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Dossier : Les cultures à la rencontre du droit : l'Inde

Castes, tribunaux et droit. Approches critiques du conservatisme judiciaire

Legal Conservatism in India: a Study on the Role of Caste within the Juridical Institutions
Krishna Swamy Dara
p. 19-48

Résumés

Cet article tente d’appréhender les effets des castes dans la mise en forme et l’enchaînement du processus judiciaire. Il a, pour ce faire, recours aux outils conceptuels développés par les études juridiques critiques et la critique théorique de la notion de race afin de mieux saisir les institutions en droit indien ainsi que la culture qu’elle révèle. L’auteur s’appuie également sur la critique de la part de nombreux activistes et experts juridiques quant à la compréhension de ce phénomène. Ce papier part du constat que les institutions légales ainsi que leur mise en œuvre sont profondément marquées par les aspects socioculturels de la société. Ceci se révèle tant au niveau du raisonnement du discours judiciaire que dans les aspects attitudinaux du personnel judiciaire au niveau informel. Étant donné que la discrimination et les préjugés ne peuvent être démontrés totalement par le biais de données quantifiables, il s’agira d’examiner de manière critique les opinions, indices et témoignages des victimes de ce système. La littérature secondaire ainsi que le discours qui traite du conservatisme juridique seront analysés. Enfin, une esquisse de réponse à cette problématique viendra conclure notre propos.

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Texte intégral

Introduction

1Le 27 Septembre 2011, le Times of India, quotidien national, rapporta des atrocités banales infligées à des dalits dans le village de Mirchpur, État de l’Haryana, au cours desquelles 82 des 97 accusés furent acquittés par le tribunal. Parmi ceux-ci figurait le responsable du poste de police. Toutes les personnes arrêtées qui furent accusées d’avoir tué Tara Chand et sa fille handicapée de 17 ans, après avoir mis le feu à la cabane de Chand, appartenaient à la communauté dominante des jats. L’événement était survenu au cours d’échauffourées entre dalits et jats à propos d’un chien trop bruyant au mois d’avril de l’année précédente. Tous les prévenus furent accusés de meurtre, incendie et émeutes aux termes de la loi SC/ST (abbréviation désignant les castes et tribus répertoriées ou scheduled castes and scheduled tribes) sur la prévention des atrocités (le Prevention of Atrocities Act). La Cour indiqua que des témoignages contradictoires de l’accusation, des divergences concernant les preuves photographiques et les vidéos, ainsi que le fait qu’un revirement hostile de la part des témoins avait conduit aux acquittements dans ces atrocités liées aux castes. Elle déclara néanmoins 15 individus coupables d’actes criminels. Aucun ne fut condamné pour meurtre. Trois d’entre eux furent jugés coupables d’homicide sans préméditation pour avoir mis le feu à la maison des victimes. La décision du tribunal désavoua les policiers (locaux) de l’Haryana pour le rôle qu’ils jouèrent dans cette affaire en indiquant que la procédure et la manière dont tout s’était déroulé étaient inappropriées. En raison des contradictions dans les preuves circonstancielles, médicales et scientifiques, le tribunal ne pouvait même pas retenir le témoignage de Tara Chand devant un magistrat alors qu’il agonisait. Le verdict établissait que, bien que les allégations d’utilisation d’armes mortelles, banditisme et crime organisé ne pouvaient être établies par l’accusation, il retenait les charges de rassemblement illicite et d’homicide ayant entraîné la mort sans intention de la donner. En décembre 2011, la Cour suprême transféra l’affaire à un tribunal spécial à Delhi afin de garantir un procès libre et équitable. La Cour ordonna que les témoins soient à nouveau interrogés même s’ils avaient déjà subi un contre-interrogatoire devant un tribunal à Hisar. Elle émit cette injonction après avoir examiné les affidavits établis par deux avocats désignés par la cour et selon lesquels les témoins étaient tous en danger constant en raison du climat hostile qu’entretenaient les accusés.

2Les dalits dénoncèrent dans diverses publications les tribunaux et le système judiciaire dans son ensemble pour leur incapacité à leur rendre justice. Toutefois, étant donné le climat général, la manière dont les tribunaux ont statué dans cette affaire semble apparemment neutre et équitable. Ils n’ont fait que suivre « les règles de droit ». Le juge a formulé son verdict à partir de précédents judiciaires solides et d’une interprétation correcte de la législation existante. Le pouvoir judiciaire a admis qu’il n’avait nullement rendu justice aux victimes dalits. Étant donné le choix entre rechercher la justice pour les dalits et maintenir l’ordre judiciaire, la préférence est allée évidemment aux règles de droit. Si quelqu’un devait être tenu responsable, c’est la police coupable de n’avoir pas joué son rôle de manière impartiale. La raison sous-jacente pour un tel déni de justice est à rechercher dans le problème de corruption, qui est un problème bien plus grave auquel font face les sociétés en développement. Cela suffit en général à justifier ce qui se produit. Cependant, dans cet article, nous allons chercher à analyser de manière critique cette perspective réaliste qu’adoptent tant les observateurs du monde académique que le grand public. Nous allons tenter de démontrer que c’est la faillite du système judiciaire à rendre la justice qui devrait être perçue comme le plus profond problème du racisme institutionnel. La question de la corruption est loin de tout expliquer.

3Les idéaux d’égalité de droit et de justice opérationnelle sont au cœur des aspirations de nombreux groupes désavantagés à travers le monde. Toutes les formes de racisme prospèrent dans notre monde contemporain. L’État de droit apparaissait au siècle dernier comme la panacée universelle pour éradiquer ce mal. Nous savons à présent que l’« État de droit » a misérablement échoué dans sa quête d’atteindre ce but idéal. Il n’a pas seulement échoué dans les pays du tiers-monde tels que l’Inde mais également dans le monde occidental développé tel que les États-Unis et le Royaume-Uni. Cela contredit l’argument postcolonial selon lequel l’État de droit échoue dans les colonies en raison d’une rupture entre les systèmes de valeur et les conceptions du droit orientales et occidentales. En d’autres termes, le pluralisme juridique n’est pas la raison principale permettant d’expliquer pourquoi les lois échouent à protéger les minorités.

4Dès lors, il est urgent de se poser la question vitale suivante : la loi peut-elle constituer un moyen de produire un changement social souhaité et en faveur des groupes socialement défavorisés ? Le droit a joué un rôle pertinent pour faire évoluer les sociétés. Le colonialisme a utilisé la loi efficacement comme moyen de se renforcer dans les colonies. Les Blancs ont utilisé la loi pour maintenir l’esclavage et la ségrégation raciale. La question est à présent de savoir comment utiliser la loi dans un sens inverse au service de l’ordre social juste et pour lutter contre toutes les formes de discrimination sachant que le droit a une propension à aller dans les sens des dominants plutôt que des dominés dans la société. J’affirme que l’« appareil judiciaire » est l’élément le plus essentiel de tout le système juridique.

5En dehors du simple fait de faire entrer en vigueur de bonnes lois, nous devons nous assurer que l’appareil judiciaire utilise son pouvoir pour vérifier la bonne application des lois. L’ordre judiciaire a un large pouvoir discrétionnaire pour contrôler et contribuer aux changements sociaux. Ce pouvoir discrétionnaire n’a besoin que d’être chargé de lutter contre le racisme.

6Dans cet article, après avoir dans un premier temps examiné le rôle du système des castes et la condition des dalits dans une perspective historique, nous étudierons les problèmes que rencontrent les dalits en ce qui concerne le droit. Dans un troisième temps, après un aperçu du débat à propos du racisme et du castéisme, nous analyserons la défense des politiques identitaires des noirs et des dalits. Enfin, dans la conclusion il sera question de perspectives théoriques et de leur critique, particulièrement le mouvement critique. Le principal intérêt de ce travail est de s’attacher à une problématique établissant le lien entre race, caste et droit.   

Note terminologique

Par le terme « dalits », j’entends le système de castes qu’on appelle « intouchables », « classes défavorisées », ou « castes répertoriées » (Scheduled Castes). Le mot dalit vient du mot sanskrit dal qui signifie coupé en deux. Les castes répertoriées se réfèrent à elles-mêmes comme dalits parce que ce terme exprime parfaitement leur situation en tant que population divisée en son sein en raison de l’oppression sociétale qui leur a été infligée depuis des temps immémoriaux. L’usage du terme Harijan pour désigner les dalits est rejeté par ces derniers car il a de trop fortes connotations paternalistes et que Gandhi en avait proscrit l’usage. Dans cet article, je m’attacherai à la loi de différents points de vue critiques. J’utiliserai le mot « droit » de manière compressive en référence tant à la forme qu’au fond. Par système judiciaire, j’entends désigner le corps de législation institutionnelle tripartite comprenant la loi, le règlement des plaintes et l’application de la loi. Quant au terme « ordre judiciaire », il recouvre les tribunaux, de la Cour suprême aux plus bas échelons des tribunaux de districts.

Les dalits d’un point de vue historique

Dalits (castes inventoriées, ex intouchables, classes défavorisées, Ati-sudras, A-varnas)

  • 1 Max Muller, Ancient Sanskrit Literature, Panini office edition, p. 200.

7L’institution du système des castes a trouvé sa justification dans des textes brahmaniques éthico-religieux sous le terme des Dharmasastras. Les textes védiques, considérés comme sacrés par les religieux hindous ordonnent l’origine des ordres de castes. On parle aussi de système Varna. Dans la purusa sukta la phrase mainte fois citée : « Le Brahmana était sa bouche, le Kshatrya formait ses bras, le Vaishya ses cuisses : le Shudia est issu de ses pieds »1 explique l’origine cosmogonique du système des castes. Il y a d’autres textes importants dans la tradition Dharmasastra qui viennent renforcer cette affirmation. La Sutra Apastamba Dharma indique qu’il y a quatre castes Brahmanes, Kshatriyas, Vaishyas et Shudras.

8Parmi celles-ci la précédente (caste) est de naissance supérieure à la suivante. Pour toutes celles-ci à l’exception des Shudras et de ceux qui ont commis de mauvaises actions, sont ordonnées (1) l’initiation (Upanayana ou port du fil sacré), (2) l’étude de la Veda’ et (3) le droit d’allumer le feu sacré (c’est-à-dire le droit de réaliser un sacrifice).

9Cependant, le texte le plus important pour cette étude est un texte quasiment juridique appelé manusmiriti, dans lequel la structure du système de castes est expliquée ainsi que la manière dont chaque caste doit se comporter envers les autres dans le système hiérarchique.

10L’esclavage, à rebours, est ainsi prescrit : les membres des trois Varnas peuvent devenir esclaves mais jamais un brahmane. Dans le cas des trois Varnas pouvant être soumis en esclavage, l’ordre à suivre est kshatriyas, vaishyas et shudras, jamais l’inverse.

11Un shudra peut devenir esclave de n’importe quel maître issu des quatre castes, un vaishya d’un maître issu des trois premières castes mais pas d’un maître appartenant à la caste shudra, un kshatriya pourrait être esclave d’un brahmane ou d’un maître kshatriya mais jamais d’un vaishya ou un shudra. Même au sein de la même caste (brahmane) il n’est pas possible de faire travailler un autre brahmane comme esclave ... Un homme kshatriya, vaishya ou shudra pourra à l’occasion être esclave d’un homme de même caste (que la sienne), sauf un brahmane qui ne devrait jamais travailler comme esclave.

