notre système de parenté assimile filiation et procréation, il en résulte un « modèle généalogique » qui confond liens de parenté et liens génétiques et attribue à chacun de nous un seul père et une seule mère, censés être nos géniteurs3. Ce modèle, procréatif et exclusif, qui s’impose à nous comme une évidence nous fait oublier qu’il est culturel et que d’autres sociétés ne relient pas les enfants à leurs deux géniteurs4. L’exclusivité de la filiation a conduit à l’organisation d’un droit de la filiation « pseudo-procréatif » qui attribue le statut de parents légaux aux couples dont l’union sexuelle est potentiellement féconde. Examinons l’établissement de la filiation pour les enfants qui ne sont pas issus de l’union sexuelle de leurs parents dans les cas de la PMA5 avec tiers donneur et de l’adoption plénière.

  • 6 Irène Théry, Des humains comme les autres, Paris, Editions de l'EHESS, 2010.

3La loi n°94-654 du 29 juillet 1994 relative au don et à l’utilisation des éléments et produits du corps humain, à l’assistance médicale à la procréation et au diagnostic prénatal, réserve l’accès à la procréation médicalement assistée qu’aux seuls couples hétérosexuels. Tout est ensuite organisé tant par le droit que par les Centres de conservation des œufs et du sperme (CECOS) pour que les parents infertiles soient considérés comme ceux qui procréent. Avant le recours au don de sperme, l’homme infertile s’engage à faire établir sa paternité et à ne jamais la contester. Après la naissance, il devient père, exactement comme si le recours au don n’avait pas eu lieu, par la présomption de paternité s’il est marié ou sinon en reconnaissant l’enfant. L’anonymat des donneurs de gamètes vient compléter le montage et révèle l’importance que nos représentations accordent au lien biologique. On assimile tant géniteur et père qu’on ne peut envisager la coexistence d’un géniteur et d’un père qui seraient des personnes distinctes. Renoncer au principe de l’anonymat du don menacerait le statut de parent. Comme l’écrit Irène Théry6, il est préféré le modèle « ni vu ni connu » qui permet d’oublier que le couple n’a pas procréé ensemble.

4Quant à l’adoption plénière, instituée en 1966, elle a été pensée comme une nouvelle naissance. La filiation adoptive efface la filiation d’origine et s’y substitue. On a vu combien la loi ouvrant le mariage et l’adoption aux couples de même sexe a suscité de réactions. C’est que l’adoption par un couple, même si elle est l’établissement d’une filiation instituée par un juge, se détache difficilement du modèle procréatif.

5Ces falsifications légales n’ont d’autres raisons d’exister que le maintien d’un modèle procréatif qui voudrait toujours confondre les dimensions biologiques, juridiques et affectives. Ce modèle n’est pas adapté à la diversité des configurations familiales. Il en résulte une souffrance pour de nombreuses personnes : notamment des enfants qui devenus adultes veulent connaître l’identité de leur géniteur et des couples de même sexe qui n’ont pas accès à la PMA au prétexte qu’ils ne peuvent passer pour avoir procréé ensemble.

6Symboliquement, ce système instaure une hiérarchie entre les modes d’établissement de la filiation. Au sommet de ce classement figure la filiation « charnelle », celle que le droit établit lorsque l’enfant est né ou présumé né de l’union sexuelle de ses parents. La liberté procréative est alors totale. Vient ensuite la « pseudo-filiation charnelle », celle qui permet à un couple hétérosexuel ayant eu recours à un don de gamète, d’établir la filiation comme si les parents avaient procréé ensemble leur enfant. La liberté est moins grande. L’accès aux techniques médicales de la procréation est limité aux seuls couples hétérosexuels souffrant d’une pathologie de la fertilité. Les médecins doivent contrôler que les conditions de la loi sont satisfaites. À la fin de cette hiérarchie, figure la filiation « adoptive » qui jusqu’en mai 2013, copiait la filiation « charnelle ». La liberté d’adopter est très restreinte. Un contrôle de l’État veille à ce que les candidats à l’adoption présentent de bonnes conditions d’accueil. Autrement dit, plus on s’éloigne du modèle procréatif, plus l’État exerce son contrôle.

7Ce modèle adapté à toutes les situations où les enfants sont nés (ou peuvent passer pour être nés) de l’union sexuelle de leurs parents qui les élèvent ensemble, ne permet pas aux autres configurations familiales de bénéficier des mêmes protections juridiques. Le défi que jettent les parents homosexuels est qu’ils ne peuvent se glisser dans ce modèle naturaliste puisqu’ils ne cherchent pas à faire comme s’ils pouvaient être les géniteurs de leurs enfants.

