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Dossier : De la famille aux familles

Remarques sur l’épanouissement personnel en droit français de la famille

Observations on Individual Development in French Family Law
Youssef Guenzoui
p. 17-28

Abstracts

Family law must allow individual development. In order to do so, law must offer to any individual a range of options allowing them to make their own personal life choices: diversity regarding forms of adult relationships, diversity regarding separation models, matrimonial property status in accordance with their own happiness. However, family necessarily implies the presence of others, with whom the individual must cope with. Yet, despite the growing importance of human rights, which offers a significant weapon in the quest for individual development, family law has to restore balance and adopt a more nuanced position. Hence, personal life choices of the individual can be respected, even enshrined by family law, but only as long as the other family members do not suffer from it, the inclusion of otherness could be a way to temper an individualism which can sometimes be dangerous.

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Full text

  • 1 Henry Sumner Maine, Ancient Law. Its connection with the early history of society and its relatio (...)
  • 2 Ibid., spéc. p. 289.

1Dans son analyse de l’évolution de la société humaine, le juriste et anthropologue Henry Sumner Maine a observé que celle-ci était passée de la phase du statut, qui règle la situation de la personne au sein de son groupe, à la phase du contrat, supposant des obligations consenties de manière libre1. Autrement dit, selon cette théorie communément appelée « loi de Maine », les rapports entre les hommes découlaient avant de la loi ; ils découleraient aujourd’hui de la volonté. Pour l’auteur, « dans les cas innombrables où l’ancien droit fixait d’une manière irrévocable la position d’un homme dès sa naissance, le droit moderne lui permet de la créer lui-même par des conventions »2. Ainsi, les sociétés traditionnelles développeraient principalement les relations statutaires, subies, alors que les sociétés modernes favoriseraient plus les relations contractuelles, consenties.

  • 3 Sur ce phénomène de contractualisation, v. sous la dir. de Sandrine Chassagnard-Pinet et David Hi (...)
  • 4 Alain Supiot, Homo juridicus, Essai sur la fonction anthropologique du droit, Seuil, La couleur d (...)

2À l’aune du droit de la famille, la question est alors légitime : pourquoi faudrait-il un droit pour régir la famille ? En effet, c’est d’emblée l’existence de règles statutaires qui peut surprendre : comment justifier que les actes les plus intimes de l’être humain – s’unir avec l’autre, avoir des relations sexuelles avec l’autre, faire un enfant, se séparer de l’autre… – puissent être contrôlés ou dictés de l’extérieur ? Morale et mœurs ne devraient-elles pas prendre le relais pour régir la famille, selon le souhait de Jean Carbonnier ? Mais là encore, la dimension exogène des mœurs et de la morale se veut pesante pour un individu qui veut vivre sa vie librement. La présence des autres, de l’autre se fait encore sentir. Le droit de la famille devrait lui aussi emprunter les traits de la régulation, ce qu’il a d’ailleurs commencé à faire avec l’essor de la contractualisation en la matière3. Pourtant, même les théories de la régulation laissent la place à un Régulateur4 ; il n’y a pas de contrat sans statut, sans des règles extérieures qui entourent ce contrat. Mais pour celui qui aspire à une liberté absolue, cela n’est pas assez. Il ne veut personne pour dicter ou contrôler sa loi.

  • 5 CEDH, Pretty c. Royaume-Uni, 29 avr. 2002, § 66, RTD civ. 2002. 482, obs. Jean Hauser, et 858, ob (...)

3Or, en consacrant notamment le droit à l’autonomie personnelle5, la Cour européenne des droits de l’homme lui a déroulé le tapis rouge, donnant l’impression à cet individu qu’il pouvait désormais faire tout ce qu’il voulait, sans bornes, ni limites. Cette liberté exacerbée traduit un individualisme particulièrement fort qui se manifeste avec éclat en droit de la famille, les droits de l’individu s’y trouvant de plus en plus renforcés, et ce par la grâce de la Cour européenne. Or, cet individu se montre malgré tout plus exigeant, réclamant sans cesse de nombreux droits mais oubliant souvent que la famille implique l’existence d’un lien, donc d’autrui.

  • 6 Emmanuel Levy, « Responsabilité et contrat », Rev. Crit. 1899, p. 367 et s., spéc. p. 365. Comp. (...)
  • 7 Paul Roubier, Théorie générale du droit, 2e éd., Sirey, 1951, spéc. n° 25.

4Cette liberté constamment accrue de l’individu doit en effet composer avec la présence de l’autre. C’est dans cette perspective qu’Emmanuel Levy avait proposé la théorie du « droit collectif ». Selon cet auteur, « il s’agit de savoir de quelle façon le principe de responsabilité limite la concurrence vitale, quand il nous défend de nuire à autrui »6. Cette thèse propose tout simplement de concevoir les droits et libertés en termes de limites. L’art. 4 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen n’énonce-t-il pas que « la liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui » ? Ce passage de l’individualisme juridique au « droit interpersonnel place (ainsi) le droit au service de la civilisation »7. Or, revendiquer sans cesse de nouveaux droits sans considération aucune pour autrui ne relèverait pas du besoin mais du caprice. En effet, dès l’instant que l’individu oublie qu’il doit composer avec les autres, que le vivre-ensemble doit également commander ses choix de vie, le Droit ne saurait céder, sans quoi on satisferait les égoïsmes les plus puérils. Le bien commun et le contrat social viennent ainsi freiner les ardeurs individualistes de chacun, ce qui n’est pas sans rappeler l’impératif catégorique kantien, nonobstant la place centrale que le philosophe allemand accorde à l’individu.

