Navigation – Plan du site
Dossier : Les cultures à la rencontre du droit : l'Inde

Remise en cause de l’internalisme relatif au droit et à l’obligation légale.Les orientations indiennes classiques

Querying Internalism about Law and Legal Obligation: Classical Indian Orientations
Sasheej Hegde
p. 61-80

Résumés

Nous nous efforcerons de produire une lecture réflexive du droit et de l’obligation légale selon les orientations classiques « indiennes » sur cette question, prenant comme point de départ les réflexions sous-jacentes à l’ouvrage précurseur de l’universitaire français Robert Lingat qui avait cherché à décrire une condition antérieure du droit en Inde. Celle-ci, bien que ne devant nullement son existence à des actes législatifs ou à des décisions judiciaires, est pourtant dotée d’une force contraignante qui n’est pas interne. Ayant substitué la notion d’autorité à celle de légalité, le système judiciaire classique de l’Inde est une anomalie dans le sens le plus fort du terme ; et, en tant que tel, illustre une forme forte d’extériorité suscitée par la fermeture sur elle-même du système classique. En effet, prendre au sérieux l’affirmation de Lingat selon laquelle le devoir et l’autorité sont constitutifs des notions de droit et d’obligation légale classiques nécessite de donner un sens à cette « extériorité » et à la manière dont nous nous en chargeons en tant que théoriciens dont la tâche est d’articuler les limites du droit dans des contextes historiques et culturels.
Notre lecture réflexive du droit et de l’obligation légale va contourner deux écueils. Le premier est la recherche étymologique du terme sanskrit de dharma, recherche dont nous sommes totalement incapable. Bien que conservant la référence de manière générale à ce que les spécialistes du sanskrit considèrent comme sa signification première, ce terme servira avant tout de guide permettant d’orienter une recherche sur la normativité du droit et son cadre associé d’obligation légale. Le second piège est d’échanger la notion d’« internalisme » à propos du droit et de la morale/éthique, avec celle d’une analyse abstraite de la « force obligatoire » des normes légales. À ce propos, les examens de la nature du droit au sein de certaines écoles de philosophie du droit et de la jurisprudence occidentales ne sont pas seulement hautement métaphoriques mais elles cachent ce qui est en fait un champ indéterminé de discussion à propos des conditions nécessaires et suffisantes pour ce qui s’apparente au droit à travers le temps et les cultures.

Haut de page

Texte intégral

  • 1 1970: 203.

Il n’y a aucune nécessité que les divers modèles auxquels on a eu recours pour forger notre vocabulaire, qu’il soit primitif ou récent, doivent impérativement s’assembler proprement comme des parties d’un même tout, un modèle complet ou un dessein pour par exemple le fait d’accomplir des actions. Il est possible, et de fait très probable, que notre palette de modèles en comprenne quelques-uns voire plusieurs qui se chevauchent, se contredisent ou plus simplement soient disparates.ooo J. L. Austin1

Introduction

  • 2 L’édition originale de Robert Lingat Les sources du droit dans le système traditionnel de l’Inde f (...)

1L’intérêt de cette lecture réflexive du droit et de l’obligation légale issue de perspectives indiennes traditionnelles sur la question est au moins aussi politique que conceptuel. Dans son travail précurseur, l’universitaire français Robert Lingat a décrit une condition antérieure du droit en Inde selon laquelle – bien que ne devant nullement son existence à des actes législatifs ou à des décisions judiciaires – demeure cependant dotée d’une force contraignante qui n’est pas interne. « C’est que les hindous », fait remarquer Lingat, « n’ont pas construit le droit en partant de l’élément qui a suffi en Occident à en faire l’objet d’une discipline spéciale, à savoir l’élément coercitif, qui caractérise la règle de droit et la distingue des autres règles qui régissent également l’activité humaine. Ils l’ont rattaché à une notion bien plus générale qui va au-delà du domaine du droit à bien des égards sans pourtant l’intégrer totalement : le devoir. Ils n’ont pas tenté de définir spécifiquement des règles auxquelles les gens se trouveraient contraints sous la menace de sanctions extérieures ou physiques pour respecter ce qui revient à des obligations juridiques. Ils se sont fondés sur des concepts religieux spécifiques au monde hindou et ils ont inculqué aux gens des règles de conduite qu’ils étaient tenus d’observer en raison de leur condition dans la société – et parmi ces règles, on trouve celle de l’État de droit2.

  • 3 Ibid.: 258.
  • 4 Ibid : 259. Il devrait être évident, étant donné ce point de départ, que le titre de cet article e (...)

2Ayant ainsi « substitué la notion d’autorité à celle de légalité »3, le système juridique indien classique est une anomalie au sens fort : selon Lingat, « le texte de loi flotte de lui-même, constamment révisé, discuté, orienté de diverses manières : tout ce que nous pouvons dire de lui est qu’il conserve toute son autorité »4. Cette condition illustre, sans du tout l’épuiser, une puissante forme d’extériorité entraînée par la fermeture sur lui-même du droit indien traditionnel. En fait, pour Lingat, un système fondé sur la légalité, à supposer qu’il pût trouver un terrain favorable à son éclosion, aurait entraîné un véritable chaos législatif ou n’aurait pu se maintenir que par une tyrannie bravant totalement la réaction populaire. Le système hindou, tout en bénéficiant de la plus grande souplesse, soutenait l’unité du monde indien grâce à l’autorité indiscutée de la loi. Cette unité, irréalisable par le bas, se réalisait pour ainsi dire par le haut, dans un idéal partagé en commun. Idéal auquel la foi communiquait d’ailleurs son dynamisme, de sorte que coutume et droit écrit se trouvaient inextricablement concourir pour donner naissance à la loi.

3Prendre au mot l’affirmation de Lingat que le devoir et l’autorité sont constitutifs des notions de droit et d’obligation légale dans le droit indien classique implique la compréhension de cette « extériorité » ainsi que la manière dont nous pouvons la traiter, en tant que théoriciens rompus à l’articulation des « limites » de la loi dans des contextes historiques et culturels. Il est certain qu’une lecture réflexive du droit et de l’obligation légale dans le contexte du droit traditionnel indien nécessite d’éviter deux écueils. Le premier est la recherche étymologique du terme sanskrit de dharma, recherche dont je suis totalement incapable. Bien que je conserve la référence de manière générale à ce que les spécialistes du sanskrit considèrent comme sa signification première, ce terme servira avant tout de guide permettant d’orienter une recherche sur la normativité du droit et son cadre associé d’obligation légale. Le second piège est d’échanger la notion d’« internalisme » à propos du droit et de la morale/éthique, avec celle d’une analyse abstraite de la « force obligatoire » des normes légales. À ce propos, les examens de la nature du droit au sein de certaines écoles de philosophie du droit et de la jurisprudence occidentales ne sont pas seulement grandement métaphoriques mais elles cachent ce qui est en fait un champ indéfini de discussion quant aux conditions nécessaires et suffisantes pour ce qui s’apparente au droit à travers le temps et les cultures.

La problématique de la légalité inclusive et exclusive

  • 5 Lingat 1998: xi.
  • 6 Cité par Lingat 1998: x, fn.1.
  • 7 Ibid.: xiii. Précisément, comme le note Lingat, « le riche vocabulaire du sanskrit ne contient pas (...)
  • 8 Lingat 1998: xiii.
  • 9 Ibid.: 135-36.

4Le regain d’intérêt de Lingat pour le système juridique traditionnel indien semble anachronique et provincialiste pour ses lecteurs contemporains. Il n’est donc pas étonnant, dès lors, qu’il nous rappelle constamment que la tâche du théoricien ne peut se contenter de s’intéresser (dans le contexte de la quantité énorme d’ouvrages consacrés au dharma) au seul domaine se prêtant particulièrement au droit. Le théoricien doit nécessairement s’intéresser (pour reprendre les termes de Lingat) « aux très nombreuses obligations qui ne pouvaient faire l’objet de contraintes extérieures (ou pour le dire plus simplement, au recours de la loi) » ; il lui faut aller plus avant et se demander (toujours selon Lingat) « jusqu’où et sous quelle forme ils pourraient avoir été adoptés comme État de droit par la société »5. Se référant aux juristes français Charles Aubry et Frédéric Charles Rau à propos du fait que « Le droit est la totalité des préceptes et codes de conduites auxquels il est permis de soumettre une personne par une coercition extérieure ou physique »6, Lingat s’attache surtout à découvrir « par quels moyens et dans quelle mesure la règle du dharma, qui a pour elle l’autorité, a pu recevoir de la société la force contraignante qui en fait une règle de droit »7. Ceci l’amène à mettre en contraste la règle du dharma tant avec les règles coutumières qu’avec les injonctions royales – ces dernières ayant le sens de « pouvoirs qui sont coercitifs dans une société qui ne possède pas de législation dans le sens moderne du terme »8. De manière plus directe, il s’intéresse à délibérer sur la fusion des règles (ou préceptes) de caractère juridique avec celles d’inspiration purement religieuse et rituelle telles qu’elles sont représentées dans les textes hindous classiques. Dans cet esprit, il insiste sur le fait que « la règle du dharma maintient sa qualité particulière même lorsqu’elle implique des conséquences juridiques ». En effet, l’« autorité de la règle du dharma réside principalement dans la foi de l’hindou en un monde orchestré par une puissance d’essence divine dont la loi s’exprime au travers de cette règle »9.

