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Études

La légalisation du couple de même sexe

Réflexions sur les raisons d’une résistance en Polynésie française
Legalization of the Same Sex Couple. Considerations over the Reasons for the Opposition in French Polynesia
Marie-Noël Capogna
p. 187-212

Résumés

Le droit français a peu à peu  reconnu le couple de même sexe et a permis qu’il soit légalisé dans le concubinage, dans le pacte civil de solidarité et très récemment dans le mariage. Or, la loi sur le PACS n’a jamais été applicable en Polynésie et la loi dite «  sur le mariage pour tous » s’applique désormais  de plein droit dans ce pays, alors que les parlementaires polynésiens ont tous fait valoir leur opposition à cette loi. Cette position de désapprobation et de refus mérite d’être étudiée au regard de l’histoire et de la culture de ce pays mais aussi au regard des structures de la famille et de la parenté dans la société polynésienne d’hier et d’aujourd’hui. Le refus de la reconnaissance légale du couple de même sexe témoigne des choix fondateurs de la société polynésienne en matière de sexualité, de mariage, de filiation et de parenté privée du fondement de l’altérité sexuelle.

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Texte intégral

Introduction 

1La conception du couple, de la famille et des structures de la parenté révèlent les liens et les logiques qui relient l’individu au groupe familial dans sa société et dans sa culture à un moment donné de son histoire. Pourtant, la loi dite sur « le mariage pour tous » du 17 mai 2013 a suscité l’émoi, l’indignation et la révolte d’une minorité de la population française métropolitaine qui a su manifester son désaccord de façon spectaculaire et bruyante dans la rue, dans la presse et à l’Assemblée nationale. Les juristes quant à eux, partisans ou adversaires de cette loi y ont trouvé une source d’inspiration vive et jaillissante laissant courir leurs plumes au fil d’arguments nuancés révélant une conception du mariage et de la famille liée à la société occidentale actuelle, au regard de ses valeurs morales, sociales et culturelles et au regard des deux principes républicains de liberté et d’égalité.

2Il est certain que la famille et l’identité sexuelle recouvrent des catégories culturellement et socialement construites et c’est pourquoi, tenter de comprendre les résistances de la société polynésienne à la consécration législative des couples de même sexe suppose de prendre en considération l’histoire et la culture de ce pays d’Outre Mer si différent de la métropole.

3C’est au milieu du XVIIIe siècle qu’eurent lieu les premiers contacts de l’Occident et de la société polynésienne lorsque Samuel Wallis, le premier Européen arriva à Tahiti le 17 juin 1767, bientôt suivi d’autres navigateurs, Bougainville, Cook, Watts, Bligh, tous auteurs de récits témoignant de leur regard sur la culture ma’ohi si étrangère à la leur.

4Ce fut ensuite l’arrivée des missionnaires envoyés par la London Missionary Society pour l’évangélisation de ce peuple d’Océanie, puis la période de la colonisation française. En 1866, l’Assemblée législative tahitienne vote l’introduction de la législation française. En 1877, le roi Pomare V fait don de ses îles à la France. En 1885, Tahiti et ses archipels prennent le nom d’Établissements français de l’Océanie devenus la Polynésie française en 1956. Une loi du 12 juillet 1977 instaure le premier statut législatif en répartissant les compétences entre l’État et le Territoire et c’est une loi de 1984 qui donne à la Polynésie française son premier statut d’autonomie interne. Les statuts d’autonomie se sont depuis succédé rendant parfois malaisée la distinction entre les compétences de l’État et celles du Territoire devenu aujourd’hui un Pays d’Outre-Mer. Cela étant, le droit des personnes et de la famille relève de la compétence de l’État, alors que le droit des contrats est de la compétence du pays.

5Cette première distinction d’ordre juridique permet de comprendre que la loi n°99-944 du 15 novembre 1999 qui a créé le pacte civil de solidarité (PACS) en le définissant comme « un contrat conclu par deux personnes physiques majeures, de sexes différents ou de même sexe, pour organiser leur vie commune » (515-1 C. civ.) n’ait jusqu’alors jamais été appliquée en Polynésie. Au-delà de cette justification législative, il y a lieu de s’interroger sur le refus d’une telle législation qui, pour la première fois, témoignait de la reconnaissance du couple de même sexe, en lui offrant une protection légale d’ordre essentiellement patrimonial.

6Ainsi, en droit français, trois statuts régissent la vie commune des couples : le concubinage, le PACS et le mariage, alors que la Polynésie française n’en connaît que deux : le concubinage et le mariage.

  • 1 Cons. const., 17 mai 2013, n°2013-669 DC, AJ Fam.2013, 332, Étude F. Chénedé - Aline Cheynet de Be (...)

7De plus, la Polynésie par l’intermédiaire de ses représentants a aussi fait connaître son opposition à la loi n°2013-404 du 17 mai 2013 autorisant le mariage et l’adoption pour les couples de même sexe1. L’article 143 du Code civil énonce désormais que « Le mariage est contracté par deux personnes de sexe différent ou de même sexe » et toutes les dispositions concernant les procédures d’adoption sont aujourd’hui applicables aux couples homosexuels. Il s’agit d’une loi relative à l’état des personnes qui concerne l’institution du mariage et qui en conséquence est applicable de plein droit en Polynésie.

8La Polynésie se trouve donc aujourd’hui dans cette situation paradoxale où la loi sur le PACS n’est pas applicable, alors que le mariage homosexuel est autorisé. Le premier mariage homosexuel a été célébré à Moorea, île de la Société la plus proche de Tahiti, le 8 juillet 2013.

9Cette loi nouvelle autorisant le mariage pour tous a soulevé en métropole bien des émotions, des passions et des critiques de tous ordres, laissant entrevoir toute la gamme des préjugés et des croyances, source de peurs et parfois de haine.

10La société polynésienne est restée plus mesurée, plus modérée et relativement silencieuse, habituée à ces lois venues de loin correspondant à l’évolution des idées et des mœurs en métropole et qui traduisent des revendications humaines, politiques et sociales liées à l’identité de l’homme occidental.

11Le choix des différents statuts conjugaux admis par la loi recouvre effectivement une question de société et au-delà, une question liée à la condition humaine. La consécration légale du couple de même sexe s’inscrit dans un contexte culturel et religieux qui correspond au contexte actuel des pays occidentaux.  

12Du reste, c’est bien au nom des spécificités culturelles, sociales et religieuses de la Polynésie française que les représentants du Pays ainsi que la ligue polynésienne des droits de l’homme ont évoqué l’importance d’une réflexion conduite à partir de l’état actuel de la société polynésienne et ont souhaité un débat propre à la Polynésie. De nombreuses voix de la société laïque et religieuse ont fait connaître leur opposition au projet de loi ouvrant le mariage aux couples de même sexe en se fondant sur les particularités culturelles de la Polynésie, tant du point de vue de l’identité et de l’appartenance sexuelle que du point de vue des structures de la parenté.

  • 2 Pour le poète polynésien Turo Raapoto, c’est parfois jusqu’à la figure du Christ qui s’efface pour (...)

13Car même si la culture polynésienne a été remodelée dans le cadre de la culture occidentale, on y distingue un code culturel dominant spécifique qui atteste que la conception de l’identité sexuée et de l’identité familiale trouve ses fondements dans l’histoire et dans les valeurs de cette culture. Par exemple, il est certain que l’’intégration du christianisme dans la culture polynésienne a engendré une manière originale de vivre et de penser la religion2.

14Dès lors, au nom de quelle représentation de la société, de quelle conception de la famille, de quelle place donnée à l’identité sexuelle de la personne et de quelle valeur accordée à la norme légale française, la société polynésienne n’a-t-elle ni souhaité, ni approuvé la loi nouvelle ?

15Quelle est la place de la différence des sexes et des différentes sexualités dans l’identité sociale et normative des Polynésiens aujourd’hui ? Quelle est l’influence de la culture traditionnelle sur ce marqueur qu’est l’identité sexuelle ? Quelles sont les conceptions de la liberté et de l’égalité qui président aux représentations du couple, de la famille, de la parenté dans la société polynésienne, puisque c’est principalement au nom de la liberté et de l’égalité que le législateur français a voulu effacer peu à peu les différences qui existaient entre les couples mariés ou non, entre les couples hétérosexuels ou homosexuels ?

16La consécration législative du PACS, puis du mariage pour les personnes de même sexe répond à un souhait de reconnaissance fondé sur l’octroi d’un statut légal permettant à ces couples de rejoindre la norme. Toutes ces questions recouvrent donc celles de la fabrication de la norme, de l’étendue de son domaine et du refus éventuel de son extension au nom des fondements de la famille.

17C’est pourquoi il convient d’étudier la notion de couple de même sexe au regard de l’étendue du domaine de la norme et au regard des fondements de la parenté.

La notion de couple de même sexe au regard de l’étendue du domaine de la norme

  • 3 C. Brunetti-Pons, La notion juridique de couple, Economica, 1998. Vincent Egéa, Statistiques de L’ (...)

18La compréhension et l’extension du concept de couple en droit français a évolué au fil du temps jusqu’à recouvrir aujourd’hui la forme sociale de la vie amoureuse partagée par deux personnes de sexe opposé ou de même sexe3.

  • 4 Le Conseil constitutionnel a précisé que le PACS n’avait aucune conséquence sur la filiation ou l’ (...)

19La loi du 15 novembre 1999 a reconnu la légalité du concubinage homosexuel et a ouvert à tous les couples sans égard à leur appartenance sexuelle la faculté de conclure un PACS afin d’aménager juridiquement leur vie commune. Il s’agissait d’un aménagement contractuel dont la portée était essentiellement patrimoniale. En effet, par le PACS, la notion de couple fut légalisée sans référence à la famille ou à la procréation4.

20Ensuite plusieurs lois, dont celle du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités, ont accordé de nouveaux droits aux partenaires d’un PACS. Ces droits ont contribué à rapprocher le PACS du mariage, en lui conférant en partie, une nature institutionnelle.

