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Dossier : Espaces des politiques mémorielles. Enjeux de mémoire

La mémoire est-elle soluble dans le droit ? Des incertitudes nées de la décision n°2012-647 DC du Conseil constitutionnel français

(Legally) binding memory? Uncertainties arising from Decision n° 2012-647 DC of France’s Constitutional Council
Sévane Garibian
p. 25-56

Résumés

Contrairement à ce que l’on a pu lire, le débat français sur les lois dites mémorielles n’est pas clos. Pour preuve, le nombre de commentaires suscités par le dernier épisode d’un feuilleton qui divise l’opinion depuis une décennie : la censure, par le Conseil constitutionnel, de la loi Boyer de 2011 visant à réprimer la contestation de l’existence des génocides reconnus par la loi, dans une décision très attendue du 28 février 2012 laquelle, au risque de décevoir, brouille les termes du débat. Celle-ci ne nous éclaire, en effet, ni sur la constitutionnalité de lois considérées comme non normatives (telles que la loi du 29 janvier 2001 reconnaissant le génocide des Arméniens) ; ni sur celle de la pénalisation du négationnisme en son principe (opérée à ce jour par la seule loi Gayssot). Plus que cela : l’analyse de la décision confuse du Conseil constitutionnel révèle un évitement de statuer sur ces deux points – évitement dont on questionnera le caractère stratégique –, renouvelant ainsi les interrogations, y compris sur la loi Gayssot que les Sages mettent paradoxalement en danger.

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Texte intégral

C’est à travers les mots,
entre les mots,
qu’on voit et qu’on entend.
Gilles Deleuze

  • 1 Voir Anne Levade et Bertrand Mathieu, « Le législateur ne peut fixer des vérités et en sanctionner (...)
  • 2   Ce texte voté au Sénat (sans amendement) le 23 janvier 2012 résulte de la proposition de loi dépo (...)
  • 3 Décision n° 2012-647 DC, JO, 2 mars 2012.

1Contrairement à ce que l’on a pu lire1, le débat français sur les « lois mémorielles » n’est pas clos. Il ne cesse de continuer. Pour preuve, le nombre de commentaires suscités par le dernier épisode d’un feuilleton qui divise l’opinion depuis une décennie : la censure, par le Conseil constitutionnel, de la loi Boyer de 2011 visant à réprimer la contestation de l’existence des génocides reconnus par la loi2, dans une décision très attendue du 28 février 20123 laquelle, au risque de décevoir, brouille les termes du débat plus qu’elle ne les éclaire.

  • 4 Loi n° 2001-70 du 29 janvier 2001relative à la reconnaissance du génocide arménien de 1915, JO, 30 (...)
  • 5   Loi n° 2005-158 du 23 février 2005 portant reconnaissance de la Nation et contribution nationale (...)
  • 6 Décret n° 2006-160 du 15 février 2006. L’article 4 alinéa 2 de la loi de 2005 avait préalablement (...)
  • 7 Loi n° 90-615 du 13 juillet 1990 tendant à réprimer tout acte raciste, antisémite ou xénophobe, JO(...)
  • 8 Pour la synthèse la plus récente de cette décennie de controverse : Boris Adjemian, « Le débat ina (...)

2Ce dernier rebondissement se situe au cœur d’une vive controverse qui porte de manière plus générale sur la question du bien-fondé et de la légitimité des lois dites mémorielles : si elle émerge en 2001 avec l’adoption coup sur coup des lois reconnaissant le génocide des Arméniens, d’une part, puis la traite et l’esclavage en tant que crime contre l’humanité (loi Taubira), d’autre part4, la polémique prend toute son ampleur au moment de la promulgation de la loi du 23 février 2005 portant reconnaissance de la Nation et contribution nationale en faveur des Français rapatriés5. Celle-ci, rappelons-le, ne retenait dans son article 4 alinéa 2 que « le rôle positif de la présence française outre-mer ». La disposition litigieuse fera en définitive l’objet d’une abrogation par décret du 15 février 20066, n’apaisant ainsi les esprits que le temps d’un court répit avant le vote, le 12 octobre de la même année, d’une proposition de loi à l’Assemblée nationale visant à pénaliser la négation du génocide des Arméniens sur le modèle de la loi Gayssot de 1990 qui incrimine la contestation de la Shoah7. Au même moment, l’Allemagne lance un programme de lutte contre le négationnisme au sein de l’Union européenne, en projetant la mise en place de nouveaux instruments juridiques en la matière. La controverse atteint son point culminant8.

  • 9   Cf. supra, note 2. Juste avant son adoption au Sénat le 23 janvier 2012, les sénateurs votaient, (...)
  • 10 Le dossier complet, contenant les saisines par les députés puis les sénateurs, ainsi que les obser (...)
  • 11 Voir l’article 12 de la loi constitutionnelle no 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des (...)
  • 12 Accessible à l’adresse http://www.assemblee-nationale.fr/13/rap-info/i1262.asp.
  • 13   Décision-cadre n° 2008/913/JAI du 28 novembre 2008, Journal officiel de l’Union européenne, n° L (...)

3C’est précisément la proposition de loi adoptée le 12 octobre 2006 qui se trouve à l’origine du long processus législatif aboutissant, cinq ans plus tard, au vote de la loi Boyer9 destinée à être déférée devant le Conseil constitutionnel le 31 janvier 2012 (suite à sa saisine par plus de soixante députés et sénateurs en application de l’article 61 de la Constitution), avec l’issue que l’on connaît10. Entretemps, l’année 2008 connaît trois événements en lien avec le débat qui nous occupe : d’abord, la révision constitutionnelle visant la modernisation des institutions de la Ve République, dans le cadre de laquelle est notamment ajouté un nouvel article 34-1 à la Constitution permettant le vote de résolutions par les assemblées11 ; ensuite, le 18 novembre, la présentation du Rapport sur les questions mémorielles (dit Rapport Accoyer, du nom du Président de l’Assemblée nationale et président-rapporteur de la mission d’information en charge)12 ; enfin, dix jours plus tard, l’adoption à l’unanimité de la décision-cadre européenne qui impose aux États membres de rendre punissables, dans un délai de deux ans, notamment « […] la négation ou la banalisation grossière publiques des crimes de génocide »13 – décision-cadre dont la loi Boyer de 2011 était initialement censée permettre la transposition en droit français.

  • 14 Revue générale de droit international public, n° 3, 2012, note de Jean Matringe, p. 745.
  • 15   Anne Levade et Bertrand Mathieu, op. cit., p. 684.
  • 16   Mémoire de saisine du Conseil constitutionnel par les députés, cf. supra, note 10.
  • 17 Anne Levade et Bertrand Mathieu, op. cit., p. 683-684. Certains estiment que le détail et la longu (...)

4La loi déférée au Conseil constitutionnel en janvier 2012 n’est donc « ni banale, ni anodine »14, loin s’en faut. Le nombre et la variété des moyens soulevés dans la saisine dont elle fait l’objet le traduisent, et « attestent indiscutablement du souci de [ses] auteurs (…) de ne négliger aucun des arguments susceptibles de conduire à une déclaration d’inconstitutionnalité »15 : violations respectives de la liberté d’expression, de communication et de la recherche, du principe de la séparation des pouvoirs, des principes de légalité et d’égalité, ainsi que du libre exercice d’activités des partis politiques – sans compter, en incidence, « et même s’il n’incombe pas au Conseil constitutionnel d’assurer la conventionalité de la loi »16, la violation du Statut de la Cour pénale internationale… « Nombre et variété ne font bien évidemment pas le sérieux des moyens », dira-t-on à juste titre17.

  • 18   « Une particularité du système français qui ne manque jamais d’intriguer les juristes étrangers » (...)
  • 19 Commentaire officiel, p. 5 (accessible sur le site du Conseil constitutionnel : http://www.conseil (...)
  • 20 Voir la prévision en ce sens d’un auteur dans une note rédigée avant la décision du Conseil consti (...)

5Le commentaire officiel accompagnant la décision des Sages18, suite à leur censure de la loi sous examen, le souligne : « la loi déférée était la première loi organisant la pénalisation d’une loi mémorielle française. C’était donc une double ‘première’ pour le Conseil constitutionnel qui n’avait jamais eu à connaitre d’une loi mémorielle dans le cadre de son contrôle de conformité des lois à la Constitution, tant en contrôle a priori qu’en contrôle a posteriori, ni à se prononcer sur un dispositif pénal attaché à une telle loi »19. Et pourtant. Alors même que l’occasion leur était enfin donnée de se prononcer sur les nombreuses questions soulevées au fil des années par ces lois dites mémorielles, les juges constitutionnels rendent une décision dont le caractère (au mieux) « politiquement correct » était, selon certains, prévisible20.

  • 21 François Brunet, « De la censure constitutionnelle de la loi ‘visant à réprimer la contestation de (...)
  • 22 Jacques Francillon, « Pénalisation de la contestation de l’existence d’un génocide reconnu par la (...)
  • 23 Ariana Macaya et Michel Verpeaux, op. cit., p. 1411.
  • 24   Francis Hamon, « Le Conseil constitutionnel et les lois mémorielles », Petites Affiches, n° 90, 4 (...)
  • 25 Laurent Pech, op. cit., pp. 567-568.
  • 26 Anne Levade et Bertrand Mathieu, op. cit., p. 684.
  • 27 Jérôme Roux, « Le Conseil constitutionnel et le génocide arménien : de l’a-normativité à l’inconst (...)
  • 28 Wanda Mastor et Jean-Gabriel Sorbara, « Réflexions sur le rôle du Parlement à la lumière de la déc (...)
  • 29 Nathalie Mallet-Poujol, « La loi de pénalisation du négationnisme : la censure constitutionnelle o (...)
  • 30   Jean Matringue, op. cit., p. 745.

6Qualifiée tour à tour, dans la doctrine, d’» ambiguë »21, « pas pleinement satisfaisante »22, « elliptique »23, « lapidaire »24, « succincte » et « obscure » sans être « à la hauteur des enjeux soulevés par cette affaire »25 ou, à l’inverse, d’» emblématique »26, « incisive » et « cinglante »27, « audacieuse » et « frontale »28, « décisive et historique »29, la décision du 28 février 2012 reste avant tout « tout-à-fait remarquable par ce qu’elle ne fait pas »30 : elle ne nous éclaire, ni sur la constitutionnalité de lois considérées comme non normatives, telles que la loi du 29 janvier 2001 reconnaissant le génocide des Arméniens (à laquelle renvoie implicitement le texte de la loi Boyer) ; ni sur celle de la pénalisation du négationnisme en son principe. Plus que cela : l’analyse de la décision du Conseil constitutionnel révèle un évitement de statuer sur ces deux points, renouvelant ainsi les interrogations plutôt que d’y répondre.

L’incertitude quant à la constitutionnalité de lois « sans portée normative »

  • 31 Cons. 4.
  • 32   Cons. 6 (nous soulignons).

7Dans sa décision, le Conseil constitutionnel rappelle d’abord qu’il résulte de l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 (DDHC), « comme de l’ensemble des autres normes de valeur constitutionnelle relatives à l’objet de la loi que, sous réserve de dispositions particulières prévues par la Constitution, la loi a pour vocation d’énoncer des règles et doit par suite être revêtue d’une portée normative »31. Et de continuer : « une disposition normative ayant pour objet de ‘reconnaître’ un crime de génocide ne saurait, en elle-même, être revêtue de [cette] portée normative ; (…) toutefois, l’article 1er de la loi déférée réprime la contestation ou la minimisation de l’existence d’un ou plusieurs crimes de génocide ‘reconnus comme tels par la loi française’ »32.

  • 33 Laurent Pech, op. cit., p. 568.

8Les Sages font en premier lieu implicitement référence à la loi de 2001 portant reconnaissance du génocide des Arméniens : la seule, en France, à reconnaitre un génocide, donc la seule visée alors par le texte de la loi déférée. S’ils affirment l’a-normativité (discutable) de la loi de 2001, les juges n’en tirent pour autant aucune conclusion quant à sa constitutionnalité. Il leur importe surtout, semble-t-il, de distinguer « de manière quelque peu alambiquée »33la loi sous examen (qui, elle, pénalise un comportement et est à terme censurée) des « lois mémorielles » – catégorie à l’appellation problématique englobant variété de textes aux fonction et objet différents, sur la constitutionnalité desquels le Conseil constitutionnel évite scrupuleusement de statuer.

L’a-normativité (discutable) de la loi non censurée du 29 janvier 2001

  • 34 Décisions n°2004-500 DC du 29 juillet 2004, JO, 30 juillet 2004 ; n°2005-516 DC du 7 juillet 2005, (...)
  • 35 Célèbre citation de Jean-Étienne-Marie Portalis issue de son Discours préliminaire au premier proj (...)
  • 36 Discours reproduit dans les Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 18, juillet 2005 (accessible su (...)
  • 37 Voir la présentation de Jacques Chevallier dans les Cahiers du Conseil constitutionnel, n°21, 2006 (...)
  • 38 Rapport public du Conseil d’État, Études et Documents du Conseil d’État, Paris, La Documentation f (...)
  • 39 Jean Foyer, « Loi d’orientation de la recherche et du développement technologique », JO, AN, 21 ju (...)
  • 40   Décision n° 82-142 DC du 27 juillet 1982, JO, 29 juillet 1982. Pour une mise en lien avec les que (...)

9En rappelant la portée de l’article 6 de la DDHC, le Conseil se conforme à ses décisions récentes34, qui mettent en œuvre la politique jurisprudentielle publiquement exprimée par son Président Pierre Mazeaud dans ses vœux au chef de l’État prononcés le 3 janvier 2005. Celui-ci affirmait, à l’instar d’un Portalis pour qui « la loi permet ou elle défend, elle ordonne, elle établit, elle punit ou elle récompense »35, que « la loi ne doit pas être un rite incantatoire »36. Il s’agissait alors, en écho à une certaine nostalgie de la conception traditionnelle et idéale du droit évidemment caduque37, de censurer les « lois bavardes » ou autres « droit mou, droit flou, droit à l’état gazeux »38 : tant de « neutrons législatifs » ou normes « à charge juridique nulle »39, issus d’une pratique législative consacrée par le Conseil constitutionnel lorsqu’il constate, en 1982, qu’une loi peut contenir des dispositions « dépourvues de tout effet juridique et [qui], en raison même de leur caractère inopérant, n’ont pas à faire l’objet d’une déclaration de non-conformité à la Constitution »40.

  • 41 Pour des travaux récents et utiles sur la normativité, offrant diverses approches, voir notamment  (...)
  • 42 Commentaire officiel, p. 10 (avec, à titre d’exemple, les décisions n° 96-384 DC du 19 décembre 19 (...)
  • 43   Idem (il s’agit de la décision n°2005-512 DC du 21 avril 2005, JO, 24 avril 2005).
  • 44 À ce sujet, nous renvoyons à Véronique Champeil-Desplats, « N’est pas normatif qui peut. L’exigenc (...)
  • 45 Voir Véronique Champeil-Desplats, « N’est pas normatif qui peut… », ibid. ainsi que Jacques Cheval (...)
  • 46 François Brunet, « De la censure constitutionnelle de la loi… », op. cit., p. 345.