12Ce texte prescrit l’endogamie au sein des différentes castes. Le seul but des ces règles strictes est d’assurer le maintien des castes. Comme l’écrit Ambedkar, à la manière de Weber, « une caste est une classe fermée ». La hiérarchie entre les différentes castes doit être maintenue. En fait, la division du travail doit être respectée à tout prix de peur de violer le dharma sacré des Vedas et de passer pour antireligieux. Le terme dharma dans le contexte indien (comme le mot allemand recht) signifie à la fois « droit » et « moralité ». Le canon des Dharmastras proclame que respecter le dharma est le devoir le plus sacré de tout hindou. Donc se plier aux lois sur les castes est essentiel pour l’hindou pratiquant. Lorsque l’islam s’implanta en Inde, il ne tenta ni de remettre en cause le système des castes ni sa signification politique. Il s’est contenté de remplacer la religion hindoue par la sienne. La puissance politique doit se plier à l’autorité souveraine spirituelle ou religieuse. La principale différence entre le droit moderne occidental et le droit classique indien, tant hindou qu’islamique est que le droit moderne occidental est un droit positif. Le dharma hindou insiste sur le devoir moral et le contrôle de soi. Le monarque s’incline devant le prêtre (purohita) brahmane. Hormis le groupe appelé les « intouchables », il y avait aussi les « esclaves » dans la période précoloniale. Il est temps d’aborder ici la distinction entre intouchabilité et esclavage.

  • 2 Lloyd I. Rudolph & Susanne Hoeber Rudolph, The Modernity of Tradition: Political Development in Ind (...)
  • 3 Milton Singer and Bernard S. Cohn, Structure and Change in Indian Society, Transaction Publishers, (...)

13Les débuts de la colonisation britannique en Inde constituèrent un tournant majeur dans la société et l’histoire indiennes. On distingue trois points de vue principaux sur les effets de l’introduction du droit par les Anglais en Inde. Le premier changement radical et rapide de l’introduction du système judiciaire occidental dans la société entraîna la faillite des structures traditionnelles et des solidarités villageoises au profit de la domination bourgeoise. Le second point de vue voit une continuation des éléments traditionnels et féodaux dans le droit moderne. Rudolph et Rudolph2 ainsi que Bernard S. Cohn3 sont de cet avis. Il existe une troisième perspective selon laquelle les deux droits, moderne et traditionnel, coexistent en un mélange disparate. C’est le point de vue que j’adopte ici. Auparavant, penchons-nous brièvement sur le système judiciaire dans le continent indien.

  • 4 Eric Stokes, The English Utilitarians and India, Oxford University Press, 1989.

14L’East India Company qui régna sur une partie de l’Inde au XVIIIe siècle prit diverses mesures pour introduire une administration judiciaire et politique indépendante sur ses territoires. Elle dut créer un système politique permettant d’étendre son pouvoir sur ses territoires par un accroissement de ceux-ci soit par la conquête soit par leur rachat. C’était sans précédent en Inde. Ce phénomène est différent des colonies d’Amérique du nord et des Caraïbes où les Britanniques établirent leur gouvernement en étendant leurs institutions politiques et juridiques de base existant en Grande-Bretagne. En Inde, les Britanniques devaient être créatifs et ne pouvaient se contenter de reproduire les mêmes institutions. L’Inde fournissait un laboratoire d’expérimentation pour de nouveaux modèles de domination et de gouvernement pour la Grande-Bretagne proposés, en l’occurrence, par les utilitariens4. « Les Britanniques, selon Stokes, trouvèrent une société incompréhensible fondée sur les coutumes non écrites et sur un gouvernement personnel discrétionnaire. Il n’avait qu’une solution pour délimiter les droits publics des droits privés, l’introduction d’un système juridique par lequel les droits étaient déterminés par un corpus de droit formel qui régissait tant l’État que ses sujets. Lors de l’introduction de l’État de droit dans la société indienne, dans les premiers temps du colonialisme, il y avait deux éléments importants à prendre en considération : il fallait, tout d’abord, créer un droit de la propriété indigène et, ensuite, des règles d’arbitrage ».

15Deux courants d’effort et de conscience présidèrent à la création d’un système d’arbitrage approprié : l’un qui insiste sur le fait que les nouvelles lois doivent être fondées sur les lois existantes dans la société indienne, et la seconde qui estimait que les règles indigènes en vigueur étaient trop chaotiques et qu’il était nécessaire de les officialiser et de les codifier. Ceux qui avaient du respect pour la tradition indienne étaient connus comme les orientalistes et ceux qui voulaient une réglementation totalement nouvelle et fondée sur un système de valeur moderne correspondant au droit officiel anglais étaient les utilitariens.

  • 5 David Washbrook, « Law, State and Agrarian Society in colonial India », `Modern Asian Studies 15(3) (...)
  • 6 Gayatri Chakravorty Spivak & Rosalind C. Morris, Can the Subaltern Speak?: Reflections on the Histo (...)
  • 7 Janaki Nair, Kali for Women (Organization), and National Law School of India University, Women and (...)

16Sir William Jones s’attacha à travailler et à compiler les Dharmasastras et son successeur H. T. Colebrook publia The Digest of Hindu Law on Contracts and Succession. David Washbrook, historien de renom, indique que l’apogée de la loi hindoue était l’un des nombreux résultats de la période qui forma le XIXe siècle, siècle des brahmanes dans l’histoire indienne, et contribue à expliquer pourquoi le XXe siècle devait être le siècle anti-brahmane5. En fait, les Britanniques transformèrent de vieux textes religieux dont la puissance et la pertinence pour la société indienne n’était que partielle, en un droit positif. Gayatri Spivak va jusqu’à suggérer qu’en codifiant le droit hindou, les Britanniques de l’Inde coloniale ont élagué une « structure polymorphe » pour en faire un texte bien plus clairement organisé6. L’interaction dynamique entre le droit textuel et la coutume non textuelle qui se développa dans l’Inde précoloniale fut hypostasiée7.

  • 8 Nicholas B. Dirks, Castes of Mind: Colonialism and the Making of Modern India, Princeton, N. J.: Pr (...)
  • 9 Ibid.

17Les Britanniques furent également à l’origine de l’introduction de la loi sur la propriété privée connue sous le nom du système Zamindari. La loi sur le règlement territorial permanent offrit aux Zamindars (propriétaires terriens) la propriété de la terre moyennant une prime fixe. Le commentaire de Cornwallis est révélateur : « Dans notre fièvre à faire que tout soit aussi anglais que possible dans un pays qui ne ressemble en rien à l’Angleterre, nous avons tenté de créer simultanément à travers toute l’immensité des provinces une sorte de propriété terrienne qui n’y avait jamais existé jusque là »8. Quelques orientalistes comme Henry Munro introduisirent le célèbre système Ryotwari. Il s’agissait là de permettre à des fermiers individuels ou ryots plutôt qu’à un grand propriétaire terrien d’accéder à la propriété de leur terre. Munro fit valoir qu’un tel système correspondait mieux au système précolonial en Inde. En un sens, les bases du capitalisme furent établies avec cette introduction en Inde de l’État de droit. État de droit et droit de propriété allaient de pair. Au même moment, comme le démontre Nicholas Dirks, l’introduction du droit de propriété résulta dans « la réification britannique de leur concept d’ancien régime dans le cadre d’un nouveau système ‘progressif’ gouverné par les principes primordiaux du droit et du partage des profits. Les limites devinrent fixes, les relation devinrent bureaucratiquement codifiées … afin de maintenir la demande de profit et l’ordre social local, les rois – et les royaumes – devenant subordonnés à la structure institutionnelle du nouveau régime du droit colonial »9.

18L’autre événement historique d’importance fut l’établissement de la Law Commission en 1835. Thomas Macaulay, membre influent de la commission fut la cheville ouvrière du Code pénal indien. Ce code parut en 1860, après vingt années de discussions et controverses. Alors fut créé un Code civil uniforme, tant pour les musulmans que pour les hindous. Auparavant, les musulmans avaient l’institution de la fatwa qui prit fin du fait des Britanniques. Il est important de noter ce moment précis car nous verrons plus loin que 85 ans plus tard, à la veille de l’indépendance de l’Inde, les musulmans ne se sont pas opposés au Code pénal mais par contre se sont élevés contre le Code civil commun. Un grand nombre d’autres lois prirent effet au siècle suivant et eurent un impact sur la société indienne. Un gigantesque et dispendieux système fut mis en place afin de mettre en application ce droit hybride. Les communautés (hindoue et musulmane) pouvaient conserver leurs normes spécifiques dans le domaine privé mais elles étaient soumises à la norme moderne occidentale identique dans le domaine public. Les Britanniques ne pouvaient imposer une éthique radicalement moderne : il était dangereux et inopportun pour le colonisateur de restructurer de manière radicale la société indienne. Un mécanisme astucieux leur permettrait dès lors de mettre en place un système judiciaire moderne pouvant s’adapter aux structures de pouvoir traditionnelles ainsi qu’aux normes sociétales existantes. Pour ce faire, le système de common law avec son souci du droit coutumier était parfaitement approprié. Dès lors, les éléments raciaux et de caste pouvaient s’intégrer au regard de la modernisation de la société. Nous allons à présent tenter de comprendre comment le racisme et le système de castes peuvent trouver un ancrage dans le système judiciaire.

Racisme blanc, violence des blancs et le droit dans le contexte indien

  • 10 Tony Ballantyne, « Race and the Webs of Empire Aryanism from India to the Pacific ».

19Le sous-continent indien a été le témoin d’un racisme blanc semblable à celui du continent nord-américain. Tout comme il y avait des esclaves noirs dans les États du sud des États-Unis, les blancs avaient des esclaves indiens. Les blancs, en tant que race des maîtres, imposaient leur supériorité sur les Indiens. Tony Ballantyne affirme que les idées coloniales sur la race étaient mobiles et circulaient à travers le temps et l’espace de l’empire10. Elles décrivaient l’esclave africain de Jamaïque et le paysan indien du Bengale en termes qui frappent par leur similitude nigger et blackies. Après 1833, le coolie indien prit donc la place de l’esclave africain dans un « nouveau système d’esclavage » et les attitudes ainsi que la violence raciale au sein de l’Empire perdurèrent et, même, se renforcèrent. La langue et l’héritage de l’esclavage, tout comme la notion de race, fournirent un cadre discursif au sein duquel la légitimité/illégitimité de la violence britannique et l’inégalité de droit dans l’Inde coloniale furent l’objet d’une controverse permanente. La violence meurtrière des vagabonds blancs sans foi ni loi ainsi que des imposteurs, colons, repris de justice et soldats renégats, se diffusa à travers les villes portuaires indiennes, menaçant les indigènes indiens ainsi que le gouvernement colonial qui n’était ni capable ni disposé à exercer sur eux le moindre contrôle.

