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Dossier : De la famille aux familles

Saisir les enjeux de la maternité de substitution sous le prisme de la théorie générale du contrat : quelles perspectives en France et au Québec ?

Understanding the Issues of Surrogate Motherhood from the Perspective of the General Contract Theory: what Prospects in France and Quebec?
Richard Ouedraogo
p. 91-109

Résumés

La maternité de substitution constitue un défi majeur pour le législateur, tant il suscite des passions de tous ordres. En France comme au Québec, l’idée même d’un encadrement juridique de cette pratique est loin d’être consensuelle. La présente étude propose une réflexion singulière sur ses enjeux complexes, à l’aune de la théorie générale du contrat. L’idée est de questionner la rationalité des comportements des « agents » en cause (mère porteuse et parents intentionnels) à la lumière des principes directeurs du droit des contrats, pour tenter de montrer que les dimensions juridiques et éthiques sont indissociables non seulement dans la compréhension mais aussi dans l’encadrement nécessaire de cette pratique.

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Texte intégral

  • 1 Voir not. Richard Ouedraogo, « La prohibition en droit français des conventions de procréation et (...)
  • 2 François Terré et Dominique Fenouillet, Droit civil : la famille, Paris, Dalloz, 8e éd., 2011, n° (...)

1S’il existe une question qui, en France comme au Québec, suscite présentement de nombreuses controverses s’agissant de l’évolution même des rapports de filiation, c’est bien celle de la maternité de substitution1. Encore connue sous la dénomination de « contrat de mère porteuse » ou, plus génériquement, en France, de « GPA » (gestation pour autrui), la maternité de substitution désigne tout un ensemble de pratiques consistant, généralement, à « obtenir d’une femme, gratuitement ou moyennant rémunération, qu’elle porte un enfant pour une autre, en s’engageant à le [confier] à la naissance pour permettre au couple receveur de faire établir un lien de filiation à son égard, que l’enfant soit conçu avec ses propres gamètes ou à partir des gamètes du couple receveur »2.

  • 3 L’article 16-7 du Code civil français frappe d’une nullité absolue toute convention portant sur l (...)
  • 4 L’article 541 du Code civil du Québec rend également nul d’une nullité absolue tout contrat de mè (...)

2Ces pratiques, prohibées en France3 et au Québec4, sont décriées essentiellement en raison de la logique de marchandisation du corps de la femme qu’elles renfermeraient, d’une part, et d’autre part en raison de leur supposée méconnaissance des droits et de l’intérêt de l’enfant, ce dernier devenant en quelque sort objet d’un droit de propriété des adultes. Pourtant, qu’on le veuille ou non, dans les deux sociétés, la maternité de substitution est de plus en plus juridiquement tolérée, comme l’atteste l’état du droit positif sur la question. Mais cette tolérance juridique n’est pas due au fait que la perception morale de ces contrats dits de « mère porteuse » évolue dans les sociétés occidentales. Elle s’explique principalement par le fait que les débats autour de cette pratique controversée mettent à jour des enjeux extrêmement complexes qui, même sur un plan éthique, peuvent s’appréhender sous des facettes multiples.

  • 5 Marie-Anne Frison-Roche, « L’impossibilité de réguler l’illicite : la convention de maternité de (...)
  • 6 Laurence Brunet et alii, « Maternités partagées », http://www.huffingtonpost.fr/laurence-brunet/a (...)

3Certains ont par exemple exposé comme hypothèse que la maternité de substitution étant de toute façon illicite, l’idée de la « réguler », même dans sa forme « éthique », ne peut valablement prospérer5. D’autres, au contraire, estiment que l’encadrement de cette pratique, par exemple par des configurations de « maternités partagées », peut permettre de préserver les intérêts de tous les protagonistes, ceux de l’enfant, en premier lieu, et ceux de la mère qui accouche et du couple qui a désiré cet enfant6, en second lieu.

4Il n’est pas question ici de prendre position pour telle ou telle approche du phénomène. D’ailleurs, que n’a-t-on pas écrit à ce sujet ? L’idée est juste de proposer, à partir d’une étude des droits positifs français et québécois, une réflexion globale mettant en lumière les mérites et les limites d’une appréhension de la maternité de substitution sous le prisme de la théorie générale du contrat, c’est-à-dire, au fond, d’essayer de saisir les contours et dimensions de cette pratique à partir des principes directeurs du droit des contrats.

5Cette approche « contractualiste » du phénomène pourrait donner d’emblée le sentiment que la convention de maternité de substitution est un contrat comme un autre. Effectivement, si l’on lit attentivement la définition du contrat figurant dans le nouvel article 1101 du Code civil en tant qu’» accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations », l’on pourrait être tenté de retenir que la convention de maternité de substitution peut parfaitement, abstraction faite de la nature même des obligations spécifiques en présence, se diluer dans cette définition légale. Mais tel n’est pas en réalité notre propos. Pour autant, à bien des égards – on le verra – les principes fondateurs du droit des contrats peuvent permettre de mieux saisir la problématique et les enjeux au sein de cette pratique controversée, et d’ouvrir des perspectives intéressantes en droit comparé.

État des lieux

  • 7 Cf. Loi n°94-654 du 29 juillet 1994, JO 30 juillet, p. 11056.

6En 1994, au moment où les premières lois françaises de bioéthique allaient accoucher de l’article 16-7 du Code civil7, le législateur québécois se dotait, lui aussi, d’un rempart normatif contre la pratique des contrats de mère porteuse. En effet, l’article 541, inscrit dans le Code civil québécois en 1994, prévoit que « toute convention par laquelle une femme s’engage à procréer ou à porter un enfant pour le compte d’autrui est nulle de nullité absolue ».

7Toutefois, les similitudes au niveau du régime juridique ne doivent pas dissimuler de profondes divergences culturelles s’agissant du traitement judiciaire réservé à ce type d’accord prohibé. En clair, tandis que la jurisprudence française peine à trouver un véritable équilibre entre réprobation et aménagement des effets juridiques, les juges québécois semblent, eux, moins formels, et réservent plutôt un traitement au cas par cas, en adoptant une approche pragmatique, et au demeurant plus humain, à cette pratique de la maternité de substitution.

En France

  • 8 Cette disposition était ainsi rédigée avant l’Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant r (...)
  • 9 Cass. 1ère Civ., 13 décembre 1989, n° 88-15.655 : D. 1990.273, rapport Massip ; JCP 1990.II.21526 (...)