21Enfin, pour parfaire les ressemblances au sein du pluralisme des formes de vies en couple, aujourd’hui, la loi du 17 mai 2013 a autorisé le mariage des couples de même sexe.

  • 5 Jean-René Binet, « Article 6-1 du code civil : deux mariages et un enferrement ! », Drt. Fam. Repè (...)

22Mais il s’agit bien de ressemblances entre ces différents modes de vies conjugales et non d’assimilation, car le mariage demeure l’institution la plus réglementée quant aux droits et obligations des époux, et il existe désormais deux sortes de mariages, celui des couples de sexe différent et celui des couples de même sexe5.

23La Polynésie n’a pas souhaité instaurer le PACS et a émis un avis défavorable au mariage ouvert aux personnes de même sexe. Les raisons de ces réticences s’inscrivent dans le contexte d’une culture d’origine non occidentale, et d’une législation importée qui traduit la prédominance du modèle culturel français. Ce modèle culturel français fondé sur les principes démocratiques de liberté et d’égalité incite aussi à interroger ces deux notions pour tenter de comprendre les raisons d’une opposition à l’extension du domaine de la norme à partir de la place de l’appartenance sexuelle dans l’identité culturelle et dans l’organisation sociale et familiale polynésienne. Ainsi, pour comprendre les normes qui régissent la société polynésienne au regard du principe d’appartenance sexuelle, il convient de se placer du point de vue des rapports existant entre la norme et la  culture et entre la norme et la religion.

Norme et culture

24La norme est toujours pensée dans un espace commun de sens. En France métropolitaine, c’est au nom des libertés nées d’une certaine conception de l’égalité que le dualisme sexuel a été remis en cause et que l’évolution législative a conduit à légaliser les couples de même sexe.

25En Polynésie française, la question des libertés en rapport avec l’appartenance sexuelle se pose d’abord à propos de cette liberté de refuser toute forme de vie conjugale légale autre que le mariage hétérosexuel.

  • 6 J. Hauser, « Couple et différence de sexe », in La notion juridique de couple, C. Brunetti (dir.), (...)

26Aujourd’hui, les représentants du pays dans leur ensemble sont plus favorables à l’application du PACS en Polynésie et la loi nouvelle verra peut-être bientôt le jour. L’opposition qui dure depuis treize ans s’est atténuée avec le projet de loi autorisant le mariage des couples de même sexe. En effet, le PACS demeure une union différente du mariage et cette spécificité jugée inopportune et discriminatoire par certains, séduit précisément aujourd’hui les opposants à la loi sur « le mariage pour tous »6. Mais au-delà des fondements juridiques qui ont permis à la Polynésie de refuser le PACS, il existe d’autres raisons au refus de la reconnaissance d’un statut légal pour les couples non mariés.

27En effet, la loi traduit la norme, mais vouloir se conformer à la norme manifeste aussi la renonciation volontaire aux libertés incompatibles avec cette norme. Or, ces libertés peuvent revêtir un caractère normatif au regard d’autres fondements que la loi. Au regard de la sexualité quels sont les fondements et le domaine de la norme en Polynésie ?

28L’histoire coloniale de la Polynésie française colore toutes les lois françaises des nuances d’un droit étranger – étranger à un peuple, à une culture et à une langue. En outre, il s’agit d’un droit désacralisé, d’un droit laïc et individualiste dont les catégories normatives sont éloignées de la culture polynésienne.

  • 7 À propos de cette difficulté d’application de la pensée juridique occidentale dans les sociétés tr (...)

29Les conceptions romano-canoniques du Code civil sont souvent bien différentes de celles qui présidaient à l’organisation sociale, familiale et religieuse de la société polynésienne avant l’arrivée des Européens. C’est la manière occidentale de penser le juridique qui est mal comprise7 et, d’une façon générale, on peut dire qu’en matière de droit de la famille, la loi française n’est pas constitutive de la subjectivité des repères normatifs de la pensée polynésienne.  

  • 8 Un grand nombre de recours ont été portés devant le Conseil constitutionnel, la Cour européenne de (...)

30En métropole, le PACS et aujourd’hui le mariage ouverts aux couples homosexuels concrétisent une extension du domaine de la norme réclamée par une grande partie de la communauté homosexuelle8. C’est une réponse à un besoin de reconnaissance et à une revendication de légitimité juridique. Mais s’il est vrai que la conformité est un fondement de la société, on peut aussi se demander si cette revendication de légitimité mérite d’être universalisée et s’il s’agit d’une fin souhaitable pour toute l’espèce humaine.

31De plus, si le besoin de reconnaissance qui obéit à la logique du désir peut être satisfait par une loi, il peut l’être aussi par le refus de cette même loi au nom d’une conception différente de l’égalité, excluant l’idée d’homogénéisation. Car, pour les couples de même sexe, rejoindre la norme dans le mariage peut aussi être vécu comme une forme de régression devant la liberté sexuelle, et comme une renonciation regrettable au droit à la différence.

  • 9 Dans la Grèce de Platon, l’homosexualité fait partie d’une relation éducative normale illustrée pa (...)
  • 10 J. Pousson-Petit, « Droit à l’identité sexuée et sexuelle », in L’identité de la personne humaine, (...)

32Or, ces différences d’appréhension et d’aspiration dépendent en partie du statut de l’homosexualité dans l’histoire d’une société donnée. En effet, au fil de l’histoire et des époques, l’homosexualité pratiquée depuis toujours, a été tolérée9, poursuivie, condamnée, criminalisée, dépénalisée. Alors qu’en France la communauté homosexuelle a été victime de graves et injustes discriminations au cours des siècles, le droit à la différence est peu à peu né de cette lutte contre les injustices et les inégalités10. En effet, l’interdit et le permis sont relatifs à un moment de l’histoire dans une culture donnée et la distinction des sexes est construite socialement et culturellement. Chaque identité culturelle a donc une dimension normative et l’identité sexuelle a une dimension culturelle.

33On ne retrouve pas en Polynésie la même histoire de la sexualité qu’en métropole et on ne retrouve pas d’analogie avec la stigmatisation dont furent victimes les homosexuels en France dès le XIXe siècle. De plus, la différence faite par la loi entre un couple marié ou non ne semble pas être vécue comme constitutive d’une discrimination injuste, alors que le concubinage est pourtant si répandu. La légitimité de la différence de statut est comprise et approuvée. On constate que c’est le sens et la valeur accordés au mariage qui justifient que le couple marié bénéficie d’un statut spécifique et plus protecteur que celui des couples non mariés. Toutes les différences ne sont pas vues comme discriminatoires et toutes les ruptures d’égalité ne sont pas vues comme injustes. Et pourtant le pluralisme sexuel existe en Polynésie comme ailleurs, et se traduit même depuis fort longtemps par la reconnaissance sociale de l’homosexualité et par l’existence d’une forme de transsexualisme. C’est peut-être en étudiant cette réalité sociale que l’on trouvera aussi quelques explications à cette façon différente de penser la norme.

  • 11 Françoise Douaire-Marsaudon, «  La crise des catégories relatives à l’identité sexuée : l’exemple (...)

34Avant l’arrivée des Européens et aujourd’hui encore vivent en Polynésie des personnes dont on a pu dire qu’elles appartiennent à un « troisième sexe »11. L’expression n’est pas très juste, car il ne s’agit pas d’une réalité qui remet en cause l’altérité sexuelle, mais il s’agit plutôt d’une réalité qui montre que la bipartition du genre humain ou la dualité masculin/féminin connaît des atténuations. Si ces personnes n’entrent pas dans le schéma dualiste homme/femme, c’est parce que la frontière entre les sexes est poreuse, parce que ce dualisme n’est pas une scission indépassable, et que le masculin et le féminin se rapportent à bien d’autres données que le sexe biologique et la physiologie des organes génitaux.

  • 12 Cette formule est empruntée à Françoise Douaire- Marsaudon, préc.

35En Polynésie, toute réflexion sur l’identité sexuelle doit faire une place à la notion anthropologique de troisième sexe que l’on désigne aussi par cette jolie formule qui parle de ce pays où vivent « des hommes à la manière des femmes »12.

  • 13 La tradition veut que ce soit le plus souvent une fille que ses parents confient en adoption à un (...)

36Dès leur jeune âge, ce sont des garçons qui vont grandir avec une psychologie de fille. « Leur âme de fille » est habillée dans un corps de garçon. Il s’agit des mähü (ce mot recouvrant l’adjectif «  doux ») qui font partie à part entière de la société polynésienne, qui y ont une place et un rôle propres. Les mähü acceptés dans leur différence au sein de leur famille et dans la société, grandissent avec cette identité culturelle reconnue par tous. Dans les familles, on leur confie le plus souvent les tâches ménagères et la garde des enfants. La société les emploie dans différents secteurs professionnels dont la restauration et l’hôtellerie. Ils peuvent vivre en couple et il s’agit alors d’un couple homosexuel. On leur confie aussi des enfants en adoption selon l’adoption coutumière dite « fa’a’amu » qui recouvre une situation de fait. Mais le tribunal de Papeete peut aussi prononcer la délégation d’autorité parentale en faveur d’un délégataire mähü  ou même l’adoption simple d’un enfant par un mähü13.

37Le plus souvent les mähü n’ont pas le souci d’exacerber leur féminité naturelle par des artifices spécifiquement féminins, ils n’ont pas le souhait d’une réassignation de sexe, ni même de conversion sexuelle, parce qu’ils n’ont pas véritablement un statut de genre spécifique et se considèrent comme une femme parmi les autres.

  • 14 À propos du critère biologique de l’identité sexuelle, Elisabeth Badinter écrit « En faisant de la (...)
  • 15 François Vialla, « Prolégomènes sur l’approche juridique de la transidentité », Drt. Fam. n°5, mai (...)