20Le colonialisme, comme nous le savons à présent, n’était pas seulement un projet de domination politique, économique et militaire. De manière générale, en matière culturelle, les interventions coloniales se manifestèrent de manière brutale. La violence infligée par des blancs en rupture de ban sur les Indiens, pauvres pour la plupart, constituait un réel problème pour le gouvernement colonial. Il s’y référait comme à des affaires raciales. Donc le système renonça systématiquement à défendre les plaignants non européens. La race avait une influence de plus en plus manifeste sur les décisions judiciaires dans la mesure où les Britanniques accusés du meurtre d’Indiens firent l’objet de poursuites pénales moins lourdes qui se soldaient par une faible voire l’absence de sanction. Cela va à l’encontre de l’affirmation controversée de David Cannandine selon laquelle le rang et le statut primaient sur la race dans l’Empire britannique. La police britannique, les jurys et les juges en Inde se soutenaient sans égard pour la hiérarchie de classe pour renforcer le fondement racial de la domination coloniale. Le droit était utilisé à des fins de définition et de délimitation de la race.

21Le droit participait à la détermination et à l’institutionnalisation des critères raciaux. C’est ce que démontre H. Lopez dans son ouvrage Blanc selon la loi, les constructions de la race en droit (White by Law, the Legal Construction of Race) à propos du contexte américain. Le droit est l’institution au cœur du contrôle et de la domination coloniale. Il fut ainsi utilisé par les franges les plus faibles pour défier la domination contenue dans la rhétorique sur les droits imposés par l’ordre judiciaire. D’une part des droits et privilèges spéciaux mis au service des citoyens européens britanniques furent normalisés et leur permirent de donner libre cours à leur brutalité. D’autre part, la terreur suscitée par des individus anglais révélait la violence sous-jacente du pouvoir britannique et créait les conditions favorables aux revendications et aux critiques.

22La législation officielle qui permettait l’exercice de la violence comme par exemple le droit du travail en Assam favorisait un tel recours. Une grande partie de cette violence raciale s’exerçait en dehors, et non au sein, des limites fixées par la loi. En dernier recours, le droit protégeait et normalisait la violence en plaçant la plupart des Européens au-dessus de la loi, en fournissant de fortes protections aux forts tout en les refusant aux faibles. En bref, les blancs commettaient des actes violents car ils savaient qu’ils n’auraient pas à en subir les conséquences. Comme nous le verrons plus loin, cette situation perdure dans l’Inde contemporaine où les castes dominantes se sont substituées aux blancs.  

Les dalits et la transition

23Avant la transition, le célèbre dirigeant des dalits, le Dr. B. R. Ambedkar s’efforça de faire reconnaître leurs droits. Il en résulta la classification par le régime colonial des dalits comme minorité distincte et il refusa de les intégrer à la classification répertoriant les hindous. Après une table-ronde au Royaume-Uni, il leur accorda le statut de « circonscriptions communales », dans lesquelles les dalits étaient majoritaires, élisant seulement un candidat dalit et aucun membre d’autre caste n’était autorisé à voter ou contester cette élection. C’était une bonne nouvelle pour Ambedkar mais Gandhi le regretta amèrement pour sa part. Cela s’explique par leur vision politique divergente à propos de l’Inde. Ambedkar était un modernisateur qui croyait dans les idéaux des lumières de liberté, d’égalité et de fraternité. Il croyait également fermement à la démocratie moderne libérale et à son État de droit tout en considérant qu’ils devaient être adaptés afin de correspondre aux intérêts de ce qu’il appelait les « minorités communales » ou encore les « minorités permanentes ». Ambedkar voyait les dalits comme une minorité distincte et séparée du reste des hindous en raison de la pratique d’intouchabilité. Puisque les hindous ne les accepteraient jamais comme faisant partie des leurs, il considérait qu’ils ne le faisaient entrer dans la catégorie des hindous que pour des raisons numériques. Il affirmait avec vigueur que l’intouchabilité ne prendrait fin comme pratique qu’avec l’élimination de l’hindouisme. Gandhi quant à lui était antimoderniste et qualifiait la civilisation moderne de satanique. Il croyait en matière politique à une « anarchie éclairée » s’opposant à l’État de droit. Il voyait dans l’hindouisme une grande religion spirituelle et ne considérait pas l’intouchabilité comme un élément central de celle-ci. Il considérait que la caste constituait une répartition efficace du travail et évitait la compétition à couteaux tirés entre les classes sociales. Bien qu’opposé à la pratique de l’intouchabilité, Ambedkar plaidait pour la disparition du système des castes si l’on souhaitait faire disparaître l’intouchabilité. La reconnaissance britannique de circonscriptions séparées fut donc un sérieux coup pour la vision gandhienne. Il fit une satyagraha, grève de la faim jusqu’à la mort, plongeant ainsi toute la société dans une atmosphère tendue. Gandhi étant un dirigeant populaire appartenant à la plus haute caste, l’éventualité de sa mort risquait de constituer un réel danger envers les dalits. Ambedkar qui se trouva soumis à une telle pression tactique accepta un compromis qui résulta en ce qui fut le tristement célèbre Accord de Poona de 1932. Selon cet accord, les circonscriptions séparées étaient démantelées au profit de sièges réservés selon une représentation proportionnelle aux dalits. Les candidats seraient d’origine dalit mais tous les membres, dalits et non dalits auraient à voter pour le candidat dalit. En Inde, on les appelle les « quotas politiques ». C’est à partir de cet arrangement et de cet accord entre les leaders importants et Nehru que résulta un consensus pour accorder des quotas non seulement à des fins politiques mais dans les emplois de la fonction publique et dans les institutions éducatives gérées par le gouvernement.

Situation postcoloniale

24À l’époque de la passation de pouvoir entre l’administration coloniale britannique et le gouvernement indien naissant, une « assemblée constituante » fut désignée afin de former un corps constitué doté d’une Constitution écrite. Toutes les formes de hiérarchies iniques et d’inégalités furent désavouées. Les principaux acteurs de ce corps rédacteur de la Constitution étaient en faveur d’une société progressiste, libérée et égalitaire. Ils voyaient dans l’État un rôle essentiel pour atteindre cette transformation. La Constitution est dans une large mesure porteuse de ces valeurs libérales tout en accordant certaines inflexions socialistes. Cependant, une partie significative des membres de « l’assemblée constituante » croyaient fermement à la préservation de la tradition et étaient mécontents de ce changement radical vers la modernité. Les « droits fondamentaux » ainsi que les « principes directeurs de la politique nationale » comme on les nomme seraient un trompe-l’œil pour la vieille législation rétrograde coloniale.

25Les droits fondamentaux étaient contenus dans la troisième partie de la Constitution. C’était inspiré par la Bill of rights (charte des droits et libertés) américaine. L’article 14 parle d’égalité devant la loi, l’article 15 vise à faire disparaître toute forme de discrimination fondée sur le genre, la race, la religion, la caste ou le lieu de naissance. Néanmoins, l’article 15 contient des chapitres essentiels étayant notre propos, à savoir les chapitres 3 et 4.

26La clause 3 [15(3)] se lit comme suit : Rien dans cet article n’interdit à l’État de prendre des dispositions spécifiques pour les femmes et les enfants. Et la clause 4 [14(4)] établit que : Rien dans cet article ou dans la clause (2) de l’article 29 n’empêche le gouvernement de prendre toute disposition nécessaire à l’avancement de toute classe défavorisée d’un point de vue social ou éducatif, pour les castes inventoriées et les tribus répertoriées. Cette clause fut ajoutée au premier amendement à peine 15 mois après la promulgation de la Constitution.

27Beaucoup de membres de l’assemblée constituante ainsi que ses rédacteurs, notamment le Dr. Ambedkar qui avait présidé le Comité d’élaboration, furent mécontents de la manière avec laquelle les tribunaux indiens interprétèrent la Constitution, notamment en s’opposant à l’esprit de la quatrième partie – les principes directeurs de la politique nationale. Cette partie largement inspirée de la Constitution irlandaise, s’attache spécifiquement aux objectifs et principes selon lesquels l’État indien devrait fonctionner. Les rédacteurs croyaient fermement que cette partie n’avait pas à être justifiée contrairement aux droits fondamentaux car aucun individu ne peut aller devant les tribunaux pour non application de celle-ci. Les tribunaux prirent cette absence de justiciabilité dans un sens littéral et élaborèrent une interprétation qui les rendait obsolète. À ce défi vint s’ajouter l’amendement à l’article 15 avec l’ajout de la clause 4.

28Les cinquante années qui suivirent furent le théâtre de tension entre le pouvoir législatif et le pouvoir judiciaire. Selon moi, il faut attribuer à la composition des tribunaux l’impact négatif sur le potentiel de progrès contenu dans la Constitution indienne.

Pouvoir judiciaire et sa composition

  • 11 George H. Gadbois Jr., « Indian Supreme Court Judges: A Portrait », Law & Society Review vol. 3, n° (...)

29Le pouvoir judiciaire indien est largement l’apanage des hautes castes, notamment brahmanes Kayasth et des musulmans de la classe supérieure. George H. Gadbois Jr. dans son analyse de la composition des juges de la Cour suprême entre 1950 et 1967 dénombra pratiquement la moitié (14) des 31 magistrats hindous comme appartenant aux brahmanes. Trente-six juges siégèrent durant cette période parmi lesquels 31 hindous et 4 musulmans ainsi qu’un chrétien11. D’après le Rapport parlementaire permanent sur la révision constitutionnelle, entre les années 1950-2000, 47 % des présidents de la Cour suprême étaient brahmanes tout comme 40 % des juges, aussi bien à la Cour suprême que dans les Hautes cours à travers tout le pays. Cette prépondérance des brahmanes n’est pas surprenante, même s’ils constituent à peine 3 % de la population indienne dans son ensemble. Il fallut attendre 30 ans pour que la République indienne nomme un dalit à la Cour suprême. A. Vardarajan fut effectivement nommé en 1980. Et il fallut 30 ans de plus pour qu’un dalit soit nommé président de la Cour suprême indienne. Comparée à l’histoire des nominations des juges noirs, la situation des dalits semble presque enviable puisqu’à ce jour aucun Noir n’a été nommé président de la Cour suprême des États-Unis et que seuls deux Noirs sont arrivés à présider des Cours suprêmes d’États américains. En Inde, moins de 4 % des juges dalits sont nommés dans les hautes instances judiciaires et moins de 3 % sont des femmes. Aucun juge appartenant à des tribus répertoriées n’a encore été nommé à ce jour. La raison sous-jacente est le préjugé concernant les castes et le genre qui prévaut dans la nomination de juges indiens.

  • 12 Department Related Parliamentary Standing Committee On Personnel, Public Grievances, Law And Justic (...)

30Une discrimination frappante s’exerce dans le pouvoir judiciaire envers les castes. Le président de la Commission parlementaire permanente sur le droit et la justice M. E. M. Sudarsana Natchiappan a interpellé les hautes instances judiciaires pour « ne pas adopter une vision plus large de la société lorsqu’elles nommaient des juges ». La Commission avance même que, « par un processus habile de manipulation, le système judiciaire indien a empêché des personnes compétentes de communautés défavorisées de pourvoir aux sièges de juges »12.

  • 13 Girardeau A. Spann, Race against the Court: The Supreme Court and Minorities in Contemporary Americ (...)