8Depuis environ une trentaine d’années, la Cour de cassation a adopté une position de principe, qui a d’ailleurs inspiré le législateur en 1994, et qui consiste à tenir pour illicite l’objet du contrat de maternité de substitution. Dans un arrêt du 13 décembre 1989, la première chambre civile a en effet jugé, conformément à la disposition de l’ancien article 1128 du Code civil8, que les conventions de mère porteuse contreviennent au principe d’ordre public de l’indisponibilité de l’état des personnes en ce qu’elles ont pour but de faire venir au monde un enfant dont l’état ne correspondra pas à sa filiation réelle au moyen d’une renonciation et d’une cession, également prohibées, des droits reconnus par la loi à la future mère9. De telles conventions, qualifiées de « prêts d’utérus », ne sauraient produire des effets juridiques, et sont donc automatiquement frappées de nullité dès leur conclusion.

  • 10 V. CA Paris, 15 juin 1990, JCP 1991. II. 21563, note Edelman et Labrusse-Riou ; RTD Civ. 1990. 45 (...)
  • 11 Ass. Plén. 31 mai 1991, Les grands arrêts de la jurisprudence civile, t. 1, Paris, Dalloz, 13e éd (...)

9Mais cette vision des choses va rencontrer une certaine résistance chez des juges du fond10. D’où une position de fermeté affichée par l’Assemblée plénière de la Cour de cassation en 199111. Dans cet important arrêt, en effet, la Cour a jugé que la convention par laquelle une femme s’engage, fût-ce à titre gratuit, à concevoir et à porter un enfant pour l’abandonner à sa naissance contrevient tant au principe de l’indisponibilité du corps humain qu’à celui de l’indisponibilité de l’état des personnes.

  • 12 Cass. 1ère Civ., 6 avril 2011, n° 09-66.486, n° 09-17.130 et n° 10-19.053.
  • 13 Cass. 1ère Civ., 13 sept. 2013, n° 12-30.138 et n° 12-18.315.
  • 14 Ass. Plén. 3 juil. 2015, n° 14-21.323 et n° 15-50.002.
  • 15 CEDH, 26 juin 2014, Mennesson c France (n° 65192/11) et Labassée c France (n° 65941/11). Pour les (...)

10Et, s’agissant des conventions de maternité de substitution passées à l’étranger, la Cour de cassation a d’abord maintenu sa position inflexible à travers une série de décisions rendues en 201112 et en 201313, avant que l’Assemblée plénière ne retienne, le 3 juillet 2015, qu’une gestation pour autrui ne justifie pas, à elle seule, le refus de transcrire à l’état civil français l’acte de naissance étranger d’un enfant ayant un parent français14. Selon le raisonnement de la juridiction suprême dans les deux dernières espèces, solutions qui interviennent, signalons-le, après une condamnation de la France par la Cour européenne des droits de l’homme pour violation du droit des enfants à une vie privée et familiale15, dès lors que les actes de naissance dont la transcription est demandée mentionnent comme père celui qui a effectué une reconnaissance de paternité et comme mère la femme ayant accouché, les règles de transcription sur les actes de l’état civil français, interprétées à la lumière de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, doivent s’appliquer. La théorie de la fraude ne peut donc faire échec à la transcription de l’acte de naissance.

11Cette relative inflexion de la position de la Cour de cassation, qui invite clairement les juges du fond à apprécier au cas par cas les différents contrats de mère porteuse conclus à l’étranger (rechercher par exemple la réalité de la filiation paternelle), harmonise d’une certaine façon les solutions jurisprudentielles tant au niveau judiciaire qu’administratif.

  • 16 CE, 12 décembre 2014, Association Juristes pour l’enfance et autres, n° 367324, 366989, 366710, 3 (...)

12En effet, le Conseil d’État, lui aussi, par souci de rechercher un juste équilibre entre le principe d’ordre public de la prohibition de la maternité de substitution et la nécessaire protection de l’intérêt supérieur de l’enfant, considère que la seule circonstance que la naissance d’un enfant à l’étranger ait pour origine un contrat qui est entaché de nullité au regard de l’ordre public français ne peut, sans porter une atteinte disproportionnée à ce qu’implique, en termes de nationalité, le droit de l’enfant au respect de sa vie privée, garanti par l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, conduire à priver cet enfant de la nationalité française à laquelle il a droit, en vertu de l’article 18 du Code civil et sous le contrôle de l’autorité judiciaire, lorsque sa filiation avec un Français est établie16.

13Progressivement donc, on note une lente adaptation du droit positif aux phénomènes de complexification et d’internationalisation des conventions de maternité de substitution. Les principes rigides du droit français ont dû intégrer, d’une certaine façon, ce souci permanent de balance des intérêts en présence : celui de l’enfant, qui ne doit pas être privé d’un lien de filiation, celui de la mère porteuse, dont la dignité doit être protégée, et celui des parents d’intention, qui aspirent à offrir de l’affection à un enfant qu’ils ne peuvent souvent pas concevoir biologiquement pour diverses raisons. Le même mouvement s’observe également chez les juges québécois, qui vont d’ailleurs plus loin que les juges français en favorisant désormais l’adoption de l’enfant par le conjoint du parent d’intention.

Au Québec

  • 17 Pour une étude plus complète, Marie-France Bureau et Édith Guilhermont, « Maternité, gestation et (...)
  • 18 Michelle Giroud, « L’encadrement de la maternité de substitution au Québec et la protection de l’ (...)

14Au Québec, la prohibition des conventions de maternité de substitution a été accueillie assez diversement par les tribunaux, et ce, depuis déjà de nombreuses années17. La prise en considération de « l’intérêt a posteriori de l’enfant » a toujours été au cœur du raisonnement des juges18. De ce fait, l’approche que les tribunaux ont de l’interdiction des conventions de maternité de substitution est sensiblement différente de celle en vigueur devant les tribunaux français : il ne s’agit pas tant de sanctionner les contractants fraudeurs que sont les parents que de rechercher le meilleur intérêt de l’enfant, en prononçant ou non l’adoption de celui-ci au profit du couple commanditaire.

  • 19 Adoption – 091, 2009 QCCQ 628 (disponible sur CANLII).

15Par exemple, certains juges ont eu à désapprouver très nettement, en fonction des circonstances de l’espèce, l’idée qu’une adoption soit prononcée au profit de parents d’intention ayant eu recours à une mère porteuse. Dans une affaire jugée en 200919, le juge Michel Dubois de la Cour du Québec a ainsi rejeté la demande d’adoption d’une enfant née à la suite d’un contrat « verbal » passé entre la requérante et son conjoint, d’une part (les parents d’intention), et la mère porteuse, d’autre part. Ce contrat prévoyait le versement par les parents d’intention d’une somme d’argent (20 000 dollars) à la mère porteuse, pour « couvrir les inconvénients et dépenses ». Il prévoyait aussi un procédé d’insémination artificielle du sperme du père de l’enfant à la mère porteuse. L’exécution des termes du contrat a eu lieu, comme convenu, à l’occasion de la « livraison » du bébé en « bonne santé » à ses parents d’intention, ces derniers s’étant acquittés du montant stipulé dans l’entente. Le juge Dubois a toutefois estimé, pour sa part, que ce processus était une manière détournée de donner effet à cette entente contractuelle en faisant produire des conséquences juridiques à ce qui est prohibé par la loi. La requête en adoption ne pouvait donc qu’être rejetée.