38En effet, alors que la notion biologique et juridique de sexe est fondée sur la physiologie des organes génitaux14, la notion de genre existe au-delà du sexe. Le genre dépend à la fois de la nature, de la culture et de la psychologie. Les notions de sexe, de genre et de « transgenre » sont distinctes15.

39Il existe d’ailleurs une différence entre les mähü et les raerae, ces derniers ayant davantage besoin du travestissement et des modifications du corps pour parfaire leur identification plus complète au sexe qui n’est pas le leur physiologiquement. On fait remonter l’apparition des raerae en Polynésie à une époque relativement récente puisqu’il s’agit de l’installation du centre d’expérimentation atomique (CEA) et en conséquence, de l’arrivée d’un très grand nombre de militaires et de civils venus dans ce contexte professionnel. Toutefois, la plupart d’entre eux sont véritablement des transsexuels qui sont acceptés dans leur différence par leur famille, leurs amis et par les institutions. Pour les mähü ou les raerae, une telle expérience de la reconnaissance familiale et sociale est fondamentale. La constitution de leur identité s’est faite dans une famille, dans un milieu, dans une histoire et dans une culture qui les a reconnus comme des semblables. Ils ont appris à s’envisager eux-mêmes à partir du regard des autres, regard approbateur et encourageant, source de respect de soi et d’estime de soi. Or, l’estime de soi est fondamentale en matière de sexualité. Et si l’homosexualité est revendiquée comme un droit, et le mariage homosexuel comme un idéal démocratique, on peut penser aussi que, dans un premier temps, c’est l’estime de soi pour chaque personne qui constitue un idéal démocratique.

40En Polynésie, la question de la reconnaissance d’une égalité entre tous les sexes et toutes les formes de sexualité ne se pose guère et l’octroi d’un statut légal semble superflu pour toute une partie de la population. Est-ce parce que ces revendications sont liées à une conception individualiste des droits de l’homme, quelque peu éloignée de la société polynésienne ? C’est peut-être davantage parce que les hommes ou femmes homosexuels, les raerae et les mähü habitent une zone de légitimité et de reconnaissance et que ce fait contribue à satisfaire leur revendication d’autonomie et leur aspiration à la dignité personnelle. Ils n’ont pas une condition, ni même un sentiment de victime qui les inciteraient à réclamer des droits. Ils n’ont pas d’interrogation identitaire car ils n’ont pas à lutter contre un déni de reconnaissance. Ils sont protégés par la compréhension partagée de leur statut social et culturel. Du reste, ce qui est important, c’est aussi que ce statut ne les réduit pas à leur appartenance sexuelle.

41S’ils n’ont pas de revendication identitaire, n’est-ce pas aussi parce que celles-ci sont en général d’ordre communautariste et que précisément, leur appartenance sexuelle ne les réduit pas à une communauté, mais relève simplement de la liberté individuelle reconnue à chacun en ce domaine ? Et c’est aussi ce qui permet à la société polynésienne de ne pas opérer de confusion entre la tolérance et la légitimation, entre la liberté et le dérèglement, entre le respect des différences et l’assimilation.

42Car c’est bien de liberté dont il s’agit, mais d’une liberté sexuelle qui est insérée dans l’existence d’une frontière entre le privé et le public, entre l’individuel et le collectif. La préférence sexuelle appartient à la sphère privée, et ce qui est privé relève de la liberté individuelle à la condition que ce caractère privé ait pour corollaire la discrétion, l’intimité, ce qui ne regarde que soi-même et n’est pas exposé publiquement. Il n’y a pas lieu que l’appartenance sexuelle devienne une affaire publique, pas lieu que l’homosexualité devienne une notion juridique.

43En Polynésie, on conçoit que la frontière entre les sexes soit poreuse, sans y voir la négation d’une norme ou de l’éthique. L’orientation de la sexualité est considérée comme une variable de l’identité sexuelle. Mais on tient à ce que la frontière qui sépare le privé du public ne s’efface pas.

44De plus, si la sexualité appartient à l’espace privé, elle correspond aussi à un espace culturel déterminé, à une marge sociale reconnue.

45C’est pourquoi l’égalisation des droits et l’effacement des particularités sexuelles construits à partir du mariage autorisé pour les personnes de même sexe ont peu de sens, et présentent même un danger de remise en question de la personnalisation, de l’intégration et de la socialisation de ces personnes. Il s’agit d’une menace de fragilisation morale et culturelle de leur place et de leur participation dans la société, d’un danger de déstabilisation des repères et d’un système symbolique traditionnel constitutif d’un équilibre culturel et des règles régulatrices de la vie collective. Le mariage des couples homosexuels engendre en quelque sorte un brouillage de la tradition.

46De surcroît, l’indifférenciation de ces personnes par l’accès qui leur est donné au mariage risque de les stigmatiser, de les chasser de leur place identitaire et sociale précisément parce que leur différence sera alors ignorée, au point d’effacer toute attention à leur réalité et à leur vécu spécifiques.

47Mais du point de vue de la fabrication de la norme insérée dans un espace commun de sens, et compte tenu de l’histoire de la Polynésie française, on doit s’interroger sur le regard, la parole et l’influence des religions à propos de la place, de la valeur et du sens de la sexualité dans la société polynésienne d’hier et d’aujourd’hui.

Norme et religion

  • 16 Les premiers missionnaires anglais arrivèrent à Tahiti le 5 mars 1797.

48L’arrivée des Européens au XVIIIe siècle suivie par l’arrivée des missionnaires16 a modifié toutes les structures sociales, familiales et religieuses de la société traditionnelle, étant entendu qu’avant l’arrivée des Européens, l’identité sexuelle, la sexualité vécue et les modes de conjugalité étaient déjà en rapport avec les croyances religieuses polythéistes, les dieux étant masculins ou féminins. La culture traditionnelle n’était ni laïque, ni athée mais bien religieuse.

  • 17 Patrick Cerf, La domination des femmes à Tahiti : des violences envers les femmes au discours du m (...)
  • 18 Oliver Douglas, Ancient Tahitian Society, Honolulu, The University Press of Hawaï. Orttner Sherry (...)

49La sexualité vue comme une activité joyeuse et saine avait aussi un caractère sacré et était intégrée à la représentation du cosmos17. Aucun regard de condamnation, aucun opprobre, aucune culpabilité, aucune moralisation, ni répression n’entourait la sexualité vécue comme une liberté partagée dans l’égalité entre les hommes et les femmes, au-delà du bien et du mal et au-delà de la conjugalité. La fidélité n’était pas érigée en valeur, et même mariés femmes et hommes pouvaient avoir d’autres partenaires sexuels. L’homosexualité trouvait aussi sa place dans cette activité sexuelle libre et généralisée caractérisant la vie sociale18.

  • 19 Robert Levy, Tahitians: mind and experience in the Society Islands, Chicago, The University Press (...)
  • 20 Patrick Cerf, préc. p. 102.
  • 21 Diderot a vanté la place accordée avec raison au plaisir sexuel et la légitimité de toutes les pra (...)
  • 22 Jacqueline Pousson-Petit, «  Le droit à l’identité sexuée et sexuelle dans les droits européens » (...)

50À aucun moment dans l’histoire de la société polynésienne, les personnes homosexuelles n’ont constitué une communauté opprimée et ont eu à lutter pour la reconnaissance de leur existence et de leurs droits comme ce fut le cas dans les pays occidentaux. Le roi Pomare II est connu pour ses relations homosexuelles qui furent la raison pour laquelle les missionnaires lui refusèrent pendant longtemps le baptême. L’existence de relations homosexuelles entre femmes est aussi évoquée19, et l’on peut penser que cette liberté sexuelle indépendante de l’altérité sexuelle était confortée par la figure sociale du mähü20. Cette liberté sexuelle était une valeur fondatrice de l’existence en commun du peuple polynésien21, valeur bien éloignée du regard occidental porté sur l’homosexualité considérée comme un péché, un fléau social, un délit ou une maladie22. Mais, ce regard de condamnation fut apporté par les missionnaires.

  • 23 Patrick Cerf, préc. p. 146.

51Ainsi, les premiers missionnaires anglais envoyés par la London Missionary Society, méthodistes, luthériens ou calvinistes virent en cette société polynésienne et en l’état de ses mœurs une image de l’enfer terrestre bien plus que du paradis ! Les missionnaires « adhéraient strictement à l’Ancien Testament et défendaient les valeurs judaïques du mariage monogamique et les interdits du Lévitique concernant la nudité, l’inceste, l’homosexualité, la sodomie, les rapports sexuels pendant les fêtes religieuses et pendant les règles et toutes les pratiques sexuelles non fécondes en général »23. Ils croient à leur mission civilisatrice et la civilisation, c’est la culture occidentale, habitée par la religion et imprégnée par la conception chrétienne du mariage et de la famille.

  • 24 Yannick Fer, « Pentecôtisme en Polynésie française : L’Évangile relationnel », Genève, Labor et Fi (...)

52Il est vrai que tout droit puise son sens dans l’au-delà culturel de règles et le protestantisme va ainsi fortement influencer les premiers codes polynésiens qui vont alors instaurer un système d’ordonnancement et d’organisation des relations familiales et sociales selon la façon de penser l’humain dans la foi chrétienne. Les Polynésiens se sont identifiés aux principales communautés religieuses qui, pour certaines d’ailleurs, ont défendu avec ferveur l’identité de ce peuple, jusqu’à soutenir aujourd’hui les revendications indépendantistes24.

  • 25 Olivier Roy, La sainte ignorance : le temps de la religion sans culture, Seuil, 2008, p. 201.