10La nouvelle exigence de normativité posée, depuis, par le Conseil doit néanmoins être relativisée41. D’une part, d’un point de vue pratique, le commentaire officiel de la décision du 28 février 2012 rappelle que les juges constitutionnels ont toujours pu tirer de l’absence de normativité de dispositions qui leur étaient déférées des conséquences variées42 – pour conclure qu’en définitive le Conseil « n’a prononcé qu’une censure sur ce fondement »43. D’autre part, d’un point de vue théorique, il est possible d’avoir une lecture critique des présupposés (et d’une certaine interprétation classique de l’article 6 de la DDHC) ainsi que des justifications de cette exigence de normativité, à la lumière d’une conception formelle de celle-ci construite sur une distinction entre norme et énoncé – l’existence de la norme ne dépendant pas du contenu de l’énoncé44. Une telle approche a pour mérite d’éviter les ambiguïtés posées par l’assimilation entre juridicité et normativité, tout en rendant mieux compte à la fois de l’évolution et de la diversité des fonctions (y compris symbolique et politique) que remplissent les lois45 : « l’objet législatif consiste également à garantir, organiser, instituer, etc… Rien ne parait limiter a priori ‘l’expression de la volonté générale’ à la seule fixation de dispositions ‘déontiques’ (interdiction, prescription, permission), car le discours juridique – notamment législatif – se manifeste de façons bien plus diverses »46.

  • 47 Par exemple : Georges Vedel, « Les questions de constitutionnalité posées par la loi du 29 janvier (...)
  • 48 François Brunet, « De la censure constitutionnelle de la loi… », op. cit., p. 345 et s.
  • 49 Jérôme Roux, op. cit., p. 989.
  • 50 Pascal Puig, op. cit., p. 82.

11C’est pourquoi il est par ailleurs possible de remettre en question l’a-normativité de la loi du 29 janvier 2001 affirmée par les juges constitutionnels, à la suite de certains auteurs pour lesquels une loi reconnaissant un génocide est bien normative en soi47 – voire même doublement normative, en ce qu’elle reconnaît (donc qualifie) et en ce qu’elle reconnaît un crime (et non un « simple fait »)48 –, perdant au passage son caractère purement mémoriel49. D’autres encore, admettant que la normativité peut s’acquérir, par effet rétroactif, en plusieurs temps, ont envisagé l’alternative qui aurait consisté à doter la loi de 2001 d’une « normativité dérivée » issue de celle de la loi déférée50.

  • 51   Robert Badinter, « Le Parlement n’est pas un tribunal », Le Monde, 14 janvier 2002.
  • 52 Décision n° 85-187 DC du 25 janvier 1985, JO, 26 janvier 1985.
  • 53   Commentaire officiel, p. 12.
  • 54 Ce que semble en outre confirmer le même commentaire officiel de la décision, p. 5 : « la loi défé (...)

12Quoi qu’il en soit, les Sages choisissent de ne pas procéder à une lecture combinée de ces deux lois : ils maintiennent une séparation claire entre les textes et, déjouant un célèbre pronostic51, refusent d’appliquer en l’espèce leur jurisprudence « État d’urgence en Nouvelle-Calédonie » (selon laquelle « la régularité au regard de la Constitution des termes d’une loi promulguée peut être utilement contestée à l’occasion de l’examen de dispositions législatives qui la modifient, la complètent ou affectent son domaine »)52. Les deux motifs invoqués dans le commentaire officiel de leur décision sont les suivants53 : premièrement, c’est la loi déférée qui conférait à la loi de 2001 une portée (adoptant ainsi a priori l’hypothèse précitée d’une « normativité dérivée » de cette dernière)54 ; et, deuxièmement, la loi Boyer « étant censurée, il ne pouvait, en tout état de cause, être considéré qu’était modifié, complété ou affecté le domaine de la loi du 29 janvier 2001 ».

  • 55 Dans ce sens, voir par exemple Anne Levade et Bertrand Mathieu, op. cit., p. 682, ou Jean-Pierre C (...)
  • 56 Jérôme Roux, op. cit., p. 990, qui précise en outre : « Sinon, on comprendrait mal pourquoi le con (...)
  • 57 Dans le même sens : Wanda Mastor et Jean-Gabriel Sorbara, op. cit., p. 510, et Nathalie Mallet-Pou (...)
  • 58 Jérôme Roux, op. cit., p. 990 ; voir aussi Pascal Puig, op. cit., p. 82. Nous observerons en outre (...)
  • 59   Voir la décision du Conseil d’État du 26 janvier 2012, n°353067 sur le rejet d’une QPC relatif à (...)

13Certes, ces deux motifs sont discutables : le premier, parce qu’il serait possible de considérer, si tant est que l’on accepte le constat d’a-normativité de la loi de 2001, qu’en lui donnant une portée la loi de 2011 affecte bien son domaine et/ou la complète55 ; le second, parce que « la portée modificatrice ou non de la loi nouvelle (…) doit s’apprécier ‘à l’occasion’ et non à l’issue de [son] examen, puisque ce contrôle incident n’est pas une fin en soi »56. Reste que le Conseil interprète ici sa propre jurisprudence stricto sensu – ce qui est d’autant moins étonnant que le texte de la loi Boyer, même s’il la visait implicitement, ne se référait pas à la loi de 200157. C’est ce qui lui permet de ne pas statuer sur la constitutionnalité de la loi reconnaissant le génocide des Arméniens ni, plus largement, sur celle des lois recognitives, dites « sans portée normative », rendues inoffensives puisque, per se, non liberticides : « on voit mal en quoi un acte juridiquement inerte pourrait être susceptible de porter la moindre atteinte ‘aux droits et libertés que la Constitution garantit’ »58. En outre, le grief d’absence de normativité d’une loi ne peut être invoqué dans le cadre d’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC)59.

  • 60 Jérôme Roux, idem. Pour un avis contraire, voir notamment François Brunet, « De la censure constit (...)
  • 61 Rapport Accoyer, p. 181 (voir aussi p. 99 et s.). Pour un état des lieux des récentes propositions (...)

14Par ailleurs, même à considérer, à l’inverse des juges constitutionnels, que la loi du 29 janvier 2001 est normative, une éventuelle censure de ce texte aurait été d’une « utilité douteuse »60 dans la mesure où il ne s’agit plus réellement de prévenir l’adoption de nouvelles lois de ce type : depuis la révision de 2008, et si l’on en croit les recommandations du Rapport Accoyer, « le vote des résolutions prévues par l’article 34-1 nouveau de la Constitution devrait donner au Parlement un meilleur outil d’expression sur l’histoire lorsqu’il souhaite reconnaître des évènements significatifs pour l’affirmation des valeurs de la citoyenneté républicaine »61.

  • 62 Commentaire officiel, p. 12.
  • 63   Extraits de la pétition « Liberté pour l’Histoire » lancée par dix-neuf signataires et publiée le (...)

15Pour terminer, le commentaire officiel de la décision du 28 février 2012 souligne qu’en définitive le Conseil « a veillé à ne pas entrer dans le domaine de compétence qui est celui des historiens. Ainsi la loi du 29 janvier 2001 ne lui était pas soumise et, a fortiori, il n’a formulé aucune appréciation sur les faits en cause »62. Cet ultime argument de la non immixtion des juges constitutionnels dans le champ de compétence des historiens (sous-entendu contrairement à ce qu’a fait le législateur ?) raisonne, indépendamment même du fait qu’il ne tient pas sachant que le Conseil n’a, en tout état de cause, pas compétence pour apprécier les faits : il rappelle celui, bien connu et distinct de la question de la normativité, maintes fois répété par les détracteurs des lois dites mémorielles lorsqu’ils les accusent d’empêcher les chercheurs de « travailler dans le respect d’une séparation de l’État et de la connaissance », puisque « dans un État libre, il n’appartient ni au Parlement ni à l’autorité judiciaire de définir la vérité historique »63. Cet argument nous offre l’occasion de revenir sur la catégorie des « lois mémorielles » dont ferait partie la loi de janvier 2001, sur la constitutionnalité de laquelle les Sages ne se prononcent pas.

Les « lois mémorielles » : retour sur une appellation problématique

  • 64   Également signataire de la pétition « Liberté pour l’Histoire » (et désormais vice-présidente de (...)
  • 65 Cf. supra, note 63.
  • 66 Loi n° 94-488 du 11 juin 1994 relative aux rapatriés anciens membres des formations supplétives et (...)
  • 67   Rapport Accoyer, p. 11 et s.
  • 68 Rapport Accoyer, p. 34 (extrait repris dans le commentaire officiel de la décision du Conseil cons (...)

16L’appellation générique « lois mémorielles » est utilisée à tout va depuis son apparition, en 2005, dans une tribune de Françoise Chandernagor64. Les lois initialement pointées du doigt par les signataires de la pétition « Liberté pour l’histoire »65 sont au nombre de quatre (les plus fameuses, précitées : la loi Gayssot de 1990, la loi sur le génocide des Arméniens et la loi Taubira de 2001, ainsi que la loi du 23 février 2005), mais le Rapport Accoyer en inclut ensuite trois autres66. L’ensemble désignerait la « nouvelle génération des lois mémorielles »67, dont il est dit qu’elles s’inscrivent dans une longue tradition commémorative et « semblent procéder d’une même volonté : ‘dire’ l’histoire, voire la qualifier, en recourant à des concepts juridiques contemporains comme le génocide ou le crime contre l’humanité pour, d’une manière ou d’une autre, faire œuvre de justice au travers de la reconnaissance de souffrances passées »68.

  • 69 Rapport Accoyer, p. 23 et s. Voir aussi Francis Hamon, op. cit. qui considère que les « lois mémor (...)
  • 70 Terme dont les premières occurrences remonteraient aux années 1970, et qui voit son usage multiple (...)
  • 71 Rapport Accoyer, p. 36 et s.
  • 72   Par exemple René Rémond, « L’histoire et la loi », Études, 2006/6, tome 404, p. 763-773 et Quand (...)
  • 73   À ce sujet, nous renvoyons notamment au dossier spécial « Les historiens et le travail de mémoire (...)
  • 74   Dans le même sens, les signataires de l’appel « Ne mélangeons pas tout » publié le 20 décembre 20 (...)

17Appréhendées comme le produit de la limitation par le Constituant de 1958 des pouvoirs du Parlement, empêché jusqu’à la révision constitutionnelle de 2008 de voter des résolutions69, les « lois mémorielles » procèderaient d’une motivation commune – l’invocation du « devoir de mémoire »70impliquant une « dynamique de la qualification de l’histoire pouvant présenter des risques juridiques et politiques »71. Reste que la catégorie générique qui les englobe est problématique à plus d’un titre : d’abord, parce que le traitement commun et indifférencié de ces lois présuppose, à tort, qu’elles aient une fonction et un objet identiques ; ensuite, parce que cette indifférenciation altère l’évaluation concrète de la réalité des risques que de telles lois engendreraient dans une démocratie. Sans compter que la connotation quelque peu péjorative de l’expression « lois mémorielles » véhicule une dénonciation basée sur un postulat contestable : celui d’un profond clivage entre droit et histoire/mémoire72, d’un côté, et entre histoire et mémoire73, de l’autre, domaines présentés comme opposés, inconciliables et nécessairement rivaux. Selon leurs détracteurs, les lois dites mémorielles opéreraient toutes une sorte de « mélange des genres » néfaste et dangereux – alors même que c’est avant tout l’amalgame trompeur entre les diverses lois dont il s’agit, sur lequel est construit cette dénonciation, qui est porteur de nombreux et importants malentendus74.

  • 75   À ce sujet, voir par exemple François Brunet, « De la censure constitutionnelle de la loi… », op. (...)
  • 76 Pour des développements, voir notamment Jack Lang, « La reconnaissance par la France du génocide a (...)
  • 77 Le texte de la loi du 29 janvier 2001 est rédigé comme suit : « La France reconnaît publiquement l (...)
  • 78 Dans le même sens : Gérard Noiriel, op. cit., ou encore, avec Nicolas Offenstadt, « Histoire et po (...)
  • 79 Cf. les décisions n° 94-343-344 DC du 27 juillet 1994, JO, 29 juillet 1994, dans lesquelles le Con (...)
  • 80   Alinéa 1er du Préambule de la Constitution du 16 avril 1946, faisant partie du bloc de constituti (...)
  • 81   Cf. infra, note 105.
  • 82   Luigi Cajani, op. cit., p. 73.

18Nous rappellerons brièvement plusieurs choses. D’une part, seules les lois Boyer de 2011 et Gayssot de 1990 ont une fonction répressive puisque, pénales, elles sanctionnent expressément un comportement ; la loi de 2001 sur le génocide des Arméniens a, quant à elle, et indépendamment de ce que l’on pense de sa portée normative, une fonction déclarative, symbolique, recognitive75 : il s’agit d’un acte législatif contenant une reconnaissance qui n’en matérialise pas moins, au regard de son objet et face au négationnisme de l’État turc, un geste politique fort, issu d’un long processus, visant non seulement les victimes directes et leurs descendants mais également le corps social auquel ils appartiennent76 – au prix néanmoins d’un non-dit portant sur les responsables de l’événement « publiquement » reconnu par la France77. D’autre part, il nous paraît difficile de soutenir, dans le cas des trois lois qui nous intéressent ici (lois de 1990, 2001 et 2011), qu’il existe une réelle immixtion législative dans le champ de la connaissance et de la recherche : dans aucune de ces lois le Parlement ne dit, ne définit, n’édicte, une vérité historique ; il ne fait que constater – ou plutôt assumer – des faits préalablement établis et attestés par les historiens. Le texte de ces lois (à l’inverse de l’article 4 de la loi du 23 février 2005 qui parlait du « rôle positif » de la France coloniale et faisait d’une position politico-idéologique le contenu obligatoire des enseignements scolaires)78, n’a pas pour objet d’interpréter un fait de l’Histoire : il est de dire que celui-ci est reconnu avoir existé, au regard des travaux historiques sur le sujet, dans le but de lutter (directement ou indirectement) contre l’idéologie de la négation en déterminant concrètement le principe de « la sauvegarde de la dignité de la personne humaine contre toute forme d’asservissement et de dégradation »79. Contrairement à ce que laisse croire l’expression « lois mémorielles », aucune des trois lois n’a pour objet direct la mémoire (ni l’histoire, ni la vérité) en tant que telle, de quelque manière que ce soit (ni pour la réguler, ni pour la protéger). Leur objet premier serait plutôt de condamner implicitement les valeurs des « régimes qui ont tenté d’asservir et de dégrader la personne humaine »80 et, dans le cas des lois Gayssot et Boyer, de garantir de surcroît une protection des individus contre l’abus de droit81que constitue le négationnisme lequel « ne relève pas de la recherche historique pas plus que, par exemple, le créationnisme ne relève de la recherche en biologie »82. Elles ne légifèrent pas sur le passé, mais sur un phénomène présent qui concerne directement la France : le négationnisme par ou à l’encontre de citoyens français sur le territoire national.