  • 20 Adoption – 07219, 2007 QCCQ 21504 (disponible sur CANLII).

16Pourtant, deux ans auparavant, en 2007, le même juge avait prononcé l’adoption, en faveur du père biologique et de l’épouse de celui-ci, d’une enfant née d’une mère porteuse et biologique20. Selon les termes même de ce jugement, lors de l’audition, « la requérante a livré un témoignage transparent, crédible et émouvant, décrivant d’une manière simple, avec les mots du cœur, l’histoire de cette offre de pure gratuité, de grande générosité de la part de la conjointe de son frère (conjointe depuis plus de 10 ans) à l’effet de procéder par don de sperme de la part du père de l’enfant et de porter l’enfant à terme, en l’associant étroitement à toutes les étapes de la grossesse et de l’accouchement ». Au vu donc de l’accord du conjoint de la mère porteuse et de l’absence de remise en cause des termes du contrat verbal passé entre toutes les parties, le juge a considéré que l’adoption était tout à fait conforme à l’intérêt de l’enfant, le tribunal se livrant même à « un acte de foi », souhaitant « que l’enfant se considère également comme un beau cadeau lorsqu’il apprendra cet arrangement entre les adultes ».

17On voit bien qu’une telle motivation, empreinte à la fois d’émotion et d’humanisme, semble bien loin du principe français mater semper certa, martelé avec force par la Cour de cassation, principe, rappelons-le, consistant à attribuer la filiation maternelle à la femme qui a porté l’enfant et l’a mis au monde.

  • 21 Adoption – 1445, 2014 QCCA 1162 (disponible sur CANLII).

18C’est en tout cas dans ce contexte de relative cacophonie jurisprudentielle que la Cour d’appel du Québec a rendu une décision abondamment argumentée en 201421, invitant en quelque sorte les tribunaux inférieurs à opter dorénavant pour la solution « la moins insatisfaisante », celle consistant à prononcer l’adoption au profit des parents d’intention lorsqu’aucune fraude à la loi, réelle ou apparente, ne peut leur être reprochée. Car, soutient la Cour, dans le contexte d’une requête pour une ordonnance de placement en vue de l’adoption, c’est l’intérêt de l’enfant qui prévaut et non les circonstances de sa naissance (§ 69). Et si les personnes ayant conclu une convention illicite de maternité de substitution doivent être pénalement sanctionnées pour cet acte, il revient au juge pénal de prendre de telles dispositions, le juge de l’adoption, lui, ne devant se préoccuper, au fond, que du seul intérêt de l’enfant.

  • 22 Adoption – 161, 2016 QCCQ 16 (disponible sur CANLII).

19Cette solution a été reprise et même confortée par la Cour d’appel dans un récent arrêt du 14 janvier 201622. Les trois juges de la Cour y relèvent en effet qu’en ne déclarant pas sa filiation maternelle à l’enfant dont elle a accouché, une mère porteuse, qui participe de bonne foi et sans rémunération au projet parental d’un couple d’amis homosexuels dont elle accepte de porter l’enfant issu d’une fécondation in vitro d’un ovule d’une donneuse ontarienne anonyme inséminé avec le sperme de l’intimé, n’a pas commis de fraude à la loi. L’enfant, né en 2014, peux donc être adopté par le conjoint de son père biologique, une telle adoption étant conforme, toujours selon la Cour, à son intérêt.

  • 23 Family Law Act, S.B.C. 2011, c. 25.
  • 24 Children’s Law Reform Act, R.S.O. 1990, c. C. 12.

20C’est d’ailleurs une position qui est globalement admise dans le reste du Canada, où la problématique de la maternité de substitution ne se pose plus vraiment en termes de prohibition mais d’encadrement. Par exemple, en Alberta, la Family Law Act de 2003 permet aux parents d’intention, dès lors que l’un des deux a un lien génétique avec l’enfant, de soumettre au tribunal une déclaration de filiation, ce qui aura pour conséquence la radiation du nom de la mère porteuse de l’acte de naissance initial. En Colombie Britannique23 et en Ontario24, une telle déclaration de filiation est possible même en l’absence de tout lien génétique entre l’enfant et les parents d’intention.

21Au cœur donc de la différence fondamentale entre les approches française et québéco-canadienne, on retrouve la notion essentielle de « contrat ». Tout semble indiquer que c’est l’idée de convenir d’une rétribution de la mère porteuse qui est moralement inadmissible et juridiquement incompréhensible. D’où l’intérêt de convoquer la théorie générale du contrat pour analyser les différents enjeux en cause.

Approche contractuelle

  • 25 Pour n’en citer qu’un parmi les travaux les plus récents : Aude Mirkovic, « PMA-GPA : derrière le (...)

22Laissons de côté, pour une fois, les arguments selon lesquels la maternité de substitution serait une atteinte à la dignité de l’enfant (transformé en quelque sorte en une banale marchandise) et un asservissement possible de la femme utilisée comme mère porteuse, ou encore l’idée qu’elle engendrerait une sorte de dépersonnalisation de la maternité. Ils ont déjà été largement abordés dans de nombreux travaux25. Oublions aussi les possibles impacts psychologiques ultérieurs et dommageables sur l’enfant et sur la mère porteuse, tout comme les effets de la sanction (nullité absolue) frappant ce type de contrat en droits français et québécois. Intéressons-nous à présent à la nature même d’un tel contrat, et tentons de comprendre pourquoi ce type de contrat serait si singulier qu’il peut apparaître immoral de lui appliquer les règles juridiques organisant traditionnellement la vie des affaires.

Contrat à titre gratuit, contrat à titre onéreux ?

23Le Code civil français (art. 1107, alinéa 2e) désigne par le terme « contrat à titre gratuit », le contrat dans lequel l’une des parties procure à l’autre un avantage sans attendre ni recevoir de contrepartie. Quant au contrat à titre onéreux, évoqué à l’article 1107, alinéa 1er du Code civil, il est défini comme le contrat dans lequel chacune des parties reçoit de l’autre un avantage en contrepartie de celui qu’elle procure. Les mêmes dispositions sont contenues dans le Code civil du Québec, lequel définit, à l’article 1381, alinéa 1er, le contrat à titre onéreux comme celui par lequel chaque partie retire un avantage en échange de son obligation, et à l’alinéa 2e, le contrat à titre gratuit comme celui par lequel l’une des parties s’oblige envers l’autre pour le bénéfice de celle-ci, sans retirer d’avantage en retour.

24Évidemment, faire entrer le contrat de maternité de substitution dans la catégorie des contrats à titre onéreux n’est ni moralement envisageable, ni juridiquement pertinent.