  • 10 Ibid.: 136.
  • 11 Ibid.
  • 12 Ibid.: 136.

5Lingat va même bien plus loin en précisant la signification originelle hindoue du dharma (liée à la conduite d’un individu selon son âge et sa situation) constituant la caractéristique du droit indien classique, ce qui le pousse à se demander « dans quelle mesure les règles de loi que nous découvrons dans les dharma-sastras – en admettant qu’elles appartiennent vraiment au dharma – constituent en réalité des solutions juridiques »10. Il est évident que la charge est de s’intéresser à l’origine et à la nature durable de la réflexion juridique en Inde, mais on peut se demander ce qui justifie cette affirmation péremptoire d’une transition en douceur du dharma à la loi. Cette question est pertinente si nous gardons à l’esprit que, comme Lingat lui-même l’indique, bien qu’orientée vers le renforcement de la vertu ou du mérite spirituel, « il existe indubitablement une obligation religieuse à s’y conformer et en ce sens, ils sont manifestement à l’origine du droit »11. Cependant, Lingat qualifie immédiatement cette problématique difficile en posant une série de questions à propos de leur signification exacte en tant que règles de droit exprimant des solutions juridiques : sont-elles des sources de loi directes, c’est-à-dire possèdent-elles la qualité de la législation, dont l’autorité repose directement sur le juge ? Ou sont-elles seulement des sources du droit dans le sens où la religion et la morale sont parmi les sources du droit en Europe – à savoir qu’elles ont réussi à exercer une influence sur le développement des institutions sociales en tant que cause historique ou explicite du droit plutôt que comme source véritable12 ?

6Donc, bien que le dharma permette d’ouvrir l’expérience de la légalité en incorporant la notion d’« autorité » (dans le sens d’un devoir religieux auquel il faut se conformer) dans un concept de droit, le domaine exclusif de la légalité obtient (pour reprendre les dernières lignes ci-dessus en conclusion de notre citation de Lingat) une cause historique ou explicite du droit plutôt qu’une véritable source du droit.

  • 13 Je ne trouve cette problématique proposée par l’éminent juriste universitaire indien Upendra Baxi (...)
  • 14 Un des traits saillants des débats du droit positif dans la jurisprudence occidentale a consisté à (...)

7Mais bien entendu, une exigence de droit et de transcendendalité du dharma sert à la fois à délimiter et à exprimer un attachement primordial de la culture à ses préceptes et standards d’appréciation : cela ne constitue en aucun cas une explication à cet attachement. Suggérer, comme le fait Lingat, qu’une culture génère un attachement à sa manière de légiférer, à l’autorité de la loi et à la fonction juridique en général n’est ni plausible d’un point de vue sociologique, ni suffisante en terme philosophique. Cela donne lieu à un problème interne à l’explication de Lingat, bien que cela ne lui soit pas spécifique (c’est endémique aux modes d’appréciation positiviste juridique de la nature de la légalité et de l’obligation légale dans le temps et à travers les cultures)13. Dans ce qui suit, nous tenterons de replacer ce problème de manière générale afin de retourner la question de savoir ce qui peut être qualifié de légalité « exclusive » et « inclusive »14. Certains lecteurs n’étant peut-être pas familiers des termes de ce débat, je pense nécessaire d’engager un exposé avant d’aller plus avant dans la discussion ouverte par les orientations indiennes classiques.

  • 15   Hart 1994: 7-8.
  • 16 Ibid.: 14. Hart cite ici le philosophe J. L. Austin qui a fait allusion à ces deux hypothèses dans (...)
  • 17 Hart 1994: 116.
  • 18 Ibid.: 239-40.
  • 19 Hart 1994: 79 et s. Pour ceux qui ne sont pas familiers de la description fournie par Hart, ce der (...)

8Dans un ouvrage très connu – l’un de ceux qui ont exercé une influence considérable sur la forme qu’a pris la philosophie du droit au XXe siècle dans le monde anglo-américain – le philosophe du droit H. L. A. Hart a tenté de répondre à la question « qu’est-ce que le droit ? », tout en continuant à affirmer qu’une partie importante de sa réponse à cette question consistait à expliquer comment le droit (et l’obligation légale) sont différents de la morale (et de l’obligation morale)15. Il expliqua qu’en articulant les définitions que nous utilisons pour « délimiter » les concepts, nous « ne nous contentons pas d’examiner des mots … mais également la réalité que les mots nous permettent de décrire »16 Hart a résumé son explication du droit en ces termes : Il existe donc deux conditions minimales, nécessaires et suffisantes pour fonder l’existence d’un système juridique. D’une part, ces modes de conduite qui sont valides dans le critère ultime de validité doivent généralement être obéies et d’autre part, ses règles de reconnaissance… doivent être effectivement acceptées17 – et de poursuivre que son explication avait toujours eu l’intention d’être générale, neutre en termes de valeur et descriptive18. Hart a montré comment il était possible que les normes légales n’aient pas d’« essence », rien qui les rende distinctes, mis à part le fait qu’il s’agit de normes appartenant à un système légal plutôt qu’à un autre. On doit commencer par se demander quelle propriété ou quel ensemble de propriétés tous les systèmes juridiques ont en commun qui les distingue de systèmes non juridiques. Pour Hart, très clairement, on distingue et les lois et autres normes légales en tant que normes appartenant à des systèmes juridiques ; on ne distingue pas les systèmes légaux en tant que systèmes composés de lois et d’autres normes légales19.

  • 20   Dworkin 1977: 40-41 et 66.
  • 21 Dworkin 1977: 43-44. Dans un travail postérieur, Dworkin (1986) a persisté dans cette critique de (...)
  • 22 Pour Dworkin, le principe primordial du positivisme juridique est que le droit d’une communauté co (...)

9La tentative de Hart d’expliquer la loi en tant que batterie de règlements s’est heurtée à celle de Ronald Dworkin, qui considérait que son explication était erronée car elle ne prenait pas en considération certains principes moraux qui n’étaient validés par rien qui corresponde à la « règle de reconnaissance » de Hart, mais qui n’en sont pas moins juridiquement contraignants. Se concentrant sur l’idée de Hart que les normes de tout système légal sont faites – de manière accidentelle ou délibérée ou par délégation ou encore par une juridiction inhérente – par des agents humains agissant seuls ou de concert, Dworkin affirma que certaines normes légales n’existent que par la seule vertu du soutien moral qu’elles fournissent aux autres normes juridiques et ne sont donc pas faites par quiconque. Selon Dworkin, ces normes d’appui juridiques – ce qu’il qualifia de « principes » – ne sont pas des objets au sens d’avoir été créés par des agents humains20. À partir de cette critique initiale, Dworkin a contesté l’argument de Hart selon lequel chaque système juridique contenait une « règle de reconnaissance » qui permet d’identifier les autorités chargées d’appliquer la juridiction inhérente (auxquelles sont déléguées toutes les autres autorités) et qui spécifie par quelle action lequel de ces tenants de l’autorité inhérente peut créer la norme juridique21. En établissant de la sorte que la morale joue un rôle essentiel, non discrétionnaire, dans le raisonnement juridique, Dworkin considérait qu’au moins certains standards moraux étaient nécessairement intégrés à la loi et qu’étant donné que ces standards moraux ne sont pas intégrés à la loi à la suite d’une sorte de test de « pedigree », le droit positif ne saurait constituer une plateforme appropriée pour énoncer le cadre de la loi22.

  • 23   Voir Priel 2005: 675-76. Tout en clarifiant la position ‘exclusive’, Priel a observé que, selon c (...)

