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Lectures : notes et compte rendus

Thomas Hochmann, Le négationnisme face aux limites de la liberté d’expression, étude de droit comparé

 Paris, Pedone, 2012, 753 p.
Milosz Matuschek
p. 231-234
Référence(s) :

Thomas Hochmann, Le négationnisme face aux limites de la liberté d’expression, étude de droit comparé, Paris, Pedone, 2012, 753 p.

Texte intégral

1La lutte contre le négationnisme avec des moyens législatifs reste toujours un sujet d’actualité. L’essai du législateur français d’introduire une loi pénale contre la négation du génocide arménien – tentative à laquelle le Conseil Constitutionnel a mis fin dans un premier temps en février 2012 – et l’initiative des États membres de l’Union européenne d’harmoniser la législation existante sur le discours de la haine par une décision-cadre en 2008 en marquent les dernières grandes étapes.

2Pour un juriste, la lutte contre le négationnisme est un défi,  car le sujet est à la fois profond et large. La pénalisation du discours négationniste de la Shoah et d’autres génocides touche au noyau de l’État libéral et permet en même temps une vue transdisciplinaire par excellence : mémoire, racisme et antisémitisme, identité nationale, communautarisme, vérités officielles, « juges-historiens », pour citer simplement une petite liste non exhaustive des notions clés possibles. Au vu des multiples points de départs, comment donc écrire une bonne monographie juridique ? Selon Jakob Burckhardt, historien et ami-collègue de Nietzsche à Bâle on devrait s’inspirer en général de Germania de Tacite et avoir à l’esprit l’adage « plus le sujet est vaste, plus il est périlleux ».

3À l’exemple de cette thèse on voit bien quel est le résultat de l’approche kelsienne appliquée, visant à traiter le droit et rien que le droit : une étude juridique qui gagne doublement en profondeur ce qu’elle se coupe en vasteté possible. Pour le dire dans les mots de l’auteur, qui dénonce à juste titre une participation des juristes plutôt juridico-politique que juridique au débat sur l’interdiction du négationnisme :Il ne s’agira pas d’examiner si le négationnisme devrait être interdit, mais d’étudier si les ordres juridiques permettent une telle restriction à la liberté d’expression, et le cas échéant de quelle manière elle a été mise en place.Tout en traitant non seulement le droit français mais aussi le droit allemand, états-unien, parfois autrichien, suisse et canadien en n’oubliant pas la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, la liberté d’expression reste au centre de la réflexion de l’auteur, qui a réussi à en dessiner un des panoramas juridiques les plus complets et profonds.

4Le droit des libertés fondamentales est en sorte pour le système juridique ce que le ANSM (Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé) est pour la médecine : le dernier contrôle des moyens pour lutter contre certains phénomènes considérés comme insupportables, par exemple le discours négationniste. Dans le cas de la liberté d’expression, ce contrôle doit être effectué méticuleusement, car cette liberté est à la base du fonctionnement de la démocratie même, proclamée dans l´article 11 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen comme « droit le plus précieux ». Qu’est-ce donc que le négationnisme et quelles sont les limitations possibles ? C’est autour de ces deux questions (d’abord le phénomène, puis les limites de la réaction) que la réflexion se poursuit en traitant dans une première partie de l’anatomie juridique du négationnisme et dans une deuxième partie des régimes de limitation du négationnisme.

5Structurellement, le discours négationniste contient de fausses affirmations factuelles, comme le propos qu’il n’y a pas eu de chambres à gaz dans les camps d’extermination national-socialistes pendant la deuxième guerre mondiale. On apprend que la vue continentale et la vue américaine ne s’écartent pas autant qu’on ne l’admet sur ce point. Il existe dans la jurisprudence états-unienne non seulement une qualification des propos comme non-speech et une définition semblable des fausses affirmations factuelles, mais aussi, avec le principe de la recherche de la vérité de J. S. Mill, un fondement philosophique similaire.

6Ce fondement est reproduit dans certaines décisions de la Cour suprême américaine (p. ex. Gertz vs Robert Welch), où les juges osent qualifier les fausses affirmations factuelles comme étant sans valeur, même si, finalement (et différemment de la vue continentale) ils leur accordent quand même une protection légale plus large. Ce résultat différent s’explique par l’application d’une justification juridico-politique, visant à éviter notamment le chilling-effect, l’effet que le citoyen s’auto censure en ne jouissant plus de la liberté d’expression parce qu’il n’en connaît pas exactement les limites. C’est donc principalement une argumentation politique et non juridique qui différencie le droit américain du droit continental.

7Le négationnisme prenant souvent la forme d’un discours scientifique, le régime de la liberté de la recherche se trouve également en jeu. Particulièrement intéressante est ici la comparaison du négationnisme avec le créationnisme. Le droit est censé définir dans chaque cas ce qui relève du caractère scientifique d’un discours. La protection légale présuppose la possibilité de la définition de l’objet pour ne pas être arbitraire.

8De plus, la liberté de la recherche connaît bien déjà ses limites intra muros. Un projet de thèse en histoire visant à prouver que Napoléon avait gagné la bataille de Waterloo ne serait même pas admis par un directeur de thèse. Quelle liberté donc pour l’histoire sur le plan juridique ? En fixant les limites de la recherche scientifique, le juge ne se mêle pas encore du travail de l’historien. La crainte de certains historiens du « juge-historien », demandant dans divers appels une « Liberté pour l’histoire » (« Appel des 19 » ou « Appel de Blois ») n’est pas partagée par l’auteur de cette thèse, qui y voit – en ce qui concerne le négationnisme – un « faux problème ».