53Le premier Code des lois fut rédigé en anglais par le Pasteur Nott sous le règne de Pomare II. Il s’agit alors de changer les mœurs, les représentations et les valeurs de la société traditionnelle, et pour ce faire, de créer de nouvelles croyances et d’imposer de nouveaux comportements. Il s’agit d’instituer le sacrifice de la liberté (dont celui de la liberté sexuelle) au nom d’autres justifications normatives, au nom d’autres jugements de valeur et d’importance parfois radicalement opposés. Aujourd’hui, la Polynésie est un pays christianisé et l’intégration des religions monothéistes dans la culture polynésienne se traduit parfois par une conception ultra-orthodoxe de ces religions. Olivier Roy écrit « L’évangélisme tahitien est beaucoup plus fondamentaliste que les courants protestants en métropole »25.

54Comme l’ont fait toutes les religions, les missionnaires condamnent l’homosexualité. Ils posent la règle de l’interdiction et celle-ci constitue dès lors les personnes concernées en faute. L’innocence est ainsi détruite. Cette condamnation existe encore aujourd’hui avec toutefois une pensée plus nuancée. En effet, en Polynésie, les Églises ont tendance à considérer l’orientation sexuelle comme relevant du déterminisme de la nature. Dès lors, cette conception selon laquelle la préférence homosexuelle ne relève pas d’un libre choix ôte tout caractère de péché ou de faute, même si une différence est parfois opérée entre l’attirance et la sexualité vécue.

55Ce respect de la différence existe vraiment aujourd’hui dans les deux principales religions catholique et protestante et l’on peut y voir le signe que si la culture polynésienne fut transformée par le religieux, il demeure que la norme religieuse n’a pas pu effacer complètement la norme culturelle et qu’il y a de la part des ministres du culte et des représentants des églises protestante et catholique une acceptation et un respect de certains marqueurs culturels de la société traditionnelle. C’est cependant la foi chrétienne qui fonde la résistance de la société polynésienne à accepter la légalisation du couple de même sexe dans le mariage ou dans le concubinage même si les églises catholique et protestante polynésiennes ont aujourd’hui une compréhension bienveillante à l’égard des différentes identités sexuelles. L’homosexualité est tolérée comme une réalité sociale qu’il convient de protéger contre toute forme d’exclusion ou de racisme. On ne trouve pas en Polynésie française aujourd’hui de diabolisation de l’homosexualité, ni d’extrémismes religieux contre son existence. Cependant, l’influence de la religion existe dans la place assignée à l’homosexualité qui doit demeurer dans la sphère privée. C’est pourquoi les religions n’approuvent pas la reconnaissance légale et publique des couples homosexuels, et cette opposition est donc fondée essentiellement sur la conception religieuse du mariage. C’est le sacrement du mariage que l’on veut réserver aux couples hétérosexuels, conformément aux positions prises par les Églises en métropole.

  • 26 Olivier Roy, ibid., p. 150 et s.

56Mais l’histoire du droit français témoigne elle aussi du fait que c’est la conception chrétienne du mariage qui a influencé le droit civil dont on peut dire qu’il vient du ciel ! Dès l’origine, le droit était religieux et dépendant de la dogmatique chrétienne. La religion inspire les idéaux du droit et dès lors, les sources de la normativité sont à la fois le droit et la théologie. C’est bien la vision chrétienne du mariage et de la famille qui a été laïcisée dans le Code civil26. Mais si c’est la conception chrétienne de la famille qui a été reprise dans le Code civil, c’est la conception laïque du mariage qui a inspiré le législateur au fil du temps, et c’est entre autre, la notion d’égalité qui est à l’origine de la divergence des chemins de pensée entre la religion et la loi.

57En effet, quelle est la place accordée à l’égalité des sexes dans la conception chrétienne de la famille qui a façonné la conception actuelle de la famille en Polynésie ?

  • 27 Marie-Claire Belleau,  « Les théories féministes : droit et différence sexuelle », RTD civ. janv.- (...)

58La doctrine de l’église romaine reprise dans le Code civil n’est pas du tout égalitaire au regard des rôles sexués dans la famille et les évolutions vers plus d’égalité se sont faites tardivement. On peut dire que tous les droits occidentaux d’inspiration religieuse ont été fondés sur la suprématie de l’homme sur la femme. On sait que ce modèle familial ainsi que le modèle hétérosexuel fut contesté dès le XIXe siècle au nom d’un égalitarisme absolu, en particulier par les divers mouvements féministes qui prônaient la neutralité de la norme et un véritable droit à l’identité sexuelle27.

  • 28 « La femme polynésienne me semble trop proche de l’homme polynésien » écrivait Adams, cité par Rob (...)

59Mais interrogeons aussi la notion d’égalité telle que la concevait la société traditionnelle polynésienne. La société polynésienne d’autrefois était hiérarchisée selon une structure ternaire classique qui distinguait les nobles, descendants des dieux qui étaient les chefs (les hui-ari’i), les possesseurs des terres (les raatira) et l’ensemble de la population (les manahune). Les rapports de pouvoir existaient davantage par rapport à un clan que par rapport au sexe. En effet, hommes et femmes vivaient dans une relative égalité sociale et de nombreuses tâches étaient partagées. Peu d’activités étaient interdites aux femmes et peu leur étaient exclusivement réservées. Les femmes pouvaient être reines mais pas prêtresses. Elles ne pouvaient pas non plus servir aux sacrifices humains. Quant à la liberté sexuelle, elle se vivait aussi selon une égalité entre les hommes et les femmes et les règles étaient les mêmes que les couples soient mariés ou non. Le mariage était l’exception par rapport au concubinage et quand les églises voulurent imposer le mariage, la population y vit peu de différences. La virilité n’était pas non plus une valeur exacerbée et les premiers découvreurs de la société tahitienne ont souvent fait mention de la virilité des femmes et d’un aménagement souple des règles et des tâches imparties à chaque sexe selon les capacités, les aptitudes et les goûts de chacun28. La société était donc plutôt plus égalitaire qu’en Occident à la même époque, et l’égalité des sexes avait pour corollaire une égalité des sexualités, toutes dignes de respect.

60De surcroît, le franchissement de la dualité des sexes, la frontière indécise entre le masculin et le féminin conféraient vraisemblablement un caractère atténué au principe de l’altérité sexuelle. On peut donc parler d’un relativisme sexuel qui caractérise encore aujourd’hui la société polynésienne, avec toutefois cette empreinte désormais profonde du christianisme qui a pour conséquence que ce relativisme n’est ni avoué, ni revendiqué, ni vécu au grand jour. Recouvert d’un voile religieux, la diversité sexuelle n’est plus joyeuse et pure mais elle demeure dans l’ombre de la vie privée.

61La Polynésie n’a donc jusqu’alors pas vu l’utilité du PACS et n’a pas souhaité consacrer légalement une autre forme d’union que celle créée par le mariage réservée jusqu’alors aux couples de sexe différent.

62Le fait que le PACS concerne aussi les couples homosexuels a certainement été un élément pris en considération pour refuser la légalisation d’un tel couple. Mais ce refus manifeste aussi le souhait qu’il n’existe qu’un seul statut légal, celui recouvrant le sacrement du mariage, ce dernier étant conçu comme le seul fondement de la famille et comme indissociable du principe de l’altérité sexuelle. En effet, l’altérité sexuelle considérée comme un principe fondamental et comme une réalité essentielle, nécessaire et indépassable pour la procréation, implique que le mariage soit réservé aux couples de sexe différent. Il est vrai que la notion de mariage homosexuel remet en question les fondements de la famille.

La notion de couple de même sexe au regard des fondements de la famille

63En métropole, c’est la notion d’égalité qui est inscrite en lettres majuscules au fronton des différentes réformes qui ont d’abord permis à tous les couples de conclure un PACS et ensuite de se marier sans égard à l’appartenance sexuelle du conjoint. Or ce concept d’égalité déjà évoqué à propos des différents sens que peuvent lui donner la loi et les religions mérite d’être étudié au regard de sa compréhension ambivalente qui conduit à l’approbation ou à la critique du mariage « pour tous ». Ainsi, alors que le droit français consacre l’égalisation des sexualités en y voyant un progrès et fait entrer l’homosexualité dans le droit commun du mariage, les Polynésiens restent dans leur ensemble en retrait d’une telle conception, ne comprenant pas que gommer la différence des sexualités soit une condition de l’égalité. Ainsi, il semble que le refus du PACS et la réticence face à la loi sur le mariage homosexuel soient en partie fondés sur la notion d’égalité comprise différemment.

64L’égalité censée réguler les liens sociaux entre les hommes et les femmes dans tous les domaines – et qui d’ailleurs, a souvent pour corollaire d’exacerber les moindres inégalités perçues comme intolérables – ne recouvre pas une revendication actuelle et généralisée dans la société polynésienne. En effet, les arguments avancés par les opposants à la loi nouvelle révèlent que l’égalité et l’identité sont bien conçues comme des concepts distincts, et qu’il convient de comprendre que le refus des discriminations fondées sur l’appartenance sexuelle n’a pas pour corollaire le caractère interchangeable des sexes.

  • 29 Virginie Larribau-Terneyre, « Commentaires », Drt. Fam., juillet-août 2012, p. 20.

65Dès lors, l’ensemble de la société ne considère pas comme constitutif d’une discrimination le fait que les couples bénéficient de statuts spécifiques et différents selon qu’ils sont mariés ou non. On peut remarquer d’ailleurs que sur ce point, la jurisprudence des juridictions internes et internationales a aussi jusqu’alors retenu l’absence de discrimination. En effet, le Conseil d’État, la Cour de cassation, le Conseil constitutionnel, la Cour européenne des droits de l’homme ont toujours raisonné dans les affaires qui leur étaient soumises en retenant la légitimité d’un traitement différent selon que les couples étaient mariés ou non et en voyant dans les différences de droits et obligations nés du mariage une discrimination justifiée29. Il est des ruptures d’égalité qui ont un fondement justifié et il apparaît légitime que le mariage recouvre un statut à la fois contraignant et plus protecteur, en particulier au regard de certains droits sociaux.