Apports et lacunes de la loi dite « mariage pour tous »

8Indéniablement, la loi du 17 mai 2013 ouvrant le mariage et l’adoption aux couples de personnes de même sexe a ouvert une brèche dans le modèle procréatif. Deux personnes de même sexe peuvent dorénavant, à condition de se marier, être les parents d’un enfant, soit par l’adoption conjointe d’un enfant, soit par l’adoption de l’enfant du conjoint ou de la conjointe.

  • 7 815 adoptions internationales ont été prononcées en 2015 pour 1995 en 2011.

9L’adoption conjointe d’un enfant par un couple marié de personnes de même sexe reste très rare tant en France qu’à l’international. En France, très peu d’enfants sont adoptables. Les conseils de famille les confient de préférence aux couples hétérosexuels. Quant à l’adoption internationale, qui n’a cessé de diminuer depuis 20117, très rares sont les pays qui confieraient un enfant à un couple de personnes de même sexe.

  • 8 Martine Gross, Jérôme Courduries et Ainhoa de Federico, « Le recours à l’AMP dans les familles ho (...)

10Un enfant élevé par un couple de femmes n’a aux yeux de la loi qu’une seule mère, celle qui l’a accouché. L’enfant peut-être brutalement privé des liens tissés avec la compagne de la mère légale, en cas de décès de cette dernière ou en cas de séparation du couple. Depuis 2013, pour sécuriser juridiquement les liens d’un enfant avec la conjointe de la mère, les familles homoparentales ont le plus souvent recours à l’adoption de l’enfant du conjoint ou de la conjointe. Or la loi ouvrant le mariage et l’adoption aux couples de même sexe n’a pas modifié les conditions d’accès à la PMA. En couple, elles peuvent, grâce à la loi du 17 mai 2013, devenir deux mères statutaires par le recours à l’adoption de l’enfant de la conjointe, à la condition de se marier préalablement et d’avoir conçu l’enfant à l’étranger. En effet, l’enfant ne doit pas avoir de filiation paternelle établie pour que l’épouse de la mère puisse l’adopter. La PMA avec don de sperme est la seule modalité permettant d’envisager une telle adoption. Ne pas ouvrir la PMA aux couples de femmes pousse donc les lesbiennes à s’exiler provisoirement pour procréer. Cette solution peut paraître pour le moins hypocrite. De fait, la plupart des couples de femmes qui souhaitent être mères conçoivent leurs enfants grâce au recours à la PMA8, à l’étranger puisqu’il est interdit en France. Pour établir son statut de mère, celle des deux femmes qui n’a pas accouché doit ensuite adopter l’enfant.

  • 9 Laurence Brunet, « Les atermoiements du droit français dans la reconnaissance des familles formée (...)
  • 10 Rachel Le Cotty, Rapport de la Cour de cassation. Demande d'avis n°1470006, 2014.

11Il faut rappeler que si l’intention du législateur, dans les débats parlementaires, a clairement été de favoriser l’adoption de l’enfant né d’une PMA au sein des couples de femmes, la lettre du texte laisse place à une grande ambiguïté. Le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 17 mai 2013 (DC n°2013-669) n’a pas manqué de rappeler que dans le cas où les juges du fond considèreraient que le recours à un don de gamètes à l’étranger constitue un détournement de la loi, il leur appartiendrait « d’empêcher, de priver d’effet et, le cas échéant, de réprimer de telles pratiques ». Entre 2013 et septembre 2014, la plupart des requêtes d’adoption de l’enfant de la conjointe ont été satisfaites, mais certains tribunaux, considérant que le recours à la PMA à l’étranger constituait un contournement de l’ordre public, voire une fraude à la loi à l’instar des décisions concernant la gestation pour autrui, ont refusé de prononcer l’adoption9. Devant ces refus, certains tribunaux ont saisi pour avis la Cour de cassation. Cette dernière, dans son avis de septembre 201410, a indiqué que le recours à l’AMP ne faisait pas obstacle au prononcé de l’adoption.

  • 11 À l’exception notable du TGI de Cahors qui a rejeté la demande d’une femme d’adoption plénière de (...)

12Presque tous les tribunaux11 se sont ensuite rangés derrière l’avis de la Cour de cassation mettant fin à l’arbitraire qui régnait jusqu’alors.

  • 12 Martine Gross, « Ouvrir l’accès à l'AMP pour les couples de femmes ? », dans Mariage de même sexe (...)