  • 83   De même : Jacques Francillon, op. cit., p. 181-182. Pour des développements : Sévane Garibian, «  (...)
  • 84   Rapport Accoyer, p. 181. Il est par ailleurs dit « que les initiatives du Parlement en matière de (...)
  • 85   Idem (cf. supra, note 61).
  • 86 Par exemple : Wanda Mastor et Jean-Gabriel Sorbara, op. cit., p. 513, reprenant ici la fameuse cri (...)

19 Une telle lecture correspond à la fois à ce que révèlent les travaux préparatoires des lois en question83, et à ce qu’affirme la Mission d’information sur les questions mémorielles présidée par Bernard Accoyer lorsqu’elle constate, dans son Rapport, que si « le rôle du Parlement n’est pas d’adopter des lois qualifiant ou portant une appréciation sur des faits historiques, a fortiori lorsque celles-ci s’accompagnent de sanctions pénales », il est en revanche « dans son rôle quand il édicte des normes ou des limitations destinées à défendre des principes affirmés par le Préambule de la Constitution, notamment pour lutter contre le racisme et la xénophobie »84. Rappelons en outre que le vote des résolutions est recommandé par la Mission d’information dans le cas d’une reconnaissance parlementaire « d’événements significatifs pour l’affirmation des valeurs de la citoyenneté républicaine »85. Cette recommandation répond aussi, en quelque sorte, à une autre critique parallèlement exprimée dans le cadre de ce débat, en particulier par les détracteurs de la loi du 29 janvier 2001, lorsqu’ils soulignent que « le législateur n’est pas un diplomate » – signifiant ainsi que celui-ci violerait en l’espèce le principe de la séparation des pouvoirs en usurpant la compétence exécutive internationale86.

  • 87 Rapport Accoyer, p. 93 et s. et 181.
  • 88 Voir le procès-verbal de son audition reproduit aux p. 428 et s. du Rapport Accoyer (notons qu’il (...)
  • 89   Cons. 6. de la décision. Plusieurs commentateurs relèveront à juste titre le caractère « alambiqu (...)

20En somme, dans leur décision du 28 février 2012 les Sages s’alignent finalement tant sur la conclusion du Rapport Accoyer qui préconise, dans un « souci d’apaisement et de réconciliation », de ne pas remettre en cause les lois dites mémorielles existantes87, que sur la position de leur ancien Président Robert Badinter lequel, lors de son audition par la mission d’information le 4 novembre 2008, distingue les « lois mémorielles » (dont ferait partie la loi de 2001 reconnaissant le génocide des Arméniens) de la loi Gayssot de 1990 (qui, en réprimant la négation du génocide du peuple juif, relèverait d’une logique différente)88. En effet le Conseil constitutionnel constate d’abord, on l’a vu, l’a-normativité de la loi « mémorielle » de 2001 sans en tirer une quelconque conclusion du point de vue de sa constitutionnalité, pour ensuite la dissocier, semble-t-il, de la loi déférée en expliquant que « toutefois, l’article 1er [de cette dernière] réprime la contestation ou la minimisation de l’existence d’un ou plusieurs crimes de génocide ‘reconnus comme tels par la loi française’ »89. Ainsi la loi Boyer, de par sa fonction répressive (elle pose un interdit, comme la loi Gayssot), ne serait pas « mémorielle » – c’est par le biais de cet adverbe toutefois que le Conseil opère le basculement au cœur de son raisonnement. Reste à résoudre la question de la constitutionnalité d’une loi pénalisant le négationnisme.

L’incertitude quant à la constitutionnalité de lois pénalisant le négationnisme en leur principe

  • 90 Cons. 6 de la décision.
  • 91 Idem.

21Face aux nombreux griefs soulevés par les auteurs de la double saisine du Conseil constitutionnel, celui-ci choisit de censurer la loi Boyer pour violation de la liberté d’expression et de communication, « sans qu’il soit besoin d’examiner les autres griefs »90. Reprenons le fil du raisonnement là où nous l’avions laissé : » (…) l’article 1er de [la loi Boyer] réprime la contestation ou la minimisation de l’existence d’un ou plusieurs crimes de génocide ‘reconnus comme tels par la loi française’ ; (…) en réprimant ainsi la contestation de l’existence et de la qualification juridiques de crimes qu’il aurait lui-même reconnus et qualifiés comme tels, le législateur a porté une atteinte inconstitutionnelle à l’exercice de la liberté d’expression et de communication »91. Autrement dit, les Sages censurent la loi déférée sur la base d’une motivation non seulement lapidaire sur la forme, mais également déconcertante sur le fond, qui laisse a priori sans réponse la question de savoir pourquoi exactement le législateur aurait-il porté une telle atteinte à la Constitution en adoptant la loi sous examen. Seule la lecture du commentaire officiel de la décision nous éclaire quelque peu : le Conseil aurait invalidé le fondement de l’incrimination du négationnisme, non son principe, créant une distinction entre les lois Boyer et Gayssot sur la base d’un postulat critiquable.

 La motivation ambiguëde la censure de la loi Boyer du 23 janvier 2012

  • 92   Cons. 5 de la décision.

22Les juges constitutionnels commencent par rappeler trois choses92. Premièrement, qu’» aux termes de l’article 11 de la Déclaration de 1789 : La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’homme : tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l’abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi’ » ; deuxièmement, que « l’article 34 de la Constitution dispose : ‘La loi fixe les règles concernant… les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques’ » ; et troisièmement, que « sur ce fondement, il est loisible au législateur d’édicter des règles concernant l’exercice du droit de libre communication et de la liberté de parler, d’écrire et d’imprimer » et, à ce titre, « d’instituer des incriminations réprimant les abus de l’exercice de la liberté d’expression et de communication qui porte atteinte à l’ordre public et aux droits des tiers ».

  • 93 Jérôme Roux, op. cit., p. 991, où l’auteur remarque, en particulier, qu’une telle affirmation ne f (...)
  • 94 L’article 10 de la DDHC garantit la liberté des opinions « pourvu que leur manifestation ne troubl (...)
  • 95   Pour une synthèse : Bertrand Mathieu, « La liberté d’expression en France : de la protection cons (...)
  • 96   Article 1er de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986, modifiée par la loi n° 2004-575 du 9 juill (...)
  • 97   Anne Levade et Bertrand Mathieu, op. cit., p. 683 (lesquels ajoutent en outre que « la liberté de (...)
  • 98 Laurent Pech, op. cit., p. 567.

23Cette dernière affirmation – claire et, en l’état, « sans précédent »93 – découle évidemment des termes combinés des articles 10 (non cité)94 et 11 (précité) de la DDHC, ainsi que d’une jurisprudence constante du Conseil constitutionnel en la matière95. C’est pourquoi il existe en droit français de nombreuses infractions limitant la liberté d’expression, comme par exemple la diffamation, l’injure, l’outrage au chef de l’État, la publication de fausses nouvelles, ou la provocation aux crimes et délits. Il en va de même avec la loi de 1986 relative à la liberté de communication, laquelle prévoit que l’exercice de cette liberté peut être limité, notamment, dans la mesure requise par le respect de la dignité de la personne humaine96 – ces limites pouvant être assorties de sanctions97. Comme le confirment les Sages, aucune de ces libertés, on le sait, ne possède de caractère absolu et il appartient précisément au législateur, sur le fondement de l’article 34 de la Constitution, « d’édicter des règles de nature à garantir un juste équilibre entre la liberté d’expression et le respect des droits d’autrui ou plus généralement, les divers objectifs ou intérêts publics défendus par [celui-ci] »98.

  • 99 Cons. 5 de la décision.
  • 100 Cf. les décisions n°84-181 DC du 11 octobre 1984 (cons. 37), JO, 13 octobre 1984 ; n°94-345 DC du (...)
  • 101 Voir Michel Verpeaux, La liberté d’expression, Strasbourg, Éditions du Conseil de l’Europe, 2009.
  • 102 Dans le même sens, cf. en particulier Laurent Pech, op. cit., p. 567.

24Mais le Conseil précise aussitôt que la liberté d’expression et de communication est « d’autant plus précieuse que son exercice est une condition de la démocratie et l’une des garanties du respect des autres droits et libertés » : les atteintes portées à son exercice par le législateur doivent donc être « nécessaires, adaptées et proportionnées à l’objectif poursuivi »99. Là encore, rien d’original ni du point de vue de la jurisprudence préalable des Sages100, ni du point de vue de celle de la Cour européenne des droits de l’homme relative à la liberté d’expression et d’opinion garantie à l’article 10 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales de 1950 (CEDH)101. Ce qui en revanche est pour le moins original, est l’absence de tout contrôle, à proprement parler, de la constitutionnalité de la loi Boyer avant le prononcé de sa censure. En quoi la loi déférée porte-t-elle une atteinte inconstitutionnelle à la liberté d’expression ? Où donc est l’examen et l’évaluation du caractère non nécessaire, adapté et/ou proportionnel de l’atteinte au regard de l’objectif poursuivi, selon les critères pourtant rappelés par le Conseil lui-même et les exigences de la Cour de Strasbourg102 ? Pourquoi ne pas avoir procédé à une analyse de la possibilité de concilier, ou non, en l’espèce, la liberté d’expression et des droits ou intérêts pouvant légitimement la restreindre ?

  • 103 Thomas Hochmann, « Un paradoxe d’une portée limitée : le Conseil constitutionnel et le négationnis (...)
  • 104 Cf. supra,note 79. Pour des développements : Sévane Garibian, «Taking Denial Seriously: Genocide D (...)
  • 105   Garaudy c. France, 24 juin 2003, n° 65831/01. Sur cette jurisprudence : Michel Levinet, « La ferm (...)
  • 106 Wanda Mastor et Jean-Gabriel Sorbara, op. cit., p. 512.
  • 107   Lehideux et Isorni c. France, 23 septembre 1998, n°24662/94 (la Cour européenne se référait en l’ (...)
  • 108   Lehideux et Isorni c. France (précité) ; Norwood c. Royaume-Uni, 16 novembre 2004, n° 23131/03 ; (...)
  • 109 Cass., 7 mai 2010, n°09-80.774.
  • 110 Pascale Deumier, RTDciv., juillet-septembre 2010, chron. p. 505.
  • 111 Michel Danti-Juan, « Contestation de l’existence d’un génocide », op. cit., p. 401.
  • 112 Jérôme Roux, op. cit., p. 991.
  • 113   Pascal Puig, op. cit., p. 82.

25Au-delà du fait que l’annonce du Conseil (selon laquelle toute limitation de la liberté d’expression doit se faire selon les trois critères énoncés) tient ici « plus du slogan que d’une méthode de contrôle du respect de la Constitution »103 puisqu’elle ne joue in concreto aucun rôle, un tel contrôle aurait été bienvenu et utile pour, au minimum, trois motifs. D’abord, parce qu’aurait pu se poser en droit français la question de la conciliation de la liberté d’expression et de la sauvegarde de la dignité de la personne humaine, principe à valeur constitutionnelle auquel serait susceptible de se rattacher l’objectif poursuivi en matière de lutte contre le négationnisme104. Ensuite, parce que la recherche d’une telle pondération en la matière aurait également trouvé tout son sens au regard de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, qui réserve à l’expression négationniste un traitement singulier en la définissant comme un « abus de droit » conformément à l’article 17 de la CEDH105 : « le juge constitutionnel semble donc, à la première lecture, s’écarter du juge européen en censurant »106 la loi Boyer, ce dernier refusant que la liberté d’expression puisse être utilisée comme justification de propos négationnistes visant « une catégorie [de] faits historiques clairement établis »107 ou, plus généralement, comme justification de tout « propos dirigé contre les valeurs qui sous-tendent la Convention »108. Enfin, parce qu’il s’agissait là de la première opportunité pour le Conseil d’éclaircir une question récurrente au cœur d’un débat interminable, surtout lorsque l’on se souvient du refus de la Chambre criminelle de la Cour de cassation de lui transmettre une QPC portant sur la loi Gayssot109. En effet, par cet arrêt « ambigu »110que l’on « ne peut considérer que de façon circonspecte »111, les juges de cassation le privaient, « indûment » et de « façon péremptoire »112, de l’occasion d’examiner la constitutionnalité de la loi de 1990 au miroir de la liberté d’expression, en affirmant au terme d’un « énigmatique raisonnement »113 : « la question posée ne présente pas un caractère sérieux dans la mesure où l’incrimination critiquée se réfère à des textes régulièrement introduits en droit interne, définissant de façon claire et précise l’infraction de contestation de l’existence d’un ou plusieurs crimes contre l’humanité (…), infraction dont la répression, dès lors, ne porte pas atteinte aux principes constitutionnels de liberté d’expression et d’opinion ».

  • 114 Pour un avis proche, à propos de la décision du Conseil constitutionnel du 28 février 2012 : Thoma (...)
  • 115   Dans un sens similaire : Wanda Mastor et Jean-Gabriel Sorbara, op. cit., p. 512 ; Anne Levade et (...)
  • 116   Cf. aussi Jacques Francillon, RSC, n° 3, juillet-septembre 2011, chron. p. 643 (qui souligne « la (...)
  • 117   Là encore, dans le même sens : Jérôme Roux, op. cit., p. 991, ou encore Ariana Macaya et Michel V (...)

26S’agissant de ce dernier point, nous observerons que le caractère énigmatique d’un tel raisonnement disparait lorsque l’on fait le lien entre celui-ci et l’étrange raisonnement au cœur de la décision du Conseil constitutionnel du 28 février 2012. Certes, dans les deux cas l’interprétation des juges exprime au premier regard une absurdité, un non-sens : elle crée, sans logique apparente, un lien de causalité entre des questions de normativité ou de légalité et l’(in)existence d’une violation de la liberté d’expression – or l’on voit mal pourquoi ces questions sont pertinentes ou adéquates pour juger de la constitutionnalité d’une loi du point de vue du respect de la liberté d’expression et de communication, ni pourquoi les juges ne se réfèrent pas plutôt au respect du principe de légalité, grief en l’espèce plus adéquat (et évoqué par les divers requérants)114. En outre, toujours dans les deux cas, les décisions des juges nous laissent sans connaissance des motifs exacts du refus de la Cour de cassation de transmettre la QPC relative à la loi Gayssot, puis de la censure de la loi Boyer par le Conseil constitutionnel. Mais à y regarder de plus près, on comprend mieux que les juges évitent en réalité à chaque fois de se prononcer sur la constitutionnalité de la pénalisation du négationnisme (alors même qu’il s’agit de l’objet des lois débattues) en son principe115, pour ne statuer exclusivement qu’à la lumière de son fondement. Ce qui, a priori, a pour effet direct de mettre la loi Gayssot à l’abri de tout contrôle de constitutionnalité : dans le premier cas, bien sûr, en ne transmettant pas la QPC relative à celle-ci116 ; dans le second, en motivant la déclaration d’inconstitutionnalité de la loi Boyer de manière à ce qu’elle ne soit pas transposable à la loi Gayssot117.