5Mais la recherche d’un équilibre est particulièrement laborieuse. D’une part, l’individu a le désir de créer une famille, désir qui se traduit notamment par la rencontre de l’autre. D’ailleurs, ce désir relèverait presque du besoin si on se réfère au Banquet de Platon, chacun étant originellement amputé d’une moitié de soi-même, d’où la recherche inlassable de cet Autre, de cette moitié perdue ; mais d’autre part, le Droit doit faire en sorte que l’on ne nuise pas à l’autre. S’épanouir, certes, mais sans que cela ne se fasse au détriment des autres. Le droit de revendiquer une famille qui permette à l’individu d’être en accord avec lui-même trouve donc ses limites dans la préservation des droits et libertés d’autrui.

À la rencontre de l’autre

6Pour s’épanouir pleinement, l’individu doit avoir le choix de vie qui lui correspond. Dans une conception jusqu’au-boutiste, un large éventail d’options doit alors lui être offert. Ainsi doit-on lui permettre de choisir entre divers engagements plus ou moins forts avec plus ou moins de devoirs et obligations ; le droit d’avoir un enfant doit également lui être conféré, peu importe si le lien résulte d’une union charnelle, d’une entreprise scientifique ou d’une démarche administrative ; il pourra, en outre, régir ses biens comme bon lui semblera, biens qu’il partagera plus ou moins avec son conjoint ou qu’il préfèrera conserver ; il pourra également opter pour une sexualité et une vie sexuelle qui lui permettront de s’adonner à des plaisirs que morale et bien-pensance considèreraient sans aucun doute comme défendus.

  • 8 CEDH, 26 juin 2014, n° 65192/11,  Mennesson c/ France, et n° 65941/11, Labassée c/ France, D. 201 (...)
  • 9 CEDH, Goodwin c/Royaume-Uni, 11 juill. 2002.
  • 10 CEDH, Fretté c/France, 26 juin 2002 et E. B. c/ France, 22 janv. 2008.
  • 11 Civ. 1re, 4 déc. 2013, n° 12-26.066, D. 2014. 179, note François Chénedé, 153, point de vue Hugue (...)
  • 12 Ainsi, suite à l’arrêt Mazurek (Cour EDH, 1er févr. 2000, Mazurek c/France, D. 2000. Chron. Berna (...)

7Or, pour atteindre cet objectif et parvenir enfin à être en accord avec lui-même, l’individu dispose d’une arme de taille : la Convention européenne des droits de l’homme, assortie d’une jurisprudence qui lui est particulièrement favorable. En effet, par la philosophie individualiste qu’elle diffuse, la Cour européenne des droits de l’homme semble permettre à l’individu de surmonter tous les obstacles susceptibles d’être dressés devant lui dans sa quête de l’épanouissement personnel. Et c’est peu dire : la transcription d’un acte de naissance dressé à l’étranger dans les formes locales et indiquant pour père et mère légaux les parents français d’intention peut être opérée en France8 ; le transsexuel peut se marier avec une personne de son sexe biologique9 ; l’homosexuel peut adopter10. D’ailleurs, même les interdits les plus sacrés du Code civil, comme l’inceste, ne semblent pas résister à la fondamentalisation du droit, comme en témoigne cet arrêt retentissant de la Cour de cassation cassant un arrêt d’appel ayant annulé le mariage entre une femme et le père de son ex-mari11. Cependant, si les condamnations de la Cour à l’encontre de l’État français sont d’application directe, le Code civil ne voit pas ses dispositions textuelles modifiées, à l’inverse des conséquences d’une décision du Conseil constitutionnel qui répond favorablement à une question prioritaire de constitutionnalité – qui entraîne l’abrogation de la loi. À l’État français de prendre sa plume, sous peine d’aboutir à des situations parfois abracadabrantesques12. Quand le législateur s’y attelle, l’individu – même le plus exigeant : – ne peut a priori pas se plaindre, comme en témoignent les règles relatives à l’union et la désunion des couples.

  • 13 Choix qui relève de la liberté du mariage qui a valeur constitutionnelle, Cons. const., déc. n° 9 (...)
  • 14 Clotilde Brunetti-Pons, « L’émergence d’une notion de couple en droit civil », RTD civ. 1999, p.  (...)

8En effet, dans l’hypothèse où l’individu décide tout simplement de se mettre en couple, le droit, pour parfaire son bonheur, doit lui accorder une liberté dans le choix des modes de conjugalité. Bien évidemment, être libre suppose non pas de l’enfermer dans ce choix binaire entre le statut de marié ou de non marié13, mais de faire le tri entre différents modes de conjugalité conformes à la volonté du couple : ou le mariage, ou le PACS ou le concubinage. Lorsque l’on s’interroge sur l’existence d’une notion qui fédèrerait ces trois modes de conjugalité, c’est celle de couple qui vient à l’esprit14. Surtout, aujourd’hui le choix est ouvert à tous, sans considération aucune pour le sexe des partenaires. Or, pour mesurer la liberté d’un individu en matière de couple, et outre les différents degrés d’obligations existant dans chacune de ces unions, il suffit d’observer les régimes respectifs des modes de conjugalité en matière de rupture. En effet, l’Épée de Damoclès que constitue la rupture y est plus ou moins tranchante, conférant un caractère plus ou moins dissuasif aux parties et leur offrant une liberté plus ou moins grande. Dès lors, c’est notamment cette liberté qui orientera le choix de l’individu pour tel ou tel mode de conjugalité.