10En réalité, précisément en raison de leur attention sur les questions concernant le cadre de la loi – ainsi que sur son corollaire de la « validité » des normes juridiques – les positivistes juridiques ont interprété la contradiction apportée par les antipositivistes (qu’incarnait Dworkin) comme s’attachant à la question de l’établissement d’une limite appropriée entre ce qui constitue le droit et ce qui n’en est pas. C’est cela qui estompe la dualité entre le droit – comme nous l’avons présenté plus tôt (note 14) et le texte d’où il découle) – légalité ‘exclusive’ et ‘inclusive’, chacune débouchant sur la question de savoir si le droit doit inclure la morale. Alors que la légalité ‘exclusive’ soutient qu’à chaque fois que la loi se réfère à des principes moraux, elle renvoie le preneur de décisions vers des standards externes de la même manière qu’elle le fait lorsqu’une controverse entre règles légales implique qu’on ait recours à un droit étranger, la légalité inclusive soutient que bien que les principes moraux puissent être intégrés à la loi, cela ne peut survenir que si ceux-ci sont ‘incorporés’ à un système légal spécifique (effectivement, que cela se produise réellement devient anecdotique). En d’autres termes, alors que la légalité ‘inclusive’ ne voit aucune limite conceptuelle à l’incorporation des standards moraux de la loi dans des standards légaux spécifiques ou dans la règle de reconnaissance, la légalité ‘exclusive’ se fonde précisément sur une telle limitation conceptuelle23.

  • 24 Habermas 1992: 252. Le contexte aurait besoin d’être plus spécifique et peut-être également devrai (...)
  • 25   Voir aussi Hegde 1998.

11Ainsi formulée – en tant que question portant précisément sur la validité des limites de la loi – l’attention sur la légalité ‘exclusive’ et ‘inclusive’ peut s’avérer une base « inconclusive », voire indéterminée (et finalement opaque) de discussion. Le fait est que tous les systèmes juridiques incorporent certaines normes morales dans la loi et, qui plus est, cette assimilation de la loi avec la morale n’a pas toujours besoin d’être contraignante car, comme l’a fait observer dans un autre contexte le théoricien allemand  Jürgen Habermas, « l’élément politique de la loi met en jeu des aspects complètement différents »24. En effet, le mouvement dans le sens, ou à l’opposé des élucubrations positivistes peut impliquer de remplacer la recherche des limites de la loi en général par une recherche des limites de la loi dans des systèmes légaux spécifiques (et à une époque donnée). Il est certain qu’en se frayant un passage parmi les orientations indiennes traditionnelles, il peut (et doit) y avoir une dose de contemporanéité25. Nous ne pouvons partir du principe que les limites de la loi et autres pratiques ont été constantes à travers l’histoire et les frontières géographiques. Cela favorise d’autres recherches qui ne concernent pas directement les frontières de la loi mais plutôt et même, dirons-nous essentiellement, la normativité de la loi. Il est utile de relever que le défi offert par les orientations indiennes traditionnelles en matière de droit et d’obligation légale n’est pas du tout à propos de la validité ou des limites de la loi, mais que la question porte plutôt sur la manière dont la prédominance de la morale dans la loi affecte le contenu de la loi (c’est-à-dire comment la relation de la loi avec la morale affecte ce que la loi nous oblige à faire ou nous interdit de faire) et son caractère normatif (c’est-à-dire le fait que la loi crée ou vise à créer des obligations).

  • 26 Sans doute la distinction entre « sources » et « contexte » ne trouve pas de formulation littérale (...)
  • 27 Lingat 1998: 141-42.

12Le défi qu’entraîne la lecture de Lingat des orientations indiennes classiques réside essentiellement ici, bien que nous ayons tenté d’indiquer que la « limite » déterminant son interprétation a également consisté à prendre en compte la « légalité » dans le cadre même de la question et les possibilités que procure le problème de la légalité ‘exclusive’ et ‘inclusive’. En effet, dans la mesure où l’on peut distinguer les « sources » des « contextes », le cadre établi par Lingat explique pourquoi en prenant en compte la nature de la réflexion juridique en Inde, le dharma mérite une priorité conceptuelle et historique sur d’autres conceptions de la légalité dérivées de l’histoire culturelle et politique de l’Inde26. En effet, étant donné la nature illimitée des interprétations et évaluations issues des préceptes du dharma, le concept classique indien de loi s’accorde mal avec nos méthodes d’administrer la justice. … Avant la période britannique, il n’y a jamais eu en Inde de pouvoir capable de faire passer des lois… Cependant le droit ne réside pas entièrement dans la coutume. Sans doute, les dharmasastras ne sont pas des codes dans le sens européen du mot. Leurs prescriptions n’en jouissent pas moins d’une autorité certaine aux yeux de tous les hindous…. La loi écrite des sastras et les lois coutumières de différents groupes dans l’humanité ont donc existé côte à côte, également respectées malgré leurs contradictions notables. La loi écrite agissait sur les lois coutumières et en restreignait la mobilité, mais à leur tour ces dernières agissaient sur la loi écrite à travers les interprétations. Il en résulta un droit de nature extrêmement diverse et variable dont l’application requiert du juge un pouvoir d’appréciationincompatible avec notre conception de la légalité. Il faut un juge qui … puisse décider souverainement et en toute liberté, bref, un arbitre plutôt qu’un juge27.

L’internalisme en matière de droit et d’obligation légale

  • 28 Dans les cultures (ou milieux institutionnels) poussés par la distinction entre fait et valeur, il (...)
  • 29 Lingat 1998: 258.
  • 30 Je crains de ne pouvoir m’aventurer sur ce terrain ici (et ceci n’est pas à attribuer au fait que (...)

13On peut se demander si l’argument normatif peut supporter le poids de l’affirmation que notre problématisation a développé, à savoir la question de la normativité de la loi (le fait que la loi crée ou propose de créer des obligations)28. Mais, si on pense qu’elle peut le faire – remarquez que l’appel de Lingat au dharma en réalité transforme le pouvoir d’appréciation et le rôle corollaire du juge en tant qu’arbitre (plutôt que comme juge en tant que fondement du droit civil européen) – c’est paradoxalement alors une internalisation de la loi et de l’obligation légale qui, selon Lingat, justifie le cadre de la normativité du droit et de la communauté. Son intérêt à récupérer la signification originale du dharma en tant que devoir est tributaire de son intérêt à considérer (selon ses propres termes) le système légal traditionnel de l’Inde comme « substituant la notion d’autorité à celle de légalité »29. Quel que soit l’usage que nous pourrions faire de cette interprétation, ce qui est certain est qu’elle ne parvient pas à établir la nécessité du dharma dans ses propres termes, à savoir en tant que concept dans l’espace30.

14La nécessité d’une telle base devient d’autant plus urgente si l’on considère ce qui est probablement la déclaration la plus péremptoire de Lingat en matière de dharma et de droit :

  • 31 Lingat 1998: xi.

15Le mot dharma que nous traduisons ici par « devoir », exprime en effet la conformité avec ce que les hindous regardent comme étant l’ordre naturel des choses et c’est ce qui explique sa connexité avec le droit. Mais la règle du dharma ne devient règle de droit que par un processus ultérieur à son expression qui la fait entrer dans la société armée d’un pouvoir de contrainte qu’elle n’a pas par nature31.

  • 32   Dumont 1980: 78, c’est nous qui ajoutons l’italique.
  • 33 Dans une publication antérieure (Hegde 1998), j’avais minimisé cette actualité eu égard à une dime (...)

16Dans un sens, le passage révèle que l’absence de limitation spatiale du dharma est une condition préalable à un monde de liberté et au fait d’agir. Dans un sens plus profond, cela révèle qu’un espace clos est une condition de la possibilité même de communauté. Pour le dire de manière provocatrice, comme le fait le sociologue français Louis Dumont, « le dharma dirige de haut, mais il n’a pas à gouverner, ce qui serait fatal »32. Le résultat est que tant le contenu de la loi (en tant que manière dont la relation de la loi avec le dharma influence ce que la loi nous ordonne ou nous proscrit de faire) et son caractère normatif (le fait que la loi crée ou propose de créer des obligation) est donc d’actualité33.

  • 34   L’ordre réflexif de mon interprétation implique que je pars de Lingat lorsque c’est possible et q (...)