66Mais est-ce parce que le droit à la différence engendre certaines formes d’inégalités qu’il faut alors concevoir l’égalité comme l’identique, ce dernier étant rendu possible par l’homogénéisation et l’égalisation qui conduisent à l’uniformité ? Au regard de l’identité sexuelle, comment comprendre l’égalité instaurée par la légalisation du mariage homosexuel ? Comment comprendre aussi la reconnaissance des droits nés du mariage pour tous les couples, sans égard à la biologie et à la différence sexuelle, ce qui permet de concevoir alors la filiation sans l’engendrement, la parenté sans l’altérité sexuelle et donc de consacrer la famille homoparentale et la parenté affective asexuée ?

Du mariage et de l’identité sexuelle

  • 30 Christophe Eoche-Duval, « Le droit d’un enfant à être nourri, entretenu, élevé par sa mère et par (...)

67La loi nouvelle dite « du mariage pour tous » bien mal nommée par les organes de communication, fut en Polynésie comme ailleurs, source de malentendus et de craintes quant à son contenu et son domaine d’application. En effet, d’une part, le mariage n’est pas autorisé pour tous, puisqu’il reste en principe interdit aux mineurs et que toutes les interdictions à mariage subsistent, entre frères et sœurs (art.162 C. civ.) et entre l’oncle et la nièce ou la tante et le neveu (art. 163 C. civ.), d’autre part, la loi ne traite pas exclusivement du mariage mais pose aussi des questions plus fondamentales et délicates qui concernent les fondements de la filiation et de l’homoparentalité. De plus, c’est bien la nature du mariage qui est remise en question si l’on fait le choix d’exclure l’altérité sexuelle comme constitutive de l’essence de cette institution plurimillénaire. Car, le mariage fait partie des institutions les plus anciennes de l’humanité et mérite d’être toujours réfléchi sous le prisme de l’histoire des pays, des peuples et des civilisations. Notre conception du mariage a pour origine le mariage romain modifié par toutes les évolutions qui ont eu lieu entre la Rome archaïque et le Bas Empire, puis influencé par le christianisme dans l’Empire à la fin du IVe siècle qui en fait un sacrement. La Révolution française va séculariser le mariage, mais bien peu de dispositions de droit de la famille et de droit de la filiation du Code civil de 1804 demeurent aujourd’hui30.

68Le Code civil n’a jamais donné de définition du mariage. La loi nouvelle autorisant le mariage pour tous n’en donne pas non plus, mais le législateur a tenu à préciser le caractère républicain du mariage. Ainsi, le nouvel article 165 du Code civil énonce que le mariage sera célébré publiquement « lors d’une cérémonie républicaine ». Il s’agit de distinguer deux ordres normatifs : le civil et le religieux en maintenant la préséance du premier. Depuis 1791, seul le mariage civil produit des effets juridiques et le mariage religieux ne peut être célébré qu’après le mariage civil sous peine de sanctions pénales (Art. 433-21 CP).

  • 31 R. Libchaber, « La notion de mariage civil », in Mélanges en l’honneur de P. Jestaz, p. 341 - L. A (...)
  • 32 Anne-Marie Leroyer, « La loi n° 2013-403 du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personne (...)

69L’évolution du droit de la famille témoigne d’une conception du mariage considéré de plus en plus sous l’angle de la vie commune d’un couple uni par l’amour réciproque31. Si le sentiment amoureux est le fondement de la vie de couple, alors il est vrai qu’un tel fondement exclut la légitimité de toute distinction faite entre les couples hétérosexuels et homosexuels. En outre, l’institution laïque du mariage donne à l’homme et à la femme mariés le choix de ne pas procréer grâce à la contraception et reconnaît à la femme le droit de ne pas enfanter grâce à la contraception et à l’interruption volontaire de grossesse. Ainsi, procréer et fonder une famille ne font plus partie de l’essence même du mariage32. La procréation est devenue facultative et choisie, et les progrès de la science et de la médecine permettent désormais qu’elle soit naturelle ou artificielle. Filiation et mariage sont deux réalités indépendantes depuis que le droit a consacré l’égalité des filiations sans considération du mariage ou non des parents. Mais n’y a-t-il pas alors un paradoxe dans la constatation de la dissociation actuelle évidente du mariage et de la procréation et dans le fait que la loi nouvelle au contraire lie l’ouverture du mariage aux couples homosexuels à l’accès à la « parentalité » ?

  • 33 C. Eoche-Duval, « Faut-il dépénaliser les célébrations religieuses effectuées sans mariages civil  (...)
  • 34 Oliver Douglas, préc. p. 454 et p. 808.

70Toutefois, pour les Églises, la finalité du mariage demeure de fonder une famille et la procréation suppose l’union d’un homme et d’une femme. Or, la société polynésienne dans son ensemble est religieuse, et toutes les religions représentées considèrent le mariage comme un sacrement réservé aux couples hétérosexuels. L’existence du mariage civil est admise, mais ce qui est souhaité c’est le maintien d’un sacrement, d’une cérémonie religieuse auxquels ne pourraient prétendre que les couples hétérosexuels. Sur ce point, les Églises n’ont pas la même conception de l’égalité que le législateur et elles souhaitent que le mariage religieux soit réservé aux couples hétérosexuels. Elles respectent l’existence de sexualités différentes, mais l’altérité sexuelle, condition nécessaire de la procréation est érigée en condition du mariage religieux33. C’est cette conception chrétienne de la famille qui prévaut, dans l’effacement de ce que fut la société polynésienne autrefois. Car le mariage existait avant l’arrivée des missionnaires mais il était souvent de courte durée et il n’obligeait pas à la fidélité34. Sans être la norme, la polygamie était aussi pratiquée.

  • 35 P. Legendre, Leçons IV : l’inestimable objet de la transmission ; études sur le principe généalogi (...)

71Les missionnaires protestants et catholiques ont vu dans le mariage religieux un progrès éthique et social, et un bienfait de la civilisation. Ils l’ont donc l’imposé en tant que sacrement dans une société où le concubinage était généralisé et constituait la norme. Les Églises se sont dès lors avérées être un véritable appareil de contrainte et de commandement. Seul le mariage célébré par un missionnaire est considéré comme valable. La bigamie devient un délit en 1819 et des mesures transitoires sont prévues pour ceux qui ont deux femmes. L’obligation de fidélité entre époux est édictée dans le Code de 1848, ainsi que l’interdiction de la naissance et de la procréation hors mariage. La finalité procréative du mariage est ainsi imposée. Du reste, il convient de rappeler que le mot « procréateur » vient du christianisme et de l’idée selon laquelle les parents sont géniteurs par délégation du créateur divin35.

72À l’époque, l’homosexualité était vécue comme une composante de la liberté sexuelle sans que cette pratique sexuelle assigne une place sociale à ses auteurs, et donc sans que cette pratique soit à l’origine d’un sentiment d’appartenance à une communauté. Il résulte de cela que l’homosexualité est demeurée une différence non revendiquée, contrairement à ce qui s’est passé en Occident.

  • 36 Sur la distinction entre les pratiques sexuelles fécondes ou non fécondes, voir Claire Neirinck, « (...)
  • 37 Julie Ferrero, « L’homoparentalité devant la CEDH : éventuelles répercussions de la loi française (...)
  • 38 Irène Théry, « Mariage de même sexe et filiation : rupture anthropologique ou réforme de civilisat (...)

73Dans la société mao’hi, l’identité sexuelle était aussi fondée sur la différence des pratiques sexuelles, mais celles-ci étaient comprises et respectées par la pensée commune. On peut dire que le droit à l’identité sexuelle choisie par les mähü ou le droit à la bisexualité vécue par les hommes et les femmes ne recouvraient pas la mise en question de la dualité des sexes, ni la négation de la distinction entre les pratiques sexuelles procréatrices de celles qui ne l’étaient pas36, d’autant que d’une façon assez généralisée, la filiation était fondée sur les liens du cœur nés de la seule volonté d’être parent. La parenté élective a toujours eu une place importante dans l’organisation familiale et sociale de la Polynésie. Mais l’égalité des sexes consacrée dans la loi du 17 mai 201337 ne recouvre pas non plus une négation de la différence des sexes38. D’ailleurs, les concepts de « père, mère, mari et femme » sont conservés dans le Code civil. Il s’agit aujourd’hui de gommer les inégalités et les disparités fondées sur le sexe, en effaçant certaines différences. Mais il est excessif d’y voir l’instauration de la neutralité ou de l’indifférence de la norme fondée alors sur un droit à l’identité compris comme un droit à l’identique.

74Si, sur ce point, l’opinion des Polynésiens témoigne souvent de plus de nuance et de modération qu’en métropole, c’est peut-être parce que la société polynésienne a pour identité sa culture traditionnelle de liberté sexuelle dans une société qui fut toujours respectueuse des interférences entre les genres. Pourquoi dans cette société où la liberté est une règle de la vie privée, l’égalité n’apparaît-elle pas souhaitable au regard du droit de se marier ? Est-ce parce que l’égalité n’est pas conçue comme synonyme d’égalisation ou d’indifférenciation, et parce que seule cette conception de l’égalité permet de penser que l’on peut épouser qui l’on veut, sans référence à son appartenance sexuelle ?

75Il y a des inégalités que l’on ne peut pas mettre sur un plan d’égalité. L’égalité n’est pas antinomique avec la différence. Elle a aussi un sens au regard de la symétrie, et surtout au regard de la complémentarité qui caractérise les sexes par exemple. Le dogme absolu de l’égalité en tout et pour tous n’a pas encore gagné la Polynésie qui s’accommode davantage des différences, certes source d’inégalité mais aussi de liberté.

  • 39 À propos de l’émotion suscitée par la loi nouvelle en matière de mariage et de parenté, quelques j (...)

76La culture polynésienne semble préférer la liberté à l’égalité et semble favorable, en matière de mœurs comme en matière économique, à une forme de libéralisme où la liberté l’emporte sur l’égalité39. Or, l’égalité de tous les couples correspond bien en quelque sorte à une restriction de la liberté.