  • 15 Décis. n° 99-419 DC du 9 nov. 1999, JO 16 nov. 1999, cons. n°61 : Il peut être rompu à tout momen (...)
  • 16 Même si aujourd’hui le rapprochement entre les deux figures peut se faire, notamment en matière d (...)
  • 17 Bernard Beignier, » Illusions et espoirs du pacte civil de solidarité », Dr. famille 2010, étude (...)

9D’abord, on a bien évidemment le concubinage. En effet, cette union peut cesser par volonté unilatérale. La rupture se veut libre, sans arguer d’un quelconque motif, sans que l’on soit soumis à une quelconque condition de forme ou de fond. Certes, la jurisprudence a tempéré l’éventuelle dureté de la situation lorsqu’elle constatait une faute et un préjudice, mais cela n’enlève rien au principe de libre rupture de l’union. Il y a ensuite le PACS, contrat à durée indéterminée qui, en tant que tel, peut être rompu de manière unilatérale. Le principe de prohibition des engagements perpétuels commande le droit de rompre. Cette assimilation de régime destinerait presque les PACS à être rompus. Contrairement au concubinage, certaines conditions sont toutefois requises. Le Conseil constitutionnel impose en effet à l’auteur de la rupture d’informer son partenaire15 et le législateur explique les formalités administratives pour parvenir à ce résultat (art. 515-7 C. civ.). Or, outre la revendication d’homosexuels en quête de reconnaissance institutionnelle, ce droit de rupture unilatérale n’est-il pas également le vœu exprimé par les partenaires pacsés, rebelles aux liens trop contraignants du mariage16 ? D’ailleurs, le PACS peut aussi être considéré comme une période de vie commune à l’essai, plus favorable et protectrice que la simple vie en concubinage, sans s’engager encore dans les liens d’un mariage17.

  • 18 Doc. Sénat 2002-2003, n° 389, 1e lecture

10Pourtant, même s’agissant du mariage, la dissolution est aujourd’hui de plus en plus facilitée. En effet, le droit français se veut compréhensif, permettant à l’époux de sortir aisément d’une union qui ne le rend plus heureux. Ainsi, les cas de divorce sont marqués par le sceau du pluralisme, pour permettre aux époux de se désunir de la manière choisie par eux. En 2004, la Garde des Sceaux de l’époque n’hésitait pas à affirmer que « le pluralisme des cas de divorce, spécificité française constituait l’héritage le plus original de la loi du 11 juillet 1975 » mais que « l’objectif de dédramatiser les procédures de divorce, d’offrir une réelle diversité de choix aux époux n’avait pas été pleinement atteint »18. L’art. 229 du Code civil énumère donc les quatre cas de divorce à la disposition des époux : le divorce par consentement mutuel ; le divorce par acceptation du principe de la rupture du mariage ; le divorce pour altération définitive du lien conjugal ; le divorce pour faute. Or, l’un des quatre cas de divorce peut incontestablement répondre aux aspirations individualistes d’un époux désireux de rompre le lien. Le divorce pour altération du lien conjugal n’a-t-il pas, en effet, été considéré comme la consécration d’un « droit au divorce » ?

  • 19 Cass. 2e civ., 25 mars 1987 : JurisData n° 1987-000607. Même si cette décision est relative au di (...)
  • 20 Civ. 1ère, 6 juin 2012, n°12-40027.
  • 21 Comp. Henri Batiffol, « La ‘crise du contrat’ et sa portée », Sur les notions de contrat, APD, 19 (...)

11La loi de 2004 confère assurément à l’individu cette liberté d’imposer le divorce à son conjoint. Or, cette liberté offerte à l’individu peut troubler, a fortiori lorsqu’elle a des conséquences sur le conjoint qui subit une décision qu’il pourrait désapprouver. On a en effet consacré un divorce « par volonté unilatérale » que d’aucuns ont comparé à la répudiation. Excusez du peu : Et inutile pour le conjoint victime d’appeler au secours la Convention européenne des droits de l’homme : la Cour de cassation n’y a vu aucune contrariété19. Inutile également pour lui d’invoquer le bloc de constitutionnalité pour notamment invoquer une contrariété au principe d’égalité ; la Cour de cassation refuse d’y voir un argument sérieux20… D’ailleurs, sur ce dernier argument, la solution se comprend et révèle bien ce qui distingue le divorce pour altération du lien conjugal de la répudiation : dans le premier cas, la possibilité de demander le divorce est ouverte aux deux époux, alors que dans le second, seul le mari peut y recourir. On réalise ici combien le mariage devient désormais un acte de liberté, tant le lien n’apparaît plus aussi oppressant qu’auparavant, sa rupture étant désormais facilitée21.

  • 22 Loi n°2006-399 du 4 avril 2006.
  • 23 Anne-Marie Leroyer, « Regards civilistes sur la loi relative aux violences au sein du couple », R (...)
  • 24 Amiens, 3e ch. fam. sect. 2, 1er déc. 2010, RG no 09/03195, Dr. fam. 2011, n° 95, obs. Virginie L (...)