  • 26 Sur cette notion de « dignité humaine », voir not., Muriel Fabre-Magnan, « La dignité en Droit : (...)

25Moralement, d’abord, on ne saurait en effet défendre l’idée d’une transaction économique portant sur la maternité, l’enfant à naître ou la conception d’un être humain. La dignité humaine26 place automatiquement ce type de transaction dans l’ordre du déni des valeurs de la société occidentale ; l’ordre public le classe dans la catégorie des conventions illicites.

  • 27 Supra, note 11.
  • 28 Dominique Fenouillet, « La personne humaine dans le commerce juridique », in William Dross et Thi (...)

26Juridiquement, ensuite, le Code civil français martèle en effet, à l’article 1162, que « le contrat ne peut déroger à l’ordre public ni par ses stipulations, ni par son but, que ce dernier ait été connu ou non par toutes les parties ». Quant au Code civil québécois, il interdit à l’article 1373, alinéa 2e, toute prestation contraire à l’ordre public ou prohibée par la loi. De ce fait, le contrat par lequel une femme s’engage à concevoir et à porter un enfant pour ensuite l’abandonner à sa naissance est illicite car contrevenant tant au principe d’ordre public de l’indisponibilité du corps humain qu’à celui de l’indisponibilité de l’état des personnes27. De manière générale, « l’indisponibilité de la filiation [explique] pour partie, d’une part l’illicéité d’un contrat organisant la procréation pour autrui, et d’autre part le refus d’établissement du lien de filiation entre l’enfant et le couple d’intention… »28.

27S’agissant maintenant de la qualification de contrat à titre gratuit, c’est-à-dire, au fond, de l’idée d’un engagement d’une femme à porter de manière totalement désintéressée un enfant pour le compte d’autrui, la réponse ne va pas forcément de soi.

  • 29 Voir par ex., Adoption – 09185, 2009 8703 (disponible sur CANLII), où le juge Claude Tremblay de (...)

28D’abord, parce qu’en droit, on vient de le voir, si le juge français considère, par principe, que tout contrat de mère porteuse, même à titre gratuit, est illicite, le juge québécois, lui, ne semble pas toujours aussi catégorique. Ce dernier suggère généralement que lorsqu’il y a une convention gratuite de gestation (et non de procréation) pour le compte d’autrui, lorsque la mère d’intention ou future mère adoptive est aussi la mère « génétique » de l’enfant, lorsque les parents n’ont pris en charge financièrement que le coût ou le remboursement des dépenses occasionnées par la grossesse, la nullité du contrat n’empêche pas le placement de l’enfant en vue de son adoption par la mère d’intention29.

29Ce qui apparaît alors ici redouté, c’est bien l’idée d’une rétribution de la mère porteuse. La convention de maternité de substitution ne peut être qu’un contrat de bienfaisance, au sens premier et noble du terme, un contrat désintéressé dans lequel la mère porteuse est généralement une sœur de la mère d’intention ou une amie proche des parents d’intention.

30Par ailleurs, d’un point de vue moral, il peut sembler louable qu’une mère porteuse accepte d’offrir le bonheur de devenir parent à une autre personne, qu’elle soit ou non de sa famille. On peut alors parler de « partage de maternités » (entre la mère porteuse et la mère d’intention incapable de porter elle-même l’enfant), ou encore d’assistance active et gratuite à la gestation. Mais chacun le sait, le droit se méfie généralement de la générosité : l’intention libérale peut malheureusement dissimuler, même dans le cadre d’une convention de maternité de substitution, une contrepartie économique inavouée.

  • 30 À ce sujet, Stéphanie Hennette-Vauchez, « Théorie féministe et droit de l’Union européenne : deux (...)

31Au regard donc des enjeux en présence (notamment la nécessité politique de combattre l’exploitation économique des femmes30), il semble délicat de conférer, sans chercher à analyser les intentions des parties au processus, une validité juridique à tout contrat de mère porteuse conclu même à titre gratuit.

32Aucune des deux qualifications n’étant juridiquement satisfaisante, intéressons-nous maintenant au principe de la liberté contractuelle dans la convention de maternité de substitution.

La liberté contractuelle

33La liberté est un principe doublement essentiel ici. En effet, d’une part, en matière contractuelle, elle structure l’essence même du droit des contrats. D’autre part, en matière familiale, elle symbolise la philosophie moderne des relations familiales d’aujourd’hui.

34La liberté contractuelle repose sur l’idée que « chacun est libre de contracter ou de ne pas contracter, de choisir son cocontractant et de déterminer le contenu et la forme du contrat dans les limites fixées par la loi » (article 1102, alinéa 1er du Code civil). Toutefois, prévient aussitôt le législateur français, cette liberté contractuelle « ne permet pas de déroger aux règles qui intéressent l’ordre public » (art. 1102, alinéa 2e du Code civil). Et on l’a déjà rappelé, pour l’heure, la convention de maternité de substitution est tenu à l’écart de notre cadre juridique par les principes relevant de l’ordre public.

35Mais on sait aussi que l’ordre public a un contenu extrêmement mouvant : ce qui est contraire à l’ordre public aujourd’hui ne le sera pas forcément demain.

36C’est pourquoi, en matière de maternité de substitution, il n’est nullement exclu que la liberté contractuelle intègre un jour l’idée qu’une femme puisse décider, en âme et conscience, de conclure un contrat écrit ou verbal où elle s’engage, en tant que mère porteuse, à porter une grossesse pour le compte d’une autre personne ou d’un couple, pour ensuite confier l’enfant aux parents d’intention.

  • 31 Supra, note 22.

37C’est déjà de cette liberté contractuelle dont parlent les juges de la Cour d’appel du Québec, dans la récente décision précitée du 14 janvier 201631. La Cour y écrit très précisément : « [§ 75] La mère porteuse a librement choisi de ne pas déclarer la filiation maternelle. Le contenu de son témoignage ne laisse place à aucun doute ».

38Dans le même temps, il apparaîtra peut-être malaisé de parler ici de « liberté » tant les enjeux sont si graves. Et pourtant, c’est bien de liberté contractuelle dont il est question lorsqu’on évoque la question de l’encadrement éthique des contrats de maternité de substitution. Après tout, au nom de quel principe éthique la procréation ne serait pas une question de liberté contractuelle ? La mère porteuse ne serait-elle pas libre de « disposer comme elle le veut » de son corps ?

  • 32 Children’s Act, 2005, c. 19 : «Surrogate motherhood agreement must be in writing and confirmed by (...)