  • 118 Rappelons la motivation des juges : « (…) l’article 1er de la loi [Boyer] réprime la contestation (...)
  • 119 Commentaire officiel de la décision, p. 12 (nous soulignons).

27En effet, les Sages opèrent une distinction nette entre les lois Gayssot et Boyer sur la base du fondement de la reconnaissance des crimes faisant l’objet du négationnisme qu’elles incriminent118. Et c’est le commentaire officiel de leur décision qui confirme la résolution du caractère initialement « énigmatique » du raisonnement adopté par les juges constitutionnels : « la motivation brève de la décision (…), concentrée sur le seul motif tiré de la violation de la liberté d’expression et de communication, suffit à justifier la censure d’une disposition législative qui présentait en outre le risque de permettre la répression de toute contestation ou minimisation des crimes de génocide que viendrait à reconnaitre le législateur. (…) [L]e Conseil n’a pas voulu préjuger la conformité à la Constitution des autres dispositifs répressifs visant d’autres formes de ‘négationnisme’. Le Conseil n’était notamment pas saisi de la loi du 13 juillet 1990 (…) qui ne réprime pas la contestation de crimes ‘reconnus par la loi’ »119.

  • 120   Le génocide, « crime des crimes » (jugement de la Chambre de première instance I du Tribunal péna (...)
  • 121 Certains écriront d’ailleurs qu’ « en ôtant l’expression ‘reconnus comme tels par la loi française (...)

28Aussi y aurait-il en somme deux types de négationnisme, et deux types de crimes contre l’humanité120 : le négationnisme ayant pour objet des crimes « reconnus par la loi » (tels que le génocide des Arméniens), justifiable en France au nom de la liberté d’expression ; et le négationnisme ayant pour objet les autres crimes, non « reconnus par la loi » (tels que le génocide du peuple juif), injustifiable et pénalement répréhensible au motif qu’il correspondrait à un abus de cette même liberté d’expression. Autrement dit, des négationnistes peuvent être alternativement protégés, ou non, par la liberté d’expression, selon que les crimes contre l’humanité dont ils contestent l’existence sont « reconnus par la loi » française ou pas121.

  • 122 Mémoire de saisine du Conseil constitutionnel par les députés, cf. supra, note 10.

29Quel serait donc l’élément clé qui justifierait, ici, cette différenciation entre les crimes, et leur négation ? Toute la différence résiderait-elle dans l’autorité qui « reconnaît » ? Le Conseil constitutionnel oppose en effet implicitement reconnaissance législative et reconnaissance judiciaire, en adoptant un raisonnement tissé sur un postulat relatif à la spécificité de la parole du juge ; postulat sur lequel se fondent initialement les députés pour motiver leur saisine : la reconnaissance législative d’un crime serait « totalement aléatoire » (une loi pouvant voir à tout moment « son champ modifié du fait d’un déclassement ou d’une abrogation »), alors qu’une reconnaissance judiciaire est « définitive » et bénéficie de « l’autorité de la chose jugée »122. Or c’est précisément l’argument de l’absence d’autorité de la chose jugée qui est, lui, réellement aléatoire.

Le caractère aléatoire de l’argument de l’absence d’autorité de la chose jugée, ou l’aporie de la condition contestable d’une reconnaissance judiciaire du crime

  • 123   Voir le procès-verbal de son audition reproduit aux p. 428 et s. du Rapport Accoyer. Voir aussi, (...)
  • 124   Robert Badinter, « Le Parlement n’est pas un tribunal », idem.

30À y regarder de plus près, l’argument de l’absence d’autorité de la chose jugée a une origine plus lointaine : Robert Badinter est celui qui l’expose publiquement à maintes reprises depuis son audition devant la mission d’information sur les questions mémorielles en 2008123. Selon lui, ce qui justifierait exclusivement la loi Gayssot serait le fait qu’elle se réfère à des actions criminelles ayant fait l’objet de décisions judiciaires dotées de l’autorité de la chose jugée en France, alors que le génocide des Arméniens de 1915 reste quant à lui un crime impuni. Il serait donc utile, ajoute-t-il, de créer dans ce cas de figure une commission d’historiens « désignée par l’Unesco à l’initiative de la France »124. Bien que relayé par une majorité de commentateurs, un tel argument est faible et contestable à plus d’un titre.

  • 125 Pour reprendre une expression de l’historien Taner Akcam. À ce sujet, nous renvoyons à son ouvrage (...)
  • 126   « En présence de ces nouveaux crimes de la Turquie contre l’humanité et la civilisation, les Gouv (...)
  • 127 Cet article dispose que les Alliés « se réservent le droit de désigner le tribunal qui sera chargé (...)
  • 128 Pour le texte intégral du Traité : H. Triepel, Nouveau Recueil général de Traités (continuation du (...)
  • 129 Vahakn Dadrian, Autopsie du génocide arménien (trad. Marc et Mikaël Nichanian), Paris, Complexe, 1 (...)
  • 130   Pour une analyse détaillée de l’ensemble de ces épisodes : Sévane Garibian, Le crime contre l’hum (...)

31En premier lieu, il omet les raisons de l’échec de la mise en place de la juridiction internationale initialement prévue dans le Traité de Sèvres du 10 août 1920 ; tout comme il omet le lien direct entre cette impunité subie et l’ampleur de « l’industrie de la négation »125, unique en son genre, étatiquement organisée depuis par la Turquie.Rappelons ici que le Traité de Sèvres fait suite à la déclaration conjointe de la France, de la Grande-Bretagne et de la Russie condamnant, le 24 mai 1915, les « nouveaux crimes contre l’humanité et la civilisation » commis par la Turquie (et marquant, on l’oublie souvent, la première apparition officielle de ce concept sur le plan international)126.Il fait suite en outre aux travaux de la Conférence de paix de Paris inaugurée par Raymond Poincaré le 18 janvier 1919, lieu où se joue au lendemain de la Grande Guerre le sort de l’Allemagne vaincue et celui de la Turquie, son alliée. Si ce Traité prévoit la création d’une juridiction internationale pour le jugement des responsables des « massacres » des Arméniens (article 230)127 – une première en droit international –, il se verra néanmoins annulé par le Traité de Lausanne du 24 juillet 1923 signé entre la Turquie kémaliste et les Alliés128, au nom de la Realpolitik internationale, dans un climat de tension entre Français, Italiens et Britanniques face au soutien des deux premiers à la nouvelle politique nationale en Turquie dès 1920129. Le Traité de Lausanne débute par l’affirmation selon laquelle les « relations [entre les signataires] doivent être basées sur le respect de l’indépendance et de la souveraineté des États ». Et il se termine par une annexe (non publiée) accordant une amnistie générale aux dirigeants turcs pour tous les crimes commis entre 1914 et 1922. L’effacement radical de la « question arménienne » de la scène internationale à partir des années 1920 concorde avec le lancement de la politique négatrice de l’État turc. Ce qui se construit là n’en est pas moins fondamental : les travaux de l’époque contiennent les prémisses de ce qui deviendra, un quart de siècle plus tard, le nouveau droit des crimes contre l’humanité appliqué à Nuremberg pour le jugement des criminels nazis130.

  • 131 Des procès annexes sont par ailleurs organisés pour le jugement des accusés moins gradés notamment (...)
  • 132   Propos du nouveau grand vizir Damad Ferit, ennemi juré de l’Ittihad, reportés dans Vahakn Dadrian (...)
  • 133   Toujours le grand vizir Damad Ferit, dans une note du 17 juin 1919 adressée à la Conférence de Pa (...)
  • 134 Propos d’un député turc lors des enquêtes et investigations préliminaires aux procès (Vahakn Dadri (...)
  • 135 Les Ittihadistes de rang inférieur seront condamnés à une peine de quinze années de prison avec tr (...)
  • 136 À ce sujet : Vahakn Dadrian et Taner Akcam, Judgment at Istanbul. The Armenian Genocide Trials, Ne (...)
  • 137 Françoise Chandernagor, « Lois mémorielles : un monstre législatif », Le Figaro, 30 décembre 2011, (...)
  • 138 Il apparaît pour la première fois dans Raphaël Lemkin, Axis Rule in Occupied Europe. Laws of Occup (...)
  • 139 Dans la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide du 9 décembre 1948.
  • 140   Il existe des écrits de l’auteur sur l’influence du procès Tehlirian (infra, note 148) – suivi en (...)

32En deuxième lieu, l’argument de l’impunité du génocide des Arméniens est partiellement faux et celui, plus général, de l’absence de reconnaissance judiciaire du crime, erroné. D’abord, un certain nombre de responsables ont été condamnés lors des procès dits des Unionistes organisés en Turquie (1919-1920), avant qu’en 1921 le régime kémaliste n’abolisse les juridictions compétentes et ne relâche les responsables n’ayant pas déjà fui, puis qu’en 1923 soit prévue l’amnistie générale des crimes préalablement évoquée. À l’initiative des Alliés, une Cour martiale est en effet constituée à Constantinople pour le jugement du Cabinet des ministres et des dirigeants du parti Ittihadve Tiraki (Comité Union et Progrès)131 : il s’agit, est-il dit, de juger des crimes qui ont « révulsé toute l’humanité »132, « sont de nature à faire pour toujours tressaillir d’horreur la conscience humaine »133, et sont contraires aux « règles du droit et de l’humanité »134. Les principaux responsables sont condamnés à mort in absentia135. Les archives de ces procès offrent une documentation d’une grande richesse, rassemblant les preuves tant de l’intention d’exterminer la population arménienne dans son intégralité, que du plan concerté élaboré à cette fin par le Gouvernement jeune-turc136. Bien entendu, le concept de génocide n’existait pas encore, mais la critique qui consiste à dire que les élus ayant voté une loi telle que la loi Boyer, qui se réfère à ce crime, se situent aujourd’hui dans une perspective « anachronique », « donc a-historique », en jugeant « à l’aune de définitions juridiques récentes les exactions du passé »137, ne tient pas. Aucun juriste ni historien sérieux ne daignerait, fort heureusement, remettre en question l’existence du génocide, en tant que tel, du peuple juif, alors même quele concept fut crée par Raphaël Lemkin en 1944 seulement138, puis juridiquement consacré en 1948139, ne pouvant ainsi faire l’objet de l’Acte d’accusation, ni a fortiori du jugement, à Nuremberg. En outre, c’est justement l’Histoire qui nous enseigne que Lemkin crée le mot « génocide » pour désigner des politiques d’extermination telles que celles commises à l’encontre des Arméniens et des Juifs. L’auteur en témoigne lui-même140. On voit mal en quoi il serait anachronique d’utiliser un concept qui rende compte des réalités à l’origine de sa propre création.

  • 141 Sur ces affaires : Jean-Baptiste Racine, Le génocide des Arméniens…, op. cit., p. 129 et s.
  • 142 Tribunal correctionnel, 17e Chambre, décision du 18 novembre 1994. Bernard Lewis sera finalement c (...)
  • 143 Tribunal correctionnel, 17e Chambre, 15 novembre 2004.
  • 144 Tribunal de police de Lausanne, décision du 9 mars 2007 confirmée par la Cour de cassation vaudois (...)
  • 145   La plus haute instance judiciaire du pays. Le Tribunal fédéral (TF) confirme les décisions des in (...)
  • 146   Voir les arrêts précités du TF (point A, ainsi que cons. 4), et du Tribunal de police (cons. II).
  • 147   Arrêt précité du TF, cons. 4.
  • 148 Sans compter ce que révèle l’affaire Tehlirian (assassin de Talaat Pacha, principal responsable du (...)
  • 149   Tribunal d’opinion fondé le 24 juin 1979 à Bologne. Sa sentence relative au génocide des Arménien (...)
  • 150   Sur cette affaire : Sévane Garibian, « La consécration juridique de témoins oubliés : le juge arg (...)

33Ensuite, l’on a pu voir le génocide de 1915 faire l’objet de diverses formes de reconnaissances judiciaires. D’un côté : celles du juge pénal français lorsque, confronté à des plaintes pour négationnisme à l’encontre de ce génocide sur le fondement de la loi Gayssot141, il conclut à l’irrecevabilité de la plainte en rappelant le caractère exclusif de la protection de la loi de 1990, tout en reconnaissant expressément les massacres des Arméniens en tant que « crime contre l’humanité » (affaire Bernard Lewis)142 et « génocide » (affaire Sezgin)143 ; ou encore celle du juge suisse lorsqu’il condamne le négationnisme sur le fondement de l’article 261 bis du Code pénal, en précisant que le fait que le génocide arménien ne soit pas reconnu comme tel par un tribunal international n’empêche pas d’affirmer que c’est une réalité indubitable144 : l’occasion pour le Tribunal fédéral145 de souligner que les juges des instances inférieures ont retenu, sans arbitraire, que ce génocide « connu et reconnu », « avéré », fait l’objet d’un « large consensus » dans le public comme au sein de la communauté des historiens146 – consensus dont l’existence, ajoutent-ils, ne saurait être remise en question pour des intérêts politiques étatiques, « notamment au sein de la communauté scientifique » (affaire Perinçek)147. De l’autre : les reconnaissances judiciaires du crime de génocide issues de pratiques sui generis, alternatives, venues combler, bon gré mal gré, le vide laissé par l’absence du juge pénal international irrémédiablement causé par la Realpolitik, l’amnistie, et la mort des responsables148. Nous pensons ici à la sentence du Tribunal permanent des peuples (avril 1984)149 ; ou encore à celle prononcée par le juge fédéral argentin le 1er avril 2011 dans le cadre d’un « procès pour la vérité » (juicio por la verdad) – « L’État turc a commis le crime de génocide au détriment du peuple arménien, dans la période entre 1915 et 1923 » (affaire Hairabedian)150.

  • 151   « La chose jugée est tenue pour vérité » (Res judicata pro veritate habetur).
  • 152 Robert Badinter, « Le Parlement n’est pas un tribunal », op. cit.
  • 153 Pierre Nora, « Lois mémorielles : pour en finir avec ce sport législatif purement français », Le M (...)