12Mais même au regard des devoirs et obligations du mariage, on observe que l’épanouissement personnel de chaque individu doit être respecté, comme en témoigne la consécration de la notion de « respect », figurant désormais parmi les devoirs de l’art. 212 du Code civil22. En effet, même marié, l’époux doit être considéré dans le choix de « ses opinions, de sa religion, de sa profession, ou plus généralement de son identité »23. De la même manière, un époux ne saurait diminuer l’autre, attitude qui va aux antipodes de la recherche de l’épanouissement personnel de ce dernier. Ainsi, commet une faute, cause de divorce, la femme qui faisait preuve d’une autorité démesurée vis-à-vis de son mari, le rabrouait en permanence tant devant ses enfants que devant des personnes étrangères à la famille24.

  • 25 Sur cette jurisprudence, v. Jean.-Michel Bruguière, « Le devoir conjugal. Philosophie du code et (...)
  • 26 V. par exemple, Aix-en-Provence, 3 mai 2011, n° 09/05752.
  • 27 Anne-Marie Leroyer, « Regards civilistes sur la loi relative aux violences au sein du couple », p (...)

13Autre signe de cet épanouissement personnel de l’individu sans cesse grandissant : la déliquescence du devoir conjugal face à la sanction pénale du viol entre époux. D’un côté, l’art. 215 C. civ. oblige les époux à ce devoir charnel, sauf lorsque le refus est justifié par l’état de santé, l’âge ou la nature des relations25 ; de l’autre, la loi pénale sanctionne celui qui impose des relations sexuelles à l’autre sans son consentement. Ici, le refus d’accomplir son devoir sexuel pourra être qualifié de faute, cause de divorce26 ; là, le viol entre époux est sanctionné, sachant que le consentement à l’acte n’est plus présumé depuis la loi du 9 juillet 2010 : Or, dès 2006, « l’entrée très symbolique dans le Code pénal du viol entre époux (conduisait) à réfléchir de nouveau sur le maintien de lege ferenda en matière civile, du “devoir conjugal”. En effet, outre que la protection du consentement des époux à l’acte sexuel s’accommode mal de cette obligation personnelle, le maintien d’une telle obligation livre de l’institution matrimoniale une approche qui la fragilise »27. Il semblerait que bientôt, même marié, on pourra faire le choix de rester vierge, contre la volonté de l’autre…

  • 28 Comp. Jacques Ghestin, Gilles Goubeaux, Muriel Fabre-Magnan, Introduction générale, LGDJ, 4e éd., (...)

14On le voit : le droit de la famille fourmille de dispositions et mécanismes propulsant l’individu dans sa quête de l’épanouissement individuel. Mais ce pas fait en direction de l’autre entraîne parfois une friction qui oblige à freiner certaines ardeurs. La liberté absolue a peut-être sa place dans l’île de Robinson, mais la présence d’autrui change la donne, formant un équilibre qui doit être maintenu28, a fortiori si l’autre en souffre.

À l’encontre de l’autre

  • 29 Comp. Marie-Anne Frison-Roche, « volonté et obligation », L’Obligation, APD, 2000, tome 44, p. 13 (...)
  • 30 Astrid Marais, « La procréation pour tous » ?, Revue de droit d’Assas, février 2014, p. 91, spéc. (...)
  • 31 Sur cette question, v. Muriel Fabre-Magnan, « Les trois niveaux d’appréciation de l’intérêt de l’ (...)

15À cet endroit, l’individu subit ce qu’un autre lui impose. Il subit ici des choix de vie ou situations sur lesquels sa volonté n’a aucune prise. Ainsi, dans les développements précédents, chacun avait conscience des risques qu’il prenait (notamment le risque d’une rupture planant comme une menace, prix d’une liberté dont chacun est titulaire). En revanche, le traitement juridique doit être différent lorsque les effets sont inattendus, disproportionnés ou sur lesquels la volonté de la « victime » est totalement étrangère29. Exemple suprême : l’enfant. En effet, l’enfant y est-il pour quelque chose s’il a été conçu via une gestation pour autrui ? N’est-ce pas lui qui constitue la principale victime de ces détournements d’institution30 ? Les débats actuels autour de cette question tiraillent d’ailleurs, ici et là, la notion d’intérêt de l’enfant. On peine en effet à sceller le sort d’un enfant qui risque d’être disputé par les parents d’intention et la mère porteuse (ce qui rappelle de manière effroyable le jugement de Salomon), tout comme, situation inverse, celui de l’enfant dont personne ne veut31.

  • 32 Jean Carbonnier, Droit et passion du Droit sous la Vème république, Flammarion, 1996 : « Plus imp (...)
  • 33 Guy Geoffroy, Henri de Richemont, Rapp. fait au nom de la commission mixte paritaire, du 7 mars 2 (...)
  • 34 Qui semble pourtant être le mot d’ordre de la Cour européenne des droits de l’homme. En effet, da (...)
  • 35 Comp. David Martel, Le rapport d’obligation dans une communauté de personnes, Bibl. de l’Institut (...)
  • 36 Le Conseil constitutionnel l’a précisé pour le PACS et l’art. 515-8 C. civ. le précise pour le co (...)