39Car, si l’on pose comme hypothèse que cette pratique met en évidence des acteurs totalement conscients des conséquences de leur acte (en l’occurrence, donner la vie à un enfant), si l’on suppose que l’on est face à des majeurs dont la capacité de contracter n’est point remise en cause, dans l’absolu, rien ne s’oppose en fait à ce qu’on reconnaisse la validité d’un tel accord dès lors que le caractère totalement gratuit de l’engagement de la mère porteuse est bien sûr avéré. Il suffirait juste d’encadrer, par la loi, le formalisme contractuel, en prévoyant par exemple que la convention de maternité de substitution, pour être valide, devra être conclue devant un notaire et être ensuite homologuée par un juge. C’est par exemple le cas en Afrique du Sud, où la loi prévoit expressément que la convention de maternité de substitution doit être écrite puis homologuée par la Haute Cour32. L’idée est, notamment, de s’assurer que le consentement de la mère porteuse n’est guère affecté d’un trouble mental, que ce consentement n’a pas été donné par erreur ou s’il n’a pas été extorqué par violence, crainte ou surpris par dol, ou encore que la femme qui portera l’enfant ne se trouve pas en état de dépendance (économique) vis-à-vis des parents d’intention.

  • 33 CE, 27 octobre 1995 : Ville d’Aix-en-Provence, D. 1996. 177, note Lebreton ; JCP 1996. II. 22630 (...)
  • 34 L’art. 6 du Code civil français dispose en effet qu’» on ne peut déroger, par des conventions par (...)

40Il est vrai que la dignité humaine empêche de faire tout ce que l’on veut de son corps33, cela étant valable même si l’on ne tire aucune contrepartie financière des actes que l’on pose. Il est vrai aussi que la liberté contractuelle trouve ses limites dans le respect de l’ordre public et des bonnes mœurs34. Mais il est évident que le paradigme de la liberté contractuelle soulève, que l’on veuille ou non, des questionnements qui vont à l’avenir bousculer notre conception éthique de la pratique des contrats de mère porteuse.

  • 35 V. à ce propos, Madeleine Lobe Lobas, « La répression pénale de la gestation pour autrui dans l’é (...)
  • 36 LC 2004, c 2.
  • 37 LRQ, c P-34.1., art. 135.1.3 et art. 135.1 (a).

41Pour l’heure, en France comme au Québec, le simple fait de conclure un contrat de ce type est indirectement réprimé par la loi pénale. Plus exactement, le droit pénal incrimine différents types d’atteinte à la filiation de l’enfant, parmi lesquels les contrats de maternité de substitution35. Le Code pénal français prévoit, à l’article 227-12, une peine d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende en cas de provocation à l’abandon, d’entremise en vue d’adoption, et pour « le fait de s’entremettre entre une personne ou un couple désireux d’accueillir un enfant et une femme acceptant de porter en elle cet enfant en vue de le leur remettre ». Quant au Québec, la loi fédérale sur la procréation assistée36 prévoit, à l’article 60, que quiconque rétribue une mère porteuse commet une infraction et encourt, sur déclaration de culpabilité : a) par mise en accusation, une amende maximale de 500 000 $ et un emprisonnement maximal de dix ans, ou l’une de ces peines ; b) par procédure sommaire, une amende maximale de 250 000 $ et un emprisonnement maximal de quatre ans, ou l’une de ces peines. À côté de cette disposition, le législateur québécois a adopté quelques dispositions insérées dans la Loi sur la protection de la jeunesse37, qui prohibent aussi, sous peine de sanctions, le fait de donner, recevoir, offrir ou accepter de donner ou de recevoir, directement ou indirectement, un paiement ou un avantage, soit pour donner ou obtenir un consentement à l’adoption, soit pour procurer un placement ou contribuer à un placement en vue d’une adoption, soit pour obtenir l’adoption d’un enfant.

42Toutes ces dispositions attestent, indiscutablement, de la volonté du législateur de cantonner les contrats de mère porteuse dans l’ordre de l’illicite.

43Mais si, de lege data, il n’y a point de liberté de conclure valablement un contrat de maternité de substitution, on voit bien qu’une dynamique est en marche au niveau de la jurisprudence. On peut donc s’interroger, certes de manière quelque peu prémonitoire, sur la place de la force obligatoire et de la bonne foi dans ce type de contrat prohibé.

La force obligatoire du contrat et la bonne foi

44La force obligatoire du contrat est le principe posé à l’article 1103 du Code civil français et selon lequel les contrats légalement formés tiennent lieu de lois à ceux qui les ont faits. Ce principe est aussi prévu à l’article 1434 du Code civil québécois : « Le contrat valablement formé oblige ceux qui l’ont conclu non seulement pour ce qu’ils y ont exprimé, mais aussi pour tout ce qui en découle d’après sa nature et suivant les usages, l’équité ou la loi ». Il fait référence, substantiellement, à l’idée d’irrévocabilité et d’intangibilité des contrats.

45L’hypothèse ici est la suivante : une femme s’engage à porter gratuitement un enfant pour le compte d’un couple hétérosexuel infertile. Le contrat prévoit qu’elle remettra l’enfant au couple intentionnel à la naissance et qu’elle renonce d’ores et déjà à tous ses droits parentaux. Le couple a fourni le sperme et l’ovule pour une fécondation in vitro. Toutefois, à la naissance de l’enfant, la « gestatrice » change subitement d’avis et refuse de restituer l’enfant à ses parents intentionnels. Le principe de la force obligatoire du contrat offre-t-il, en droit, un recours à ces derniers ?

  • 38 Sur le régime juridique anglais en matière de gestation pour autrui, Eva Steiner, « Maternité pou (...)

46Naturellement, dans ce cas, l’idée d’une exécution forcée n’est guère envisageable. Cette solution est par exemple énoncée avec force dans le droit anglais38. En effet, l’article 1 A du Surrogacy Arrangements Act 1985 dispose qu’aucun contrat de mère par substitution, fût-ce à titre gratuit, ne peut donner lieu à une exécution forcée en cas de conflit entre les différentes parties.

47Pourrait-on, néanmoins, engager la responsabilité de celle-ci pour mauvaise exécution ou pour inexécution contractuelle ?

  • 39 Louise Langevin, « Vers la reconnaissance juridique de la pratique des mères porteuses : état du (...)

48En réalité, la réponse à cette interrogation délicate ne se situe point dans le droit des contrats mais bien dans le bon sens : l’engagement contractuel de la mère porteuse ne pouvant être quantifié ou apprécié en termes économiques, le juge aura bien du mal à évaluer le préjudice subi par le couple intentionnel du fait de la mauvaise exécution ou de l’inexécution du contrat. Ce caractère non exécutoire de la convention de maternité de substitution a déjà été relevé dans le contexte québécois, où l’on estime qu’il est absolument impossible de « réclamer un paiement en exécution du contrat de mère porteuse ou même la remise de l’enfant dans le cas d’un contrat à titre gratuit »39. On peut naturellement transposer la même solution dans le contexte français en raison notamment de la similitude des cadres législatifs.