17Si l’on cherche à justifier ces affirmations, il est nécessaire de commencer par attirer l’attention sur l’aspect paradoxal de la normativité des règles de droit qui demeure largement implicite dans les orientations indiennes traditionnelles qui font l’objet de l’interprétation de Lingat. C’est à la fois une question d’affirmer une relation conceptuelle entre l’obligation légale et les raisons d’agir (qui se traduisent en ‘internalisme’ en matière de loi et d’obligation légale) et de réfuter l’existence d’une telle relation conceptuelle (en tant qu’‘externalisme’ de la loi et de l’obligation légale)34. En effet, malgré son insistance à propos du caractère constitutif du dharma pour les orientations indiennes classiques, Lingat ne se concentre pas sur le problème de l’internalisme et de l’externalisme de la loi et de l’obligation légale. Il serait intéressant de se demander pourquoi avant d’en revenir à la problématique.  

  • 35 Menski 2003: 143-44.
  • 36 Derrett 1968: 96 cité par Menski 2003: 145.
  • 37 Menski 2003: 144.

18Une partie de la réponse tient dans la manière dont Lingat formule ses découvertes à propos du système traditionnel de l’Inde. Comme l’a fait remarquer le spécialiste du droit de l’Asie du sud, Werner Menski : « Lingat parvient à ses conclusions, qui sont à mon avis correctes étant donné sa définition étroite de la loi, par la combinaison de critères lui permettant de faire correspondre son recours à l’usage des critères externes pour définir la loi avec la reconnaissance de méthodes internes au droit hindou »35. Cependant Menski ne développe pas plus avant, considérant la question positiviste de la légalité comme une manière d’éviter la question des orientations indiennes classiques en matière de droit et d’obligation légale. En fait, il accueille avec chaleur la suggestion du juriste J. D. M. Derrett selon laquelle la « capacité de légiférer sans référence à l’autorité sastrique existait sans l’ombre d’un doute et fut utilisée à d’innombrables reprises avant l’arrivée des Britanniques »36, tout en maintenant son affirmation que cette interprétation « continue à exprimer la nature contraignante de l’ensemble rta/dharma de manière un peu trop restrictive également » et « perd de vue la possibilité (ou plutôt la réalité) que de nombreux ‘hindous’ – et en tout cas beaucoup de gens appartenant à des sectes et systèmes de croyance en marge de l’hindouisme pourraient tout à fait passer outre les suggestions du dharma »37.

  • 38 Menski 2003: 144 ; voir également p. 121-30.

19Pour Menski, « Le test ultime en matière de bien et de mal dans le système hindou dépend plus de la conscience individuelle et du sadacara [normes sociales cristallisées autour du concept de ‘bon comportement’] que des règles du texte »38. D’un point de vue sociologique, cette interprétation est peut-être plus éclairante sur le monde évolutif des orientations indiennes classiques. Cependant, je ne suis pas entièrement convaincue qu’on réponde totalement à la justification conceptuelle de la réflexion légale et morale.  C’est pourquoi il nous faut retourner à la question de l’internalisme et de l’externalisme en matière de droit et d’obligation légale ainsi qu’aux orientations traditionnelles indiennes à cet égard.  

  • 39   De plus, mon propos n’est pas d’établir ici la distinction entre des affirmations fortes ou faibl (...)
  • 40   Il me revient ici que Bernard Williams avait insisté pour que nous renversions la question du rel (...)

20Selon le postulat précédent, l’« internalisme » en matière de droit et d’obligation légale affirme la relation conceptuelle entre l’obligation légale et les raisons d’agir, tandis que l’« externalisme » réfute une telle relation. De manière extrêmement générale, en ce qui concerne l’internalisme, on pourrait penser que la loi, en attribuant à une forme de comportement X la valeur de ce qui est bon, donne par là un jugement de ce que nous avons raison de faire X : tandis que l’externalisme affirmerait que bien que Xest considéré comme bon légalement/ moralement, il se pourrait qu’il n’y ait pas de raison de faire X. Selon cette formulation, il semblerait que le débat sur l’internalisme et l’externalisme consiste à discuter de savoir si certaines relations conceptuelles ont cours ou pas. Alors il serait peut-être utile de s’intéresser à ce qui est sous-entendu dans cette notion. Par bonheur, notre propos ne nécessite pas d’explication exhaustive quant à la définition d’une relation conceptuelle39. Il y a incontestablement certains avantages à l’internalisme en ce qu’il ne nous oblige pas à affirmer que rien n’est absolument (légalement ou moralement) bon ni à réfuter la théorie assez répandue sur la rationalité (car, si l’internalisme est vrai et si Xest considéré comme juste, alors il y a une raison de faire X,mais si on accepte que cette raison est injustifiée et qu’elle est valable pour tous les agents, cela constituerait une raison que tous les agents auraient indépendamment des fins qu’ils pourraient avoir, ce qui irait, dès lors, à l’encontre d’une théorie instrumentale de la rationalité). En outre, ceci est cohérent avec l’internalisme si on reconnaît que X est légalement/moralement juste seulement si on a un but pertinent justifiant l’action X40.

  • 41 Ma condescendance ici s’oppose à la suggestion réductrice de Ganeri (2009).  Pour celui-ci, « le r (...)

21Prise en ce sens, il semblerait que la « vérité » de l’internalisme se tourne vers la question du contenu de la loi/éthique. Mais que se passerait-il si l’on substituait – ou, encore mieux, ajoutait, comme les orientations du droit indien traditionnel semblent le faire dans notre interprétation – à cette question de contenu (la question de savoir si nous savons ce qui est bien ou mal) celle de savoir s’il y a des raisons de faire ce qui est légalement/ moralement bien (la question sur la rationalité du caractère normatif de la loi)41 ?

  • 42 Ramanujan 1989: 47, 54.

22Cette dernière reviendrait à rompre la connexion conceptuelle entre obligations légales et raisons d’agir, bien que (et c’est important) le statut constitutif du dharma dans la conception indienne du droit de la raison doit justifier que nous sommes toujours en train de parler de l’application correcte d’un concept : c’est-à-dire que la rationalité du caractère normatif de la loi demeure un intérêt quant à ce qui est « légalement/moralement juste » dans son application correcte. Je pense que les formulations de ce type résultant des préoccupations séduisantes de A. K. Ramanujan opacifient le problème :Les cultures peuvent sembler avoir des tendances générales (pour quelque raison complexe que ce soit) à idéaliser, à penser en termes de règles indépendamment ou liées au contexte. Le comportement réel peut être plus complexe, bien que les règles par lesquelles ils pensent constituent un facteur crucial guidant leur comportement. Dans les cultures telles que celles de l’Inde, on tend à privilégier le type de règle lié au contexte. Cependant les sociétés ont des points sensibles. Dans les sociétés largement context-free, les mouvements alternatifs ont tendance à être sensibles au contexte… Dans des cultures « traditionnelles comme l’Inde », où la règle et la contrainte sont sensibles au contexte, le rêve est de s’en libérer42.

  • 43 En fait, une partie de notre contrainte (jusqu’ici demeurée largement implicite) a été que la lect (...)

23La réponse la plus raisonnable que puisse apporter l’internaliste à la lumière de la substitution/complémentarité est d’indiquer que « légal » et « moral » ne sont pas pris dans leur sens général43. En fait, étant donné la tradition indienne d’argumentation et de raisonnement public – désormais mondialisée grâce à Amartya Sen (2005) ainsi que Ganeri (2009) – il n’est pas difficile d’accepter que cette longue et complexe histoire ait prouvé qu’il valait la peine de fournir des raisons pour agir moralement et légalement (en un mot, justement). Bien entendu, l’internaliste peut encore insister que nonobstant l’usage, le sens général saisit tout de même la relation conceptuelle entre obligation légale et raison d’agir intrinsèque aux conceptions indiennes traditionnelles. Mais ma thèse – qui nécessite d’être plus étoffée que par le corpus textuel que je maîtrise à l’heure actuelle – est que l’aversion de la tradition à suivre l’opinion du « plus grand nombre » a clairement eu pour conséquence que le défi externaliste est important, que l’on considère que la plupart des gens aient raison ou tort dans leur appréciation de ce qui est « légal » et « moral ».

  • 44 Williams 1993: 5.