13Élargir l’accès à la PMA aux couples de femmes permettrait d’en finir avec l’hypocrisie du détour imposé par l’étranger. Ce serait un progrès pour tous les couples, y compris hétérosexuels, car une telle réforme permettrait de réorganiser le droit de la filiation pour en finir avec les secrets, fictions et autres mensonges légaux qui contribuent au maintien d’un modèle procréatif12.

Enjeux du débat

14Avant d’explorer quelle forme pourrait prendre une telle réforme, voyons quels sont les arguments généralement mobilisés pour s’opposer à l’ouverture de l’AMP à toutes les femmes. Ces arguments invoquent le refus du droit à l’enfant et le refus d’une médecine de convenance.

Droit à l’enfant / droit de l’enfant13

  • 13 Les deux parties suivantes sont inspirées de ma contribution au livre de débat Claire Neirinck et (...)

15Le « droit à l’enfant » est largement condamné au nom de la notion de l’intérêt de l’enfant. Pourtant les contours de cette notion sont très flous et elle n’est jamais évoquée pour ceux qui peuvent procréer par eux-mêmes. La liberté de procréer est absolue et sans limites, y compris dans des situations manifestement néfastes à l’enfant, mais elle est réservée à ceux qui peuvent le faire sans assistance. Dans le contexte de la PMA, la protection de cette liberté de procréer s’appelle « droit à l’enfant » quand on veut la limiter et est surtout condamnée quand il s’agit du désir d’enfant des homosexuels.

  • 14 Contribution à la réflexion sur la maternité pour autrui, rapport n° 421, juin 2008.

16Il y a, semble-t-il, pour les hétérosexuels un droit à l’enfant qui paraît acceptable et qu’on interprète comme un désir légitime qui, s’il est contrarié, a vocation à être secouru par la médecine. Il est en effet remarquable que lorsqu’on parle des couples hétérosexuels en désir d’enfant, on insiste sur le souhait d’alléger leur souffrance, tandis que le désir d’enfant des homosexuels, non moins intense que celui des hétérosexuels, évoque la consécration d’un droit à l’enfant qu’il faudrait éviter. Ainsi, le rapport du groupe de travail du Sénat sur la maternité pour autrui14 refuse d’ouvrir cette pratique aux couples homosexuels, car « ouvrir aussi largement l’accès à la gestation pour autrui reviendrait en effet à consacrer un droit à l’enfant ». Le même rapport préconise cependant en évoquant la souffrance des couples hétérosexuels frappés d’infertilité qu’il convient d’éviter d’aggraver leur souffrance en encadrant légalement la GPA.

  • 15 Pour une recension de ces études, voir notamment Susan Golombok, Modern families - Parents and ch (...)

17Si la médecine dispose de moyens techniques pour prendre en charge le désir d’enfant et réduire la souffrance qui accompagne l’impossibilité à concevoir, pourquoi vient-elle en aide aux uns et pas aux autres ? Deux raisons sont avancées. La première sélectionne les parents potentiels en fonction de leur proximité au modèle procréatif. Il s’agit de promouvoir un certain type de familles. Plus les parents se rapprochent du modèle procréatif, mieux ils sont perçus comme étant les « vrais » parents, à même d’apporter un environnement épanouissant à l’enfant. Malgré un grand nombre d’études sur le développement des enfants nés d’une insémination artificielle avec don de sperme (IAD) au sein d’un couple de femmes15, concluant à l’absence de différences notables avec les autres enfants, les couples de même sexe, parce qu’ils s’éloignent de ce modèle procréatif, restent exclus de la PMA. Notons que dans son arrêt du 19 février 2013 (X et autres c/ Autriche, n°19010/07) la Cour européenne des droits de l’homme observe qu’» en termes de personnes, les couples homosexuels et les couples hétérosexuels sont en théorie tout aussi aptes ou inaptes les uns que les autres à l’adoption en général et à l’adoption coparentale en particulier » (§112). Ce faisant, elle admet l’égale compétence des couples homosexuels et hétérosexuels face aux missions éducatives et parentales.

18Le deuxième argument mobilisé est que la PMA vise à apporter une aide médicale aux couples hétérosexuels souffrant d’une infertilité pathologique et qu’elle n’a pas pour vocation à répondre à des demandes sociales.

Médecine thérapeutique / médecine de convenance ?