16N’est-il pas également surprenant qu’il ait fallu attendre l’ordonnance du 4 juillet 2005 pour supprimer la qualification d’enfant naturel, ce dernier ne pouvant être opposé à l’enfant légitime, dans la mesure où il n’avait rien… d’illégitime ? N’y a-t-il pas également matière à réfléchir lorsqu’on voit qu’il a fallu attendre l’arrêt Mazurek de la CEDH pour que le droit français permette enfin à l’enfant adultérin de ne plus être traité de manière inférieure aux autres enfants ? Que dire de l’enfant naturel, lorsqu’il était traité de manière différente de l’enfant légitime : avait-il le pouvoir d’imposer à ses parents de se marier pour accéder au sacro-saint rang supérieur ? Dans toutes ces hypothèses, l’enfant n’avait absolument aucune part de responsabilité tout en étant la victime directe. Or, l’épanouissement de l’individu peut certes passer par cet étrange « droit à l’enfant »32 qui tend à gagner du terrain ; mais il ne doit pas se faire à l’encontre des droits de l’enfant, ce dernier n’ayant pas à subir les conséquences des choix égoïstes de ses parents. Seules ces considérations devraient orienter les choix du législateur, surtout aujourd’hui en matière de gestation pour autrui. De même, au sein du couple, et quel que soit le couple, le droit français doit parfois intervenir pour protéger ses membres. L’épanouissement personnel ne justifie pas tout, et encore moins le pire. Le malin plaisir et les plaisirs malsains peuvent peut-être permettre à certains de s’épanouir, mais le partenaire n’a pas à en souffrir. La protection la plus urgente et la plus évidente est bien évidemment l’intégrité physique de l’individu. En effet, quel que soit le contexte, son atteinte mérite l’attention du Droit. Or, au sein d’une famille, et notamment au sein du couple, on a considéré qu’il pouvait exister une « relation de dépendance avec un enchaînement de violences susceptibles de s’ensuivre »33. Il devient alors difficile de justifier l’application du droit à l’autonomie personnelle en matière de sadomasochisme. On n’a en effet que faire du consentement de la victime34 : comment consentir librement si l’on est dépendant ? On réalise ici que c’est l’existence d’une famille en tant que telle, peu importe laquelle, qui constitue un lieu propice aux violences. Le phénomène d’altérité est atténué du fait de la proximité des personnes, même entre concubins35. D’ailleurs, la vie de couple n’est-elle pas également existante entre eux, ainsi qu’entre les pacsés36 ? Nous sommes donc bien en présence d’une famille en général, et d’un couple en particulier. Pour le surplus, aux termes de l’art. 222-24 11 du Code pénal, il y a circonstance aggravante « lorsque (le viol) est commis par le conjoint ou le concubin de la victime ou le partenaire lié à la victime par un pacte civil de solidarité ». Peu importe la faiblesse du l’engagement ou le choix du statut matrimonial : l’auteur du crime paiera plus cher que celui n’ayant aucun lien familial avec sa victime.

17De la même manière, le législateur (loi n° 2010-769 du 9 juillet 2010) a prévu que le juge aux affaires familiales pouvait prendre une ordonnance de protection à l’égard de la victime des violences de la part du conjoint, partenaire ou concubin (articles 515-9 et s.). Encore une fois, on réalise que le législateur pénal est indifférent au souhait initial des partenaires quant à la force du lien (concubinage, PACS ou mariage) : dès l’instant qu’ils sont en couple, la loi pénale pourra produire ses effets, car l’intégrité corporelle de la victime mérite d’être protégée. Ce faisant, la considération du lien est supplantée par la protection de la victime. Ainsi, le partenaire mis en cause ne pourra donc guère invoquer la faiblesse du lien résultant du concubinage, la seule référence à l’existence d’un couple étant suffisante pour l’incriminer.

  • 37 Anne-Marie Leroyer, « Égalité hommes et femmes – Luttes contre les violences », RTDCiv. 2014, p.  (...)

18Dans le même sens, la loi du 4 août 2014 permet à la victime de violences de résider dans le logement commun. En effet, l’art. 515-11 C. civ. 4° permet au juge aux affaires familiales de « préciser lequel des partenaires liés par un pacte civil de solidarité ou des concubins continuera à résider dans le logement commun (…) », sachant que « sauf circonstances particulières, la jouissance de ce logement est attribuée au partenaire lié par un pacte civil de solidarité ou au concubin qui n’est pas l’auteur des violences, même s’il a bénéficié d’un hébergement d’urgence ». À cet endroit, on met à nouveau en avant « la nécessité de protéger également conjoint, partenaire, ou concubin, le statut matrimonial ne pouvant légitimer une protection différente de la victime »37

  • 38 27 janv. 2000, no 96-11.410, Bull. civ. II, no 17 ; RTD civ. 2000. 303, obs. Jean Hauser ; Civ. 2(...)

19À côté du préjudice physique, ce sont également les souffrances morales qui peuvent être invoquées par un individu. Ainsi, il existe cette disposition qui permet de tempérer la brutalité d’un divorce, malgré sa libéralisation : l’art. 266 C. civ. En effet, cet article énonce que « (…) des dommages et intérêts peuvent être accordés à un époux en réparation des conséquences d’une particulière gravité qu’il subit du fait de la dissolution du mariage soit lorsqu’il était défendeur à un divorce prononcé pour altération définitive du lien conjugal et qu’il n’avait lui-même formé aucune demande en divorce, soit lorsque le divorce est prononcé aux torts exclusifs de son conjoint ». Dès lors, le conjoint innocent peut demander des dommages- intérêts lorsque le divorce pour faute est prononcé aux torts exclusifs de son époux. Ainsi en est-il également de celui qui ne fait que subir le divorce pour altération du lien conjugal. Certes, le législateur entend encadrer strictement cette demande d’indemnisation en exigeant le constat de « conséquences d’une particulière gravité ». Il n’en reste pas moins que la jurisprudence en la matière, notamment au regard de l’appréciation du préjudice, reste relativement souple. Celle-ci accorde en effet la réparation lorsqu’est constatée la solitude morale et affective créée par le divorce après une longue vie commune ou lorsque de nombreux enfants sont issus de cette union38. L’application de cet article vient donc rétablir un certain équilibre entre la liberté de l’auteur de la rupture et le préjudice de celui qui la subit.