24Ces considérations indiquent que la structure externalisme-internalisme de la perspective indienne quant au droit et à l’obligation morale auraient besoin de médiations (et révisions) plus efficaces de nos concepts que ce nous avons réussi (peut-être ici, qui sait ?) à réaliser. Les limites de ma réflexion, cependant, font partie de la structure réflexive de l’articulation/ conceptualisation, bien qu’elles fournissent une manière d’envisager ce que le remarquable philosophe Bernard Williams a nommé « l’histoire progressiste » – c'est-à-dire l’idée que les anciens avaient une conception primitive de l’action, de la responsabilité, de la motivation éthique et de la justice qui… ont été remplacées par une gamme de concepts plus complexes et élaborés qui définissent une forme plus mûre d’expérience éthique »44. Williams, bien entendu, se préoccupait d’explorer la capacité du présent à répondre aux anciens (en l’occurrence les Grecs). Ce n’est, pourtant, pas l’articulation de ce type de question qui nous occupe. De plus nous pourrions être accusés d’ajouter les ressources de la réflexion moderne/contemporaine pour peser sur les orientations indiennes classiques. Je dois répéter cependant que notre façon de procéder ici n’a rien d’anachronique, et j’espère avoir l’occasion de préciser ce point à une autre occasion.

Réflexions en guise de conclusion

25La structure réflexive de notre médiation a clairement indiqué que la sensibilité au contexte ne nécessite pas toujours de produire des résultats sensibles au contexte, et c’est particulièrement vrai sur la base ardue de la réflexion juridique et morale qui a fait l’objet de notre exposé. C’est aussi vrai de Lingat que des sources et commentaires auxquels il se livre, que de nous-même, tantôt allant dans le sens de Lingat lorsque c’était possible, tantôt s’y opposant quand c’était nécessaire. Néanmoins, on doit admettre le problème de représentation qui sous-tend les caractérisations proposées, ne fut-ce que pour le séparer des autres motivations en jeu dans le cadre cognitif du savoir et de la comparaison. Il ne s’agit bien évidemment pas de passer au crible les histoires pour leurs différences mais plutôt la solution des problèmes que cette (ou ces) différence(s) se proposent de résoudre. C’est un problème qui est aussi réel pour les historiens qu’il l’est pour ceux qui rejettent le sens de la contingence de l’Histoire, aussi réel pour les universitaires indiens que pour leurs collègues occidentaux.  

Haut de page

Bibliographie

Austin (J. L.), 1970. Philosophical Papers. Oxford: Oxford University Press.

Baxi (Upendra), 1986. Towards a Sociology of Indian Law. New Delhi: Satvahan.

Brink (David), 1989. Moral Realism and the Foundations of Ethics. New York: Cambridge University Press.

Derrett (J. Duncan M.), 1968. Religion, Law and the State in India. London: Faber and Faber.

Dickson (Julie), 2001. Evaluation and Legal Theory. Oxford: Hart Publishing.

Dumont (Louis), 1980. Homo Hierarchicus: The Caste System and Its Implications. Transl. by Mark Sainsbury, Louis Dumont and Basia Gulati. Chicago: University of Chicago Press. Complete Revised English Ed.

Dworkin (Ronald), 1977. Taking Rights Seriously. London: Duckworth.

Dworkin, Ronald. 1986. Law’s Empire. Cambridge, Mass.: Harvard University Press.

Fuller (Lon L.), 1958. «Positivism and Fidelity to Law: A Reply to Professor Hart». Harvard Law Review 71: 630-72.

Fuller (Lon L.), 1969. The Morality of Law.  New Haven: Yale University Press. Revised Ed.

Ganeri (Jonardon), 2009. «Intellectual India: Reason, Identity, Dissent», New Literary History 40: 247-63.

Habermas (Jurgen), 1992. Autonomy and Solidarity: Interviews. Ed. and introduced by Peter Dews. London: Verso.

Hart (H. L. A), 1958. «Positivism and the Separation of Law and Morals». Harvard Law Review 71: 593-629.

Hart (H. L. A), 1994. The Concept of Law. With Postscript edited by P. A. Bulloch and Joseph Raz. Oxford: Clarendon Press. Second Ed.

Hegde (Sasheej), 1998. «Rules and Laws in Indian Traditions: A Reconstructive Appropriation» In Satish Saberwal and Heiko Sievers (ed.), Rules, Laws, Constitutions. New Delhi: Sage, p. 97-118.

Hegde (Sasheej), 2008.  Ethical Specificities: Repositioning Indian Ethics. Sophia 47: 243-49.

Hegde (Sasheej), 2009. «Epics, Indian Ethics and ‘Theory’: Thinking Through Matilal». Contemporary Perspectives: History and Sociology of South Asia, 3: 205-34.

Lingat (Robert), 1998. The Classical Law of India. Transl. with additions by J. Duncan M. Derrett. New Delhi: Oxford University Press.

Matilal (Bimal K.), 2002. TheCollected Essays of Bimal Krishna Matilal, Vol. 2: Ethics and Epics. Edited by Jonardon Ganeri. New Delhi: Oxford University Press.

Menski (Werner F.), 2003. Hindu Law: Beyond Tradition and Modernity. New Delhi: Oxford University Press.

Priel (Danny), 2005. «Farewell to the Exclusive-Inclusive Debate». Oxford Journal of Legal Studies 25: 675-96.

Ramanujan (A. K.), 1989. «Is There an Indian Way of Thinking? An Informal Essay». Contributions to Indian Sociology (n.s.) 23: 41-58.

Raz (Joseph), 1979. The Authority of Law: Essays on Law and Morality. Oxford: Oxford Press.

Raz (Joseph), 2004. «Incorporation by Law». Legal Theory 10: 1-16.

Sen (Amartya), 2005. The Argumentative Indian: Writings on IndianCulture, History and Identity. New Delhi: Penguin.

Smith (Michael), 1994. The Moral Problem. Oxford: Blackwell.

Taylor (Charles), 1998. Nationalism and Modernity In John A. Hall (ed.), The State of the Nation: Ernest Gellner and the Theory of Nationalism. Cambridge: Cambridge University Press, p. 191-218.

Williams (Bernard), 1985. Ethics and the Limits of Philosophy. Cambridge, Mass.: Harvard University Press.

Williams (Bernard), 1993. Shame and Necessity. Berkeley: University of California Press.

Haut de page

Notes

1 1970: 203.

2 L’édition originale de Robert Lingat Les sources du droit dans le système traditionnel de l’Inde fut publiée en 1967 et traduite en anglais (avec des ajouts) par J. Duncan M. Derrett en 1973. Les citations de l’auteur proviennent d’une traduction de ce dernier publiée par Oxford India Paperback en 1998 (ndlt. dans la mesure du possible, la traduction en français s’est servie cependant de l’original en français de 1967). Les translitérations des termes sanskrit et/ou autres formes linguistiques ont été conservées en enlevant les marques diacritiques complètement. Je remercie Probal Dasgupta et Papia Sengupta de m’avoir invité à contribuer à ce numéro, surtout de leurs commentaires. Ma motivation première reste tout de même ma fille Ila Ananya.

3 Ibid.: 258.

4 Ibid : 259. Il devrait être évident, étant donné ce point de départ, que le titre de cet article est une allusion aux sources et conceptions hindoues. Je n’entends offrir aucune explication ou justification spécifique quant à ce choix bien que le percevant comme un élément – seulement un élément, j’insiste – d’un patrimoine généralement indien. Comme cela devrait apparaître dans mon texte, j’ai également cherché à éviter une référence excessive à une conscience historique sur cette question – du même ordre, dirons-nous, que de s’interroger sur une représentation (ou modalité de discours) quant à savoir si elle est « indienne », ou alors plutôt « occidentale », et également de savoir si l’« hindou » n’est pas toujours (ou déjà) « brahmanique ».

5 Lingat 1998: xi.

6 Cité par Lingat 1998: x, fn.1.

7 Ibid.: xiii. Précisément, comme le note Lingat, « le riche vocabulaire du sanskrit ne contient pas de terme correspondant à notre mot ‘droit’ tel que nous le comprenons comme law (en anglais) lorsque nous nous référons au droit anglais ou français en tant que groupe de règles qui gouvernent les hommes en réalité dans un lieu donné et à une période donnée » (Lingat 1998: x). Il est clair que la notion de droit dont il s’agit dans la formulation de Lingat à propos du droit classique en Inde est quelque peu restrictive et limitative. Cela me rappelle la pensée proposée par un philosophe du droit britannique, H. L. A. Hart, qui, dans un passage peu connu vers la fin de son ouvrage The Concept of Law (1994) affirmait qu’il y a deux conceptions du droit formulées par de nombreuses langues européennes avec des mots bien distincts : lex, Gesetz, loi et legge (qui renvoie au genre qu’il avait tenté d’expliquer dans le reste du livre) et ius, Recht, droit et diritto (renvoyant une notion plus « étroite » du droit qui correspond plus ou moins à l’idée de morale) [Hart 1994: 206ff.]. Hart, bien entendu, cherchait à formuler une perspective « interne » du droit, éloignée de la jurisprudence positiviste centrée sur la notion de menace de sanction et dirigiste voire prévoyante plutôt qu’à celle d’obligation et de nécessité. C’est sur cet axe que va se situer mon texte principal. Cependant, il est impératif de noter que les limites qui se rattachent aux théories liées à une coercition et les théories dirigistes du droit échappent à Lingat et limitent la lecture qu’il propose des notions indiennes classiques de droit et d’obligation légale. Je vais également me pencher ici sur Hart et le débat qu’a suscité son travail dans la philosophie du droit anglo-saxon.