19Les couples de même sexe et couples de sexe différents infertiles ne sont pas logés à la même enseigne face aux techniques procréatives. Comparons en effet les réponses qu’apporte la loi dans le cas d’une demande d’un couple hétérosexuel et dans le cas d’un couple de femmes. Lorsqu’une femme dont le partenaire masculin est infertile demande à la médecine de l’aider, on ne lui suggère pas de se trouver un autre partenaire fertile pour réaliser son désir d’enfant. Le choix de vie de cette femme, le choix de construire une famille avec cet homme infertile, est respecté. En revanche, la réponse apportée par la loi à une femme en couple avec une autre femme est de se trouver un partenaire masculin pour réaliser son désir d’enfant avec celui-ci car son choix de vie ne lui permet pas d’accéder à la PMA.

20Les couples de même sexe comme les couples hétérosexuels infertiles ne peuvent procréer par eux-mêmes, pourquoi refuser aux uns l’aide qu’on accorde aux autres ? Un argument souvent mobilisé est le refus de pratiquer une médecine de convenance, ce qui serait le cas s’ils acceptaient d’apporter leur aide aux couples homosexuels tandis que l’aide apportée aux couples hétérosexuels infertiles serait thérapeutique. Remarquons tout d’abord que malgré la réprobation dont elle semble faire l’objet, les médecins ne refusent pas de pratiquer une médecine de convenance, par exemple lorsqu’il s’agit de chirurgie esthétique. Dans le champ de la reproduction, il existe une différence capitale entre la PMA intraconjugale, qui est effectivement un traitement de l’infertilité, et la PMA avec tiers donneur. Dans ce cas, l’apport de sperme ou d’ovocytes n’a pas soigné l’infertilité. La médecine n’a pas rétabli une fonction défaillante, elle a répondu au désir d’enfant d’un couple qui ne peut pas procréer par lui-même. Et pour cela, il a fallu le concours d’un donneur ou d’une donneuse de gamètes. Lorsqu’il manque du matériel reproductif dans un couple, la médecine à elle seule ne peut soigner l’infertilité. Il ne s’agit alors pas de médecine thérapeutique, mais bien de médecine de convenance.

  • 16 La loi n°2011-814 du 7 juillet 2011 a modifié l’article L 1244-2 du CSP en ajoutant l’alinéa suiv (...)

21Par ailleurs, la loi de bioéthique du 7 juillet 201116 permettant aux donneuses d’ovocytes de conserver des ovocytes pour leur usage personnel en cas de besoin ultérieur, ouvre une brèche vers une médecine de convenance. Grâce à la médecine, les femmes, à condition de donner pour autrui, pourraient repousser le moment de fonder une famille pour des raisons professionnelles ou personnelles. Comment les médecins pourraient-ils s’opposer à la demande d’une femme de 40 ans ayant des difficultés à concevoir avec ses propres ovocytes de récupérer ceux qu’elle a conservés lorsqu’elle était plus jeune. Le rejet d’une médecine de convenance ne peut justifier à lui seul de refuser aux uns l’aide qu’on accorde aux autres.

22La réponse à la question de ce que la médecine prend réellement en charge est simple : elle prend en charge le désir d’enfant de personnes qui sont dans l’impossibilité de procréer par elles-mêmes, elle propose des moyens techniques (PMA) et humains (les donneurs et donneuses de gamètes) pour pallier, dans la mesure du possible la douleur et la souffrance que peut engendrer cette impossibilité de procréer.

  • 17 Frédérique Dreifuss-Netter, « Assistance médicale à la procréation », LexisNexis, Droit médical e (...)

23Le désir d’enfant – les gays et les lesbiennes sont là pour en témoigner – a peu de choses à voir avec l’orientation sexuelle ou le fait d’être ou non en couple. Le désir d’enfant ou le non désir d’enfant est une composante essentielle et intime de chacun. Force est de constater qu’il y a des personnes ayant un désir d’enfant qui ne peuvent pas procréer par un rapport sexuel, pour qui ne pas avoir d’enfant est une réelle souffrance, mais qui ne peuvent pas bénéficier de la procréation artificielle et de dons de gamètes parce qu’elles ne rentrent pas dans le cadre juridique actuel. Il ne s’agit pas d’un choix médical mais d’un choix de société dont le souhait de promouvoir un type de famille se rapprochant le plus possible du modèle « père – mère – enfants » se traduit dans la limitation des conditions d’accès à la PMA. Comme l’explique Frédérique Dreifuss-Netter17 : « pour le législateur, il convenait d’éviter les dérives à la fois pour des raisons de santé publique et afin de conforter un modèle familial. La loi pose des limites à l’autonomie et à l’individualisme. Il n’existe ni droit à l’enfant ni PMA de convenance ».