  • 39 Muriel Fabre-Magnan, « Le domaine de l’autonomie personnelle », D. 2008, p. 31. V. également, du (...)
  • 40 Rafael Encinas de Munagorri, « La désobéissance civile : une source du droit ? », RTDCiv. 2005, p. (...)
  • 41 Ainsi du droit à l’avortement : « un million de femmes se font avorter chaque année en France. El (...)
  • 42 Noël Mamère, Le Monde, 26-27 sept. 2004.

20Ainsi, malgré l’irrésistible poussée de l’individualisme en droit de la famille, tout n’est pas permis, du moins par le Droit… Car certains craignent que le consentement de l’autre ne devienne le sésame qui ouvre toutes les portes39 : une fois permis par l’autre, l’acte échapperait-il au contrôle du Droit ? Nous avons pourtant vu que la relation de dépendance ne devait faire que peu de cas du consentement. Ces craintes n’en restent pas moins sérieuses, car l’individu ne semble guère céder devant les interdits dressés par l’ordre juridique. D’ailleurs, cette liberté tant recherchée par l’individu atteint son paroxysme lorsque le droit français la lui refuse : l’individu va la chercher ailleurs, hors du territoire. Ainsi, les couples de femmes, dont l’une d’elle accouche en France d’un « bébé Thalys » grâce au sperme d’un donneur belge, sont enchantées de cette opportunité offerte par nos voisins frontaliers ; que dire des parents d’intention qui s’accordent avec une mère porteuse en Californie, en Inde ou en Ukraine ? Face à ces détournements d’institution, c’est un conflit entre l’individu et l’État français qui se manifeste. En désaccord avec un droit qui lui paraît injuste, l’individu le fait savoir à l’État. On n’est pas loin de la désobéissance civile, dans la mesure où les désobéissants dénoncent par cette voie un droit positif qu’ils considèrent comme injuste40. Et comme cela a fonctionné par le passé41, l’individu persévère jusqu’à ce que l’État lui donne à nouveau raison. Le mariage entre deux personnes du même sexe célébré par le maire de Bègles en 2004 n’avait-il pour but d’» ouvrir des débats démocratiques, défendre des causes justes et l’égalité des droits », selon les termes mêmes du désobéissant ?42 C’est peut-être dans la nature de l’homme de toujours vouloir plus, mais c’est peut-être le rôle du Droit de parfois le freiner, et ce, dans le but de protéger l’homme contre lui-même.

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Notes

1 Henry Sumner Maine, Ancient Law. Its connection with the early history of society and its relation to modern idea, Londres, Murray, 1861 ; trad. Fr. Jean-Gustave Courcelle Seneuil, L’ancien droit considéré dans ses rapports avec l’histoire des sociétés primitives et avec les idées modernes, Paris, Durand et Pédone, Guillaumin, 1874. V. aussi Norbert Rouland, Anthropologie juridique, Paris, PUF, 1988, spéc. p. 256 et s, et p. 279.

2 Ibid., spéc. p. 289.

3 Sur ce phénomène de contractualisation, v. sous la dir. de Sandrine Chassagnard-Pinet et David Hiez, Approche critique de la contractualisation, LGDJ, coll. « Droit et Société », 2007 ; Approche renouvelée de la contractualisation, PUAM, 2007.

4 Alain Supiot, Homo juridicus, Essai sur la fonction anthropologique du droit, Seuil, La couleur des idées, 2005, spéc. p. 202 : « (…) l’idée de régulation expose, si on la pousse à l’extrême, à l’utopie d’un monde entièrement purgé de conflits et susceptible de se passer de la figure du Tiers. En Droit, cette utopie a pris le visage du contractualisme, idéologie selon laquelle un être humain ne devrait pas être soumis à d’autres limites que celles qui se fixent librement à lui-même. Aucune société humaine ne pourrait évidemment fonctionner sur une telle base et il faut donc rappeler qu’il n’est pas de régulation sans régulateur (…). ». V. également, du même auteur, « La loi dévorée par la convention », Droit négocié, droit imposé ?, sous la dir. de Philippe Gérard, François Ost, Michel Van de Kerchove, Publ. Fac. Univ. Saint-Louis, 1996, spéc. p. 639 : « l’hétéronomie peut se concevoir sans l’autonomie, et le statut sans le contrat (…). Mais l’inverse n’est pas vrai. Il n’est pas d’autonomie sans hétéronomie qui la fonde, pas de contrat sans statut, et sans au moins cette loi : pacta sunt servanda ».

5 CEDH, Pretty c. Royaume-Uni, 29 avr. 2002, § 66, RTD civ. 2002. 482, obs. Jean Hauser, et 858, obs. Jean-Pierre Marguénaud ; K. A. et A. D. c. Belgique, 17 févr. 2005, JCP 2005. I. 159, no 12, obs. Frédéric Sudre. Ce droit est entendu comme « la faculté pour chacun de mener sa vie comme il l’entend ».

6 Emmanuel Levy, « Responsabilité et contrat », Rev. Crit. 1899, p. 367 et s., spéc. p. 365. Comp. Henri Mazeaud, « L’“absorption” des règles juridiques par le principe de responsabilité civile », D. 1935, p. 5 et s., spéc. p. 7 : « Le droit ayant pour but de permettre à chacun d’exercer son activité sans nuire à l’activité de ses voisins, il va de soi qu’un législateur paresseux pourrait se contenter de rédiger un code dont l’article unique serait ainsi conçu : “Chacun doit réparer le dommage qu’il cause, par sa faute, à autrui” ».