31Les juges indiens sont nommés par l’assemblée législative sur recommandation conjointe des présidents de la Cour suprême et des Hautes cours. L’une des particularités de ces nominations dans le système judiciaire indien est que l’idée de quota ne s’applique pas à cette branche contrairement aux systèmes législatif et exécutif. Il en a résulté le fait que le domaine judiciaire est devenu la branche la plus conservatrice du gouvernement. On constate que les dalits et autres castes défavorisées commencent à dominer la composition du pouvoir législatif qui devient très diversifié. Cependant, le pouvoir judiciaire demeure le bastion des castes supérieures. Les débats indiens sur la révision du pouvoir judiciaire doivent être interprétés à la lumière d’un tel environnement sociologique. Si nous produisons un rapport critique sur les décisions de la Cour suprême tant en termes de dispositions législatives qu’exécutives (tel que menées dans les tribunaux américains), les cours ont failli dans leur devoir de protection des intérêts des dalits et d’autres minorités. En fait, la Cour suprême détient le pouvoir de révision judiciaire le plus large. Elle peut même réviser les amendements faits par le pouvoir législatif si cela va à l’encontre de la « structure fondamentale » de la Constitution. Le célèbre arrêt Kesavanada Bharathi a développé la doctrine de « structure fondamentale ». Cependant, la Cour n’a pas réussi à définir ce qu’est cette structure fondamentale et ce qu’elle recouvre. Cela reste une énigme pour la jurisprudence indienne. Girardeau Spann, théoricien spécialiste de la discrimination raciale parle d’échec de la Cour suprême américaine à aller à contre-courant de la majorité. La réponse standard de la révision judiciaire a consisté à dire que les Cours protègent les minorités officielles. Ce n’est pas le cas selon Spann car le contrôle du judiciaire est, en fait, un majoritarisme voilé entériné par les tribunaux13.

32Il ne faut pas en déduire que les tribunaux vont systématiquement à l’encontre des intérêts des dalits. La Cour suprême a défendu les quotas pour les castes et les tribus inventoriées ainsi que pour les autres classes défavorisées. Depuis que la Constitution mentionne explicitement ces quotas (affirmative action with quotas) pour les dalits et autres classes défavorisées (other backwards classes) dans les articles 15(4), 16(4), 46, 332, 335, la Cour n’a pas pu, comme ce fut le cas de la Cour suprême américaine, s’opposer aux politiques de discrimination positive au nom de la doctrine de l’interprétation stricte. Cependant, les tribunaux ont joué un rôle conservateur en limitant cette politique par la restriction du quota à moins de 50 % dans la célèbre affaire Balaji contre l’Etat de Mysore. Dans d’autres arrêts importants, comme par exemple Indra Sawhney Etc. l’Union indienne et consorts, la Cour a également interprété la Constitution de manière à restreindre la politique de quota aux seules branches de l’Exécutif et du Législatif, excluant, par là même, le pouvoir judiciaire du champ d’application de cette discrimination positive. Les minorités en viennent donc à retourner cet argument contre la Cour et à publiquement la taxer de conservatisme cherchant à préserver la domination de la caste dominante au sein du pouvoir judiciaire.

33La plupart des juges conservateurs ont également contribué de manière importante à stigmatiser cette politique de quota. Dans les jugements indiens, le ratio decidendi (exposé des motifs) vient en général soutenir la politique des quotas, mais les obiter dicta (considérant) la critiquent au motif qu’elle nuit au mérite et à l’efficacité. Ils soutiennent également la thèse sociale erronée selon laquelle les quotas stigmatisent leurs bénéficiaires. La Cour suprême indienne tout comme sa consœur américaine a, de fait, joué un rôle en montrant du doigt les personnes ayant bénéficié de cette politique des quotas. Bien que rejetant explicitement l’influence de la jurisprudence américaine, les juges indiens, si on les observe de plus près sont en grande partie influencés par le conservatisme des décisions judiciaires américaines auxquelles ils se réfèrent et qu’ils citent souvent. Les stratégies raciales de stigmatiser les groupes dans lesquels les tribunaux jouent un rôle prépondérant sont également influencées par la pensée juridique. Maintenant que nous avons établi le rôle conservateur joué par la Cour suprême dans la révision législative, il est temps de passer à l’examen de la manière dont les tribunaux ont joué un rôle négatif dans leurs procès-verbaux et sur le pouvoir exécutif et dans l’application des lois anti-discrimination.   

Les dalits et la loi anti-discrimination

34La population dalit est estimée à environ 200 millions d’individus, bien que le recensement de 2001 fasse mention de 168 millions. Géographiquement, ils constituent 16,8 % de la population indienne totale. 79,8 % d’entre eux vivent dans les zones rurales et le reste se situe dans les zones urbaines et semi-urbaines. 65,8 % de la population dalit vit au-dessous du seuil de pauvreté, contre 33,3 % pour la population générale.

35On constate une ségrégation résidentielle à travers tout le pays. C’est la norme plutôt que l’exception. Ils sont habituellement autorisés à s’installer à l’entrée du village. C’est une habitude fondée sur la croyance qu’ils servent de zone tampon contre les maladies contagieuses apportées par les voyageurs. Une étude récente a dénombré les diverses formes de ségrégation (au travail ou par rapport au lieu d’habitation). L’étude a révélé que dans 37,8 % des villages, les dalits étaient tenus de s’asseoir à l’écart dans les écoles gérées par le gouvernement. Dans 27,6 % des villages, les dalits se voient refuser l’accès aux postes de police. Dans 33 % des villages, les travailleurs de santé publique refusaient de pénétrer dans des maisons de dalit. Dans 48,4 % des villages dalits, ceux-ci se voyaient interdits d’accès aux points d’eau. Ils avaient interdiction de vendre leurs produits dans les marchés de 35 % des villages recensés dans l’étude. Dans 25 % de ceux-ci, les dalits recevaient un salaire inférieur aux non dalits, travaillaient plus d’heures, se trouvaient en buttes aux attaques verbales et physiques et 64 % d’entre eux se trouvaient interdits d’accès aux temples hindous.

36La Constitution indienne interdit clairement et de manière explicite la pratique de « l’intouchabilité » au titre de l’article 17 qui dispose :

« L’intouchabilité » est abolie et sa pratique sous quelque forme que ce soit est interdite. L’application de toute forme de discrimination au motif d’« intouchabilité » constituera une infraction punie par la loi.

Pas plus la Constitution que la législation subséquente comme par exemple la loi sur la protection des droits civils ne définit l’« intouchabilité » ; seules sont énumérées les discriminations découlant de la pratique d’intouchabilité.

37De plus, les principes directeurs de la politique nationale dans l’article 46 établissent clairement que :

L’État cherchera à promouvoir particulièrement les intérêts économiques et dans le domaine de l’éducation des parties de la population les plus faibles, notamment les castes et tribus répertoriées et il les protégera de l’injustice sociale ainsi que de toute forme d’exploitation.

38L’article 35 (a) (ii) de la Constitution « donne au Parlement la compétence exclusive de rédiger des lois prévoyant des peines pour tout acte considéré comme des infractions aux termes du chapitre III de la Constitution indienne ». (Ce chapitre traite des droits fondamentaux dans lesquels l’égalité formelle et réelle est garantie.) C’est à partir de ce texte en particulier qu’ont émergé trois législations combattant la discrimination, à savoir :

  • La loi de 1955 relative à la protection des droits civils

  • La loi d’abolition du système de travail forcé de 1976

  • La loi de 1989 relative à la prévention des atrocités contre les castes et tribus répertoriées (SC/ST Act).

  • 14 National Bureau for Crime Records, 2011.
  • 15 TOI 12 décembre 2006.

39Parmi les législations citées ci-dessus, la loi SC/ST, déjà citée plus haut, est la plus récente et la plus intéressante pour notre propos dans le présent article. Comme l’indique son titre, le but de cette législation est de protéger les dalits d’atrocités commises à leur égard à l’instar des crimes de haine raciale commis contre les noirs aux États-Unis. Cette loi ne définit pas le terme « atrocité » mais fournit à la place une liste de 22 infractions spécifiques considérées comme telles. Certaines de ces infractions incluent : obliger des membres des SC/ST à manger ou boire tout type de substance non comestible ou insupportable, commettre des actes avec intention de blesser, blessants ou humiliants, le fait de déshabiller quelqu’un de force, les faire défiler nus, occuper à tort la terre propriété SC/ST, intervenir dans les questions de propriété de la terre ou endommager la terre en y mettant le feu ou par tout autre moyen, obliger quelqu’un à se soumettre au travail forcé, engager des poursuites judiciaires infondées, intimider ou insulter un membre des SC/ST en public, déshonorer ou se conduire de manière scandaleuse avec une femme des SC/ST, polluer ou rendre nauséabonde l’eau utilisée par les SC/ST, forger de fausses preuves, obliger les membres des SC/ST à quitter leur demeure ou commettre tout acte portant atteinte à la dignité humaine. Ces infractions ne sont que les plus fréquentes et ne sont là qu’à titre d’exemple et non à des fins exhaustives. Il demeure que la mise en application de cette loi fut un échec lamentable. De nombreux facteurs permettent de l’expliquer. Avant d’analyser les raisons d’un tel échec, il est utile d’avoir à l’esprit des statistiques qui nous aideront à illustrer plus clairement notre propos. Durant la seule année 2010, 32 712 plaintes ont été déposées contre tout type de délit à l’encontre de dalits. Parmi celles-ci, 10 513 furent déposés au titre de la loi SC/ST. Le taux de condamnation au titre de la loi SC/ST de prévention des atrocités est de moins de 15 % et le taux en instance s’élève à 85,37 %14. Dans certains États, le taux de condamnation atteint quasiment 2 %. Il s’agit d’un impact lamentable, même au regard des strictes dispositions de la loi visant la dissuasion15. L’une des raisons principales expliquant le taux élevé d’acquittements dans le cas de crimes commis contre les dalits est imputable aux policiers qui appartiennent pour la plupart à la communauté dominante, ont énormément de préjugés contre les dalits au point de refuser d’enregistrer une plainte (first information report FIR). Même dans le cas où la plainte est enregistrée, cela survient dans un délai très long permettant à la personne ayant commis ces atrocités d’intimider voire d’anéantir la victime. Une étude menée dans les États du sud de l’Inde démontre que pour qu’une affaire pénale normale soit engagée sur le fondement du Code pénal indien, cela prend en moyenne six jours. Cela a pris une moyenne d’au moins 260 jours pour déposer des actes d’accusation dans des affaires relatives à des atrocités commises contre des dalits. Après toutes sortes de complications, l’affaire est portée devant les tribunaux, après quoi il faut attendre qu’un procureur spécial soit nommé car la plupart des victimes proviennent de communautés extrêmement pauvres et ne peuvent s’offrir les services d’un avocat. Les procureurs ont également un intérêt à défendre leurs clients en raison de leur incapacité à les corrompre contrairement à la classe dominante des hautes castes qui s’arrangent pour acheter les procureurs. Depuis que l’Inde a adopté un système de jugement renversant la charge de la preuve, la défense qui arrive à fournir assez de faits et preuves s’arrange pour gagner. Puisque le procureur public est habituellement à la solde du groupe riche dominant, il perd volontiers ce genre d’affaire et dans d’autres affaires, comme il appartient lui-même à la haute caste, il perdra pour cette raison. De nombreux juges ont fini par refuser les audiences ou ont classé sans suite des affaires concernant les atrocités à l’encontre des dalits en raison de l’attitude des ministères publics spéciaux.  