Questions de filiation. Remise en cause du modèle « pseudo-procréatif » et du principe de l’anonymat

24Les couples hétérosexuels infertiles qui ont eu recours à un don de gamètes établissent la filiation en passant pour avoir procréé leurs enfants, même s’ils ont été conçus à l’aide d’un tiers donneur de sperme ou donneuse d’ovocyte. L’homme infertile, notamment, devient père comme s’il était le géniteur. S’il est marié, il sera automatiquement père via la présomption de paternité. S’il n’est pas marié, il reconnaîtra l’enfant.

  • 18 Virginie Rozée, « L’homomaternité issue de l’assistance médicale à la procréation en France : éta (...)

25De leur côté, les couples de femmes qui ont recours à une IAD ou une FIV avec don de sperme ne peuvent pas passer pour avoir procréé ensemble et ne cherchent pas à le faire. Leur permettre d’accéder à la PMA nécessite donc de revoir la manière dont la filiation est établie. Dans de nombreux pays, y compris européens, les femmes célibataires et/ou les couples de femmes peuvent recourir aux nouvelles techniques procréatives (Belgique, Finlande, Lettonie, Luxembourg, Serbie, États des États-Unis, Canada, Israël, Afrique du Sud, etc.). L’Espagne est un pays pionnier en la matière puisque la loi autorise l’insémination artificielle avec donneur chez les femmes indépendamment de leur orientation sexuelle depuis la création de la première banque de sperme en 1977. On observe en Europe une tendance à ouvrir l’AMP aux personnes célibataires et aux couples de même sexe. Cet accès est possible en Suède, en Islande et au Danemark depuis 2006, au Royaume-Uni depuis 2009. Contrairement à la France où l’accès à la PMA est dicté par les lois de bioéthique, cette question est abordée, dans d’autres pays, par les lois sur la famille ou, aux Pays-Bas par exemple, par la loi sur l’égalité de traitement entre les hommes et les femmes qui interdit aux prestataires de soins de pratiquer quelque discrimination que ce soit ; par conséquent, ni l’état civil ni l’orientation sexuelle ne peuvent y limiter l’accès à l’AMP18. En Espagne, la loi 14/2006 du 26 mai 2006 dite loi sur les techniques de reproduction humaine assistée admet la filiation d’un enfant conçu par PMA si ses parents, de même sexe ou de sexes différents, sont mariés (art. 7). La présomption de paternité/maternité ne jouant pas pour les couples homosexuels, la mère qui a porté l’enfant doit manifester son consentement à ce que la filiation de son enfant soit déterminée en faveur de son épouse. Au Québec, le droit de la filiation a été fondamentalement réformé en juin 2002. La loi 84 instituant l’union civile et établissant de nouvelles règles de filiation, adoptée le 7 juin 2002, crée de toute pièce la filiation homoparentale pour les femmes lesbiennes, fondée sur une présomption de co-maternité. L’homomaternité y est consacrée et il devient ainsi possible pour des couples de femmes ayant conçu un enfant par PMA, de se voir reconnaître comme les deux mères sur l’acte de naissance (art. 115 Code civil Québec).

26Ouvrir la PMA aux femmes seules et aux couples de femmes, c’est se donner la possibilité de repenser le droit de la filiation pour le sortir de sa gangue pseudo-procréative de façon à le fonder davantage sur l’engagement parental.

27Clairement, avec la loi française du 17 mai 2013, un pas symbolique majeur est franchi : un enfant adopté peut avoir deux pères ou deux mères. L’adoption ne mime définitivement plus le biologique et s’appuie sur l’engagement parental qu’il s’agisse d’une personne seule, d’un couple de même sexe ou d’un couple de sexes différents. Cela veut dire qu’on a changé le sens du mot « parent » en droit civil. On a abandonné le principe selon lequel ce mot renverrait toujours à ceux qui ont conçu l’enfant. Mais d’un autre côté, au moment même où un pas décisif pour notre droit de la filiation a été accompli, on démontre qu’il n’en est rien en continuant de limiter la PMA aux couples hétérosexuels. Pourquoi, sinon en référence à une représentation biologisante du couple parental ? Concernant l’AMP avec tiers donneur, tout se passe comme si l’usage du mot « parent » signifiait qu’on doit continuer à singer la procréation, en n’acceptant un couple parental que s’il peut se faire passer pour un couple de géniteurs.