7 Paul Roubier, Théorie générale du droit, 2e éd., Sirey, 1951, spéc. n° 25.

8 CEDH, 26 juin 2014, n° 65192/11,  Mennesson c/ France, et n° 65941/11, Labassée c/ France, D. 2014. 1797, note François Chénedé. L’Assemblée plénière de la Cour de cassation s’est par la suite alignée sur ces décisions : Cass., Ass. Plén., 3 juill. 2015, n° 14-21.323 et n° 15-50.002, D. 2015. 1438, obs. Inès Gallmeister, 1819, note Hugues Fulchiron et Christine Bidaud-Garon.

9 CEDH, Goodwin c/Royaume-Uni, 11 juill. 2002.

10 CEDH, Fretté c/France, 26 juin 2002 et E. B. c/ France, 22 janv. 2008.

11 Civ. 1re, 4 déc. 2013, n° 12-26.066, D. 2014. 179, note François Chénedé, 153, point de vue Hugues Fulchiron, et 1342, obs. Jean-Jacques Lemouland et Daniel Vigneau ; RTD civ. 2014. 88, obs. Jean Hauser, et 307, obs. Jean.-Pierre Marguénaud.

12 Ainsi, suite à l’arrêt Mazurek (Cour EDH, 1er févr. 2000, Mazurek c/France, D. 2000. Chron. Bernard Vareille, p. 626, RTDCiv. 2000, p. 311 obs. Jean Hauser), condamnant la France pour le traitement inégal qui était réservé aux enfants adultérins, on arrivait à ce constat : « Les enfants légitimes vont donc continuer à recevoir leur part entière, les enfants adultérins ne recevront que leur demi-part mais, à condition d’assumer les ennuis d’un recours à Strasbourg et si la succession le mérite, obtiendront le complément sous forme de dommages-intérêts devant la Cour européenne des droits de l’homme. Ce complément, puisqu’il s’agit de dommages-intérêts, ne sera pas taxable au titre des mutations à titre gratuit ce qui conduira finalement à donner à l’adultérin... une part supérieure à celle de l’enfant légitime. Le seul perdant sera le contribuable français qui paiera le complément et perdra des droits de mutation » (Jean Hauser, obs. préc.). Par la suite, la loi du 3 décembre 2001 a modifié le Code civil pour le rendre conforme avec la décision de la Cour européenne.

13 Choix qui relève de la liberté du mariage qui a valeur constitutionnelle, Cons. const., déc. n° 93-325 DC du 13 août 1993.

14 Clotilde Brunetti-Pons, « L’émergence d’une notion de couple en droit civil », RTD civ. 1999, p. 27.

15 Décis. n° 99-419 DC du 9 nov. 1999, JO 16 nov. 1999, cons. n°61 : Il peut être rompu à tout moment par la volonté unilatérale de l’un des partenaires, » l’information du cocontractant... devant toutefois être garantie ».

16 Même si aujourd’hui le rapprochement entre les deux figures peut se faire, notamment en matière de logement, prestations sociales, fiscalité… sur ces ressemblances, v. Philippe Simler et Patrice Hilt, « Le nouveau visage du PACS : un quasi-mariage », JCP G 2006, I, 161.

17 Bernard Beignier, » Illusions et espoirs du pacte civil de solidarité », Dr. famille 2010, étude 4.

18 Doc. Sénat 2002-2003, n° 389, 1e lecture

19 Cass. 2e civ., 25 mars 1987 : JurisData n° 1987-000607. Même si cette décision est relative au divorce pour rupture de la vie commune, la solution est tout à fait applicable au divorce pour altération du lien conjugal.

20 Civ. 1ère, 6 juin 2012, n°12-40027.

21 Comp. Henri Batiffol, « La ‘crise du contrat’ et sa portée », Sur les notions de contrat, APD, 1968, p. 13 et s., spéc. p. 20 : « La liberté pour les parties de résilier leur contrat d’un commun accord a toujours été regardée comme la suite nécessaire de la liberté de conclusion de l’accord. Et c’est précisément là le mobile premier du refus d’inclure le mariage dans les contrats : les révolutionnaires avaient cru que le mariage n’étant plus considéré que comme un accord de volontés purement civil, pouvant être dissous par un nouvel accord de volontés. C’est pour justifier le refus du divorce par consentement mutuel que les commentateurs du Code Napoléon ont insisté sur ce que le mariage n’était pas un contrat ».

22 Loi n°2006-399 du 4 avril 2006.

23 Anne-Marie Leroyer, « Regards civilistes sur la loi relative aux violences au sein du couple », RTDCiv. 2006, p. 402.

24 Amiens, 3e ch. fam. sect. 2, 1er déc. 2010, RG no 09/03195, Dr. fam. 2011, n° 95, obs. Virginie Larribau-Terneyre.

25 Sur cette jurisprudence, v. Jean.-Michel Bruguière, « Le devoir conjugal. Philosophie du code et morale du juge », D. 2000.Chron.10.