8 Lingat 1998: xiii.

9 Ibid.: 135-36.

10 Ibid.: 136.

11 Ibid.

12 Ibid.: 136.

13 Je ne trouve cette problématique proposée par l’éminent juriste universitaire indien Upendra Baxi ni productive ni convaincante. Ce dernier, considérant que l’approche de Lingat se résume à un refus positiviste que le droit classique hindou ait développé un droit dans le sens d’une législation et d’un droit fondé par des notions contraignantes observe ceci : « Lingat ne ressent pas combien la reconnaissance royale de la coutume constitue un exercice de pouvoir législatif : une telle reconnaissance n’est pas du fait du législateur mais plutôt de l’administrateur ‘préoccupé par le maintien de la paix parmi ses sujets’. Lingat va même jusqu’à suggérer … que même ainsi reconnu royalement, un individu à qui s’applique la coutume peut lui désobéir en justifiant que cela se heurte aux préceptes du dharma … .  Pas plus, finalement, que ne s’exerce le pouvoir judiciaire du roi dans tout droit positif … » (Baxi 1986: 10). Baxi affirme donc de manière péremptoire : « Ainsi, dans l’ensemble, nous avons ici un refus d’envisager que le droit classique hindou connaissait le droit ‘positif’, entériné par un ‘souverain’ et à qui on doit obéissance de ce seul fait. L’autorité qui justifiait la loi était le dharma, transcendant et immuable, un droit moral éternel d’interdépendance auquel personne ne pouvait consciemment désobéir » (ibid.). Cette interprétation peut difficilement être considérée comme constructive, voire suggestive (elle ne fait que se limiter à insister sur le fait que le point de vue de Lingat sur l’absence de droit positif dans l’Inde classique devrait être discuté à la lumière de textes tels que les Arthasastra).

14 Un des traits saillants des débats du droit positif dans la jurisprudence occidentale a consisté à fournir une série de critères sur ce qui peut constituer du droit, en d’autres termes, pour articuler les limites du droit. Le philosophe du droit Joseph Raz formule très bien ceci en affirmant : « Tant que nous permettons qu’il soit possible pour une population de ne pas être gouvernée par la loi, il doit y avoir une différence entre des standards légaux et ceux qui ne le sont pas, pas des parties du droit » (Raz 2004: 15-16). De manière large à propos de cette mesure, la légalité ‘exclusive’ implique que lorsque la loi se réfère à la morale, elle oriente nécessairement ses sujets vers un standard externe, non juridique, car il y a une impossibilité conceptuelle à incorporer plus de standards moraux dans la loi. À l’inverse, pour la légalité ‘inclusive’, un tel ajout de standards moraux dans le droit est possible et par conséquent les standards moraux peuvent (mais n’ont pas besoin de) faire partie de la loi. Sur ce point, j’ai été guidée par Priel (2005), même si ce dernier pourrait ne pas totalement adhérer avec les tournants opérés ici. Pour Priel, bien entendu, ce débat ‘exclusif-inclusif’ est infondé (voir son ouvrage de 2005).  

15   Hart 1994: 7-8.

16 Ibid.: 14. Hart cite ici le philosophe J. L. Austin qui a fait allusion à ces deux hypothèses dans la définition des mots/concepts.  Cette admission, de la part des philosophes comme des juristes, qu’il y a des difficultés à traiter le droit en tant qu’ordre, marque un progrès particulier dans l’étude du droit et de l’obligation légale à partir (comme dirait Hart) du « point de vue interne ». La conception que les gens se font de l’ordre pour se conformer à la loi seulement afin d’éviter des sanctions, plutôt que parce que les règles obligent à un tel comportement, « définissent [le point de vue] en dehors de l’existence » (Hart 1994: 91). Hart est très clair sur ce point : « (P)arce qu’il est possible d’être concerné par ces règles, soit en tant que simple observateur qui ne les accepte pas lui-même, soit en tant que membre du groupe qui accepte et utilise celles-ci comme règles de conduite. Nous pouvons les appeler respectivement les points de vue ‘externe’ et ‘interne’ » (ibid.: 40). Il ressort clairement que le point de vue ‘interne’ est plus ou moins synonyme de la perspective ‘internalisée’ (par opposition à celle de l’intérieur). Il y a là toute une série de questions complexes impliquées dans ce sujet et connexes à nos attitudes réflexives critiques quant au droit et aux phénomènes qui lui sont associés. J’espère avoir ailleurs l’occasion de les développer, mais en attendant voir les questions dans la section sur l’internalisme en matière de droit et d’obligation légale, infra.

17 Hart 1994: 116.

18 Ibid.: 239-40.

19 Hart 1994: 79 et s. Pour ceux qui ne sont pas familiers de la description fournie par Hart, ce dernier s’intéresse aux différents traits caractéristiques des systèmes juridiques : (i) les systèmes juridiques sont des systèmes de normes, pas des systèmes de prévision (pour ainsi dire), d’encouragement, d’ordre ou de croyance (Hart 1994: 82-91) ; (ii) les normes de tout système juridique sont toutes faites (de manière accidentelle ou délibérée, par délégation ou de manière inhérente à la juridiction) par des agents humains agissant individuellement ou de concert – Hart (1994: 95) les appelle ‘officiels’ ; (iii) chaque système juridique contient une ‘règle de reconnaissance’ qui identifie les officiels de la juridiction inhérente (dont tous les autres officiels sont les délégués ) et spécifie quelles actions lequel de ces officiels de quelle juridiction inhérente peut tirer des normes légales (Hart 1994:  97-98, 103-04) ; (iv) chaque système juridique a des officiels de la juridiction en question qui forment à certains moment des normes légales en appliquant d’autres normes légales (Hart 1994: 94-95) ; et (v) dans chaque système juridique la loi de reconnaissance est la norme légale constituée par des actions faisant appel à la norme des fonctionnaires en question dans la mesure où elles s’adjoignent une habitude de traiter certains agents (y compris eux-mêmes) comme des fonctionnaires de certaines juridictions inhérentes qui créent les normes légales (Hart 1994: 101-02). La liste de ces caractéristiques n’est pas exhaustive – puisque Hart en adjoint d’autres – mais elles sont suffisantes pour constituer l’originalité de sa position. Incidemment, le débat Hart-Fuller, qui constitue une référence dans le monde académique notamment dans les écoles de philosophie du droit et dans la jurisprudence occidentale, propose une dimension supplémentaire au point de vue ‘interne’ sur le droit et l’obligation légale. Une des questions importantes de ce débat était de savoir comment le système juridique post-nazi devrait répondre aux actes de haine commis durant la période nazie avec l’assentiment de la loi nazie. Hart affirmait que puisque ces actes par ailleurs répréhensibles, étaient légaux à l’époque où ils furent commis, la seule manière de punir selon la loi les auteurs de ces délits était de rendre rétroactive la législation pénale. Tout autre point de vue – notamment celui suggérant que les lois nazies n’étaient pas valides puisqu’elles étaient moralement odieuses – confondrait ce qu’est la loi avec ce que la loi devrait être. Cette dernière distinction était considérée non seulement comme intellectuellement valide mais également propice à encourager les individus à remettre en question et même à désobéir à des lois immorales. Pour Hart, il est clair qu’encourager les individus à ne pas se soumettre aveuglément à la loi demeure important car les lois peuvent être utilisées à des fins immorales – une notion qui se heurte à sa lecture de la loi selon laquelle une norme est considérée comme loi lorsqu’elle est considérée comme valide par les fonctionnaires chargés de la faire appliquer. En d’autres termes, plutôt que de situer la validité des lois dans la perspective des individus qui y sont assujettis, Hart lui substitue la perspective interne des fonctionnaires responsables de l’application des lois, au point d’insister sur le fait qu’il n’y a pas de raison pour que le simple fait que de tels fonctionnaires reconnaissent la norme comme valide d’un point de vue juridique implique que cette norme soit moralement saine. Fuller, à l’inverse, considérait que Hart avait trop rapidement admis que les actes en question étaient légaux. Il est important de faire remarquer que Fuller n’a pas discuté, en termes de droit strictement naturel, que les diktats nazis avaient des fins immorales et que celles-ci ne pouvaient pas être réalisées par du droit positif. Fuller arguait plutôt du fait que la « fidélité » à la légalité – c'est-à-dire, au fait de s’assurer que les lois sont publiques, claires, non-contradictoires, prescriptives, fiables, applicables et appliquées telles qu’énoncées – constitue un trait essentiel des systèmes juridiques qui permettent aux êtres humains d’interagir les uns avec les autres conformément à des règles. L’affirmation de Fuller était que les irrégularités procédurales systémiques dans lesquelles étaient intégrés les lois nazies étaient si éloignées des principes de légalité qu’au moins certaines de ces lois ne pouvaient être raisonnablement considérées comme légales. Étant donné ces irrégularités, selon Fuller, les tribunaux allemands post-nazis pouvaient légitimement refuser d’admettre que des individus échappent aux conséquences pénales de leurs actes de haines commis au prétexte qu’ils étaient conformes au « droit » nazi. Il faut noter que la position de Fuller est reliée avec sa théorie générale du droit, selon laquelle les systèmes juridiques ne sont pas seulement constitués du fait de l’existence de fonctionnaires officiels qui partagent une perspective interne sur ce qui est considéré comme un système valide de lois, mais plutôt par son orientation – partagée par les fonctionnaires et sujets de droit – afin de gouverner leurs interactions les uns envers les autres de manière à démontrer la fidélité aux principes de légalité ou, comme Fuller s’y réfère, à la « moralité interne du droit ». Pour le débat Hart-Fuller, voir Hart (1958, et aussi 1994) et Fuller (1958 et 1969).