40Pour étayer notre propos, nous nous sommes intéressé à certains faits particulièrement représentatifs où les tribunaux ont commis des dénis de justice par une interprétation conservatrice de la loi SC/ST. Je commencerai avec l’affaire la plus souvent citée dans laquelle une femme dalit a porté plainte alléguant d’un viol, devant son mari évanoui, par cinq hommes de haute caste dans l’État du Rajasthan. Passées les tracasseries initiales, lorsque l’affaire parvint au tribunal, l’un des juges refusa de condamner ou de prononcer un verdict en raison de sa certitude que des hommes de hautes castes ne pouvaient avoir violé une dalit ou intouchable. Il dit aussi que l’analyse médicale s’était produite 52 heures après le viol allégué. Devi pouvait avoir menti. La police dans cette affaire avait délibérément retardé l’examen médical. Cependant, ce qui fut jugé inacceptable par les dalits fut le raisonnement juridique fondant la décision du juge et sa présomption que les femmes dalits ne peuvent pas être violées par des hautes castes puisqu’elles sont intouchables. Tout cela alors que les statistiques sur les atrocités démontrent clairement qu’en moyenne 3 femmes dalits sont violées chaque jour en Inde.

41L’une des formes les plus fréquentes d’humiliation des dalits est de s’adresser à eux par leur nom de caste, ce qui est par nature désobligeant. C’est une façon de s’adresser à eux qui constitue un moyen particulièrement efficace de stigmatiser leur identité. C’est très semblable au fait que des blancs appellent des noirs « nègres » ou de traiter les asiatiques de « paki ». Les étudiants d’universités, enseignants et fonctionnaires qui se trouvent être des dalits sont discriminés et humiliés par leurs patrons des hautes castes. Au moins 10 étudiants par an meurent des suites d’un suicide résultant d’humiliations de ce type. La loi SC/ST traite de ces injures dans le paragraphe 3(x) : tout non SC/ST qui insulte sciemment ou tente d’intimider avec l’intention d’humilier un membre de caste répertoriée… sera passible de peine d’emprisonnement d’un mois minimum et de six mois maximum. Néanmoins, les tribunaux ont dressé une barrière infranchissable pour les dalits en interprétant 3(x) comme signifiant que les dispositions ne sont avérées que si l’insulte ou l’intimidation alléguée était donnée avec l’intention d’humilier la victime dalit et seulement lorsque se produit l’insulte ou l’intimidation du dalit. La personne de haute caste en fait se contente d’utiliser des mots ayant une connotation se référant à la communauté à laquelle appartient le dalit. Lorsque ce dernier parvient à fournir assez de preuves établissant leur caractère humiliant, les tribunaux rejettent l’affaire en arguant de questions techniques telles que le juge spécial n’aurait pas compétence pour traiter de l’affaire, ou que l’enquête ayant été menée par un officier de police au rang plus bas que le vice-commissaire de police ou parfois en refusant tout simplement de retenir le témoignage d’un témoin dalit. Les tribunaux interprètent la loi de manière à la rendre inutilisable dans la défense des droits des dalits. Par exemple, si un dalit est insulté dans une pièce privée comme son bureau ou dans le bureau de son patron seul par le fait de le traiter de son nom de caste, ladite victime dalit réussit malgré tout à réunir des preuves de cette insulte et à les soumettre au tribunal. La Cour ne considérera pas cela comme une atrocité infligée à un dalit. Ce n’en est une que si cette insulte est prononcée dans un espace public en présence de tiers et que la victime est présente. Alors et alors seulement y aura-t-il insulte et atrocité de caractère de caste. Cela signifie que toutes les insultes, sous-entendus et insinuations que subissent employés, étudiants et travailleurs au sein de leurs institutions ne peuvent être combattues légalement en raison de cette interprétation étroite et négative de l’ordonnance en question.

42La jurisprudence indienne indique un nombre incalculable de cas où la cour a rejeté les plaintes de dalits malgré de bonnes preuves tout simplement parce qu’ils ne pouvaient établir que cela avait été délibérément fait en public. Il est difficile de prouver des intentions. Dans le cas d’insultes faites de manière dérogatoire faisant allusion à la caste, c’est à la victime qu’incombe la charge de prouver l’intention d’insulter. La défense a alors jeu facile pour affirmer qu’ils n’ont fait que dire le nom d’une caste sans intention d’insulter quiconque.

43Cette interprétation étroite de la loi a été condamnée par les activistes et avocats dalits qui parlent de la loi anti-discrimination comme d’un simple tigre de papier. Ce qui préoccupe avant tout les tribunaux dans les affaires de discrimination, que ce soit un harcèlement sexuel ou envers une caste est de rester du côté des auteurs des méfaits plutôt que des droits des victimes. En admettant que l’auteur du harcèlement soit aussi odieux qu’inintelligent au point de laisser des traces de ses actes, et même si la victime s’arrange pour réunir ces preuves, la cour les rejette pour des motifs techniques fumeux ou verbeux.

44Finalement la loi SC/ST prévoit la création de tribunaux spéciaux pour des comparutions rapides au paragraphe 14. Même ces cours spéciales ont failli dans leur mission de rendre justice aux victimes dalits. Ces tribunaux spéciaux ne peuvent pas avoir connaissance du dossier puisque la police retarde le dépôt de la plainte. Certaines Hautes cours, à l’instar du tribunal de division de la Haute cour décrètent qu’un tribunal spécial peut prendre connaissance de l’infraction commise aux termes de la loi et procéder à un procès n’ayant pas trait à la section 193 du CRPC (Criminal Procedure Code). Ceci est également dûment admis par la Haute cour d’Andhra Pradesh. Cependant, la Cour suprême s’est penchée sur ce cas dans l’affaire Gangula Ashok and ors. vs. State of Andhra Pradesh (2000 (2) SCC 504). Il s’agissait en l’occurrence d’une plainte déposée contre la défense auprès de la police et après enquête. Les policiers avaient rempli l’acte d’accusation auprès du juge spécial qui s’y référa pendant les sessions du tribunal. Le juge spécial condamna la défense. La Cour suprême rejeta ce verdict et établit qu’il était obligatoire dans les affaires d’atrocité de passer par la procédure exécutoire requise auprès des tribunaux spéciaux. Dans ses attendus, la Cour suprême rejeta explicitement la décision de la Haute cour du Kerala dans l’affaire Hareendran vs. Sarada 1995. L’année suivante dans un autre jugement encore, la Cour suprême assouplit cette décision mais dans les trois ans exactement qui suivirent, elle retourna à sa première décision suite à l’affaire Gangula et exigea à nouveau ce processus puisqu’étant donné son caractère exceptionnel une Cour spéciale ne siège pas habituellement et ne peut être saisie d’une affaire si elle se produit aux termes de la loi SC/ST que si l’affaire lui a été transmise par un juge. Cela revenait à donner carte blanche à la bureaucratie dont on connaît l’étendue des préjugés et qui est source du taux le plus élevé de violation des droits des dalits. Si la loi a lamentablement échoué à protéger les droits des dalit, elle a en revanche été un recours précieux pour la police et les hautes castes pour intimider, arrêter et harceler les dalits. Nous allons nous livrer à un bref aperçu de la manière dont la loi a été utilisée par les agences gouvernementales pour prendre pour cible les dalits.

  • 16 Crimes Bureau of India 2010.

45La Cour suprême indienne, dans l’affaire Shri D.K. Basu, Ashok K. Johri vs. State of West Bengal, State of U. P. a fourni des directives pour éviter la torture, la détention illégale et les interrogatoires inconvenants des dalits, juristes et activistes des droits de l’homme. Ceci n’a pas empêché la police d’avoir recours à toutes ces méthodes illégales pour menacer et torturer les dalits. Les dalits sont particulièrement exposés aux arrestations selon des législations draconiennes de sécurité. De plus, selon une théorie de la punition collective, la police s’en prend souvent à des communautés dalits entières lorsqu’elles sont à la recherche d’un individu et elle n’hésite pas à soumettre cette communauté à des fouilles brutales et à des saisies. Les femmes dalits sont particulièrement exposées à la violence sexuelle lorsqu’elles sont aux mains de la police, ce qui est considéré comme un moyen de rétorsion contre la communauté dalit. Les policiers contribuent activement également à permettre aux individus de s’en prendre avec violence et en toute impunité à des dalits et il n’est pas rare qu’ils se joignent à eux pour perpétrer de telles atrocités. Le nombre total de population carcérale en Inde était de 3 760 969 en 2009. Sur ce total, 22 % sont dalits, un taux bien plus élevé que leur pourcentage dans la population totale, à croupir dans les prisons indiennes. Quant à leur nombre dans les affaires traitées, ils constituent 23 % et 17,9 % pour des peines de longue durée16. Les tribunaux ont donc joué un rôle insidieux de défense des exactions policières au nom du maintien de l’ordre et de la loi.

46Enfin, le juge dalit C. S. Karnan a porté plainte pour discrimination de la part d’autres juges de haute caste à la Cour suprême de Madras dans l’État du Tamil Nadu. La Commission nationale des castes et tribus inventoriées est en train d’examiner les faits, tout comme le président de la Cour suprême indienne. Mis à part les juges qui constatent la discrimination à propos de leur nomination, les avocats dalits déclarent qu’il existe une discrimination structurelle dans le système judiciaire indien dans son ensemble. Afin d’éviter cette discrimination, les avocats dalits taisent souvent leur identité et par là perdent l’occasion de se rassembler pour tenter de lutter contre la discrimination endémique envers les castes dans le système judiciaire.

47La principale explication de la faillite du système judiciaire à protéger les dalits est que le système est corrompu dans son ensemble. Les politiciens, les policiers et les liens entre eux sont souvent cités comme la raison principale du manque d’application de la loi dans l’Inde contemporaine. Parmi les universitaires, certains influencés par leurs études juridiques critiques comme Upendra Baxi et le mouvement Law & Society tel que Marc Galanter, rejettent la faute sur le système de classes. Dans de nombreux articles, les dalits font l’objet de cette perspective biaisée en raison de leur position plus faible économiquement dans la société. Bien que très critiques par rapport aux tribunaux indiens auxquels ils reprochent leur manque de dynamisme pour s’attaquer à ces problèmes, ils ne perçoivent pas de phénomène plus profond qui explique l’échec des tribunaux à protéger les intérêts des dalits. En fait, ils dépeignent les tribunaux dans leur lutte héroïque pour combattre les problèmes inhérents à la société indienne. Le rôle joué par les castes dans le système judiciaire, notamment dans les tribunaux, n’est pas pris en considération. Au lieu de cela, ce sont les pouvoirs législatif et exécutif qui sont montrés du doigt par ces deux universitaires.