  • 40 Marie-Claire Belleau, «  Les théories féministes : droit et différence sexuelle », RTDciv. janv.-m (...)

77S’il est des inégalités légitimes et justifiées, toute différence n’est pas par essence inégalitaire et il faut peut-être se garder de l’idéologie égalitaire, en particulier lorsque l’on raisonne sur la différence des sexes car on en vient alors à une conception de l’égalité formelle et abstraite qui nie la réalité. Il s’agit d’affirmer la neutralité sexuelle qui n’existe pas. En ce domaine assimiler et uniformiser la différence des sexes recouvre un principe abstrait d’égalité qui a bien peu de sens, en particulier dans le domaine biologique et physiologique où il n’existe pas d’équivalent masculin à l’enfantement, caractéristique exclusive des femmes40.

  • 41 Bertrand Pauvert, » Sur une disputatio contemporaine et brûlante : considérations sur la reconnais (...)

78Pourtant, l’altérité sexuelle n’a pas été considérée par le Conseil constitutionnel comme un principe fondamental reconnu par les lois de la République41. Elle n’est plus une condition absolue, nécessaire et indépassable du mariage et du droit de fonder une famille. L’ouverture du mariage aux couples homosexuels leur donne accès à l’adoption simple ou plénière, à l’adoption d’un enfant extérieur au couple ou bien à l’adoption intrafamiliale. Il s’agit bien de la reconnaissance juridique de la famille homoparentale, laquelle oblige à repenser les fondements de la filiation puisque la parenté peut être désormais exclusivement affective et asexuée.

De la parenté biologique à la parenté affective asexuée

79Même si la notion de parenté en tant que catégorie juridique est nécessairement évolutive, certains applaudissent, d’autres désapprouvent l’homoparentalité au nom de la morale, de l’intérêt de l’enfant, de la civilisation, de la nature ou de la culture. Il est vrai que fabriquer les montages qui président aux règles de la parenté relève des choix fondateurs d’une culture et d’une société à un moment donné de son histoire. En effet, tandis que la dualité des sexes concerne le mécanisme biologique de fabrication des enfants et recouvre une donnée naturelle et universelle, la parenté se pense toujours dans un système social déterminé. Elle consiste à fabriquer des montages en accord avec des choix de société. Il s’agit d’un ordre symbolique et culturel qui va donc varier dans l’espace et dans le temps, comme le montrent le caractère différent des structures de la parenté selon les cultures et l’évolution des droits de la famille dans les différents pays.

80Si l’on prend l’exemple de l’époque romaine, on constate que seule la maternité était fondée sur la procréation. La filiation paternelle dépendait de la seule volonté du pater familias qui exerçait la potestas sur les enfants de sa femme décidant ainsi s’ils entreraient ou non dans la famille. Le père était donc distingué du géniteur.

81C’est au IIe siècle après Jésus-Christ qu’un édit de Trajan a imposé le lien juridique de paternité envers le mari de la mère. Depuis cette époque, l’Occident vit sur cette tradition confortée par le christianisme. Mais si dans le Code civil, le mariage a été un moyen de construire la paternité par l’existence de la présomption de paternité, cette présomption a subi bien des atténuations au fil des réformes. Elle est devenue plus fragile aujourd’hui, au nom de la préférence donnée à la vérité biologique comme fondement de la filiation.

82En Polynésie, le droit français s’applique en matière de filiation, bien que  la société polynésienne offre une conception de la parenté différente de celle de la métropole, donnant en particulier une place plus secondaire à la filiation biologique. Dans la culture traditionnelle, la famille polynésienne est plus étendue qu’en Occident. À l’origine, elle correspondait d’ailleurs à un système classificatoire. Avant l’arrivée des Européens, tous les membres d’une même génération composaient un même ensemble. Ainsi, il n’existait que des frères sans aucune distinction faite entre les branches paternelle ou maternelle. Un même terme désignait donc les frères et les cousins mais aussi le père et l’oncle.

83C’est donc l’appartenance à une même génération qui déterminait la parenté et la hiérarchie des générations. Les interdictions à mariage entre proches parents existaient jusqu’au troisième degré. Il s’agit d’une conception clanique de la famille dont bien des traces demeurent aujourd’hui et dans laquelle la vérité biologique occupe une place secondaire. La parenté est aussi fondée sur le lien social.

84C’est ainsi le principe de paternité et la place de chacun dans les générations successives qui obéissent à des règles différentes de celles retenues par le droit français. Ce sont bien les normes de la parenté qui sont différentes dans la tradition occidentale et dans la tradition polynésienne, laquelle a toujours permis d’instituer la parenté à partir de relations affectives sans fondement biologique. Il existe une dissociation entre la parenté et la sexualité. En dehors des liens du sang, la parenté peut être fondée sur l’affection et sur le choix volontaire et l’engagement libre et responsable d’être parent. Au-delà de la procréation et de la vérité biologique,  l’homme est en place de père lorsqu’il traite un enfant comme le sien. Il s’agit d’un comportement volontaire qui l’institue père sur le fondement de ce que le droit civil nomme la possession d’état.

85Dès sa naissance, un enfant peut être confié par ses géniteurs à une autre famille qui l’élèvera. C’est une parenté intentionnelle où l’on décide de devenir parents ou non, selon que l’on donne son enfant en adoption ou bien qu’on le garde pour l’élever soi-même.

  • 42 T. Henry, « Tahiti aux temps anciens », Bulletin de la Société des Océanistes, Paris, 1951, p. 282
  • 43 Le mot fa’a’amu est construit avec le causatif fa’a et amu qui signifie manger. Fa’a’amu signifie (...)
  • 44 M. N. Charles, « De la famille « fa’a’amu » en Polynésie française à la nécessité d’un statut de l (...)
  • 45 C. Langevin, Tahitienne de la tradition à l’intégration culturelle, mère fanau et mère fa’a’amu, P (...)

86Cette représentation de la parenté qui recouvre une organisation sociale de fait non reconnue par le droit français témoigne de l’existence de représentations symboliques et d’un système de flexibilité de la parenté qui donnent un rôle important à la volonté individuelle comme mode d’établissement de la filiation. Au-delà des liens du sang, l’adoption fa ’a’amu consacre le lien social comme fondement de la parenté42. Mais cette tradition de l’enfant fa’a’amu43, c’est-à-dire d’un enfant confié par ses géniteurs à une autre famille chargée de l’élever, recouvre la coexistence de deux familles pour l’enfant, sa famille biologique et sa famille nourricière44. L’enfant a deux familles, l’une qui lui a donné la vie, l’autre qui l’élève. La langue tahitienne comporte d’ailleurs deux mots pour distinguer la mère biologique (mère fanau) de la mère nourricière ou adoptive (mère fa’a’amu)45.

87Toutefois, l’enfant dit fa’a’amu connaît toujours la vérité sur son adoption et l’identité de ses parents biologiques. Tous les secrets et mensonges entourant les parents biologiques dans la conception occidentale de l’adoption plénière sont inexistants et soulèvent d’ailleurs l’incompréhension des parents polynésiens. Ce refus du mensonge quant à la filiation biologique de l’enfant témoigne à l’évidence de l’importance accordée à la vérité biologique et à la coexistence des parentés. Cette coexistence est possible en raison du caractère relatif et atténué de la règle selon laquelle tout enfant n’a qu’un père et qu’une mère – règle qui est d’ailleurs à l’origine du mensonge de la loi consacré dans l’adoption plénière qui inscrivait à l’état civil l’enfant adopté comme né des adoptants, et qui énonce aujourd’hui, dans une mention différente que l’enfant adopté est fils ou fille des adoptants.

88Cette conception culturelle de la pluri parentalité permet decomprendre que les peurs ou les indignations ne soient pas les mêmes qu’en métropole face aux différentes possibilités ouvertes par la loi du 17 mai 2013 qui consacre de nouveaux fondements de la parenté. D’ailleurs, il existe aujourd’hui déjà des enfants confiés selon la tradition fa’a’amu à une personne homosexuelle, par exemple à un mähü. Mais cette pratique qui se rapproche de l’adoption simple, ne gomme pas l’altérité sexuelle et l’engendrement à l’origine de la vie de l’enfant.

  • 46 Claire Neirinck, « Le mariage homosexuel ou l’arbre qui cache la forêt », Drt. Fam. octobre 2012, (...)

89C’est l’adoption plénière qui juridiquement soulève quelques difficultés dans le cas où l’enfant serait adopté par un couple d’hommes mariés. En effet, en cas d’adoption plénière d’un enfant par un couple d’hommes mariés, ceux-ci deviendront les seuls parents de l’enfant, ce qui pose la question de l’état civil désexualisé de cet enfant46. L’adoption plénière qui a toujours été fondée sur le mensonge de la loi sera désormais totalement engluée dans un mensonge plus vaste et plus fou, faisant de deux hommes les seuls parents de l’enfant dans la négation de l’altérité sexuelle, seule source de vie.

90Certes, on voit que fonder la parenté sur la relation parentale plutôt que sur l’engendrement permet de ne plus accorder d’importance au sexe des parents. Et c’est cette conception de la parenté qui est aujourd’hui légalisée. Mais jusqu’alors, les montages juridiques établissant la filiation en dehors de tout lien biologique recouvraient l’apparence de la vérité biologique. En effet, la filiation demeurait dans le domaine de la ressemblance et de la vraisemblance en ce sens qu’il s’agissait d’un enfant qui en apparence, aurait pu naître de l’union sexuelle de ses parents juridiques. Au regard de la différence de sexe des parents, les apparences étaient sauves.