28L’accès des couples de femmes à la PMA permettrait de remettre en cause ce modèle et de penser l’établissement de la filiation de manière plus transparente. Il s’agirait de tenir compte non seulement des réalités homoparentales, mais de toutes les manières de constituer une famille mais aussi tenir compte de l’intérêt des parents (hétérosexuels infertiles, femmes seules et couples de lesbiennes) qui auront recours à un tiers donneur pour procréer, ou encore de celui des enfants nés de ce recours et des tiers qui ont permis aux parents de fonder une famille et aux enfants de naître.

Comment ouvrir l’accès à l’AMP, établir la filiation, renoncer au principe de l’anonymat ?

29Plutôt que de calquer la PMA avec tiers donneur sur un modèle pseudo-procréatif qui impose l’anonymat des donneurs, le droit français de la filiation pourrait être réformé de manière à protéger tant les parents, que les enfants et les donneurs sans pour autant effacer ces derniers.

30Pour remettre en cause le principe de l’anonymat des dons, il faut pouvoir d’un côté, protéger de toute revendication les hommes et les femmes qui, sans vouloir être parents eux-mêmes, consentiraient à aider un couple ne pouvant pas procréer par lui-même et, de l’autre, fonder la filiation en tenant compte non seulement des liens biologiques, mais aussi de l’engagement et de la responsabilité.

  • 19 Irène Théry et Anne-Marie Leroyer, Filiation, origines, parentalité. Le droit face aux nouvelles (...)

31Comme le proposent Irène Théry et Anne-Marie Leroyer19, au lieu de faire comme s’ils avaient procréé, une modalité spécifique pourrait être créée pour établir la filiation lorsque les parents, couples de même sexe ou de sexes différents, femmes seules, ont eu recours à la PMA avec tiers donneurs. La filiation, fondée pour l’un et l’autre sexe sur l’engagement parental, emporterait toujours comme à l’heure actuelle les mêmes droits, devoirs et interdits pour tous, sans discrimination selon le statut conjugal des parents ou selon qu’ils sont de même sexe ou de sexes différents. Les auteures proposent d’instituer une « déclaration commune anticipée de filiation » recueillie avec le consentement du recours à la PMA, par un notaire ou un juge. Les parents doivent après la naissance présenter la déclaration anticipée à un officier d’état civil qui établit la filiation à l’égard des deux parents et inscrit la déclaration en marge de l’acte de naissance intégral. Cette inscription dans l’acte de naissance intégral de la déclaration anticipée de filiation est semblable à la mention de l’existence d’un jugement lorsqu’un enfant a fait l’objet d’une adoption plénière. Irène Théry et Anne-Marie Leroyer proposent que l’acte de naissance intégral ne soit pas communicable aux tiers autres que les personnes concernées tandis que l’extrait de l’acte de naissance qui ne comporterait aucune mention sur la modalité de conception serait, lui, communicable à tous. Les auteures préconisent d’autoriser les enfants majeurs nés d’un don à accéder à l’identité du donneur. Ils devront pour cela s’adresser au Conseil national pour l’accès aux origines personnelles (CNAOP), seul organisme habilité à obtenir celle-ci auprès de l’organisme chargé de la préserver.

32Ces propositions permettraient d’ouvrir la PMA aux couples de femmes et aux femmes seules, tout comme aux couples hétérosexuels infertiles, d’établir la filiation à l’égard des parents tout en autorisant les enfants à accéder s’ils le souhaitent à l’identité du donneur. On pourrait aller plus loin en permettant à un couple de venir accompagner d’un donneur connu d’eux qui souhaiterait donner sans être père.

33Cette solution élimine non seulement les inégalités entre les couples hétérosexuels ou homosexuels ayant recours à un tiers pour procréer, mais protège aussi tant les parents intentionnels que les donneurs et les enfants. Pour l’homme infertile comme pour la compagne de la mère biologique, c’est l’engagement parental exprimé lors du consentement au don qui le ferait parent en même temps que leur compagne, la mère qui accouche. Les donneurs, sans pour autant être complètement effacés, ne risqueront pas de devenir des parents alors qu’ils ont donné pour que d’autres le soient. Quant aux enfants, ils pourront s’ils le souhaitent initier des démarches pour accéder à leurs origines, sans provoquer ou redouter une confusion des places. Donneurs et parents seraient appréhendés comme des individus occupant des places distinctes et complémentaires, se confortant mutuellement.

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Bibliography

Braibant (Guy), Sciences de la vie. De l’éthique au droit, Paris, Conseil d’État, 1988.

Brunet (Laurence), « Les atermoiements du droit français dans la reconnaissance des familles formées par des couples de femmes », Enfances Familles Générations, n°23, 2015, p. 91-89.