34En troisième lieu, de deux choses l’une : ou bien l’on insinue que seule la parole du juge peut garantir la vérité des faits (sur la base de la présomption qui, bien que discutable, constitue de jure l’un des effets de ladite autorité de la chose jugée)151, auquel cas à quoi bon préconiser la création d’une commission d’historiens « désignée par l’Unesco à l’initiative de la France »152 ou, mieux encore, par la Turquie négatrice du génocide153 ? ;ou bien alors on accepte de donner à juste titre au travail des historiens la valeur qu’il mérite, auquel cas pourquoi renvoyer à la nécessité d’une sorte de certificat supplémentaire de véracité des faits par le juge pour justifier l’incrimination du négationnisme au regard de la liberté d’expression – tout en accusant simultanément, comme le font les signataires de « Liberté pour l’Histoire », le pouvoir judiciaire de s’immiscer dans leur travail ? Il serait utile de sortir à la fois du clivage et de la contradiction, en donnant plus de crédit au travail – distinct, complémentaire et non exclusif – des uns et des autres, et en cessant de faire comme si l’on partait de rien, comme si tout était encore à faire, comme s’il fallait, une fois de plus, répondre à l’injonction de la preuve.

  • 154   Supra, note 107.
  • 155 Voir en ce sens Laurent Pech (« Lois mémorielles et liberté d’expression… », op. cit., p. 565, not (...)
  • 156 Pour une liste des autorités supranationales ayant reconnu le génocide des Arméniens : Jack Lang, (...)
  • 157 Bien entendu, cet objectif implique une qualification juridique des faits, que l’on peut appréhend (...)
  • 158 Pour des développements : Sévane Garibian, « Pour une lecture juridique… », op. cit., p. 170 et s. (...)
  • 159   Courant principalement représenté par l’historien et critique littéraire californien Hayden White (...)

35Nous soulignerons en l’espèce deux choses. D’une part, il s’agit de ne pas déprécier la multitude des travaux historiographiques déjà existants et en constant enrichissement, comme en attestent régulièrement tant de publications sérieuses, par ailleurs susceptibles de justifier une action devant la Cour de Strasbourg contre la Turquie en reconnaissance de « faits historiques clairement établis »154 face à son négationnisme d’État155. D’autre part, c’est précisément sur le travail des historiens que s’adossent à la fois le législateur (et toutes autres autorités nationales ou supranationales lorsqu’elles « reconnaissent » le crime)156 et les juges.Ces derniers, contrairement à ce qui est souvent affirmé, ne se prononcent à proprement parler sur les faits historiques, ni lors de procès de criminels contre l’humanité (dont l’objet premier est l’évaluation de la culpabilité des accusés)157, ni lors de procès de négationnistes (où les juges statuent sur la méthode employée par les négateurs et leur intention, non pas sur leur opinion en tant que telle ni sur la véracité des faits en question)158. Aucun de ces acteurs juridiques ne dit la vérité historique ; ils s’en servent toutefois pour remplir leurs missions, n’en déplaise aux défenseurs de la thèse relativiste développée par le linguistic turn159 : c’est bien en cela même que le droit peut se saisir du fait historique, s’y reposer pour traiter d’un événement passé dans ses conséquences au présent.

  • 160   Voir Sévane Garibian « La loi Gayssot… », op. cit., p. 224 et s.
  • 161 C’est ce qui fait dire à Michel Danti-Juan que, si l’on considère que la loi Gayssot incrimine la (...)
  • 162   Articles 211-1 et s. du Code pénal.
  • 163 Jusque la réforme de 1994, c’est la loi n°64-1326 du 26 décembre 1964 tendant à constater l’impres (...)
  • 164 A ce sujet : Sévane Garibian, Le crime contre l’humanité…, op. cit., p. 133 et s.

36En quatrième lieu, et en tout état de cause, rien dans les travaux préparatoires de la loi Gayssot ne permet d’affirmer que l’objet de ce texte est de pénaliser la contestation d’une décision de justice160 – laquelle fait en outre déjà pleinement l’objet de l’article 434-25 du Code pénal qui la réprime de longue date et au moyen de peines plus modérées161. Quant à la référence à Nuremberg dans le texte de 1990, elle est uniquement due à une raison pratique et circonstancielle : les incriminations de crime contre l’humanité et de génocide n’existaient en effet pas à l’époque dans le droit français. Elles seront introduites dans le Code pénal lors de la réforme de 1994162, raison pour laquelle les procès nationaux pour crimes contre l’humanité n’ont été possibles jusqu’à cette date qu’au prix de l’application rétroactive d’un nouveau droit international élaboré au lendemain de la seconde guerre mondiale par les Alliés163, lui-même rétroactivement appliqué à Nuremberg pour le jugement des principaux responsables nazis164. Serait-ce d’ailleurs pour cela que la Cour de cassation, comme le Conseil constitutionnel, ne reprennent pas le grief de la violation du principe de légalité (pourtant invoqué par les requérants) dans les décisions préalablement étudiées ?

  • 165 Cf. supra, note 107.
  • 166 Pour une présentation de la décision-cadre de 2008 : Laurent Pech, «The Law of Holocaust Denial in (...)

37Au niveau européen, pour terminer, tant la jurisprudence de la Cour de Strasbourg relative à la liberté d’expression, que le texte de la décision-cadre de 2008 précitée, confirment que l’autorité de la chose jugée n’est pas un élément nécessaire en la matière : la première, parce qu’elle ne conditionne pas la reconnaissance de «  faits historiques clairement établis » à l’existence d’une décision de justice165 ; la seconde, parce qu’elle permet aux États, en son article 1 § 4, de restreindre s’ils le souhaitent le champ de l’incrimination du négationnisme « aux seuls crimes établis par une décision définitive rendue par une juridiction nationale de l’ État membre et/ou une juridiction internationale » – ce qui illustre bien, a contrario, qu’il ne s’agit pas d’une condition, mais d’une possibilité laissé au libre choix des États166.

  • 167   Question of the impunity of perpetrators of human rights violations (civil and political), Rappor (...)

38Autant de raisons qui illustrent l’aporie dans laquelle nous enferme l’argument, indéfendable, de l’absence d’autorité de la chose jugée. Quant à l’impunité du point de vue du droit international, elle mériterait avant tout – dans un contexte mondial de « lutte contre l’impunité », de « restauration de la vérité » et de « prévention des crimes internationaux les plus graves », selon les formules consacrées167 – d’être appréhendée comme une raison de plus de prendre au sérieux le négationnisme qu’elle favorise en lui offrant un ancrage, au lieu d’être utilisée, à l’inverse, comme justification de la mise hors la loi de ses victimes.

  • 168   Cf. supra, note 59.
  • 169   En ce sens, cf. par exemple : François Brunet, « De la censure constitutionnelle de la loi… », op (...)

39Dans sa décision du 28 février 2012, le Conseil constitutionnel dissocie implicitement la loi du 29 janvier 2001 de la loi Boyer, puis cette dernière de la loi Gayssot. Ces dissociations sont stratégiques dans la mesure où elles permettent aux Sages de censurer la loi déférée, sur la base d’une motivation confuse, tout en protégeant la validité des deux autres lois auxquelles elle fait, d’une manière ou d’une autre, écho. Indépendamment des critiques de fond que suscite cette décision, il est possible de questionner l’utilité de la stratégie mise en lumière : si le risque que la loi de 2001 reconnaissant le génocide de 1915 fasse l’objet d’une censure constitutionnelle est quasi-nul168, il est en revanche théoriquement plausibles’agissant de la loi Gayssot, objet potentiel d’une nouvelle QPC169. Et ce d’autant plus que la décision du Conseil, à travers ce qu’elle ne dit pas, renouvelle les interrogations sur cette dernière, la mettant paradoxalement en danger.

  • 170 Comme le rappelle Francis Hamon (op. cit.), elle n’a été définitivement adoptée « que grâce à l’ar (...)
  • 171 Jusque ce jour, certains juristes considèrent qu’elle viole, de manière injustifiée, la liberté d’ (...)
  • 172   Voir le procès-verbal de son audition reproduit aux p. 428 et s. du Rapport Accoyer.
  • 173 Pour des développements : Sévane Garibian, « La loi Gayssot… », op. cit., p. 225 et s., « Pour une (...)
  • 174 A ce propos : Sévane Garibian, « La loi Gayssot… », ibid., p. 231 et s.
  • 175   Cf. aussi François Brunet, « De la censure constitutionnelle de la loi… », op. cit., p. 350, qui (...)

40Certes, bien que la loi de 1990 soit issue d’un processus législatif mouvementé170 et d’une promulgation critiquée171, elle fait désormais l’objet d’un consensus tel qu’il serait difficilement imaginable de l’abroger. Mais d’aucuns, comme Robert Badinter, soulignent pourtant qu’elle ne va pas sans poser des questions dont « le Conseil constitutionnel sera sans doute un jour saisi »172. S’il est envisageable qu’il le soit, les Sages auraient toutefois nombre d’éléments juridiques à disposition permettant de conclure à la constitutionnalité de la pénalisation du négationnisme en son principe, du point de vue de la liberté d’expression173. À notre sens, le problème que peut en revanche poser la loi Gayssot en l’état se trouve ailleurs : dans l’inégalité de traitement qu’elle crée face à l’évolution de l’arsenal juridique et de la réalité du phénomène négationniste en France, lesquels remettent sérieusement en question l’exclusivité de la protection que cette loi garantit174 – contribuant ainsi, de la même manière que la motivation ambigüe du Conseil constitutionnel dans sa décision du 28 février 2012 et que l’argument aléatoire de l’absence d’autorité de la chose jugée, à la concurrence des victimes175.

  • 176 Cf. Frédéric Worms, op. cit., p. 192-193 (sur le négationnisme comme acte), ou encore Natacha Mich (...)
  • 177 En droit international : voir en particulier la Convention de New York du 26 novembre 1968 sur l’i (...)
  • 178 Supra, note 167.
  • 179 C’est par exemple le cas du juge suisse, au sens de l’article 264 m du Code pénal.
  • 180 Au sens de Frédéric Worms, « La négation comme violation du témoignage », in Catherine Coquio (dir (...)
  • 181 En écho à la célèbre réponse de Popper au « paradoxe de la tolérance » : Karl Popper, The Open Soc (...)
  • 182 1e Civ. 27 septembre 2005 : Bull. civ. I, n° 348, infirmant ainsi l’argument de la suffisance de l (...)
  • 183 Délits dont l’usage est préconisé par exemple par Nathalie Mallet-Poujol, ibid., p. 224 et s. ou e (...)
  • 184 Voir sur ce point Sévane Garibian, « La loi Gayssot… », op. cit., p. 226 et s.

41Au sortir des clivages, on s’accordera peut-être sur le fait que la question de fond est aujourd’hui surtout celle de savoir quel est exactement l’objectif visé par une loi pénalisant l’acte que constitue la négation de génocides avérés et reconnus176, hors de toute hiérarchisation ; et, partant, si la loi pénale est un outil approprié au regard de cet objectif. Une opportunité à évaluer à la lumière de trois éléments. D’abord, la réalité, le sens et les conséquences de la négation de génocides – lesquels, crimes contre l’humanité, restent l’» affaire de tous » comme l’indiquent par exemple leur dénomination même, le principe de leur imprescriptibilité177, la lutte contre leur impunité178et la compétence universelle attribuée à certains juges nationaux en la matière179 : soit une propagande idéologique, une imposture, un abus ou violation180difficilement justifiables dans une société démocratique181, venant tout à la fois défier le droit et l’histoire. Ensuite, l’impossibilité du recours à l’action civile pour traiter du négationnisme depuis un arrêt de la Cour de cassation du 27 septembre 2005, selon lequel les abus de la liberté d’expression envers les personnes ne peuvent plus être poursuivis sur le fondement de l’article 1382 du Code civil182. Enfin,le caractère peu adéquat de poursuites pénales, en la matière, sur le fondement de délits de presse proches tels que la diffamation ou la provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence183 : d’une part, il s’agit d’incriminations plus répressives (dans la mesure où la mauvaise foi de l’accusé est dans ces cas, présumée, préservant d’autant moins la liberté d’expression) ; d’autre part, le négationnisme, s’il participe à la provocation sous ces différentes formes, n’en constitue pas moins, à strictement parler, une forme larvée ou indirecte. L’adoption de la loi Gayssot venait d’ailleurs initialement remédier, entre autres, aux problèmes générés par l’usage de délits de presse préexistants184.

  • 185 Proposition de loi n° 690 tendant à la transposition en droit interne de la décision-cadre 2008/91 (...)

42En évitant de se prononcer sur l’opportunité de la pénalisation du négationnisme à l’encontre de génocides reconnus (sur la base des critères d’adaptation, de proportionnalité et de nécessité qu’ils se contentent d’énumérer), les Sages laissent en suspens une question clé. Ce qu’ils ne peuvent éviter, néanmoins, c’est qu’elle soit dès lors remise sur la table avec le dépôt d’une nouvelle proposition à l’Assemblée nationale visant cette fois la modification de la loi Gayssot, près d’un an jour pour jour après leur décision du 28 février 2012185.

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Notes

1 Voir Anne Levade et Bertrand Mathieu, « Le législateur ne peut fixer des vérités et en sanctionner la contestation », La Semaine juridique Édition Générale, n°14, 2 avril 2012, p. 680.

2   Ce texte voté au Sénat (sans amendement) le 23 janvier 2012 résulte de la proposition de loi déposée à l’Assemblée nationale par la députée UMP Valérie Boyer, le 18 octobre 2011, et adoptée le 22 décembre 2011 (parallèlement, une proposition de loi socialiste comparable avait été déposée au Sénat le 21 novembre 2011). Il est voté à une très large majorité, au terme d’une unique lecture par chacune des deux assemblées (les documents des diverses étapes de la discussion sont accessibles sur le site du Sénat : http://www.senat.fr/dossier-legislatif/ppl11-229.html). En amont : une proposition de loi relative à l’incrimination pénale de la contestation publique du génocide arménien déposée par le sénateur Guy Fischer, le 8 avril 2011, et à laquelle avait été opposée, par le Président de la Commission des lois, une exception d’irrecevabilité (votée le 4 mai 2011 par 196 voix contre 74). La proposition de Guy Fischer avait eu pour but de poursuivre la navette sur une proposition de loi socialiste adoptée par l’Assemblée nationale le 12 octobre 2006, transmise le même jour au Président du Sénat, mais jamais inscrite à son ordre du jour.

3 Décision n° 2012-647 DC, JO, 2 mars 2012.

4 Loi n° 2001-70 du 29 janvier 2001relative à la reconnaissance du génocide arménien de 1915, JO, 30 janvier 2001 ; et loi n° 2001-434 du 21 mai 2001 tendant à la reconnaissance de la traite et de l’esclavage en tant que crime contre l’humanité, JO, 23 mai 2001.