49S’agissant maintenant de la bonne foi, le Code civil français dispose à l’article 1104, alinéa 1er, que les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi. Le second alinéa du même article ajoute que cette disposition est d’ordre public. Quant au Code civil québécois, il prévoit à l’article 1375 que la bonne foi doit gouverner la conduite des parties, tant au moment de la naissance de l’obligation qu’à celui de son exécution ou de son extinction.

  • 40 Muriel Fabre-Magnan, Droit des obligations, t.1 Contrat et engagement unilatéral, Paris, PUF, 200 (...)

50Pour la doctrine, cette notion « peut recevoir deux acceptions, selon le verbe qui l’accompagne : la bonne foi est d’abord un état d’esprit (« être » de bonne foi mais aussi un mode d’agir, de se comporter (« agir » de bonne foi). […]. Une personne est de bonne foi lorsqu’elle ne feint pas d’ignorer ce qu’elle sait pertinemment. […]. Une personne agit de bonne foi lorsqu’elle se comporte de façon loyale vis-à-vis de son partenaire, sans chercher à l’abuser. […]. La bonne foi, comme la plupart des règles générales de comportement des parties (loyauté, probité, etc.), n’est pas à proprement parler une obligation au sens de la prestation que l’une des parties devrait à l’autre et qui s’épuiserait dans son accomplissement même ; il s’agit plutôt d’une exigence générale de comportement entre les parties qui imprègne toutes leurs relations, et notamment la façon d’exécuter leurs obligations »40.

51Appliqué au contrat de maternité de substitution, le principe de la bonne foi ferait référence à l’absence d’une quelconque manœuvre frauduleuse dans le comportement des différentes parties. Il s’agirait concrètement de l’exigence, pour la mère porteuse comme pour les parents intentionnels – de la conclusion de l’entente jusqu’à la remise effective de l’enfant – de se comporter de la façon la plus loyale possible, chacun devant respecter la parole donnée. C’est donc essentiellement une exigence morale de loyauté. D’un côté, la mère porteuse ne pourrait par exemple exiger, après l’accouchement et avant la remise de l’enfant à ses parents, le paiement d’une somme d’argent. De l’autre, les parents d’intention ne pourraient refuser de prendre l’enfant sous le prétexte qu’il est par exemple frappé d’un handicap physique ou mental, ou qu’il n’a pas le sexe (la couleur des yeux) espéré(e).

  • 41 Par exemple, dans le récent arrêt précité de la Cour d’appel du Québec (Adoption – 161, 2016 QCCQ (...)

52Loin d’être des hypothèses de « science-fiction », une légalisation de la gestation pour autrui pourrait malheureusement mettre à nu de telles situations dramatiques. D’ailleurs, ce n’est sans doute pas un hasard si les juges québécois évoquent parfois cette notion de bonne foi dans leur appréciation de la validité des contrats de mère porteuse41. La maternité de substitution est un processus si complexe humainement qu’il peut être difficile de cerner véritablement les intentions réelles des acteurs en cause. C’est pourquoi, dans ce type de contrat plus que partout ailleurs, la probité et la loyauté devront guider les comportements des différents protagonistes au cas où le législateur entreprendrait, au Québec comme en France, d’aménager les effets juridiques de ces pratiques. Il y va de l’intérêt même de l’enfant.

Perspectives

  • 42 Georges David, « La filiation gagnée par l’artifice », in Mélanges en l’honneur de Jean Michaud. (...)

53À la lecture des récentes évolutions jurisprudentielles, on peut retenir que la reconnaissance juridique des contrats de maternité de substitution est aujourd’hui presque acquise des deux côtés de l’Atlantique. De ce fait, l’idée même d’une analyse contractuelle des principes et effets de la gestation pour autrui ne semble plus tout à fait incompréhensible, voire déraisonnable, en ce sens que « la filiation [apparaît] désormais gagnée par l’artifice »42 : la filiation n’est plus seulement, en effet, une affaire de biologie ; elle intègre de plus en plus, nous semble-t-il, un aspect psychologique et social bien visible.

54Cette évolution débouche inévitablement sur une nécessité politique d’encadrer légalement la pratique de la maternité de substitution, afin que la dynamique des libertés individuelles n’incite finalement, à l’avenir, à reconnaître et à exalter un droit subjectif à l’enfant…

55L’un des défis majeurs de cet encadrement pourrait résider justement dans l’aménagement d’un modèle contractuel moralement acceptable pour la Société, modèle contractuel singulier dans lequel le caractère non pécuniaire de l’engagement de la mère porteuse se conciliera impérativement avec la garantie d’une protection juridique optimale de l’intérêt supérieur de l’enfant.

56Dans le même temps, reconnaissons que ce paradigme n’est pas tout à fait consolateur, tant l’idée même d’admettre une contractualisation de la pratique de la maternité de substitution, fût-elle éthique, trouve difficilement sa place dans l’imaginaire collectif. Il n’est même pas sûr qu’un tel paradigme soit compatible avec les droits fondamentaux. Et il n’est naturellement pas question d’envisager une approche simplement économique de la régulation des contrats de mère porteuse pour des raisons essentiellement de dignité humaine.

  • 43 Jean-François Mattei, « De la gestation pour autrui », in Mélanges en l’honneur de Gérard Mémetea (...)

57Pour autant, il faut bien avoir à l’esprit que la complexité des enjeux de la maternité de substitution ne peut véritablement être cernée que si l’on a une vision pluridimensionnelle du phénomène. En effet, les enjeux sont d’abord essentiellement éthiques avant d’être juridiques. Et comme l’analyse si bien Jean-François Mattei43, la problématique de la gestation pour autrui place le législateur dans l’obligation d’opérer un choix parmi les deux grands courants éthiques : « le courant de l’éthique utilitariste, d’inspiration anglo-saxonne, fondée sur la valeur première de la liberté, et le courant de l’éthique essentialiste, fondé sur la dignité avant tout. Ces deux courants déclinent différemment les relations entre dignité et liberté, entre respect et droit, entre médecine et prestation de service ».

  • 44 En ce sens, voir aussi : Muriel Fabre-Magnan, « L’impossibilité d’une gestation pour autrui « éth (...)

58De notre point de vue, en France et au Québec, comme d’ailleurs partout en Occident, le choix d’un encadrement véritablement « responsable » de la maternité de substitution suppose une remise en cause totale de l’approche exclusivement contractuelle, celle qui ferait de la liberté une valeur fondamentale de la législation en matière de filiation. Penser la régulation de la maternité de substitution uniquement en termes de contrat ou d’accord des volontés reviendrait à suggérer qu’on peut imaginer une GPA éthique qui opère un compromis juridique acceptable entre la liberté contractuelle et certains principes fondamentaux tels que la dignité humaine, l’indisponibilité et la non patrimonialité du corps : une telle vision n’est point moralement satisfaisante44.