20   Dworkin 1977: 40-41 et 66.

21 Dworkin 1977: 43-44. Dans un travail postérieur, Dworkin (1986) a persisté dans cette critique de Hart, mais cette fois en cherchant à s’écarter des analogies entre normes légales et travaux artistiques et littéraires. Tout en admettant que ces derniers constituent des œuvres d’auteurs, il a mis en doute la notion que la signification d’un travail artistique ou littéraire pouvait se réduire à la seule référence aux actes de cet auteur (Dworkin 1986: 50). Déviant vers le terrain du droit, il a, de même, réfuté que la signification des normes légales puisse être résolue par la seule référence aux actes de ceux qui les ont établies. Dworkin estime que ceci vient saper de manière essentielle le critère de Hart concernant la fonctionnalité de la « règle de reconnaissance ».

22 Pour Dworkin, le principe primordial du positivisme juridique est que le droit d’une communauté consiste entièrement en un « appareil de règles spéciales » qui « peut être identifié et distingué par des critères spécifiques, par des épreuves ayant trait non pas à leur contenu, mais à leur pedigree ou à la manière dont celles-ci ont été adoptées ou développées » (Dworkin 1977: 17).  Tout en critiquant cette épreuve du pedigree, il affirmait qu’il se pouvait qu’il ne soit pas toujours possible de déterminer avec précision quels règles et principes appartenaient aux systèmes et ceux qui n’y appartenaient pas. Il est intéressant de remarquer que cette position a été accusée de s’écarter des canons de la jurisprudence analytique et de se conformer à un type d’explication provenant de juristes, notamment d’avocats théoriquement ambitieux et philosophiquement perspicaces tels que Dworkin. Voir Dickson (2001 passim). Évidemment, Joseph Raz et d’autres ont affirmé que bien que le droit comprenne des « principes », ceux-ci peuvent aisément s’accommoder d’un point de vue positiviste du droit. Voir Raz (1979) mais également la discussion infra.

23   Voir Priel 2005: 675-76. Tout en clarifiant la position ‘exclusive’, Priel a observé que, selon celle-ci, « chaque fois que le droit se réfère à la morale, l’explication adéquate n’est pas que les standards moraux deviennent partie du droit, mais qu’il existe un trou dans la loi et que celle-ci engage l’arbitrage vers certains standards non juridiques sur lesquels devra se fonder la décision » (Priel 2005: 676).  En réalité, il est important de faire remarquer que l’attention sur le caractère légal  ‘exclusif’ a été encouragée par un argument d’importance provenant du travail de Raz, selon lequel l’allégation d’introduction de la morale est incompatible avec l’autorité de la loi (voir Raz 1979 et aussi 2004).  De plus, cette question a permis l’examen de nombreux échanges qui ont eu pour résultat d’affiner et de diversifier ces positions, notamment parmi ceux qui s’exprimaient pour une légalité ‘inclusive’ (Priel 2005 en donne les références).

24 Habermas 1992: 252. Le contexte aurait besoin d’être plus spécifique et peut-être également devrait prouver son intérêt. Pour Habermas : « Il existe, chez Kant et aux débuts du liberalisme, l’idée d’un État de droit qui suggère que l’ordre juridique lui-même est de caractère exclusivement moral, ou au moins qu’il est une forme d’établissement de la morale.  Un tel amalgame du droit et de la morale est trompeur » (Habermas 1992: 252).

25   Voir aussi Hegde 1998.

26 Sans doute la distinction entre « sources » et « contexte » ne trouve pas de formulation littérale chez Lingat. Je m’inspire pour ceci du travail du philosophe Charles Taylor qui y fait allusion lorsqu’il formule la question des relations entre nationalisme et modernité (voir Taylor 1998). Selon Taylor, la vie politique moderne contient une dimension nationale incontournable et le processus de construction nationale privilégie de manière inévitable les membres de la culture majoritaire. Ceci expliquerait en grande partie, selon lui, l’avènement des mouvements nationalistes, non seulement en ce sens qu’ils constituent un élément naturellement concomitant du projet rénovateur de la construction nationale, mais également en ce qu’ils constituent en eux-mêmes une forme de construction nationale. Toutefois, Taylor insiste sur le fait que ces considérations ne sont pas encore suffisantes pour rendre compte du nationalisme et que nous avons encore besoin de comprendre pourquoi « certains provoquent le conflit et créent des mouvements nationalistes alors que d’autres ne le font pas » (1998: 194). Pour y répondre, il suggère que nous avons besoin d’une théorie plus en profondeur concernant les ‘sources’ du nationalisme – tout en continuant à proposer qu’on fasse de même en ce qui concerne le besoin, « dignité » et de « reconnaissance ». Il va de soi qu’en suggérant ce parallèle, je ne cherche pas à opacifier le fait que le type de questions qui anime Lingat à propos des sources du droit et de l’obligation légale dans le droit classique indien est différent de ceux que Taylor identifie et donc qu’il nécessite d’autres types de réponses.

27 Lingat 1998: 141-42.

28 Dans les cultures (ou milieux institutionnels) poussés par la distinction entre fait et valeur, il y a quelque chose qui rend perplexe lorsqu’on parle de normativité du droit. En effet, même si le droit est compris comme la pratique normative concédant le fait que prime la raison sur la manière dont on devrait se comporter, il (le droit) est également une création humaine et donc, en raison de son appartenance au monde des faits, est le domaine de ce qui est. Remarquez que la distinction entre fait et valeur implique aussi de prendre au sérieux l’affirmation que l’on ne saurait faire dériver une affirmation ‘devrait’ d’une affirmation ‘est’.

29 Lingat 1998: 258.

30 Je crains de ne pouvoir m’aventurer sur ce terrain ici (et ceci n’est pas à attribuer au fait que je suis totalement inexpérimentée pour me lancer dans une recherche étymologique sur ce terme sanskrit). Mon hésitation a à voir avec le fait que les transformations sémantiques à l’origine du développement du dharma ont empêché de manière systématique une interprétation de la relation fondamentale entre le droit et l’autorité (à l’inverse de la légalité). Débarrasser ce terme de ses dérivés métaphysiques revient à permettre une compréhension rénovée du droit et de sa relation avec d’autres caractéristiques de l’autorité vers lesquelles il revient constamment, à savoir raison, monde et pouvoir/liberté. Les hypothèses sous-tendant notre lecture réflexive du droit et de l’obligation légale à la lumière des perspectives indiennes classiques font partie intégrante de cette revendication. Voir également un article antérieur sur ce point (Hegde 1998). Bien que d’importants écrits chez Lingat soient de cet ordre, j’estime qu’il reste un peu décevant dans sa lecture réflexive du dharma qui aurait pu justifier ses affirmations relatives au droit classique indien et à l’obligation légale.