5   Loi n° 2005-158 du 23 février 2005 portant reconnaissance de la Nation et contribution nationale en faveur des Français rapatriés, JO, 24 février 2005.

6 Décret n° 2006-160 du 15 février 2006. L’article 4 alinéa 2 de la loi de 2005 avait préalablement été « délégalisé » par décision du Conseil constitutionnel (décision n° 2006-203 L du 31 janvier 2006, JO, 2 février 2006) concluant au caractère réglementaire de cette disposition.

7 Loi n° 90-615 du 13 juillet 1990 tendant à réprimer tout acte raciste, antisémite ou xénophobe, JO, 14 juillet 1990.

8 Pour la synthèse la plus récente de cette décennie de controverse : Boris Adjemian, « Le débat inachevé des historiens français sur les ‘lois mémorielles’ et la pénalisation du négationnisme : retour sur une décennie de controverse », Revue arménienne des questions contemporaines, n° 15, 2012, p. 9-34.

9   Cf. supra, note 2. Juste avant son adoption au Sénat le 23 janvier 2012, les sénateurs votaient, le 19 janvier, une proposition de loi visant à compléter la loi du 23 février 2005 en posant le principe de l’interdiction de toute injure ou diffamation envers les harkis au motif, selon la Commission des lois, d’une lacune à laquelle il fallait remédier. Les deux thématiques se croisaient alors à nouveau dans le calendrier parlementaire.

10 Le dossier complet, contenant les saisines par les députés puis les sénateurs, ainsi que les observations du Gouvernement (enregistrées le 15 février 2012, favorables à la loi) suivies de celles, en réplique, des députés requérants (enregistrées le 21 février 2012) sont accessibles sur le site du Conseil constitutionnel : http://www.conseil-constitutionnel.fr/.

11 Voir l’article 12 de la loi constitutionnelle no 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Ve République, JO, 24 juillet 2008. La réhabilitation des résolutions (qui constituent une ancienne pratique) fut, pour certains, un souhait de longue date (cf. notamment Bruno Baufumé, « La réhabilitation des résolutions : une nécessité constitutionnelle », Revue du droit public (RDP), 1994, p. 1399-1440).

12 Accessible à l’adresse http://www.assemblee-nationale.fr/13/rap-info/i1262.asp.

13   Décision-cadre n° 2008/913/JAI du 28 novembre 2008, Journal officiel de l’Union européenne, n° L 328.

14 Revue générale de droit international public, n° 3, 2012, note de Jean Matringe, p. 745.

15   Anne Levade et Bertrand Mathieu, op. cit., p. 684.

16   Mémoire de saisine du Conseil constitutionnel par les députés, cf. supra, note 10.

17 Anne Levade et Bertrand Mathieu, op. cit., p. 683-684. Certains estiment que le détail et la longueur des mémoires de saisines illustrent une volonté d’éviter la sanction de la jurisprudence relative aux saisines blanches, issue de la décision n°2011-630 DC du 26 mai 2011, JO, 2 juin 2011 (Ariana Macaya et Michel Verpeaux, « Le législateur, l’histoire et le Conseil constitutionnel », Actualités Juridiques-Droit Administratif,16 juillet 2012, p. 1407).

18   « Une particularité du système français qui ne manque jamais d’intriguer les juristes étrangers » (Laurent Pech, « Lois mémorielles et liberté d’expression : de la controverse à l’ambiguïté », Revue française de droit constitutionnel (RFDC), n° 91, 2012, p. 569).

19 Commentaire officiel, p. 5 (accessible sur le site du Conseil constitutionnel : http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/root/bank/download/2012647DCccc_647dc.pdf).

20 Voir la prévision en ce sens d’un auteur dans une note rédigée avant la décision du Conseil constitutionnel : Pascal Puig, « La loi peut-elle sanctuariser l’Histoire ? », Revue trimestrielle de droit civil (RTDciv.), n° 1, janvier-mars 2012, p. 83.

21 François Brunet, « De la censure constitutionnelle de la loi ‘visant à réprimer la contestation de l’existence des génocides reconnus par la loi’ », Revue de science criminelle et de droit pénal comparé (RSC), n° 2, avril-juin 2012, p. 348.

22 Jacques Francillon, « Pénalisation de la contestation de l’existence d’un génocide reconnu par la loi », RSC, n° 1, janvier-mars 2012, p. 180.

23 Ariana Macaya et Michel Verpeaux, op. cit., p. 1411.

24   Francis Hamon, « Le Conseil constitutionnel et les lois mémorielles », Petites Affiches, n° 90, 4 mai 2012, p. 8.

25 Laurent Pech, op. cit., pp. 567-568.

26 Anne Levade et Bertrand Mathieu, op. cit., p. 684.

27 Jérôme Roux, « Le Conseil constitutionnel et le génocide arménien : de l’a-normativité à l’inconstitutionnalité de la loi », Recueil Dalloz (D.), n° 15, 12 avril 2012, p. 988 et 991.

28 Wanda Mastor et Jean-Gabriel Sorbara, « Réflexions sur le rôle du Parlement à la lumière de la décision du Conseil constitutionnel sur la contestation des génocides reconnus par la loi », Revue française de droit administratif, n° 3, mai-juin 2012, p. 508.

29 Nathalie Mallet-Poujol, « La loi de pénalisation du négationnisme : la censure constitutionnelle ou le crépuscule des lois mémorielles », Légipresse, n° 293, avril 2012, p. 226.

30   Jean Matringue, op. cit., p. 745.

31 Cons. 4.

32   Cons. 6 (nous soulignons).

33 Laurent Pech, op. cit., p. 568.

34 Décisions n°2004-500 DC du 29 juillet 2004, JO, 30 juillet 2004 ; n°2005-516 DC du 7 juillet 2005, JO, 14 juillet 2005 ; n°2005-512 DC du 21 avril 2005, JO, 24 avril 2005 ; n° 2010-605 DC du 12 mai 2010, JO, 13 mai 2010.

35 Célèbre citation de Jean-Étienne-Marie Portalis issue de son Discours préliminaire au premier projet de Code civil (1801).

36 Discours reproduit dans les Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 18, juillet 2005 (accessible sur le site du Conseil constitutionnel : http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/cahiers-du-conseil/cahier-n-18/voeux-du-president-du-conseil-constitutionnel-m-pierre-mazeaud-au-president-de-la republique.51930.html).

37 Voir la présentation de Jacques Chevallier dans les Cahiers du Conseil constitutionnel, n°21, 2006, p. 58.

38 Rapport public du Conseil d’État, Études et Documents du Conseil d’État, Paris, La Documentation française, 1991, n° 43, p. 32.

39 Jean Foyer, « Loi d’orientation de la recherche et du développement technologique », JO, AN, 21 juin 1982, p. 3667.

40   Décision n° 82-142 DC du 27 juillet 1982, JO, 29 juillet 1982. Pour une mise en lien avec les questions soulevées dans le cadre de l’adoption de la loi du 29 janvier 2001 : Sévane Garibian et Stéphane Rapin, « Le génocide arménien hors-la-loi ? », in Catherine Coquio et Carol Guillaume (dir.), Des crimes contre l’humanité en République française (1990-2002), Paris, L’Harmattan, 2006, p. 67 et s.

41 Pour des travaux récents et utiles sur la normativité, offrant diverses approches, voir notamment : le dossier spécial sur « La normativité » dans les Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 21 précité ; ainsi que Catherine Thibierge et alii, La force normative. Naissance d’un concept, Paris, Bruxelles, LGDJ, Bruylant, 2009 ; ou encore François Brunet, La normativité en droit, Paris, Les Éditions Mare et Martin, 2012.

42 Commentaire officiel, p. 10 (avec, à titre d’exemple, les décisions n° 96-384 DC du 19 décembre 1996, JO,  29 décembre 1996 ; n°98-401 DC du 10 juin 1998, JO, 14 juin 1998 ; et n°2001-455 DC du 12 janvier 2002, JO, 18 janvier 2002).

43   Idem (il s’agit de la décision n°2005-512 DC du 21 avril 2005, JO, 24 avril 2005).

44 À ce sujet, nous renvoyons à Véronique Champeil-Desplats, « N’est pas normatif qui peut. L’exigence de normativité dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel », Cahiers du Conseil Constitutionnel, n° 21, 2006, p. 63-68 et « Les nouveaux commandements du contrôle de la production législative », in L’architecture du droit. Mélanges en l’honneur de Michel Troper, Paris, Economica, 2006, p. 267-280 ; ainsi que Éric Millard, « Qu’est-ce qu’une norme juridique ? », Cahiers du Conseil Constitutionnel, ibid., p. 59-62. Voir aussi Denys de Bechillon, Qu’est-ce qu’une règle de droit ?, Paris, Odile Jacob, 1997. À l’inverse : Bernard Mathieu, « La normativité de la loi : une exigence démocratique », Cahiers du Conseil Constitutionnel, ibid., p. 69-73.

45 Voir Véronique Champeil-Desplats, « N’est pas normatif qui peut… », ibid. ainsi que Jacques Chevallier, « Droit et mémoire », in Pierre Noreau et Louise Rolland (dir.), Mélanges Andrée Lajoie. Le droit : une variable dépendante, Montréal, Thémis, 2008, p. 656-657. Voir aussi Ariana Macaya et Michel Verpeaux, op. cit., p. 1409, où les auteurs regrettent la confusion opérée par les juges constitutionnels entre impérativité et normativité.

46 François Brunet, « De la censure constitutionnelle de la loi… », op. cit., p. 345.

47 Par exemple : Georges Vedel, « Les questions de constitutionnalité posées par la loi du 29 janvier 2001 », in  Didier Maus et Jeannette Bougrab (dir.), François Luchaire, un républicain au service de la République, Paris, Publications de la Sorbonne, 2005, p. 54 et s, ou encore Jérôme Roux, op. cit., p. 989 ; ou, de manière plus nuancée, Nathalie Mallet-Poujol, op. cit., p. 222.

48 François Brunet, « De la censure constitutionnelle de la loi… », op. cit., p. 345 et s.

49 Jérôme Roux, op. cit., p. 989.

50 Pascal Puig, op. cit., p. 82.

51   Robert Badinter, « Le Parlement n’est pas un tribunal », Le Monde, 14 janvier 2002.

52 Décision n° 85-187 DC du 25 janvier 1985, JO, 26 janvier 1985.

53   Commentaire officiel, p. 12.

54 Ce que semble en outre confirmer le même commentaire officiel de la décision, p. 5 : « la loi déférée était la première loi organisant la pénalisation d’une loi mémorielle française » (nous soulignons).

55 Dans ce sens, voir par exemple Anne Levade et Bertrand Mathieu, op. cit., p. 682, ou Jean-Pierre Camby, « La loi et le négationnisme : de l’exploitation de l’histoire au droit au débat sur l’histoire », Petites Affiches, n° 70, 6 avril 2012, p. 5.

56 Jérôme Roux, op. cit., p. 990, qui précise en outre : « Sinon, on comprendrait mal pourquoi le contrôle incident de la loi promulguée est exclu lorsque la loi nouvelle en assure ‘la simple mise en application’ ». Sur ce point, voir la décision du Conseil constitutionnel n° 89-256 DC du 25 juillet 1989, JO, 28 juillet 1989.

57 Dans le même sens : Wanda Mastor et Jean-Gabriel Sorbara, op. cit., p. 510, et Nathalie Mallet-Poujol, op. cit., p. 222. D’aucuns notent que les juges constitutionnels auraient pu se saisir d’office, « d’autant plus que, vu son manque de caractère impératif, cette disposition aurait difficilement fait l’objet d’une application qui aurait pu donner lieu à une QPC » (Ariana Macaya et Michel Verpeaux, op. cit., p. 1409).

58 Jérôme Roux, op. cit., p. 990 ; voir aussi Pascal Puig, op. cit., p. 82. Nous observerons en outre que, lorsque l’occasion fut donnée à un tribunal de se référer à la loi du 29 janvier 2001 pour en tirer des conséquences juridiques dans l’affaire Consul de Turquie-Wanadoo initiée par le Comité de Défense de la Cause arménienne, celui-ci affirma que la loi « ne met (…) aucune obligation à la charge des particuliers et constitue seulement une prise de position officielle, particulièrement solennelle, puisque adoptée sous forme de loi, du pouvoir législatif sur cet événement historique ». Et de conclure que, en l’état du dispositif législatif, la négation du génocide des Arméniens sur un site internet ne présente donc pas un « caractère manifestement illicite » (jugement du TGI de Paris confirmé par la cour d’appel de Paris le 8 novembre 2006 : Jean-Baptiste Racine et Emmanuel Dreyer, « L’absence de caractère manifestement illicite de la négation du génocide des Arméniens », D., 2007, p. 851-855 et Jean-Baptiste Racine, Le génocide des Arméniens. Origine et permanence du crime contre l’humanité, Paris, Dalloz, 2006, p. 134 et s).

59   Voir la décision du Conseil d’État du 26 janvier 2012, n°353067 sur le rejet d’une QPC relatif à l’article 5 de la loi n° 2005-158 du 23 février 2005. Ainsi que : Jérôme Roux, idem, qui ajoute également qu’une éventuelle QPC n’aurait aucune chance d’être renvoyée au Conseil constitutionnel « puisqu’elle viserait des dispositions qui sont ‘dépourvues de portée normative et ne sauraient dès lors être regardées comme applicables au litige, au sens et pour l’application’ des règles organiques régissant ce renvoi » (citant la décision du Conseil d’État n°340512 du 18 juillet 2011). De même, Ariana Macaya et Michel Verpeaux, op. cit., p. 1409.

60 Jérôme Roux, idem. Pour un avis contraire, voir notamment François Brunet, « De la censure constitutionnelle de la loi… », op. cit., p. 349 et s.

61 Rapport Accoyer, p. 181 (voir aussi p. 99 et s.). Pour un état des lieux des récentes propositions de résolutions, dont celle déposée au Sénat le 26 mars 2012 « visant à la reconnaissance de la responsabilité de la République française dans les événements du 17 octobre 1961 » : voir Wanda Mastor et Jean-Gabriel Sorbara, op. cit., p. 518.

62 Commentaire officiel, p. 12.

63   Extraits de la pétition « Liberté pour l’Histoire » lancée par dix-neuf signataires et publiée le 13 décembre 2005, en pleine polémique sur les « lois mémorielles », dans Libération ainsi que, le lendemain, dans Le Monde et Le Figaro. Cette pétition est à l’origine de la création de l’association du même nom, qui regroupe les détracteurs de ces lois (association actuellement présidée par Pierre Nora). À ce sujet, voir Gérard Noiriel, « De l’histoire-mémoire aux ‘lois mémorielles’. Note sur les usages publics de l’histoire en France », Revue arménienne des questions contemporaines, op. cit., p. 47, où l’auteur, lui-même historien, observe que les initiateurs de la « pétition des dix-neuf » sont très représentatifs d’une élite culturelle « située au cœur des réseaux institutionnalisés par la IIIe République, qui lient le journalisme, l’édition, l’université et les sommets de l’État ».