91Aujourd’hui, s’il y a identité des sexes dans le couple, l’artifice est en pleine lumière. Cette lumière éclaire une toute autre conception de la parenté fondée alors exclusivement sur le comportement parental d’affection et d’éducation qui conduira l’enfant vers l’âge d’homme. Ce fondement de la filiation dissocié de la procréation suscite bien des questions et fait naître des craintes quant aux fondements  qui président à la fabrication des parents et des enfants. Pourtant, la construction des parents est bien autre chose qu’une affaire biologique et la Polynésie offre l’exemple d’une culture traditionnelle qui distingue la fonction parentale de la procréation.

  • 47 Virginie Larribau-Terneyre, «  La loi doit-elle être bonne pour tous ? », Drt. Fam. janvier 2013.
  • 48 Nous empruntons ce mot au titre de l’article de Marie-Christine Boursicot, « De l’homoparentalité (...)

92La procréation qui justifie les rapports sexuels et qui impose le statut de parents est une idée importée lors de l’évangélisation de la Polynésie. Cette conception a été atténuée par le droit qui a dissocié la procréation du mariage avec la contraception, mais surtout avec les techniques de procréation médicalement assistée instaurées par les lois de bioéthique de 199447. Les PMA sont une solution pour remédier à la stérilité des couples mariés ou vivant en concubinage mais la loi du 17 mai 2013 laisse présager que le domaine et les conditions d’accès à ces techniques devront probablement être revus et élargis par le législateur. En effet, les questions de la PMA et même de la gestation pour autrui vont se poser, obligeant le législateur à réformer à nouveau le droit de la filiation. Précisément ce sont les conséquences de la loi nouvelle sur la filiation et plus particulièrement sur « l’homofiliation »48 qui inquiètent une partie de la communauté des juristes et de la société française.

  • 49 Françoise Dekeuwer-Defossez, « Reflexions sur les mythes fondateurs du droit contemporain de la fa (...)
  • 50 Le Conseil constitutionnel a considéré que la loi du 17 mai 2013 ouvrant l’adoption aux couples de (...)

93Ce qui est dénoncé aujourd’hui à propos de la loi nouvelle autorisant l’adoption par les couples de même sexe, ce sont le rôle de la volonté individuelle et la place conférée au désir d’enfant et aux liens d’affection comme réalités fondatrices de la filiation. Certains y voient les stigmates de l’individualisme tout puissant, devenu créateur de droit49. Ces critiques qui condamnent les droits de l’individu érigés en droits de l’homme rejoignent la pensée chrétienne qui, elle aussi, témoigne d’une tradition anti-individualiste. À la source de la filiation affective et de la parenté fondée sur l’éducation de l’enfant, il y aurait l’intérêt égoïste des adultes, la satisfaction des désirs, la revendication d’un droit à l’enfant et d’un droit au bonheur individuel50. D’ailleurs la notion même de «  droit à... » serait l’expression de l’individualisme triomphant et de ces valeurs hédonistes désormais écrites en lettres majuscules que sont l’épanouissement personnel et l’élection affective.

  • 51 J. N. Donegami, « Idéologies, valeurs, cultures » in O. Galand et Y. Lemel, La nouvelle société fr (...)

94La liberté individuelle appliquée en droit de la famille, et aujourd’hui la liberté du choix de devenir parent indépendamment de l’engendrement, est vue comme destructrice de la famille, des liens sociaux, des repères symboliques et identitaires. Dans l’effacement des limites du Moi, elle serait l’expression d’un narcissisme exacerbé où l’individu devient la mesure de la norme : « Les croyances contemporaines ne sont ni politiques, ni religieuses mais privées : c’est à la conscience individuelle de décider du vrai, du bon, du juste » écrit J. M. Donegami51. Mais à propos de l’homoparentalité, les revendications en France métropolitaine ne sont-elles pas davantage communautaristes qu’individualistes ?

  • 52 M. N. Charles, « Réflexions sur l’adoption en Polynésie française », Rev. Droit prospectif 1977-1, (...)

95Or, paradoxalement et en réponse à cette vision de la société française, on peut faire remarquer qu’en Polynésie, c’est parce que la parenté est une institution sociale qu’une large place est faite à la filiation volontariste et affective. Cette place donnée à la volonté individuelle dans la désignation des parents, l’échange et le don d’enfants à l’intérieur ou à l’extérieur de la famille élargie est constitutive d’un ordre social et moral qui est aussi un facteur de cohésion et de paix des familles car il est une garantie contre l’apparition de l’individualisme. Il recouvre, pourrait-on dire, une forme d’individualisme altruiste. En effet, ce que les ethnologues  appellent l’allocation ou la circulation des enfants est un principe commun à toutes les sociétés en Polynésie. Ce principe constitutif de l’organisation familiale et sociale recouvre une éthique globale de l’échange et du don par enfants interposés52.

Conclusion

96En France métropolitaine, le PACS qui a instauré la possibilité d’un statut commun pour tous les couples de concubins hétérosexuels ou homosexuels n’a pas été considéré comme suffisant pour instaurer une égalité parfaite et c’est alors que la revendication du droit au mariage pour les couples de même sexe est devenue l’emblème de l’égalité démocratique de tous devant la loi. Mais le Droit est inséparable de l’Histoire et le choix des différents statuts conjugaux admis par la loi recouvre effectivement une question de société et au-delà bien sûr, une question liée à la condition humaine. La consécration légale du couple homosexuel s’inscrit donc dans un contexte historique, culturel et religieux qui correspond à l’évolution actuelle des pays occidentaux.

97Or, aujourd’hui, la Polynésie ne partage pas cette même conception de l’égalité et la loi sur le PACS comme celle ouvrant le mariage aux personnes de même sexe semblent éloignées des repères normatifs des Polynésiens. Les critiques émises témoignent du souci particulier de ne pas confondre les notions de filiation et de procréation, d’égalité des sexes et d’égalité des sexualités, d’égalité et d’identité, d’égalité et d’homogénéité.

98La Polynésie témoigne d’une conception de la fabrication des parents qui a toujours su concevoir la parenté sans fondement biologique, conférant  une réelle place à la parenté élective. Cette faculté d’institutionnaliser des relations affectives sans fondement biologique permet de concevoir l’homoparentalité à condition de ne pas nier la filiation biologique nécessairement hétérosexuelle, seule à l’origine de la vie de l’enfant.

  • 53 Blaise Pascal, « Pensées » 591, Œuvres complètes, p. 786, Michel Le Guern, La Pléiade, NRF.

99Mais que l’on approuve ou que l’on conteste les dispositions nouvelles en faveur des couples de même sexe, il  faut reconnaître que chacun parle au nom de ses convictions morales ou religieuses et il faut se souvenir que les réformes du droit de la famille sont l’expression d’arrangements juridiques et politiques fondés sur les valeurs morales d’une société à un moment donné de son histoire. Pascal énonçait ce principe de relativité ainsi : « Ceux qui sont dans le dérèglement disent à ceux qui sont dans l’ordre que ce sont eux qui s’éloignent de la nature, et ils croient la suivre : comme ceux qui sont dans un vaisseau croient que ceux qui sont au bord s’éloignent. Le langage est pareil de tous côtés. Il faut avoir un point fixe pour en juger. Le port règle ceux qui sont dans le vaisseau ; mais où trouverons-nous ce point dans la morale ? »53.

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Notes

1 Cons. const., 17 mai 2013, n°2013-669 DC, AJ Fam.2013, 332, Étude F. Chénedé - Aline Cheynet de Beaupré, « Entretien », Rev. Jur. Personne et Famille, 2013, n°6, p. 4.

2 Pour le poète polynésien Turo Raapoto, c’est parfois jusqu’à la figure du Christ qui s’efface pour être remplacée par le « Fenua » entendu comme la nature divine et féminine.

3 C. Brunetti-Pons, La notion juridique de couple, Economica, 1998. Vincent Egéa, Statistiques de L’INSEE, « Le couple dans tous ses états », Veille, Drt. Fam. avril 2013, p. 4.

4 Le Conseil constitutionnel a précisé que le PACS n’avait aucune conséquence sur la filiation ou l’autorité parentale, Cons. const., 9 novembre 1999, D. 2000, somm, 424, obs. C. Garnieri ; JCP 2000, I, 261 n°15,16,17,19, obs. Mathieu et Verpeaux. F. Dekeuver-Defossez « Pacs et famille. Retour sur l’analyse juridique d’un contrat controversé » RTDciv. 2001.529.

5 Jean-René Binet, « Article 6-1 du code civil : deux mariages et un enferrement ! », Drt. Fam. Repère, juillet/août 2013.

6 J. Hauser, « Couple et différence de sexe », in La notion juridique de couple, C. Brunetti (dir.), Études juridiques n°4, Economica, 1998. D. Fenouillet, « Couple hors mariage et contrat », in La contractualisation de la famille, D. Fenouillet et Ph. Vareilles-Sommières (dir.), Economica, 2001.

7 À propos de cette difficulté d’application de la pensée juridique occidentale dans les sociétés traditionnelles, voir J. Caillosse, Introduire au droit, 1993, Montchrestien, « Clefs », p. 72.

8 Un grand nombre de recours ont été portés devant le Conseil constitutionnel, la Cour européenne des droits de l’homme et la Cour de justice de l’Union européenne pour invoquer le caractère discriminatoire du mariage refusé aux couples homosexuels.

9 Dans la Grèce de Platon, l’homosexualité fait partie d’une relation éducative normale illustrée par Socrate et ses amis Alcibiade, Phèdre, Euthydème, Agathon...

10 J. Pousson-Petit, « Droit à l’identité sexuée et sexuelle », in L’identité de la personne humaine, J. Pousson-Petit (dir.), Étude de droit français et de droit comparé, Bruylant p. 741 et s. J. Ferrero, « La reconnaissance des droits des homosexuels par la jurisprudence de la CEDH », D. 2013, n°19.

11 Françoise Douaire-Marsaudon, «  La crise des catégories relatives à l’identité sexuée : l’exemple du troisième sexe » in Ce que le genre fait aux personnes, Paris, Éd. de L’Heres, 2008.