Cadoret (Anne), « Deux parents ne suffisent pas à faire un enfant », Libération, 22 octobre 2012.

Dreifuss-Netter (Frédérique), « Assistance médicale à la procréation », LexisNexis. Droit médical et hospitalier, n°9, 2008.

Godelier (Maurice), Métamorphoses de la parenté, Paris, Fayard, 2004.

Golombok (Susan), Modern families – Parents and children in new family forms, Cambridge, Cambridge University Press, 2015.

Gross (Martine), « Ouvrir l’accès à l’AMP pour les couples de femmes ? », dans Mariage de même sexe et filiation, sous la dir. de Irène Théry, Paris, Éditions de l’EHESS, 2013, p. 103-114.

Gross (Martine), Courduriès (Jérôme) et De Federico (Ainhoa), « Le recours à l’AMP dans les familles homoparentales : état des lieux. Résultats d’une enquête menée en 2012 », Socio-logos, n°9, 2014, https://socio-logos.revues.org/2806.

Le Cotty (Rachel), Rapport de la Cour de cassation. Demande d’avis n°1470006, Paris, 2014.

Neirinck (Claire) et Gross (Martine), Parents-enfants : vers une nouvelle filiation ? La documentation française, Paris, 2014.

Ouellette (Françoise-Romaine), « Les usages contemporains de l’adoption », dans Adoptions. Ethnologie des parentés choisies, sous la dir. de Agnès Fine, Paris, Éditions de la Maison des sciences de l'homme, 1998, p. 153-176.

Rozée (Virginie), « L’homomaternité issue de l’assistance médicale à la procréation en France : état des lieux d’un recours transnational », Raison-publique.fr, 15 mai 2012, http://raison-publique.fr/article531.html.

Théry (Irène), Des humains comme les autres, Paris, Éditions de l'EHESS, 2010.

Théry (Irène), Le démariage, Paris, Odile Jacob, 1993.

Théry (Irène) et Leroyer (Anne-Marie), Filiation, origines, parentalité. Le droit face aux nouvelles valeurs de responsabilité générationnelle, Paris, Odile Jacob, 2014.

Vecho (Olivier) et Schneider (Benoit), « Homoparentalité et développement de l'enfant : bilan de trente ans de publications », Psychiatrie de l’Enfant, n° XLVIII, 2005/1, 2005, p. 271-328.

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Notes

1 Irène Théry, Le démariage, Paris, Odile Jacob, 1993.

2 Guy Braibant, Sciences de la vie. De l’éthique au droit, Paris, Conseil d’État, 1988.

3 Françoise-Romaine Ouellette, « Les usages contemporains de l’adoption », dans Adoptions. Ethnologie des parentés choisies, sous la dir. de Agnès Fine, Paris, Éditions de la Maison des sciences de l'homme, 1998, p. 153-176.

4 Par exemple, chez les Na en Chine, il n’y ni père, ni mari. Chez les Haalpulaar d’Afrique noire, un enfant a plusieurs pères (Maurice Godelier, Métamorphoses de la parenté, Paris, Fayard, 2004). Dans la société Samo du Burkina Faso, une jeune fille ne peut être remise à son mari qu’une fois qu’elle a un enfant avec un amant de son choix, enfant considéré alors comme le premier-né du mari (Anne Cadoret « Deux parents ne suffisent pas à faire un enfant », Paris, Libération, 2012).

5 Les textes de loi depuis 1994 utilisent l’expression « assistance médicale à la procréation » (AMP) pour bien souligner qu’il s’agit d’abord et avant tout d’aide médicale apportée à un couple souffrant d’un problème de santé. Pour ma part, j’utiliserai les expressions « procréation médicalement assistée » (PMA) ou techniques de reproduction, qui sont moins limitatives.

6 Irène Théry, Des humains comme les autres, Paris, Editions de l'EHESS, 2010.

7 815 adoptions internationales ont été prononcées en 2015 pour 1995 en 2011.

(http://www.diplomatie.gouv.fr/fr/IMG/pdf/stats2015_-_site_cle49f471.pdf).

8 Martine Gross, Jérôme Courduries et Ainhoa de Federico, « Le recours à l’AMP dans les familles homoparentales : état des lieux. Résultats d’une enquête menée en 2012 », Socio-logos, n°9, 2014, https://socio-logos.revues.org/2806.

9 Laurence Brunet, « Les atermoiements du droit français dans la reconnaissance des familles formées par des couples de femmes », Enfances Familles Générations, n°23, 2015, p. 91-89.