64   Également signataire de la pétition « Liberté pour l’Histoire » (et désormais vice-présidente de l’association du même nom), elle utilise l’expression « lois mémorielles » dans une tribune parue au journal Le Monde du 17 décembre 2005, titrée « L’enfer des bonnes intentions ».

65 Cf. supra, note 63.

66 Loi n° 94-488 du 11 juin 1994 relative aux rapatriés anciens membres des formations supplétives et assimilés ou victimes de la captivité en Algérie, JO, 14 juin 1994 ; loi n° 99-882 du 18 octobre 1999 relative à la substitution, à l’expression « aux opérations effectuées en Afrique du Nord », de l’expression « à la guerre d’Algérie ou aux combats en Tunisie et au Maroc », JO, 20 octobre 1999 ; loi n° 2000-644 du 10 juillet 2000 instaurant une journée nationale à la mémoire des victimes des crimes racistes et antisémites de l’État français et d’hommage aux Justes de France, JO, 11 juillet 2000. Leur initiale absence de la catégorie des « lois mémorielles » avait été critiquée notamment par Gilles Manceron, « Sur quelles bases aborder le débat sur la loi, la mémoire et l’histoire ? », Tracés. Revue de Sciences Humaines, n° 9, 2009, p. 31.

67   Rapport Accoyer, p. 11 et s.

68 Rapport Accoyer, p. 34 (extrait repris dans le commentaire officiel de la décision du Conseil constitutionnel, p. 3-4).

69 Rapport Accoyer, p. 23 et s. Voir aussi Francis Hamon, op. cit. qui considère que les « lois mémorielles » proviennent d’un détournement nécessaire de la procédure législative, suite à la limitation en question, par un législateur soucieux de continuer à exercer sa « fonction tribunitienne ».

70 Terme dont les premières occurrences remonteraient aux années 1970, et qui voit son usage multiple se généraliser depuis les années 1990 (voir les études récentes de Sébastien Ledoux, « Ecrire une histoire du ‘devoir de mémoire’ », Le Débat, n° 170, 2012, p. 175-185, et Jean-Pierre Rioux, « Les avatars du ‘devoir de mémoire’ », ibid., p. 186-192). Le Rapport Accoyer en souligne à la fois l’importance (p. 25 et s.) et les ambiguïtés (p. 60 et s.).

71 Rapport Accoyer, p. 36 et s.

72   Par exemple René Rémond, « L’histoire et la loi », Études, 2006/6, tome 404, p. 763-773 et Quand l’État se mêle de l’histoire, Paris, Stock, 2006, ainsi que Jacques Robert, « L’Histoire, la repentance et la loi », RDP, n° 2, 2006, p. 279-291 ; ou encore Luigi Cajani, « L’histoire, les lois, les mémoires. Sur quelques conflits récents en Europe », Revue française de pédagogie, n°165, octobre-décembre 2008, p. 65-76 et Cédric Milhat, « La représentation juridique de la mémoire. L’exemple français », Revue Juridique Thémis, n° 43, 2009, p. 51-82. Pour une analyse plus nuancée : Emmanuel Cartier, « Histoire et droit : rivalité ou complémentarité ? », RFDC, n° 67, 2006/3, p. 509-534 et Jacques Chevallier, « Droit et mémoire », op. cit.

73   À ce sujet, nous renvoyons notamment au dossier spécial « Les historiens et le travail de mémoire » de la revue Esprit, n° 8-9, 2000. Il est intéressant de souligner, comme le fait Sébastien Ledoux (op. cit., p. 176) que la distinction entre histoire et mémoire se situe au cœur d’une réflexion épistémologique qui a largement dominé la discipline historique depuis trente ans, plus précisément depuis l’article de Pierre Nora, « La mémoire collective », in Jacques Le Goff (dir.), La Nouvelle Histoire, Paris, Retz-CEPL, 1978, p. 398-401. Et, note-t-il, « fait a priori paradoxal dans le cadre de cette distinction (...) de plus en plus revendiquée par les historiens eux-mêmes, leurs travaux se sont développés également dans des dispositifs institutionnels créés en fonction du devoir de mémoire ». La confrontation entre histoire et mémoire ne traduirait-elle pas avant tout l’intérêt croissant que les historiens manifestent pour cette dernière (voir notamment Lieux de mémoire, publication dirigée par Pierre Nora et parue chez Gallimard en trois tomes à partir de 1984) ?

74   Dans le même sens, les signataires de l’appel « Ne mélangeons pas tout » publié le 20 décembre 2005 par le journal 20 minutes en réaction à la pétition « Liberté pour l’Histoire » : soit trente-deux personnalités (écrivains, juristes et historiens).

75   À ce sujet, voir par exemple François Brunet, « De la censure constitutionnelle de la loi… », op. cit., p. 346-347 (sur le statut de la loi recognitive) ou Patrick Fraisseix, « Le droit mémoriel », RFDC, n° 67, 2006/3, p. 487 et s. (qui parle de cette loi comme étant du « droit mémoriel déclaratoire », opposé au « droit mémoriel manipulatoire »). Notons que l’analyse des travaux préparatoires de la loi de 2001 est éclairante sur les raisons de son caractère déclaratif : « mutilée » à l’issue du processus parlementaire, elle fut en réalité dépouillée d’un amendement prévoyant de demander au Gouvernement d’œuvrer au plan international à la reconnaissance et à la réparation du génocide de 1915 ; d’un autre, instaurant une journée nationale commémorative à la mémoire des victimes ; ainsi que de celui modifiant la loi Gayssot de manière à élargir son champ d’application à la contestation du génocide des Arméniens (Sévane Garibian, « Pour une lecture juridique des quatre lois 'mémorielles' », Esprit, février 2006, p. 163).

76 Pour des développements, voir notamment Jack Lang, « La reconnaissance par la France du génocide arménien », in Emile Yakpo et Tahar Boumedra (dir.), Liber Amicorum Judge Mohammed Bedjaoui,
La Haye, Londres, Boston, Kluwer Law International, 1999, p. 705-723 ; Olivier Masseret, « La reconnaissance par le Parlement français du génocide arménien de 1915 », Vingtième siècle, n°73, janvier-mars 2002, p. 139-155 ; Patrick Fraisseix, ibid., p. 489 ; Gilles Manceron, op. cit., p. 37 et s. ; ainsi que Sévane Garibian et Stéphane Rapin, op. cit., p. 74 et s. Voir aussi Frédéric Worms, « Au-delà de la concurrence des victimes », Esprit, février 2006, p. 187-193.

77 Le texte de la loi du 29 janvier 2001 est rédigé comme suit : « La France reconnaît publiquement le génocide arménien de 1915 ». Marc Frangi le note également pour en parler comme d’un choix « surprenant », tout en rappelant qu’il a été opéré « dans le but de ne pas envenimer les relations avec l’actuel État turc » (Marc Frangi, « Les ‘lois mémorielles’ : de l’expression de la volonté générale au législateur historien », RDP, n° 1, 2005, p. 265).

78 Dans le même sens : Gérard Noiriel, op. cit., ou encore, avec Nicolas Offenstadt, « Histoire et politique autour d’un débat et de certains usages », Nouvelles FondationS, n°2, 2006/2, p. 65-75, ainsi que Patrick Fraisseix, op. cit., p. 504 et s.

79 Cf. les décisions n° 94-343-344 DC du 27 juillet 1994, JO, 29 juillet 1994, dans lesquelles le Conseil consacre la valeur constitutionnelle de ce principe (cette approche de la sauvegarde de la dignité humaine sera notamment confirmée dans sa décision n° 98-408 DC du 22 janvier 1999, JO, 24 janvier 1999 relative au Traité portant Statut de la Cour pénale internationale). Voir aussi infra, note 104.

80   Alinéa 1er du Préambule de la Constitution du 16 avril 1946, faisant partie du bloc de constitutionnalité, depuis la décision du Conseil constitutionnel : décision n° 71-44 DC, 16 juillet 1971, JO, 18 juillet 1971.

81   Cf. infra, note 105.

82   Luigi Cajani, op. cit., p. 73.

83   De même : Jacques Francillon, op. cit., p. 181-182. Pour des développements : Sévane Garibian, « La loi Gayssot ou le droit désaccordé », in Catherine Coquio (dir.), L’Histoire trouée. Négation et témoignage, Nantes, l’Atalante, 2004, p. 231 et s., ainsi que Sévane Garibian et Stéphane Rapin, op. cit., p. 73 et s.

84   Rapport Accoyer, p. 181. Il est par ailleurs dit « que les initiatives du Parlement en matière de loi ou de résolution commémoratives reflètent la volonté partagée des groupes politiques de mettre en exergue les valeurs républicaines, de rendre hommage aux concitoyens qui ont défendu ces valeurs ou de célébrer l’apport de figures culturelles ou historiques » (idem).

85   Idem (cf. supra, note 61).

86 Par exemple : Wanda Mastor et Jean-Gabriel Sorbara, op. cit., p. 513, reprenant ici la fameuse critique de Georges Vedel, op. cit., p. 46 et s. Pour une opinion contraire, voir en particulier : Marc Frangi, op. cit., p. 265 ; Erwann Kerviche, « La Constitution, le chercheur et la mémoire », RDP, n° 4, vol. 125, 2009, p. 17 et s. ; Jean Matringe, op. cit., p. 748 et s. Certains auteurs condamnent au passage « la propension de la France à se poser ici en référence » alors qu’« il aurait fallu qu’elle-même tardât moins à reconnaître pleinement son histoire » (Michel Danti-Juan, « Contestation de l’existence d’un génocide », Revue pénitentiaire et de droit pénal, n° 2, avril-juin 2012, p. 399-400). À ce propos, nous renvoyons au travail de Johann Michel, « Regards croisés sur les rapports Kaspi et Accoyer : le retour du régime mémoriel d’unité nationale », in Michel Danti-Juan (dir.), La mémoire et le crime, Paris, Cujas, vol. XXVII, 2010, p. 199 et s., et Gouverner les mémoires. Les politiques mémorielles en France, Paris, PUF, 2010.

87 Rapport Accoyer, p. 93 et s. et 181.

88 Voir le procès-verbal de son audition reproduit aux p. 428 et s. du Rapport Accoyer (notons qu’il préfère l’expression « lois compassionnelles » à « lois mémorielles », car il y a en ces lois, dit-il, « une expression très profonde de la souffrance humaine »). Dans le même sens en doctrine, et sur ce point : Marc Frangi, op. cit.,  p. 251, qui définit les « lois mémorielles » comme étant des lois qui ne prévoient « aucun mécanisme de sanction, d’indemnisation ou de délivrance d’un titre quelconque » ; elles ont « pour seul objet de constater un fait, que la société considère comme étant historique, à la fois par consensus et par la qualification qui lui est donnée par les historiens (…) ».

89   Cons. 6. de la décision. Plusieurs commentateurs relèveront à juste titre le caractère « alambiqué » du raisonnement du Conseil, avec un usage en l’espèce ambigu de l’adverbe de liaison toutefois : notamment François Brunet, « De la censure constitutionnelle de la loi… », op. cit., p. 349 (« Cela paraît témoigner d’après nous de ce qu’aux yeux du Conseil, les deux dispositions ne sont pas aussi étrangères l’une de l’autre ») ; ou encore Wanda Mastor et Jean-Gabriel Sorbara, op. cit., p. 511 (« La décision peut être lue implicitement comme rappelant dans un premier temps le principe du caractère non normatif des lois mémorielles, mais considérant dans un second temps que ce caractère a été atteint par la loi procédant à l’incrimination. On pourrait aussi comprendre cet adverbe comme signifiant que le Conseil constitutionnel juge que la non-normativité de la loi du 29 janvier 2001 aurait pu avoir un effet sur la loi déférée, mais qu’il n’a ‘toutefois’ pas à examiner ce moyen parce qu’il se fonde exclusivement sur la violation de la liberté d’expression »).

90 Cons. 6 de la décision.

91 Idem.

92   Cons. 5 de la décision.

93 Jérôme Roux, op. cit., p. 991, où l’auteur remarque, en particulier, qu’une telle affirmation ne figure pas dans la décision du Conseil constitutionnel du 13 mars 2003, n° 2003-467 DC (JO, 19 mars 2003) au sujet de l’infraction d’outrage public à l’hymne national et au drapeau tricolore.

94 L’article 10 de la DDHC garantit la liberté des opinions « pourvu que leur manifestation ne trouble pas l’ordre public établi par la loi ».

95   Pour une synthèse : Bertrand Mathieu, « La liberté d’expression en France : de la protection constitutionnelle aux menaces législatives », RDP, vol. 123, n°1, 2007, p. 231 et s., et Patrick Wachsmann, « Liberté d’expression », Jurisclasseur Libertés, fasc. 800, 2, 2008.

96   Article 1er de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986, modifiée par la loi n° 2004-575 du 9 juillet 2004, JO, 10 juillet 2004.

97   Anne Levade et Bertrand Mathieu, op. cit., p. 683 (lesquels ajoutent en outre que « la liberté de recherche qui a été invoquée par les requérants, mais non reprise à son compte par le Conseil, obéit à la même logique et génère les mêmes conséquences), ou encore Jacques Francillon, op. cit., p. 182. S’agissant de la liberté de la recherche, le Conseil évite de se prononcer sur la question de savoir si des restrictions peuvent être justifiées, ce qui « lui permet de ne pas consacrer le principe constitutionnel d’une telle liberté, qui n’est pas strictement synonyme du principe fondamental reconnu par les lois de la République de l’indépendance des enseignants-chercheurs » (Wanda Mastor et Jean-Gabriel Sorbara, op. cit., p. 512, citant les décisions n° 83-165 DC du 20 janvier 1984, JO, 21 janvier 1984 et n°2010-20/21 QPC du 6 août 2010, JO, 7 août 2010).

98 Laurent Pech, op. cit., p. 567.

99 Cons. 5 de la décision.

100 Cf. les décisions n°84-181 DC du 11 octobre 1984 (cons. 37), JO, 13 octobre 1984 ; n°94-345 DC du 29 juillet 1994 (cons. 5), JO, 2 août 1994 ; n°2009-580 DC du 10 juin 2009 (cons. 15), JO, 13 juin 2009 ; et n°2011-131 QPC du 20 mai 2011 (cons. 5 et 6), JO, 20 mai 2011.