48Une autre explication couramment fournie, notamment dans une perspective postcoloniale, est que le régime colonial a introduit ce système judiciaire afin d’asseoir sa domination sur l’Inde et les Indiens. L’acceptation aveugle de ses valeurs et modes de contrôle persisterait à affecter l’Inde contemporaine postcoloniale et ceci serait la raison principale de la persistance de certains problèmes.

  • 17 Eve Darian-Smith & Peter Fitzpatrick, Laws of the Postcolonial, University of Michigan Press, 1999.

49Le post colonialisme se réfère à une condition plus discursive selon laquelle le discours et la culture de l’ancienne puissance impériale a laissé une marque indélébile dans la psyché des anciennes colonies. Les influences de Peter Fitzpatrick et Eve Darian-Smith sont perceptibles dans le discours suggérant que « le post colonialisme constitue à présent le principal mode à partir duquel la relation de l’occident avec son ‘autre’ est perçue de manière critique et le droit a été… [à] l’avant-garde de cette relation précisément »17. Cependant, cette constitution de l’« autre » par le régime colonial n’était pas un simple binôme entre les Anglais blancs et les autochtones indiens. Parmi ces « autres » il y avait ceux qui comptaient et ceux qui ne comptaient pas. Les brahmanes et leurs textes juridico-moralisateurs, comme nous l’avons vu plus haut, firent partie des premiers et cela contribua à légitimer leur idéologie morale alors qu’on ignora les critiques et perspectives pourtant riches sur un plan culturel provenant de sujets britanniques subalternes. Pour le dire plus simplement, les Britanniques ne se sont pas contentés de faire pénétrer leur système juridique occidental afin de conserver leur emprise sur la colonie mais ils ont également construit des élites locales afin de donner une légitimité à leur domination. Ceci ne peut pas être saisi simplement dans le binôme contemporain postcolonial colonisateur/colonisé, oppression britannique/résistance indienne, modernité occidentale/tradition orientale. Il y a eu des interpénétrations entre les deux quelle qu’en soit la nature inégale. Le racisme blanc a trouvé sa version indienne : le système des castes, même lorsqu’il s’est opposé à celui-ci, fut-ce de manière purement rhétorique.

  • 18 Anupama Rao, The Caste Question: dalits and the Politics of Modern India, Berkeley, University of C (...)

50À propos de la législation sur l’atrocité, Anupama Rao écrit que « le droit a une qualité particulière : bien qu’il ait le pouvoir de définir, il semble aussi être une source extérieure de correction. C’est cette apparente externalité du droit que les gens intègrent lorsqu’ils se soumettent aux forces du droit »18. Toutefois, les dalits font valoir que le recours au droit et à la législation pour combattre les atrocités les a rendus dépendants du droit et que cette dépendance vient nourrir le pouvoir du droit qui en retour échoue à les protéger. Les universitaires adoptant une perspective interne à propos de la façon dont les juges ont interprété les lois anglophones, tels que Rajeev Dhavan, l’attribuent à l’origine des juges indiens. C’est ainsi qu’il écrit « même si le droit indien a force de loi – fondé et profondément occidental dans son approche, il ne devrait pas nous surprendre que l’instinct premier des juges indiens est de conserver une approche dharmastrique de lois par ailleurs anglophones ». Cela semble pointer du doigt la caste du juge et ses origines religieuses qui ont influencé son interprétation et l’application des principes juridiques occidentaux qui sont à l’opposé des intérêts des dalits.

51Ma thèse est que si l’on compare la situation des dalit à celle des Afro-américains vis-à-vis de la loi, nous obtiendrons une perspective intéressante sur ce dilemme. Le dilemme, notamment de la tradition par rapport à la modernité ou « pluralisme juridique » devient totalement insignifiant dans une perspective raciale comparative. La théorie critique sur le racisme, qui s’est développée en s’inspirant des études juridiques critiques et des études juridiques féministes, a créé une critique créative du droit et de la procédure légale. Je vais m’attacher à la théorie critique de la discrimination raciale car elle est proche de la problématique dalit, mais avant cela il est important de comprendre la situation des Afro-américains dans ses grandes lignes en termes de droit.

Les formes de racisme, politique de caste et politique identitaire

  • 19 Document commun préparé par NCDHR, HRW, IDSN intitulé Durban Review Conference and Caste-Based Disc (...)

52Bien que l’identité dalit ne constitue pas une minorité visible lorsqu’on la compare à celle des noirs ou Afro-américains, les dalits ont exigé que leur oppression soit considérée comme une forme de racisme à la conférence mondiale de Durban en Afrique du sud en 2001 contre le racisme, la discrimination raciale, la xénophobie et l’intolérance qui y est associée. Dans leur document commun, Human Rights Watch [HRW], International dalit Solidarity Network [IDSN], National Campaign for dalit Human Rights [NCDHR] ont déclaré que « la discrimination fondée sur l’emploi et l’ascendance doit être reconnue comme une forme contemporaine de discrimination raciale aux termes de la DDPA » (Déclaration et plan d’action de Durban)19. Cela a entraîné un vaste débat en Inde à propos de la comparaison de la caste et de la race.

  • 20 T. K. Oommen, Crisis and Contention in Indian Society, Thousand Oaks, Calif., SAGE Publications, 20 (...)

53Des sociologues de premier plan tels que Dipankar Gupta et André Beteille ont fait valoir que la race et la caste étaient différentes par nature – l’une étant fondée sur la couleur de la peau et l’autre sur la naissance. Ceci est également la position adoptée par le gouvernement indien qui proclame que la caste n’est pas une race, niant par là que le racisme existe en Inde. Cependant, le Professeur T. K. Oommen indique pour sa part que « proclamer que la race est une catégorie biologique et que la caste est une catégorie sociale est inacceptable pour deux raisons. Tout d’abord, si l’on se fonde sur les dernières recherches scientifiques en matière de race il s’avère que le concept biologique de race n’a aucune validité sur le plan scientifique … Dès lors, ce qui importe, ce n’est pas la race, mais le racisme qui confère à un être humain un classement sur la base de ses origines biologiques et traits caractéristiques présumés. Dans le même ordre d’idée, la caste est une catégorie sociale construite à partir d’attributs imaginaires mais le racisme de caste – le traitement préférentiel aux hommes de même caste et la discrimination fondée sur la croyance que certaines castes sont inférieures alors que d’autres sont supérieures – est essentiel »20.

54Le concept de race a connu au moins quatre phases : 1. Racisme biologique, 2. Racisme linguistique, 3. Racisme ethnologique, 4. Racisme politique. Le racisme biologique, aussi connu comme racisme scientifique avançait que la différence scientifique suggérait l’existence de différentes races. Le racisme linguistique s’est construit autour de langues telles que l’aryen, l’indo-aryen, le dravidien, le nordique etc.… Le concept culturel de race a alors émergé pour aboutir à des concepts politiques de race englobant toutes les conceptions antérieures en son sein.

  • 21 Michael Omi & Howard Winant, « Racial Formation » in Steven Seidman & Jeffrey C. Alexander, The New (...)

55La théorie critique de la discrimination raciale a également rejeté toute conception essentialiste de la race. Michael Omi et Howard Winant dans leur article sur la « construction raciale » indiquent qu’« il faut s’efforcer de comprendre la race comme un réseau complexe et instable de significations constamment modifiées par la lutte politique ». Ils définissent la race comme un concept qui « signifie et symbolise les conflits sociaux et les intérêts en terme de différents types d’êtres humains »21. Si nous nous basons sur cette définition, la discrimination envers les castes peut certainement être perçue comme une forme de racisme. C’est pourquoi je considère qu’il y a de nombreux types de racisme tout comme il y a de nombreux types de discrimination fondée sur la caste. Étonnamment, le mot « caste » est d’origine occidentale et fut utilisé pour la première fois par les Portugais pour décrire ce qu’ils voyaient en Inde par le mot latin castus signifiant chaste, pure etc. De plus en plus d’écrivains afro-américains utilisent le mot caste pour définir la ségrégation raciale en tant que caste raciale. La manière dont les noirs sont visés et maintenus dans un cycle de pauvreté, de crime et d’humiliation est similaire à la situation des dalits en Inde. Les concepts de « racisme » et de « castéisme » se rapprochent de plus en plus dans le monde universitaire à un échelon subalterne. Afin de les distinguer d’un point de vue conceptuel et historique, je conserverai la distinction entre ces deux phénomènes.

  • 22 Linda Alcoff, Identity Politics Reconsidered, Palgrave Macmillan, 2006, p. 5.

56Les théoriciens du mouvement critique sur le racisme et les intellectuels dalits ainsi que les féministes se préoccupent de « politique identitaire ». Cet article s’attache au droit dans la perspective noire et dalit de politique identitaire. Celle-ci a fait l’objet de critiques de la part des conservateurs, de la gauche radicale et des postmodernistes tant en Inde qu’aux États-Unis. La principale accusation est que cela limite ses objectifs et finit par être contre-productif en objectivant précisément ce à quoi s’oppose sa politique. Cette critique est recevable et il convient d’y répondre comme de juste. La critique postmoderne selon laquelle les identités sont purement arbitraires et donc instables politiquement trouve sa réponse dans le fait que les minorités se servent souvent de leur expérience subjective pour critiquer et réécrire des récits de domination et d’oppression. L’expérience subjective, écrivent Linda Martín Alcoff et Satya P. Mohanty dans leur défense de la politique identitaire, « se fonde sur la place objective des gens dans la société : dans de nombreux cas extrêmement importants, ces ‘expériences’ ne constituent pas un phénomène interne insondable mais plutôt des explications déguisées de relations sociales et elles peuvent être évaluées comme telles »22.

Les dalits ont également insisté dans leurs écrits sur le rôle de l’expérience personnelle dans la théorie politique.

57Le professeur Gopal Guru, éminent universitaire, a insisté dans son célèbre article « How Egalitarian Are the Social Sciences in India ? » (« À quel point les sciences sociales sont-elles égalitaires en Inde ? ») et dans « Les femmes dalits parlent différemment » (« dalit Women Talk Differently ») sur l’importance de fonder la théorie sur l’expérience. Il avance que de théoriser sans expérience entraîne des catégories vides de sens et des théories non libératrices telles que celles produites par la philosophie politique analytique. Les dalits sont favorables à cette conception réaliste anti-essentialiste de la politique identitaire. La conception réaliste de l’identité affirme que les identités ne constituent pas notre essence mystérieuse mais bien plutôt des représentations sociales personnifiées de nous-mêmes dans notre monde. Elles ne sont pas une simple description de qui nous sommes mais plutôt l’explication causale de notre position sociale dans un monde qui prend la forme de ce positionnement et qui est organisé hiérarchiquement.

Le droit et la transformation sociale d’un point de vue critique

  • 23 Richard Delgado & Jean Stefancic, Critical Race Theory: The Cutting Edge, Temple University Press, (...)
  • 24 Mark V. Tushnet, « Perspectives on Critical Legal Studies », George Washington Law Review 52 (1984  (...)