59La question nous semble bien plus complexe…

  • 45 Expression empruntée à Marie-Anne Frison-Roche, « Une famille à sa main », in La famille en mutat (...)
  • 46 Jean-Jacques Lemouland, « La filiation désexuée : nouveau modèle pour la famille de demain ? », i (...)

60Et à défaut d’avoir une solution qui soit la plus équitable et la plus raisonnable tout en faisant en même temps consensus, on devrait au moins s’entendre sur un principe essentiel : la filiation doit toujours demeurer en dehors de la loi du marché, si l’on veut éviter que la « famille nouvelle »45 ne soit le lieu du triomphe absolu de la liberté contractuelle et de la volonté toute-puissante de l’individu, et si l’on ne souhaite pas que le lien de filiation se réduise à un espace où il n’y aurait « plus de maternité, plus de paternité. Juste de la parenté fondée sur la volonté exprimée ou présumée d’en assumer la charge »46.

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Bibliographie

Fabre-Magnan (Muriel), La gestation pour autrui. Fictions et réalité, Paris, Fayard, 2013.

Monéger (Françoise) (dir.), Gestation pour autrui : Surrogate Motherhood, vol. 14, Société de législation comparée, coll. « Colloques », 2011.

Marais (Astrid) (dir.), La procréation pour tous ?, Paris, Dalloz, Coll. « Thèmes & commentaires », 2015.

Sève (René) et Fenouillet (Dominique) (dir.), La famille en mutation – Archives de philosophie de droit, Paris, Dalloz, 2014.

Roy (Alain) (dir.), Pour un droit de la famille adapté aux nouvelles réalités conjugales et familiales, Montréal, Thémis, 2015.

Théry (Irène) et Leroyer (Anne-Marie) (dir.), Filiation, Origines, Parentalité – Le droit face aux nouvelles valeurs de responsabilité générationnelle, Paris, Odile Jacob, 2014.

Swennen (Frederik) (dir.), Contractualisation of Family Law – Global Perspectives, Dordrecht, Springer, 2015.

Ouedraogo (Richard), « La prohibition en droit français des conventions de procréation et de gestation pour le compte d’autrui : analyse critique à partir de quelques observations du droit québécois », Revue générale de droit, vol. 45, n°1, 2015, p. 269 et s.

Langevin (Louise), « Réponse jurisprudentielle à la pratique des mères porteuses au Québec : une difficile réconciliation », Revue canadienne de droit de la famille, vol. 26, n° 1, 2010, p. 171 et s.

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Notes

1 Voir not. Richard Ouedraogo, « La prohibition en droit français des conventions de procréation et de gestation pour le compte d’autrui : analyse critique à partir de quelques observations du droit québécois », Revue générale de droit, vol. 45, n°1, 2015, p. 269-320.

2 François Terré et Dominique Fenouillet, Droit civil : la famille, Paris, Dalloz, 8e éd., 2011, n°813, p. 756.

3 L’article 16-7 du Code civil français frappe d’une nullité absolue toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui.

4 L’article 541 du Code civil du Québec rend également nul d’une nullité absolue tout contrat de mère porteuse.

5 Marie-Anne Frison-Roche, « L’impossibilité de réguler l’illicite : la convention de maternité de substitution », D. 2014, chron. p. 2184-2187.

6 Laurence Brunet et alii, « Maternités partagées », http://www.huffingtonpost.fr/laurence-brunet/arguments- gpa_b_6028948.html (mis en ligne le 23 oct. 2014, consulté le 8 janv. 2016).

7 Cf. Loi n°94-654 du 29 juillet 1994, JO 30 juillet, p. 11056.

8 Cette disposition était ainsi rédigée avant l’Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations : « Il n’y a que les choses qui sont dans le commerce qui puissent être l’objet des conventions ».

9 Cass. 1ère Civ., 13 décembre 1989, n° 88-15.655 : D. 1990.273, rapport Massip ; JCP 1990.II.21526, note Sériaux, Defrénois 1990.743, obs. Aubert ; RTD Civ. 1990.254, obs. Rubellin-Devichi.

10 V. CA Paris, 15 juin 1990, JCP 1991. II. 21563, note Edelman et Labrusse-Riou ; RTD Civ. 1990. 458, obs. Rubellin-Devichi.

11 Ass. Plén. 31 mai 1991, Les grands arrêts de la jurisprudence civile, t. 1, Paris, Dalloz, 13e éd. : 2015, n° 51, p. 335 et s.

12 Cass. 1ère Civ., 6 avril 2011, n° 09-66.486, n° 09-17.130 et n° 10-19.053.

13 Cass. 1ère Civ., 13 sept. 2013, n° 12-30.138 et n° 12-18.315.

14 Ass. Plén. 3 juil. 2015, n° 14-21.323 et n° 15-50.002.

15 CEDH, 26 juin 2014, Mennesson c France (n° 65192/11) et Labassée c France (n° 65941/11). Pour les juges européens, la position rigide de la Cour de cassation, consistant à refuser de transcrire à l’état civil les actes de naissance des jumelles nées aux États-Unis, constitue pour ces dernières une privation de droits au seul motif de leur mode de conception.

16 CE, 12 décembre 2014, Association Juristes pour l’enfance et autres, n° 367324, 366989, 366710, 365779, 367317, 368861.

17 Pour une étude plus complète, Marie-France Bureau et Édith Guilhermont, « Maternité, gestation et liberté : réflexions sur la prohibition de la gestation pour autrui en droit québécois », Revue de Droit et Santé de McGill, 2011, vol. 4, n°2, p. 45-76 ; Louise Langevin, « De l’incertitude à la certitude ? La gestation pour autrui en droit québécois », in Mélanges en l’honneur du Professeur Claire Neirinck, Paris, LexisNexis, 2015, p. 539-559.

18 Michelle Giroud, « L’encadrement de la maternité de substitution au Québec et la protection de l’intérêt de l’enfant », Revue générale de droit, 1997, vol. 28, n°4, spéc. p. 546.

19 Adoption – 091, 2009 QCCQ 628 (disponible sur CANLII).

20 Adoption – 07219, 2007 QCCQ 21504 (disponible sur CANLII).

21 Adoption – 1445, 2014 QCCA 1162 (disponible sur CANLII).

22 Adoption – 161, 2016 QCCQ 16 (disponible sur CANLII).

23 Family Law Act, S.B.C. 2011, c. 25.

24 Children’s Law Reform Act, R.S.O. 1990, c. C. 12.

25 Pour n’en citer qu’un parmi les travaux les plus récents : Aude Mirkovic, « PMA-GPA : derrière les sigles, la réalité », in Aux confins du droit, Hommage amical à Xavier Martin, LGDJ, Coll. de la Faculté de Droit et des Sciences sociales de Poitiers, 2016, p. 295 et s.