31 Lingat 1998: xi.

32   Dumont 1980: 78, c’est nous qui ajoutons l’italique.

33 Dans une publication antérieure (Hegde 1998), j’avais minimisé cette actualité eu égard à une dimension impérative/prescriptive des règles et lois dans les traditions indiennes. J’y faisais allusion comme à quelque chose de contraignant et d’impérieux s’offrant en tant qu’obligation et dont la justification déterminante peut (ou devrait) s’adjoindre à une certaine normativité indienne. Comme je l’ai fait observer « L’existence de cette normativité – revenant en gros à s’interroger sur  ‘qu’est-ce que la justice ?’ Ou ‘pourquoi être moral ?’ Ou, encore carrément, la préoccupation avec des codes de conduite considérés comme exemplaires/souhaitables – est… la marque du souci dans la tradition d’articuler le ‘politique’ (l’espace du pouvoir, en règle générale) selon le critère de réglementation légale ou de subjectivation morale » (Hegde 1998: 99). J’ai depuis évolué et le présent article marque un tournant supplémentaire dans ma réflexion et mon engagement. Toutefois, je suggère aux lecteurs d’intégrer les termes de mon interprétation antérieure en s’intéressant au présent article.

34   L’ordre réflexif de mon interprétation implique que je pars de Lingat lorsque c’est possible et que je m’y oppose lorsque c’est nécessaire. Il ne faut y voir aucun caractère opportuniste, puisque les universitaires versés dans la théorie du droit et de l’obligation légale peuvent tirer profit des sources textuelles présentées dans la version de Lingat de l’histoire du droit en Inde. Il existe d’importants passages dans le corpus textuel présenté qui s’orientent dans la même direction que la mienne mais je vais éviter de citer ces sources. Les affirmations que j’avance ici sont plus celles d’un philosophe et d’un historien de sa propre pratique que d’un spécialiste du sanskrit versé dans les langues et écrits indiens.

35 Menski 2003: 143-44.

36 Derrett 1968: 96 cité par Menski 2003: 145.

37 Menski 2003: 144.

38 Menski 2003: 144 ; voir également p. 121-30.

39   De plus, mon propos n’est pas d’établir ici la distinction entre des affirmations fortes ou faibles inhérentes à ces deux positions. Sur ce point, ma réflexion demeure floue et disparate bien que guidée par la riche et complexe littérature sur le réalisme éthique. Voir Brink (1989) et Smith (1994) pour certains aspects de cette question, et aussi Matilal (2002) et Hegde (2009). Voir aussi ma thèse à propos des aspects relatifs à l’éthique indienne (Hegde 2008). Le défi est de formuler une ligne de pensée comprenant tout à la fois la philosophie juridique et morale. D’autres références pertinentes suivent à ce propos.

40   Il me revient ici que Bernard Williams avait insisté pour que nous renversions la question du relativisme. Comme il le fit précisément observer « La question a été traditionnellement de savoir si nous devions, et jusqu’à quel point cela fournit une réponse plus appropriée, penser en termes relativistes, pour des raisons conceptuelles ou logiques, ou si c’était impossible. Nous devrions plutôt demander quel espace nous pouvons trouver de manière cohérente pour penser ainsi et jusqu’à quel point cela fournit une réponse plus adéquate à la réflexion » (Williams 1985: 160). Il fait également une remarque conséquente à propos de l’applicabilité et de la portée évaluative d’un concept : « Comment ‘avancer’ d’une application d’un concept à l’autre est fonction du type d’intérêt que présente ce concept, et nous ne devrions pas assumer que nous pourrions voir comment les gens ‘avancent’ si nous ne partagions pas la même perspective évaluative dans laquelle ce type de concept fait sens » (ibid.: 141). Williams, c’est important, s’arme contre les « prescriptivistes ».

41 Ma condescendance ici s’oppose à la suggestion réductrice de Ganeri (2009).  Pour celui-ci, « le recours à l’argumentation et à la raison publique est vide de sens s’il ne s’accorde pas avec le détail de ces tradition » (Ganeri 2009: 251). Utilisant une métaphore nautique et en l’occurrence en opposant une orientation aux étoiles à une orientation à la boussole, Ganeri fait observer : « L’étoile polaire est un point fixe au loin, sur laquelle nous pouvons poser les yeux. Dans ce contexte ce qui lui correspond est ce que Kant a appelé un idéal régulatif. Le nirvana et le moksa sont des idéaux régulatifs, tout comme, peut-être, la vie idéale d’un Buddha ou d’un sage. La question importante est que, bien que nous l’ayons pour but afin de diriger nos choix, il n’est pas nécessaire que nous y parvenions. L’orientation à la boussole est tout autre. Elle correspond dans le domaine de la raison pratique à l’usage de maximes et principes pour fonder nos décisions. Exactement comme on se sert d’une boussole dans un brouillard épais, alors que sa destination n’est pas visible, on peut laisser les règles morales ou religieuses nous diriger dans la décision de ce qu’il convient de faire. [Certaines traditions de pensée indiennes] … ont été sceptiques sur le fait d’orienter ainsi la raison ; d’autres cependant, ont utilisé le recours à la raison pour sa défense » (Ganeri 2009: 255-56).

42 Ramanujan 1989: 47, 54.

43 En fait, une partie de notre contrainte (jusqu’ici demeurée largement implicite) a été que la lecture de Lingat est tirée précisément de ce sens général. Ainsi, même lorsqu’il affirme (et je ne fais là que citer des lignes déjà mentionnées dans la première partie du texte) que les hindous, en forgeant leur droit, « ne sont pas partis comme en Occident de l’élément coercitif caractéristique de la règle de droit et qui la distingue de toutes les autres règles en ce qu’elle contrôle l’activité humaine » (Lingat 1998: x), il suggère également que « la règle du dharma peut seulement devenir une règle de droit par un procédé dépassant sa seule expression, un processus qui lui permet de pénétrer la société armé d’un pouvoir contraignant qui ne lui est pas inhérent » (ibid.: xi). De même, et à nouveau c’est un point déjà évoqué, « le système de droit classique en Inde substitue à la notion d’autorité celle de la légalité » (ibid.: 258) et que « (l) le texte de loi flotte indépendamment, toujours retravaillé, discuté, orienté de diverses manières : tout ce que nous pouvons dire de lui est qu’il conserve toute son autorité » (ibid.: 259). Insistant sur la relation entre droit et coutume, Lingat affirme catégoriquement que tous deux « ont des natures totalement différentes [-] La coutume est un phénomène social alors que le droit a un caractère transcendant » (ibid.: 177) ; tout en notant que le problème de la relation entre droit et coutume se pose très différemment dans le contexte classique indien à l’inverse du droit occidental.

44 Williams 1993: 5.

Haut de page

Pour citer cet article

Référence papier

Sasheej Hegde, « Remise en cause de l’internalisme relatif au droit et à l’obligation légale.Les orientations indiennes classiques », Droit et cultures, 67 | 2014, 61-80.

Référence électronique

Sasheej Hegde, « Remise en cause de l’internalisme relatif au droit et à l’obligation légale.Les orientations indiennes classiques », Droit et cultures [En ligne], 67 | 2014-1, mis en ligne le 07 juillet 2014, consulté le 26 avril 2017. URL : http://droitcultures.revues.org/3329

Haut de page

Auteur

Sasheej Hegde

Sasheej Hegde est professeur au département de sociologie de l’Université d’Hyderabad. Ses cours traitent de la théorie sociologique ainsi que de thèmes tels que le pluralisme juridique, les nations et le nationalisme, la religion et la loi ainsi que modernité et modernisation. Il est plus spécialement intéressé par trois domaines de recherche : la structure et la dynamique des disciplines, l’interprétation de la modernité et enfin une recherche sur les langues politiques normatives. Bien que ces domaines de recherche aient impliqué une approche conceptuelle nouvelle, il a toujours cherché à respecter et intégrer les nombreux domaines épistémologiques existants et le contexte socio-historique. Son intérêt a toujours été concentré sur les questions de droit, d’éthique et de jurisprudence constitutionnelle.

Haut de page

Droits d’auteur

Licence Creative Commons
Droits et Culture est mis à disposition selon les termes de la licence Creative Commons Attribution - Pas d'Utilisation Commerciale - Pas de Modification 4.0 International.

Haut de page
  • Logo CNRS – Institut des sciences humaines et sociales
  • Logo DOAJ – Directory of Open Access Journals
  • Logo Université Paris Nanterre
  • Logo L’Harmattan
  • Revues.org