10 Rachel Le Cotty, Rapport de la Cour de cassation. Demande d'avis n°1470006, 2014.

11 À l’exception notable du TGI de Cahors qui a rejeté la demande d’une femme d’adoption plénière de l’enfant de son épouse au motif que le recours à l’AMP à l’étranger constitue une fraude à la loi française (jugement du 12 juin 2015, n°15/00122). Le parquet et la requérante ont fait appel de cette décision. La Cour d’appel d’Agen a infirmé le jugement du 12 juin 2015.

12 Martine Gross, « Ouvrir l’accès à l'AMP pour les couples de femmes ? », dans Mariage de même sexe et filiation, sous la dir. de Irène Théry, Paris, Éditions de l’EHESS, 2013, p. 103-114.

13 Les deux parties suivantes sont inspirées de ma contribution au livre de débat Claire Neirinck et Martine Gross, Parents-enfants : vers une nouvelle filiation ?, Paris, La documentation française, p. 143 à 147. Avec l’autorisation de l’éditeur.

14 Contribution à la réflexion sur la maternité pour autrui, rapport n° 421, juin 2008.

15 Pour une recension de ces études, voir notamment Susan Golombok, Modern families - Parents and children in new family forms, Cambridge, Cambridge University Press, 2015. Ainsi que Olivier Vecho et Benoit Schneider, « Homoparentalité et développement de l'enfant : bilan de trente ans de publications », Psychiatrie de l'Enfant, n°XLVIII, 2005/1, p. 271-328.

16 La loi n°2011-814 du 7 juillet 2011 a modifié l’article L 1244-2 du CSP en ajoutant l’alinéa suivant :

« Lorsqu’il est majeur, le donneur peut ne pas avoir procréé. Il se voit alors proposer le recueil et la conservation d’une partie de ses gamètes ou de ses tissus germinaux en vue d’une éventuelle réalisation ultérieure, à son bénéfice, d’une assistance médicale à la procréation, dans les conditions prévues au titre IV du livre Ier de la deuxième partie. Ce recueil et cette conservation sont subordonnés au consentement du donneur ».

17 Frédérique Dreifuss-Netter, « Assistance médicale à la procréation », LexisNexis, Droit médical et hospitalier, n°9, 2008.

18 Virginie Rozée, « L’homomaternité issue de l’assistance médicale à la procréation en France : état des lieux d’un recours transnational », Raison-publique.fr, 15 mai 2012, http://raison-publique.fr/article531. html.

19 Irène Théry et Anne-Marie Leroyer, Filiation, origines, parentalité. Le droit face aux nouvelles valeurs de responsabilité générationnelle, Paris, Odile Jacob, 2014.

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References

Bibliographical reference

Martine Gross, « L’accès des couples de femmes à la procréation médicalement assistée : questions de filiation », Droit et cultures, 73 | 2017, 111-123.

Electronic reference

Martine Gross, « L’accès des couples de femmes à la procréation médicalement assistée : questions de filiation », Droit et cultures [Online], 73 | 2017-1, Online since 23 March 2017, connection on 23 October 2017. URL : http://droitcultures.revues.org/4102

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About the author

Martine Gross

Martine Gross est sociologue, ingénieure de recherche en sciences sociales (CNRS) au CeSor. Elle a mené de nombreuses recherches sur l’homoparentalité et a publié ou dirigé de nombreux ouvrages sur ce thème. On peut citer parmi ses publications les plus récentes L’homoparentalité et la transparentalité au prisme des sciences sociales, 2015, « Révolution ou pluralisation des formes de parenté ? » Enfances, Familles, Générations, 23, i-xxxvii, 2015 ; Parents-enfants, vers une nouvelle filiation ? (avec C. Neirinck), La documentation française, Paris, 2014 ; « Les tiers de procréation dans les familles homoparentales », Recherches familiales, 11, 2014, p. 19-30 ; Choisir la paternité gay, Eres, Toulouse, 2012. Elle participe à plusieurs programmes collectifs de recherche : Gay fathers : Programme international (France, Royaume-Uni, Pays-Bas) financé par l’ANR. Devhom : Homoparentalité, fonctionnement familial, développement et socialisation des enfants, financé par l’ANR. Recours à des techniques de reproduction assistée avec don. Perspective franco-québécoise, programme international financé par la mission de recherche « droit et Justice » (CNRS). Par ailleurs, elle a participé, en 2013 et 2014 au groupe de travail « Filiation, origines, parentalité » dirigé par Irène Théry et Anne-Marie Leroyer. gross@ehess.fr

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