26 V. par exemple, Aix-en-Provence, 3 mai 2011, n° 09/05752.

27 Anne-Marie Leroyer, « Regards civilistes sur la loi relative aux violences au sein du couple », préc.

28 Comp. Jacques Ghestin, Gilles Goubeaux, Muriel Fabre-Magnan, Introduction générale, LGDJ, 4e éd., 1993, spéc. p. 147 : « Les droits n’ont de signification que par rapport à autrui. Un hypothétique Robinson, seul sur son île et absolument coupé de toute relation avec ses semblables n’a pas de droit » ; Jean Carbonnier, Flexible droit, Pour une sociologie du droit sans rigueur, LGDJ, 10e éd., 2001, spéc. p. 194 : Le droit subjectif « aurait-il son siège dans l’individu, il n’en est pas moins provoqué par la présence des autres, et pris en charge par la société, ce dont une psychologie purement individuelle ne saurait rendre raison ».

29 Comp. Marie-Anne Frison-Roche, « volonté et obligation », L’Obligation, APD, 2000, tome 44, p. 130, spéc. n° 47 : « la situation peut produire des effets inattendus et en cela non directement voulus. Pourtant, la personne sera obligée, sanctionnée. (…) La personne doit répondre de ce qu’elle n’a pas fait mais enfin c’est par sa volonté qu’elle est entrée dans la situation, laquelle a pu ensuite produire d’une façon autonome des obligations en son égard ».

30 Astrid Marais, « La procréation pour tous » ?, Revue de droit d’Assas, février 2014, p. 91, spéc. p. 94 : « Mais, il y a l’enfant, celui qui est né à l’étranger en violation de l’interdiction française. Doit-il supporter la faute de ses parents intentionnels en se voyant privé de tout lien de filiation avec ceux dont les gamètes ont été, le cas échéant, utilisés ? ». C’est d’ailleurs sur le fondement du droit des enfants au respect de leur vie privée que la Cour européenne des droits de l’homme a condamné la France dans les affaires Mennesson et Labassée (préc.).

31 Sur cette question, v. Muriel Fabre-Magnan, « Les trois niveaux d’appréciation de l’intérêt de l’enfant », D. 2015, p. 224.

32 Jean Carbonnier, Droit et passion du Droit sous la Vème république, Flammarion, 1996 : « Plus impalpable que le besoin, le désir : le désir d’enfant, intensément éprouvé, des couples sans enfant aspire à être transcendé en un droit à l’enfant ».

33 Guy Geoffroy, Henri de Richemont, Rapp. fait au nom de la commission mixte paritaire, du 7 mars 2006, p. 7-8.

34 Qui semble pourtant être le mot d’ordre de la Cour européenne des droits de l’homme. En effet, dans l’affaire K.A. et A.D. c/Belgique (CEDH, 17 février 2005, RTDCiv. 2005, p. 341), les juges européens considèrent que « si une personne peut revendiquer le droit d’exercer des pratiques sexuelles le plus librement possible, une limite qui doit trouver application est celle du respect de la volonté de la “victime” de ces pratiques, dont le propre droit au libre choix quant aux modalités d’exercice de sa sexualité doit aussi être garanti ». 

35 Comp. David Martel, Le rapport d’obligation dans une communauté de personnes, Bibl. de l’Institut de Recherche juridique de la Sorbonne – André Tunc, 2012, t. 34, IRJS éd.

36 Le Conseil constitutionnel l’a précisé pour le PACS et l’art. 515-8 C. civ. le précise pour le concubinage.

37 Anne-Marie Leroyer, « Égalité hommes et femmes – Luttes contre les violences », RTDCiv. 2014, p. 947.

38 27 janv. 2000, no 96-11.410, Bull. civ. II, no 17 ; RTD civ. 2000. 303, obs. Jean Hauser ; Civ. 2e, 6 mai 1987, Bull. civ. II, no 99. On doit préciser que cette jurisprudence rendue sous l’empire de la loi de 1975 semble applicable aujourd’hui.

39 Muriel Fabre-Magnan, « Le domaine de l’autonomie personnelle », D. 2008, p. 31. V. également, du même auteur, « Le sadisme n’est pas un droit de l’homme », D. 2005, p. 2973.

40 Rafael Encinas de Munagorri, « La désobéissance civile : une source du droit ? », RTDCiv. 2005, p. 73.

41 Ainsi du droit à l’avortement : « un million de femmes se font avorter chaque année en France. Elles le font dans des conditions dangereuses en raison de la clandestinité à laquelle elles sont condamnées... Je déclare avoir avorté. De même que nous réclamons le libre accès aux moyens anticonceptionnels, nous réclamons l’avortement libre ». (Le Nouvel Observateur, 5 avr. 1971). Quatre ans plus tard, la loi IVG fut adoptée.

42 Noël Mamère, Le Monde, 26-27 sept. 2004.

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References

Bibliographical reference

Youssef Guenzoui, « Remarques sur l’épanouissement personnel en droit français de la famille », Droit et cultures, 73 | 2017, 17-28.

Electronic reference

Youssef Guenzoui, « Remarques sur l’épanouissement personnel en droit français de la famille », Droit et cultures [Online], 73 | 2017-1, Online since 23 March 2017, connection on 19 August 2017. URL : http://droitcultures.revues.org/4042

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About the author

Youssef Guenzoui

Youssef Guenzoui est maître de conferences HDR en droit privé à l’Université de Paris XIII, et membre de l’IRDA. Ses recherches portent principalement sur les sources du droit, le droit civil et le droit des affaires. En droit de la famille, ses travaux portent notamment sur la question des mariages forcés, de l’incidence des phénomènes d’immigration sur l’interculturalité et sur la question du bonheur. guenzouiy@yahoo.fr

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