9Bien différentes sont les approches du droit continental et du droit américain quant à la question de la neutralité d’un discours. On peut parler d’un régime spécifique anti-nazi d’un côté, comme l’auteur le démontre par l’exemple du Verbotsgesetz autrichien, de la décision Wunsiedel de la Cour constitutionnelle allemande et par rapport à l’article 17 de la Convention européenne des droits de l’homme, qui tous reflètent l’idée de la démocratie militante. Cela diffère d’un régime neutre comme il existe dans le système juridique américain.

10Le juge américain était longtemps invité à regarder une croix enflammée, symbole connu du Ku Klux Klan, posée devant la maison d’une famille afro-américaine, comme une expression protégée par le premier amendement. Même si la croix enflammée peut, depuis l’arrêt Virginia v. Black, être exclue du champ d’application du premier amendement sous certaines conditions (intimidation), la différence avec la jurisprudence antérieure (par ex. l’arrêt Dennis v United States de 1951), qui avait confirmé l’interdiction de la propagande communiste sous le premier amendement (en raison d’un risque de renversement de l’État suite à de tels propos), reste plus que frappant. L’exemple démontre au moins que l’idée de la partialité n’est pas complètement inconnue au sein du système états-unien.

11La deuxième partie de la thèse est consacrée aux limitations du négationnisme, en commençant par une analyse de l’objet protégé des lois interdisant le négationnisme. Ces questions importantes ont fait l’objet d’un grand débat surtout au sein du droit pénal, traitant l’étendue du Harm Principle et de son correspondant allemand, le Rechtsgut ou « bien juridique ». Dans les dernières années, ce débat englobait également l’éventuel préjudice direct, c’est-à-dire le préjudice psychique du discours négationniste, comme en témoignent par exemple des ouvrages intitulés Words that wound de Matsuda, Crenshaw, Delgado et al. ou la thèse d’habilitation de Tatjana Hörnle Grob anstössiges Verhalten. On ne trouvera quand même pas de réponse de la part de l’auteur à cette question, qui se contente de résumer ce débat en laissant à juste titre la réponse aux psychologues et médecins, car « Dans le cadre d’une étude juridique, il ne semble pas pertinent d’essayer de déterminer si le négationnisme porte atteinte à un élément essentiel de la conception que ‘les Juifs’ ont de leur ‘personnalité’ ».

12Avec l’analyse du préjudice indirect par contre est traité un véritable « angle mort » au sein du débat juridique continental. Malgré un débat assez affiné par exemple dans la doctrine allemande, il n’y a pas de véritable consensus par rapport au bien juridique protégé par la loi pénale interdisant la négation de la Shoah. Certes, la protection de la « paix publique » est devenue pour beaucoup d’auteurs le plus petit dénominateur commun. Mais, comme le dénonce à juste titre l’auteur de cet ouvrage, ce dénominateur ne se laisse défendre qu’au prix d’une confusion entre restriction substantielle et restriction conséquentielle. En d’autres termes, il reste un véritable doute sur le point de savoir si la phrase « les chambres à gaz n’ont pas existé » incite à la violence contre la communauté juive, vu que cet énoncé ne contient pas d’élément d’incitation, mais reste structurellement une affirmation déclaratoire.

13Comme l’auteur ne traite que le droit positif, il ne doit pas identifier d’autres biens juridiques possibles. Quand même, le débat pourrait être poursuivi en introduisant notamment « la mémoire collective » comme bien juridique étant une sorte d’état de connaissance ou conscience par rapport à l’existence de la Shoah qui existe au sein d’une société et qui est regardé comme digne d’une protection légale (pour des idées récentes dans ce sens voir la thèse allemande en droit pénal comparé de Milosz Matuschek, Erinnerungsstrafrecht, Duncker & Humblot, Berlin, 2012). Certes, on peut discuter sur le point de savoir si la protection d’un tel intérêt abstrait peut servir de base de justification pour une loi pénale. D’un autre côté, c’est juste cet état de conscience qui est visé par les négationnistes, qui se voient souvent comme héritiers des nazis, qui ont mené eux-mêmes une politique d’éradication de la mémoire en essayant de ne pas laisser de trace de leurs crimes. La question de l’existence d’un préjudice dépend donc a priori de la reconnaissance juridique de l’objet de protection, soit-il aussi abstrait que « la mémoire collective ».

14Pour terminer, par rapport au négationnisme, le dilemme dans l’État libéral est toujours présent : le dégoût compréhensible relatif à des propos négationnistes d’un côté, et la générosité libérale à la Voltaire (je n’approuve pas ce que vous dites mais je vous laisse le dire) d’un autre côté. Le droit par contre ne peut pas se contenter de dénoncer un dilemme, mais doit donner des réponses. Pour parvenir à de telles réponses, on doit parcourir un véritable « palais », comme l’auteur appelle le système de la liberté d’expression (et dont le négationnisme est un corridor), avec parfois des couloirs très étroits ou des impasses. Pour un tel voyage sans doute très instructif, le présent ouvrage constitue le guide le plus approprié, méritant bien le Prix René Cassin 2012 qui lui a été accordé.

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Pour citer cet article

Référence papier

Milosz Matuschek, « Thomas Hochmann, Le négationnisme face aux limites de la liberté d’expression, étude de droit comparé », Droit et cultures, 66 | 2013, 231-234.

Référence électronique

Milosz Matuschek, « Thomas Hochmann, Le négationnisme face aux limites de la liberté d’expression, étude de droit comparé », Droit et cultures [En ligne], 66 | 2013-2, mis en ligne le 28 janvier 2014, consulté le 27 juin 2017. URL : http://droitcultures.revues.org/3273

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