58Dans les sections précédentes, nous avons analysé les aspects historiques et empiriques de l’État de droit depuis une perspective utilisée par les dalits. Si l’on se place dans une perspective comparative, le droit et ses institutions ont effectivement échoué à rendre justice, même si dans ces deux nations, indienne et américaine, opèrent les tribunaux parmi les plus puissants au monde. En fait, le droit était et demeure le moyen par lequel ils sont subordonnés à la majorité dominante. Les théoriciens du mouvement critique sur le racisme comme Richard Delgado et les universitaires du Critical Legal Studies Movement comme Roberto Mangabeira Unger se sont inspirés du réalisme juridique pour contester avec force le principe fondamental du discours juridique traditionnel et ses idéologues23. Le mouvement des études juridiques critiques a démontré que le droit est fondamentalement indéfini, contrairement à ce qu’affirment ses défenseurs (les positivistes juridiques) qui considèrent que le droit est stable, immuable, implacable et final. Des universitaires comme Mark Tushent qualifient cette critique du formalisme et du libéralisme juridiques de déconstruction. Ils perçoivent le formalisme et le libéralisme comme liés24. Selon eux, la solution libérale de « l’État de droit » est la solution du dilemme de Hobbes à propos de la nature problématique de l’ordre social. Cette solution non seulement échoue à atteindre son but mais en fait payer le prix aux minorités.

  • 25 Peter Fitzpatrick, The Mythology of Modern Law, Routledge, 2002.
  • 26 Peter Fitzpatrick, Modernism and the Grounds of Law, Cambridge University Press, 2001, p. 2.

59Les théoriciens critiques tels que Peter Fitzpatrick dénoncent les présomptions raciales et les origines de l’État de droit moderne. Selon Fitzpatrick, « Le droit moderne est une forme de mythologie blanche. Il en partage les origines et maintient des dynamiques selon le mythe général de la modernité et en constitue un des personnages principaux »25. À propos de l’État de droit moderne, qu’il dépeint ainsi : « Avec son allégeance à la stabilité garantie et la suprématie de la détermination, il est plus proche de la condition de la horde préhistorique. Le droit, comme l’État de droit, se doit d’être constamment réactif et indéterminé, capable de répondre à la variété infinie à laquelle il se trouve perpétuellement confronté »26. Il ajoute même que le trait caractéristique de la modernité juridique réside dans sa tentative de rendre le droit autoproduisant.

  • 27 William E. Scheuerman, Carl Schmitt: The End of Law, Rowman & Littlefield, 1999, 34.
  • 28  William Rehnquist, « A Random Thought on the Segregation Cases », S. Hrg. 99-1067, Hearings Before (...)

60Provenant d’une origine différente et dans une autre perspective, Carl Schmitt commente ainsi la nature du droit, « Tout droit est ‘situationnel’. Par essence, toute expérience légale est imprégnée d’indétermination, des diktats en constante évolution de l’‘exception concrétisée’«27. Dalits et noirs à partir de leur expérience avec les tribunaux ont réalisé cela bien avant que les universitaires n’articulent leur théorie. Les féministes ont prouvé que le raisonnement juridique et son insistance sur la « rationalité » est fondamentalement centré sur le genre masculin. Les féministes noires comme Kimberle Williams Careshaw ont développé le concept d’« intersectionalité » pour expliquer le caractère double de l’oppression féminine noire qui procède à la fois du racisme et du patriarcat et l’échec des tribunaux à identifier son intersectionnalité. Ces théoriciens critiques ont également démontré que l’État de droit moderne, bien que se proclamant neutre de manière rhétorique est en fait fondamentalement favorable à la partie majoritaire de la société. Et par majorité, je ne me réfère pas à une majorité numérique mais au groupe dominant qui exerce son hégémonie sur le reste de la population en détenant sous ses griffes les médias, les institutions éducatives et les autres apanages de la sphère publique. Comme l’affirme le juge William Rehnquist, la réponse à l’argument soulevé par Thurgood Marshall selon lequel une majorité ne saurait priver une minorité de ses droits constitutionnels, est que la question se pose en ce sens que, bien que ce soit logique en théorie, à long terme, c’est la majorité qui détermine quels sont les droits constitutionnels de la minorité28.

  • 29 Hutchinson, « From Cultural Construction to Historical Deconstruction * Book review », (4 Yale Law (...)
  • 30 « ‘LE HORS DE TEXTE, C’EST MOI’ The Politics of Form and The Domestication of Deconstruction », Pie (...)

61Les controverses entre théoriciens critiques et défenseurs libéraux de l’État de droit au nom de la jurisprudence analytique ont conduit à une impasse. La philosophie analytique qui met l’accent sur la clarté, l’équilibre et la cohérence logique a influencé la jurisprudence analytique. Ces valeurs de clarté ont été critiquées à juste titre par Hutchinson qui affirme, « de telles structures vont à l’encontre de certains types de pensée et de critique. En forçant les critiques à parler l’idiome traditionnel, ils désamorcent et ôtent leur caractère radical à leur message critique »29. Les notions de Ronald Dworkin à propos du droit en tant qu’intégrité et la distinction entre règles et principes n’ont pas permis de résoudre concrètement le caractère indéterminé et le problème de l’interprétation. La confiance accordée à l’intégrité et à la moralité du juge a constitué une partie du problème des groupes défavorisés. L’intégrité d’un juge est en soi la construction sociale d’un attribut imprécis. Un juge intègre, comme l’expérience le prouve, peut s’avérer être le pire des hommes du point de vue des défavorisés. Comme l’écrit Pierre Schlag, à propos du travail de Dworkin, certains juristes universitaires aiment beaucoup le texte de Dworkin car il les autorise à se projeter dans son texte – le texte de loi, nous dit-il – leur ultime espoir »30.

  • 31 Ibid. p. 166.
  • 32 Nancy Fraser, « Rethinking the Public Sphere: A Contribution to the Critique of Actually Existing D (...)

62L’auteur écrit encore, plus loin, « d’un point de vue critique, la théorie de Dworkin fournit un cadre élégant et élaboré dont l’effet est finalement de déférer virtuellement toutes les décisions importantes en matière jurisprudentielle à un groupe particulier de lecteurs qui sont déjà au pouvoir (juges, juristes universitaires) sans exiger d’examen critique de quiconque quant aux prédispositions, valeurs, engagements et orientations de ces détenteurs du pouvoir ». Schlag va jusqu’à écrire que « la théorie de Dworkin est probablement l’ensemble de légitimation trans-idéologique le plus raffiné, le plus hautement sophistiqué à provenir des juristes universitaires ces dernières années »31. L’autre grand défenseur du droit en Europe est Habermas. Bien que plus critique du droit et de la légitimation, il n’arrive pas à fournir de solution concrète à part en subordonnant le problème à l’éthique discursive et à l’espace public libéral qui est intrinsèquement non démocratique pour les groupes sans voix. Nancy Frazer dans une critique amicale de Habermas, remarque que « ... le problème ne réside pas seulement dans l’idéalisation de l’espace public par Habermas mais dans le fait qu’il ne prend pas en compte les autres espaces publics concurrents, non libéraux, non bourgeois. Ou plutôt c’est précisément car il ne parvient pas à les prendre en compte qu’il en arrive à idéaliser l’espace public libéral »32. Cette solution du discours idéal sur la situation discursive apparaît aux exclus comme une chimère.

63La conception lyotardienne du « différend » est la plus à même d’expliquer la condition des groupes marginalisés par rapport à la loi anti-discrimination notamment et à l’État de droit en général. L’expression « régime d’État de droit », comme nous l’avons vu dans les affaires d’atrocités infligées aux dalits avec leur cortège de maximes juridiques « au-delà de tout doute raisonnable », locus standi, preuves, etc… n’est pas capable de saisir la situation des dalits. En commentaire à son concept de « différend », Lyotard écrit :

  • 33 Jean-François Lyotard, The Differend: Phrases in Dispute, U. of Minnesota Press, 1996, p. 9-10.

Je voudrais nommer différend l’affaire dans laquelle le plaignant est privé de moyens de contester et par là devient une victime. Si le destinataire, l’expéditeur et le sens du témoignage sont neutralisés, tout se passe comme s’il n’y avait pas eu dommage. Un cas de différend survient entre deux parties lorsque ‘le règlement’ du conflit qui les oppose est dans l’idiome d’une des parties alors que le tort subi par l’autre n’est pas signifié dans cet idiome33.

  • 34 Derrick A. Bell, Faces at the Bottom of the Well: The Permanence of Racism, Basic Books, 1993, p. 2 (...)
  • 35 Charles Wade Mills, Blackness Visible: Essays on Philosophy and Race, Cornell University Press, 199 (...)

64Dans les affaires d’atrocités, les victimes dalit font souvent l’expérience de l’injustice en raison de l’absence de preuves légales puisque leur différend réside entre leur expérience humiliante et la solution judiciaire. Il peut également s’agir d’une affaire de racisme ou de discrimination de caste institutionnelle vécue par les groupes défavorisés qui ne peuvent pas être énoncés dans le langage développé par les groupes dominants. Il est nécessaire de rendre le concept de différend plus dynamique dans les affaires où les groupes ou perspectives dominants sont d’accord pour reconnaître la souffrance ou le point de vue des groupes défavorisés après un retard délibéré. Par exemple, dans la célèbre affaire Plessey vs. Fergusson au cours de laquelle les tribunaux avait énoncé la « doctrine des systèmes distincts mais égaux » (separate but equal), les juges étaient conscients que la ségrégation causait du tort aux Afro-américains de manière inhérente et ne les traitait pas sur un pied d’égalité avec les blancs même avec d’immenses efforts d’imagination. Cependant la déségrégation ne leur paraissait pas acceptable ni dans leur intérêt. C’est seulement au bout de cinquante ans que les juges blancs ont admis que la ségrégation était un mal. Le concept de « convergence d’intérêt » développé par le professeur Derrick Bell avance que les intérêts de la classe subordonnée à réduire voire éliminer l’inégalité ne pourront être pris en compte que lorsqu’ils convergeront avec les intérêts de l’élite34. Le but ultime des débats académiques sans fin et les élucubrations minutieuses de la part des philosophes analytiques libéraux constituent une stratégie du groupe dominant à faire perdurer ce différend au nom de ce que John Rawls appelle le « fardeau de la raison ». Charles Wade Mills, dans son commentaire sur la nature raciale du fait de philosopher et de la domination des blancs dans le domaine de la philosophie, écrit que « la philosophie n’est pas immunisée contre le racisme qui a perverti une si grande partie de la pensée occidentale en relation avec les peuples non européens »35. Le raisonnement et la théorie juridiques qui sont dominés par les blancs produisent un environnement dans lequel le fait même d’énoncer les soucis du groupe défavorisé dans la langue des privilégiés a suscité le différend. C’est ce qui est arrivé aux débats entre les théoriciens critiques à propos du racisme lorsqu’ils ont mis l’accent sur le « récit » et « l’expérience » et les théoriciens libéraux qui les critiquent pour leur caractère irrationnel, émotionnel et futile au regard des débats sur la jurisprudence.

65Selon nous, les théoriciens de la critique de la discrimination raciale devraient s’intéresser à l’Inde et à d’autres pays afin de développer une meilleure compréhension du racisme judiciaire et du libéralisme racial.