26 Sur cette notion de « dignité humaine », voir not., Muriel Fabre-Magnan, « La dignité en Droit : un axiome », Revue interdisciplinaire d’études juridiques, 2007/1, volume 58, p. 1-30 ; Nicolas Molfessis, « La dignité de la personne humaine en droit civil » in Thierry Revet et Marie-Luce Pavia (dir.), La dignité de la personne humaine, Paris, Economica, Coll. « Études juridiques », 1999, p. 107 et s.

27 Supra, note 11.

28 Dominique Fenouillet, « La personne humaine dans le commerce juridique », in William Dross et Thierry Favario (dir.), Un ordre juridique nouveau ? Dialogues avec Louis Josserand, Paris, éd. Mare & Martin, Coll. « Droit privé & Sciences criminelles », 2014, p. 43-73, spéc. p. 59.

29 Voir par ex., Adoption – 09185, 2009 8703 (disponible sur CANLII), où le juge Claude Tremblay de la Cour du Québec, après avoir relevé la bonne foi de tous les protagonistes, a prononcé l’adoption d’un enfant né d’une mère porteuse au profit de ses parents d’intention. La mère porteuse était une tante par alliance de la mère d’intention, cette dernière ayant fourni les ovules en vue d’une fécondation in vitro avec le sperme du père. Le juge note en l’espèce que la mère porteuse n’a reçu ni rémunération ni remboursement des frais, malgré une grossesse difficile qui comporta plusieurs semaines d’hospitalisation. On est bien là en présence d’un acte totalement gratuit !

30 À ce sujet, Stéphanie Hennette-Vauchez, « Théorie féministe et droit de l’Union européenne : deux regards décalés sur la gestation pour autrui », in Astrid Marais (dir.), La procréation pour tous ?, Paris, Dalloz, 2015, p. 143-161.

31 Supra, note 22.

32 Children’s Act, 2005, c. 19 : «Surrogate motherhood agreement must be in writing and confirmed by High Court».

33 CE, 27 octobre 1995 : Ville d’Aix-en-Provence, D. 1996. 177, note Lebreton ; JCP 1996. II. 22630 (2e esp.), note Hamon : « Est justifiée, même en l’absence de circonstances locales particulières, l’interdiction de l’attraction dite de « lancer de nain », qui, par son objet même porte atteinte à la dignité de la personne humaine alors même que serait assurée la sécurité de la personne en cause et que celle-ci se prêterait librement à cette exhibition, contre rémunération ».

34 L’art. 6 du Code civil français dispose en effet qu’» on ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs ». L’art. 1373, al. 2, du Code civil québécois dispose que la prestation ne doit être ni prohibée par la loi ni contraire à l’ordre public.

35 V. à ce propos, Madeleine Lobe Lobas, « La répression pénale de la gestation pour autrui dans l’étau de l’intérêt de l’enfant », in Mélanges en l’honneur du Professeur Claire Neirinck, Paris, LexisNexis, 2015, p. 581 et s.

36 LC 2004, c 2.

37 LRQ, c P-34.1., art. 135.1.3 et art. 135.1 (a).

38 Sur le régime juridique anglais en matière de gestation pour autrui, Eva Steiner, « Maternité pour le compte d’autrui entre prohibition et permission », in Françoise Monéger (dir.), Gestation pour autrui : Surrogate Motherhood, Paris, Société de législation comparée, coll. « Colloques » vol. 14, 2011, p. 39-46.

39 Louise Langevin, « Vers la reconnaissance juridique de la pratique des mères porteuses : état du droit canadien et québécois », in Françoise Monéger (dir.), Gestation pour autrui : Surrogate Motherhood, op. cit., p. 85-107, spéc. p. 90.

40 Muriel Fabre-Magnan, Droit des obligations, t.1 Contrat et engagement unilatéral, Paris, PUF, 2008, p. 66-67.

41 Par exemple, dans le récent arrêt précité de la Cour d’appel du Québec (Adoption – 161, 2016 QCCQ 16), les juges se sont référés explicitement à « la bonne foi de tous » [§ 88], à « l’absence de machination », en appréciant les comportements de la mère porteuse et des parents intentionnels de l’enfant.

42 Georges David, « La filiation gagnée par l’artifice », in Mélanges en l’honneur de Jean Michaud. Droit et bioéthique, Paris, Les Études Hospitalières, 2012, p. 219 et s.

43 Jean-François Mattei, « De la gestation pour autrui », in Mélanges en l’honneur de Gérard Mémeteau, Droit médical et éthique médicale : regards contemporains, vol. II, Paris, LEH Édition, 2015, p. 271 et s., spéc. p. 280.

44 En ce sens, voir aussi : Muriel Fabre-Magnan, « L’impossibilité d’une gestation pour autrui « éthique », in La famille en mutation, Arch. phil. droit 57, 2014, p. 465-484.

45 Expression empruntée à Marie-Anne Frison-Roche, « Une famille à sa main », in La famille en mutation, Arch. phil. droit 57, 2014, p. 249-265.

46 Jean-Jacques Lemouland, « La filiation désexuée : nouveau modèle pour la famille de demain ? », in Mélanges en l’honneur du Professeur Claire Neirinck, Paris, LexisNexis, 2015, p. 561-580, spéc. p. 577.

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Pour citer cet article

Référence papier

Richard Ouedraogo, « Saisir les enjeux de la maternité de substitution sous le prisme de la théorie générale du contrat : quelles perspectives en France et au Québec ? », Droit et cultures, 73 | 2017, 91-109.

Référence électronique

Richard Ouedraogo, « Saisir les enjeux de la maternité de substitution sous le prisme de la théorie générale du contrat : quelles perspectives en France et au Québec ? », Droit et cultures [En ligne], 73 | 2017-1, mis en ligne le 23 mars 2017, consulté le 24 juin 2017. URL : http://droitcultures.revues.org/4094

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Auteur

Richard Ouedraogo

Richard Ouedraogo est docteur en Droit privé, qualifié aux fonctions de maître de conférences. Il est l’auteur d’une thèse consacrée à La notion de devoir en droit de la famille, ouvrage de 533 pages préfacé par Edwige Rude-Antoine, paru en 2014 aux Éditions Bruylant (Bruxelles). Membre associé de l’Équipe de recherches appliquées au Droit privé (l’ÉRADP – Centre de Recherches Droits et Perspectives du Droit, CRDP, EA 4487, Lille 2), ses travaux portent essentiellement sur le droit civil, le droit comparé de la famille ainsi que sur les rapports entre les Droits fondamentaux et le droit des personnes et de la famille. Il a notamment publié, en 2014, « Les mutations juridiques de la famille en France : état des lieux d’une institution “politisée” », Les Cahiers de droit, vol. 55, n° 2, p. 557-576, et en 2015, « L’égalité des couples est-elle une composante des droits fondamentaux ? Réflexion critique à partir des droits français et québécois », Revue de droit international et de droit comparé, n°3, p. 323-334. richard.ouedraogo@voila.fr

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