12 Cette formule est empruntée à Françoise Douaire- Marsaudon, préc.

13 La tradition veut que ce soit le plus souvent une fille que ses parents confient en adoption à un mähü.

14 À propos du critère biologique de l’identité sexuelle, Elisabeth Badinter écrit « En faisant de la différence biologique, le critère ultime de la classification des êtres humains, on se condamne à les penser par opposition à l’autre. Deux sexes sont donc deux façons de voir le monde, deux types de pensée et de psychologie, deux univers différents qui restent côte à côte sans jamais se mélanger », in Fausse route, Odile Jacob, p. 196.

15 François Vialla, « Prolégomènes sur l’approche juridique de la transidentité », Drt. Fam. n°5, mai 2013.

16 Les premiers missionnaires anglais arrivèrent à Tahiti le 5 mars 1797.

17 Patrick Cerf, La domination des femmes à Tahiti : des violences envers les femmes au discours du matriarcat, Éd. Au vent des îles, 2007, p. 97 et s.

18 Oliver Douglas, Ancient Tahitian Society, Honolulu, The University Press of Hawaï. Orttner Sherry «Gender and sexuality in hierarchical societies: the case of Polynesia and some comparative implications» in Sherry Orttner and Harriet Whitehead, Sexual Meanings. The cultural construction of gender and sexuality, Cambridge University Press, 1981.

19 Robert Levy, Tahitians: mind and experience in the Society Islands, Chicago, The University Press of Chicago, p. 547.

20 Patrick Cerf, préc. p. 102.

21 Diderot a vanté la place accordée avec raison au plaisir sexuel et la légitimité de toutes les pratiques, voir Diderot Supplément au voyage de Bougainville, « Œuvres », Robert Laffont, p. 1013 et Elisabeth Badinter, De L’identité masculine, Odile Jacob, Paris, 1992.

22 Jacqueline Pousson-Petit, «  Le droit à l’identité sexuée et sexuelle dans les droits européens » préc. p. 742.

23 Patrick Cerf, préc. p. 146.

24 Yannick Fer, « Pentecôtisme en Polynésie française : L’Évangile relationnel », Genève, Labor et Fides, 2005, p. 30.

25 Olivier Roy, La sainte ignorance : le temps de la religion sans culture, Seuil, 2008, p. 201.

26 Olivier Roy, ibid., p. 150 et s.

27 Marie-Claire Belleau,  « Les théories féministes : droit et différence sexuelle », RTD civ. janv.-mars 2001, p 1.

28 « La femme polynésienne me semble trop proche de l’homme polynésien » écrivait Adams, cité par Robert Levy, Tahitians: mind and experience in the Society Islands, The University of Chicago Press, p. 547.

29 Virginie Larribau-Terneyre, « Commentaires », Drt. Fam., juillet-août 2012, p. 20.

30 Christophe Eoche-Duval, « Le droit d’un enfant à être nourri, entretenu, élevé par sa mère et par son père est-il un principe à valeur constitutionnelle ? », D. 2013, n°12, p. 786.

31 R. Libchaber, « La notion de mariage civil », in Mélanges en l’honneur de P. Jestaz, p. 341 - L. Aynes, « Le projet de loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe : trop ou trop peu », D. 2012, 2750.

32 Anne-Marie Leroyer, « La loi n° 2013-403 du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe. Au passé, présent et futur », D. 2013, n° 25, p. 1697 et s.

33 C. Eoche-Duval, « Faut-il dépénaliser les célébrations religieuses effectuées sans mariages civil ? » D. 2012, p. 2615.

34 Oliver Douglas, préc. p. 454 et p. 808.

35 P. Legendre, Leçons IV : l’inestimable objet de la transmission ; études sur le principe généalogique en occident, 1985, Fayard, p. 207.

36 Sur la distinction entre les pratiques sexuelles fécondes ou non fécondes, voir Claire Neirinck, « Faut-il tenir compte du sexe des êtres humains ? », Drt. Fam. n°12, décembre 2012, p. 1.

37 Julie Ferrero, « L’homoparentalité devant la CEDH : éventuelles répercussions de la loi française ouvrant le mariage aux couples de même sexe », D. 2013, n°19, 1286.

38 Irène Théry, « Mariage de même sexe et filiation : rupture anthropologique ou réforme de civilisation ? », Drt. Fam. juillet/août 2013, Dossier, p. 10.

39 À propos de l’émotion suscitée par la loi nouvelle en matière de mariage et de parenté, quelques juristes ont justement souligné le paradoxe du libéralisme glorifié dans les domaines de l’entreprise, du travail et de l’économie et dénoncé en matière de mœurs : Pierre Brunet, Véronique Champeil-Desplats, Stéphanie Henette-Vauchez et Eric Millard, «  Mariage pour tous : les juristes peuvent-ils parler au nom du droit ?, Dalloz, mars 2013, n°12.

40 Marie-Claire Belleau, «  Les théories féministes : droit et différence sexuelle », RTDciv. janv.-mars 2001 p. 1 et s.

41 Bertrand Pauvert, » Sur une disputatio contemporaine et brûlante : considérations sur la reconnaissance de l’altérité sexuelle des époux comme principe fondamental reconnu par les lois de la République », Drt. Fam. Dossier janvier 2013.

42 T. Henry, « Tahiti aux temps anciens », Bulletin de la Société des Océanistes, Paris, 1951, p. 282.

43 Le mot fa’a’amu est construit avec le causatif fa’a et amu qui signifie manger. Fa’a’amu signifie donc en premier lieu, faire manger, nourrir. Mais le dictionnaire de Davies de 1851 traduit le mot adoption par fa’a’amu.

44 M. N. Charles, « De la famille « fa’a’amu » en Polynésie française à la nécessité d’un statut de la famille nourricière », in L’enfant et les familles nourricières en droit comparé, sous. dir. J. Pousson-Petit, Presses de l’université des sciences sociales de Toulouse, 1997, p. 73.

45 C. Langevin, Tahitienne de la tradition à l’intégration culturelle, mère fanau et mère fa’a’amu, Paris, L’Harmattan, 1990, p. 133.

46 Claire Neirinck, « Le mariage homosexuel ou l’arbre qui cache la forêt », Drt. Fam. octobre 2012, Repère p. 1 et «  Homoparentalité et désexualisation de l’état civil », Drt. Fam. juillet-août 2012, Repère, p. 1.

47 Virginie Larribau-Terneyre, «  La loi doit-elle être bonne pour tous ? », Drt. Fam. janvier 2013.

48 Nous empruntons ce mot au titre de l’article de Marie-Christine Boursicot, « De l’homoparentalité à l’homofiliation, Réflexions à propos de l’arrêt de la CEDH du 19 février 2013 et de ses possibles répercussions en droit interne », Rev. Jur. Personne et Famille 2013, n°4, p. 11.

49 Françoise Dekeuwer-Defossez, « Reflexions sur les mythes fondateurs du droit contemporain de la famille », RTDciv. 1995 – Jean Hauser, « Décadence et grandeur du droit des personnes et de la famille à la fin du XXème siècle », Mélanges Huet-Weiller, Paris, LGDJ.

50 Le Conseil constitutionnel a considéré que la loi du 17 mai 2013 ouvrant l’adoption aux couples de même sexe n’avait pas pour effet de consacrer un droit à l’enfant : Cons. Const., n°2013-669 DC, 17 mai 2013 – Claire Neirinck, « Filiation par convenance personnelle et droits de l’enfant », Drt. Fam. 2013, n°4, p. 1 et « Réforme de la PMA : la création de la famille par convenance personnelle », Drt. Fam. 2013, n°2, p. 1.

51 J. N. Donegami, « Idéologies, valeurs, cultures » in O. Galand et Y. Lemel, La nouvelle société française. Trente années de mutation, Paris, Armand Colin, 1998, p. 213.

52 M. N. Charles, « Réflexions sur l’adoption en Polynésie française », Rev. Droit prospectif 1977-1, Presses Universitaires d’Aix-Marseille.

53 Blaise Pascal, « Pensées » 591, Œuvres complètes, p. 786, Michel Le Guern, La Pléiade, NRF.

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Pour citer cet article

Référence papier

Marie-Noël Capogna, « La légalisation du couple de même sexe », Droit et cultures, 68 | 2014, 187-212.

Référence électronique

Marie-Noël Capogna, « La légalisation du couple de même sexe », Droit et cultures [En ligne], 68 | 2014-2, mis en ligne le 11 décembre 2014, consulté le 18 octobre 2017. URL : http://droitcultures.revues.org/3469

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Auteur

Marie-Noël Capogna

Marie-Noël Capogna est maître de conférences de droit privé à l’Université de la Polynésie française. Quelques publications (sous le nom de Marie-Noël Charles) : « Le rôle de la possession d’état dans la filiation de l’enfant fa’a’amu en Polynésie française », Droit et Société, 1995 ; « Réflexions sur l’adoption en Polynésie française », Revue de Droit Prospectif, Presses universitaires d’Aix/Marseille, 1997 ; « De la famille fa’a’amu en Polynésie française à la nécessité d’un statut de la famille nourricière », Revue de droit comparé de l’Université des Sciences sociales de Toulouse, 1998 ; « Filiation et don d’enfants en Polynésie française », Actes du colloque, L’enfant face à l’abandon, l’enfant face à l’adoption, Albin Michel, 2000 ; « Identité juridique et identité culturelle de la personne physique : quels rapports ? », L’identité de la personne humaine, Jacqueline Pousson-Petit (dir.), Bruylant, 2002 ; « L’espace de la langue tahitienne au temps de la colonisation », dans Le temps et l’espace du Pacifique sous la direction de Serge Dunis, Édit. Georg, collection « Ethnos » 2004 ; « La médiation familiale : une voie de justice apaisée », actes du colloque Les médiations : la justice autrement, réflexions théoriques, pratiques et philosophiques, Université Paris Est, Arghos diffusion, 2011.

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