 Conclusion

66Bien que toutes les théories critiques aient démontré les contradictions fondamentales et la faiblesse de l’État de droit, le problème demeure. Comment l’État de droit peut-il être mis au service de la justice sociale plutôt qu’à celui de la majorité composée des hautes castes ou des blancs ? Comment faire pour que le discours juridique regarde au-delà de sa perspective actuelle qui consiste à se contenter de maintenir l’ordre social et les hiérarchies ? Les théoriciens de la critique de la discrimination raciale et les dalits n’essentialisent pas le droit ou le système judiciaire. Ils déclarent que le droit devient raciste car le système judiciaire est composé de manière disproportionnée de blancs. Cette composition du système génère un discours sur le droit qui est en harmonie avec les discours dominants de la société et qui néglige les discours subalternes sur le droit. Les lois anti-discrimination doivent être encadrées et comprises du point de vue de la victime et non pas de celui du législateur ou des organismes chargés d’appliquer les lois. Un pas vers la diversité du système et qui pourrait introduire un réel changement serait de permettre aux dalits d’entrer dans ce système et d’accéder à des positions importantes. Pour cela, ils exigent des quotas et la discrimination positive au sein du système judiciaire. Grâce à leurs efforts, cette politique est déjà mise en place dans les plus bas échelons du pouvoir judiciaire en Inde. Je soutiens que cela ne résoudra pas le problème mais c’est marginalement mieux que s’il n’y avait aucun quota du tout dans le pouvoir judiciaire. Même après ces quotas, les dalits vont demeurer une minorité permanente dans le système. Ils doivent en outre soutenir les autres groupes défavorisés pour qu’eux aussi aient accès au système ce qui leur permettrait d’améliorer leur situation. Tout comme les noirs en Amérique, ils devraient se mobiliser pour former des groupes de pression lors du processus de nomination des juges. Il existe des solutions pragmatiques mais elles ne suffiront pas. Les groupes minoritaires doivent provoquer des débats publics afin de discuter des jugements des tribunaux complexes et controversés. Cela donnera une plus grande visibilité au droit et focalisera l’attention du public sur les tribunaux. Le système judiciaire, au moins en Inde, cherche de plus en plus à se détacher des débats académiques et de la critique intellectuelle. Des universitaires issus des différents domaines du droit doivent se mobiliser sur des questions de droit et exercer une pression sur les tribunaux afin de donner des arguments meilleurs et mieux informés au lieu de simple verbiage en jargon.

67Un effort pour changer la culture juridique doit être mené parallèlement à la demande pour plus de « lois justes ». Une culture du droit peut être modifiée par l’introduction d’un programme plus adapté aux exigences de la société. Les tribunaux, les universitaires et étudiants en droit devraient au moins avoir accès aux derniers écrits et théories. En Inde, la théorie concernant la critique de la discrimination raciale n’est même pas encore au programme de beaucoup d’écoles de la magistrature. Le pouvoir judiciaire devrait être obligé de réviser les décisions de l’Exécutif et de l’application de la loi comme c’est le cas dans les tribunaux d’Afrique du Sud. Les tribunaux et les juges ont un pouvoir immense pour infléchir les perceptions sociétales et donc la société dans son ensemble. Les tribunaux devraient être critiqués s’ils ne font que se rallier au discours majoritaire et ils devraient être plus à l’écoute des intérêts des minorités

68Sur un plan plus théorique, les prétentions et présomptions du droit devraient être confrontées aux théories critiques. Une critique des doctrines juridiques devrait permettre de construire des doctrines progressistes. Nous avons besoin d’identifier des doctrines et maximes qui adoptent une approche plus favorable aux questions de race et de genre, contribuant par là à assainir le système. Le théoricien critique de la question raciale, Girardeau Spann avance que la déconstruction du droit contribuera à l’introduction d’un « changement de paradigme dans l’analyse juridique qui pourrait nous élever à un autre niveau de compréhension. Il faut envisager à nouveau d’autres traditions juridiques que le discours libéral ridiculise, comme par exemple le droit socialiste ou les traditions bouddhistes ».

  • 36 Derrick Bell, Faces at The Bottom Of The Well: The Permanence of Racism, 1993.

69Nous devrions rejeter l’État de droit qui est injuste et contribue à l’oppression. Le chantage libéral selon lequel une société sans État de droit est pire qu’une société avec un État de droit inique doit être rejeté. Comme l’indique Derrick Bell « si une loi ne satisfait pas les plus défavorisés dans la société, il faut la rejeter »36.

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Notes

1 Max Muller, Ancient Sanskrit Literature, Panini office edition, p. 200.

2 Lloyd I. Rudolph & Susanne Hoeber Rudolph, The Modernity of Tradition: Political Development in India, University of Chicago Press, 1984.

3 Milton Singer and Bernard S. Cohn, Structure and Change in Indian Society, Transaction Publishers, 2007.

4 Eric Stokes, The English Utilitarians and India, Oxford University Press, 1989.

5 David Washbrook, « Law, State and Agrarian Society in colonial India », `Modern Asian Studies 15(3): 649-721, 1981, p. 653.

6 Gayatri Chakravorty Spivak & Rosalind C. Morris, Can the Subaltern Speak?: Reflections on the History of an Idea, Columbia University Press, 2010.

7 Janaki Nair, Kali for Women (Organization), and National Law School of India University, Women and Law in Colonial India: a Social History, Kali for Women in collaboration with the National Law School of India University, 1996.

8 Nicholas B. Dirks, Castes of Mind: Colonialism and the Making of Modern India, Princeton, N. J.: Princeton University Press, 2001.

9 Ibid.

10 Tony Ballantyne, « Race and the Webs of Empire Aryanism from India to the Pacific ».

11 George H. Gadbois Jr., « Indian Supreme Court Judges: A Portrait », Law & Society Review vol. 3, n° 2/3, Special Issue Devoted to Lawyers in Developing Societies with Particular Reference to India (Nov. 1968-Feb. 1969) (p. 317-336).

12 Department Related Parliamentary Standing Committee On Personnel, Public Grievances, Law And Justice, Twenty First Report on The Judges (Inquiry) Bill, 2006 (Presented to the Rajya Sabha on 17th August 2007) (Laid on The Table of the Lok Sabha on 17th August, 2007) Rajya Sabha Secretariat New Delhi August, 2007/Sravana, 1928 (Saka).

13 Girardeau A. Spann, Race against the Court: The Supreme Court and Minorities in Contemporary America, NYU Press, 1994, 81.

14 National Bureau for Crime Records, 2011.

15 TOI 12 décembre 2006.

16 Crimes Bureau of India 2010.

17 Eve Darian-Smith & Peter Fitzpatrick, Laws of the Postcolonial, University of Michigan Press, 1999.

18 Anupama Rao, The Caste Question: dalits and the Politics of Modern India, Berkeley, University of California Press, 2009, p. 179.

19 Document commun préparé par NCDHR, HRW, IDSN intitulé Durban Review Conference and Caste-Based Discrimination.

20 T. K. Oommen, Crisis and Contention in Indian Society, Thousand Oaks, Calif., SAGE Publications, 2005, p. 91.

21 Michael Omi & Howard Winant, « Racial Formation » in Steven Seidman & Jeffrey C. Alexander, The New Social Theory Reader: Contemporary Debates, Routledge, 2001, p. 405.

22 Linda Alcoff, Identity Politics Reconsidered, Palgrave Macmillan, 2006, p. 5.

23 Richard Delgado & Jean Stefancic, Critical Race Theory: The Cutting Edge, Temple University Press, 2000; Roberto Mangabeira Unger, Law in Modern Society: Toward a Criticism of Social Theory, Free Press, 1977.

24 Mark V. Tushnet, « Perspectives on Critical Legal Studies », George Washington Law Review 52 (1984 1983): 239, http://heinonline.org/HOL/Page?handle=hein.journals/gwlr52&id=249&div=&collection=usjournals.

25 Peter Fitzpatrick, The Mythology of Modern Law, Routledge, 2002.

26 Peter Fitzpatrick, Modernism and the Grounds of Law, Cambridge University Press, 2001, p. 2.

27 William E. Scheuerman, Carl Schmitt: The End of Law, Rowman & Littlefield, 1999, 34.

28  William Rehnquist, « A Random Thought on the Segregation Cases », S. Hrg. 99-1067, Hearings Before the Senate Committee on the Judiciary on the Nomination of Justice William Hubbs Rehnquist to be Chief Justice of the United States (July 29–31, and August 1, 1986), p. 335.

29 Hutchinson, « From Cultural Construction to Historical Deconstruction * Book review », (4 Yale Law journal, 209, 236-37 (1984) p. 1203.

30 « ‘LE HORS DE TEXTE, C’EST MOI’ The Politics of Form and The Domestication of Deconstruction », Pierre Schlag, Derrida and Deconstruction; Pierre Legrand, Derrida and Law, Ashgate, 2009, 136.

31 Ibid. p. 166.

32 Nancy Fraser, « Rethinking the Public Sphere: A Contribution to the Critique of Actually Existing Democracies » in Calhoun, 1992.

33 Jean-François Lyotard, The Differend: Phrases in Dispute, U. of Minnesota Press, 1996, p. 9-10.

34 Derrick A. Bell, Faces at the Bottom of the Well: The Permanence of Racism, Basic Books, 1993, p. 20.

35 Charles Wade Mills, Blackness Visible: Essays on Philosophy and Race, Cornell University Press, 1998.

36 Derrick Bell, Faces at The Bottom Of The Well: The Permanence of Racism, 1993.

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Pour citer cet article

Référence papier

Krishna Swamy Dara, « Castes, tribunaux et droit. Approches critiques du conservatisme judiciaire », Droit et cultures, 67 | 2014, 19-48.

Référence électronique

Krishna Swamy Dara, « Castes, tribunaux et droit. Approches critiques du conservatisme judiciaire », Droit et cultures [En ligne], 67 | 2014-1, mis en ligne le 11 juillet 2014, consulté le 19 octobre 2017. URL : http://droitcultures.revues.org/3284

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Auteur

Krishna Swamy Dara

Krishna Swamy Dara est maître assistant au département de science politique de l’Université fédérale Jamia Millia Islamia à New Delhi. Il vient d’achever une recherche postdoctorale sur les Réactions des dalits et des Afro-Américains face au conservatisme juridique à l’Université Humboldt à Berlin en 2012. Il a obtenu en 2007 son doctorat du département de science politique de l’Université Jawaharlal Nehru de New Delhi pour sa thèse intitulée L’idée de minorité dans la pensée d’Ambedkar : Egalité et droits différenciés dirigée par le professeur Valerian Rodrigues et pour laquelle il a obtenu le prix du meilleur doctorat pour 2007 de la Nirman Foundation (Inde). Il s’intéresse notamment aux thématiques suivantes : les questions de minorité ; la pensée politique indienne, en particulier concernant les dirigeants et penseurs issus des minorités ; les minorités et la psychologie politique, notamment concernant les dalits, l’intouchabilité et la question de l’exclusion sociale et enfin, le raisonnement en droit et en pratique en Inde quant aux minorités religieuses et sociales. Sa recherche s’étend également à la philosophie politique et à la théorie des relations internationales. Parmi ses articles sous presse figurent les chapitres sur le féminisme, le marxisme et la pensée postmoderne dans la théorie des relations internationales dans un ouvrage publié par Sage Publications. Il a rédigé de nombreuses publications et exposés sur la condition des minorités en Inde.

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