101 Voir Michel Verpeaux, La liberté d’expression, Strasbourg, Éditions du Conseil de l’Europe, 2009.

102 Dans le même sens, cf. en particulier Laurent Pech, op. cit., p. 567.

103 Thomas Hochmann, « Un paradoxe d’une portée limitée : le Conseil constitutionnel et le négationnisme », Le Monde.fr, 20 mars 2012. L’auteur note à ce propos que « lorsque la Cour constitutionnelle allemande, qui a vraisemblablement inspiré le Conseil sur ce point, énonce la même exigence, elle poursuit par un examen détaillé de chacune des trois conditions (…). [T]ant que les membres du Conseil ne motiveront pas leurs décisions, ils ne seront pas en mesure de jouer le rôle social que tiennent nombre de leurs confrères étrangers ».

104 Cf. supra,note 79. Pour des développements : Sévane Garibian, «Taking Denial Seriously: Genocide Denial and Freedom of Speech in the French Law», The Cardozo Journal of Conflict Resolution, vol. 9, n° 2, 2008, p. 486 et s. Dans le même sens, cf. par exemple Jacques Francillon, op. cit., p. 181-182 ; Jérôme Roux, op. cit., p. 991. C’est notamment l’approche juridique adoptée par la jurisprudence suisse en matière de négationnisme en général, et de négation du génocide des Arméniens en particulier (affaire Perinçek, arrêt du Tribunal Fédéral du 12 décembre 2007, 6B 398/2007, cons. 6) sur la base de l’article 261 bis du Code pénal qui incrimine le négationnisme (sans opérer de distinction entre les crimes contre l’humanité ou les génocides).

105   Garaudy c. France, 24 juin 2003, n° 65831/01. Sur cette jurisprudence : Michel Levinet, « La fermeté bienvenue de la Cour européenne des droits de l’homme face au négationnisme ». Obs. s/ la décision du 24 juin 2003, Garaudy c. France », Revue trimestrielle des droits de l’homme, 2004, p. 653-662, et Damien Roetz, « Epilogue européen dans l’affaire Garaudy : les droits de l’homme à l’épreuve du négationnisme », D., 2004, p. 240-244. Voir aussi Laurent Pech, «The Law of Holocaust Denial in Europe. Toward a (qualified) EU-wide Criminal Prohibition», in Ludovic Hennebel et Thomas Hochmann (dir.), Genocide Denials and the Law, Oxford, Oxford University Press, 2011, p. 210 et s.

106 Wanda Mastor et Jean-Gabriel Sorbara, op. cit., p. 512.

107   Lehideux et Isorni c. France, 23 septembre 1998, n°24662/94 (la Cour européenne se référait en l’espèce à l’Holocauste) : voir Laurent Pech, « Lois mémorielles et liberté d’expression… », op. cit., p. 569.

108   Lehideux et Isorni c. France (précité) ; Norwood c. Royaume-Uni, 16 novembre 2004, n° 23131/03 ; Ivanov c. Russie, 20 février 2007, n° 35222/04.  Dans le cas spécifique du négationnisme, il s’agit selon la Cour de propos allant à l’encontre des valeurs de justice et de paix (Garaudy c. France, précité). Pour un rappel de sa propre jurisprudence en matière de liberté d’expression et d’ « abus de droit » au sens de l’article 17 de la CEDH, voir notamment Orban et autres c. France, 15 janvier 2009, n° 20985705.

109 Cass., 7 mai 2010, n°09-80.774.

110 Pascale Deumier, RTDciv., juillet-septembre 2010, chron. p. 505.

111 Michel Danti-Juan, « Contestation de l’existence d’un génocide », op. cit., p. 401.

112 Jérôme Roux, op. cit., p. 991.

113   Pascal Puig, op. cit., p. 82.

114 Pour un avis proche, à propos de la décision du Conseil constitutionnel du 28 février 2012 : Thomas Hochmann, « Un paradoxe d’une portée limitée… », op. cit. ; ainsi que François Brunet, « De la censure constitutionnelle de la loi… », op. cit., p. 348-349 et Laurent Pech, « Lois mémorielles et liberté d’expression… », op. cit., p. 568-569. Pour un avis opposé : Nathalie Mallet-Poujol, op. cit., p. 222. Concernant la décision de la Cour de cassation, Jacques Francillon observe de manière plus générale qu’en matière de QPC le « caractère ‘sérieux’ de la question laisse une marge de manœuvre importante à la Cour (…), qui, au lieu de donner des critères d’appréciation qui rendraient la QPC plus prévisible, se contente de constater la constitutionnalité des dispositions sans apporter d’éléments à l’affirmation, à la définition, à l’application ou à la conciliation des principes constitutionnels eux-mêmes » (Jacques Francillon, RSC, n° 1, janvier-mars 2011, chron. p. 179). Voir aussi Pierre de Montalivet, « Liberté d’expression et de communication », Les nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 29, 2010, p. 260, où l’auteur ajoute que cet arrêt pourrait être interprété comme illustrant une volonté de la Cour de « saboter » le nouveau mécanisme de la QPC, en opérant un jugement de constitutionnalité (elle rend un arrêt au fond) contraire à l’esprit de la réforme. Ou encore Jean-Pierre Camby, op. cit., qui souligne le fait que la Cour de cassation dépasse ici son rôle.

115   Dans un sens similaire : Wanda Mastor et Jean-Gabriel Sorbara, op. cit., p. 512 ; Anne Levade et Bertrand Mathieu, op. cit., p. 682 ; ou François Brunet, ibid., p. 351.

116   Cf. aussi Jacques Francillon, RSC, n° 3, juillet-septembre 2011, chron. p. 643 (qui souligne « la détermination de la Cour de faire échec à toute tentative de remise en cause » de la loi Gayssot), et Pierre de Montalivet, op. cit., p. 260 (qui note que la Cour donne le sentiment de vouloir « neutraliser » toute contestation possible de la constitutionnalité de la loi).

117   Là encore, dans le même sens : Jérôme Roux, op. cit., p. 991, ou encore Ariana Macaya et Michel Verpeaux, op. cit., p. 1411.

118 Rappelons la motivation des juges : « (…) l’article 1er de la loi [Boyer] réprime la contestation ou la minimisation de l’existence d’un ou plusieurs crimes de génocide ‘reconnus comme tels par la loi française’ ; (…) en réprimant ainsi la contestation de l’existence et de la qualification juridique de crimes qu’il aurait lui-même reconnus et qualifiés comme tels, le législateur a porté une atteinte inconstitutionnelle à l’exercice de la liberté d’expression et de communication » (cons. 6 de la décision du 28 février 2012 ; nous soulignons).

119 Commentaire officiel de la décision, p. 12 (nous soulignons).

120   Le génocide, « crime des crimes » (jugement de la Chambre de première instance I du Tribunal pénal international pour le Rwanda, Jean Kambanda, 4 septembre 1998, ICTR-97-23, § 16), est juridiquement considéré comme la forme la plus grave de crime contre l’humanité.

121 Certains écriront d’ailleurs qu’ « en ôtant l’expression ‘reconnus comme tels par la loi française’ de la loi déférée, celle-ci aurait pu être jugée conforme à la Constitution » (Wanda Mastor et Jean-Gabriel Sorbara, op. cit., p. 512).

122 Mémoire de saisine du Conseil constitutionnel par les députés, cf. supra, note 10.

123   Voir le procès-verbal de son audition reproduit aux p. 428 et s. du Rapport Accoyer. Voir aussi, plus récemment, sa tribune « Le Parlement n’est pas un tribunal » dans le journal Le Monde du 15 janvier 2012.

124   Robert Badinter, « Le Parlement n’est pas un tribunal », idem.

125 Pour reprendre une expression de l’historien Taner Akcam. À ce sujet, nous renvoyons à son ouvrage Un acte honteux : le génocide arménien et la question de la responsabilité turque (trad. Odile Demange), Paris, Denoël, 2008.

126   « En présence de ces nouveaux crimes de la Turquie contre l’humanité et la civilisation, les Gouvernements alliés font savoir publiquement à la Sublime Porte qu’ils tiendront personnellement responsables desdits crimes tous les membres du Gouvernement ottoman ainsi que ceux de ses agents qui se trouveraient impliqués dans de pareils massacres » : note du ministère français des Affaires étrangères à l’Agence Havas, 24 mai 1915, Archives du ministère des Affaires étrangères, Guerre 1914-1918, Turquie, tome 887, folio 127 (texte reproduit dans Arthur Beylerian, Les grandes Puissances, l’Empire ottoman et les Arméniens dans les archives françaises (1914-1918), Paris, Publications de la Sorbonne, 1983, p. 29). Le jour même, le New York Times titrait : «Allies to Punish Turks Who Murder» (New York Times, 24 mai 1915, p. 1).

127 Cet article dispose que les Alliés « se réservent le droit de désigner le tribunal qui sera chargé de juger les personnes ainsi accusées, et le Gouvernement ottoman s’engage à reconnaître ce tribunal » ; il précise que le tribunal en question pourrait être la juridiction constituée par la Société des Nations, si elle le fait en temps utile (H. Triepel, Nouveau Recueil général de Traités (continuation du Grand Recueil de G. F. de Martens), Leipzig, Librairie Theodor Weicher, 1923, série III, tome XII, p. 720).

128 Pour le texte intégral du Traité : H. Triepel, Nouveau Recueil général de Traités (continuation du Grand Recueil de G. F. de Martens), Leipzig, Librairie Theodor Weicher, 1924, série III, tome XIII, p. 342 et s.

129 Vahakn Dadrian, Autopsie du génocide arménien (trad. Marc et Mikaël Nichanian), Paris, Complexe, 1995, p. 140.

130   Pour une analyse détaillée de l’ensemble de ces épisodes : Sévane Garibian, Le crime contre l’humanité au regard des principes fondateurs de l’État moderne. Naissance et consécration d’un concept, Genève, Paris, Bruxelles, Schulthess, LGDJ, Bruylant, 2009, p. 81 et s.

131 Des procès annexes sont par ailleurs organisés pour le jugement des accusés moins gradés notamment à Yozgat, Trabizonde et Kharpert (voir Vahakn Dadrian, op. cit., p. 132 et s. et Raymond Kevorkian, « La Turquie face à ses responsabilités. Le procès des criminels Jeunes-Turcs (1918-1920) », Revue d’histoire de la Shoah, n° 177-178, 2003, p. 195 et s.).

132   Propos du nouveau grand vizir Damad Ferit, ennemi juré de l’Ittihad, reportés dans Vahakn Dadrian, ibid., p. 127.

133   Toujours le grand vizir Damad Ferit, dans une note du 17 juin 1919 adressée à la Conférence de Paris (André Mandelstam, La Société des Nations et les Puissances devant le problème arménien, Liban, Édition des Universitaires Arméniens, 2e éd. 1970 (1926), p. 23).

134 Propos d’un député turc lors des enquêtes et investigations préliminaires aux procès (Vahakn Dadrian, op. cit.,p. 113).

135 Les Ittihadistes de rang inférieur seront condamnés à une peine de quinze années de prison avec travaux forcés, et certains anciens ministres acquittés.

136 À ce sujet : Vahakn Dadrian et Taner Akcam, Judgment at Istanbul. The Armenian Genocide Trials, New York, Oxford, Berghahn Books, 2011.

137 Françoise Chandernagor, « Lois mémorielles : un monstre législatif », Le Figaro, 30 décembre 2011, p. 17.

138 Il apparaît pour la première fois dans Raphaël Lemkin, Axis Rule in Occupied Europe. Laws of Occupation, Analysis of Government, Proposals for Redress, Washington, Carnegie Endowment for International Peace, 1944, p. 79-95.

139 Dans la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide du 9 décembre 1948.

140   Il existe des écrits de l’auteur sur l’influence du procès Tehlirian (infra, note 148) – suivi en effet par Lemkin alors étudiant en droit et profondément marqué par les témoignages lors du procès – dans l’élaboration de sa pensée et la création du concept de génocide : voir son autobiographie non publiée intitulée Totally Unofficial, qui se trouve dans les Raphael Lemkin Papers de la New York Public Library. Lemkin reviendra sur cet événement et sur l’influence qu’il a eue dans son travail lors d’une interview accordée à CBS en 1949, récemment révélée au public : voir en particulier Steven L. Jacobs, «Raphael Lemkin and the Armenian Genocide», in Richard Hovannisian (ed.), Looking Backward, Looking Forward: Confronting the Armenian Genocide, New Brunswick, Transaction Publishers, 2003, p. 125-135, et Tanya Elder, «What you see before your eyes: documenting Raphael Lemkin’s life by exploring his archival Papers, 1900-1959», Journal of Genocide Research, 2005, p. 469-499.

141 Sur ces affaires : Jean-Baptiste Racine, Le génocide des Arméniens…, op. cit., p. 129 et s.

142 Tribunal correctionnel, 17e Chambre, décision du 18 novembre 1994. Bernard Lewis sera finalement condamné au civil, par application de l’article 1382 du Code civil, pour manquement à ses devoirs d’objectivité et de prudence (TGI Paris, 21 juin 1995, Les Petites Affiches, n°117, 1995, p. 17) : Jack Lang écrira, à partir d’une analyse du jugement civil, qu’il « reconnaît donc le génocide arménien » (Jack Lang, op. cit., p. 723-724).

143 Tribunal correctionnel, 17e Chambre, 15 novembre 2004.

144 Tribunal de police de Lausanne, décision du 9 mars 2007 confirmée par la Cour de cassation vaudoise le 18 juin 2007.

145   La plus haute instance judiciaire du pays. Le Tribunal fédéral (TF) confirme les décisions des instances inférieures dans un arrêt du 12 décembre 2007 (supra, note 104). Ce dernier fait l’objet d’une requête déposée le 10 juin 2008 à la Cour européenne des droits de l’homme par Dogu Perinçek, contre la Suisse, pour violation de la liberté d’expression (requête n°27510/08).

146   Voir les arrêts précités du TF (point A, ainsi que cons. 4), et du Tribunal de police (cons. II).

147   Arrêt précité du TF, cons. 4.

148 Sans compter ce que révèle l’affaire Tehlirian (assassin de Talaat Pacha, principal responsable du génocide de 1915 initalement condamné à mort lors des procès des Unionistes), extra-ordinaire à plusieurs titres : par un étrange biais, le tribunal berlinois chargé de l’affaire vient donner une parole publique au vengeur et l’acquitte en témoignant, au passage, du fait génocidaire. Le compte rendu sténographique intégral du procès est reproduit dans Justicier du génocide arménien. Le procès de Tehlirian, Paris, Editions Diasporas, 1981 (cf. supra, note 140).

149   Tribunal d’opinion fondé le 24 juin 1979 à Bologne. Sa sentence relative au génocide des Arméniens est donnée à l’issue de sa 11e session, tenue à la Sorbonne (Paris) entre les 13 et 16 avril 1984.

150   Sur cette affaire : Sévane Garibian, « La consécration juridique de témoins oubliés : le juge argentin face au génocide des Arméniens », in Béatrice Fleury et Jacques Walter (dir.) Carrières de témoins de conflits contemporains (2). Les témoins consacrés, les témoins oubliés, Éditions universitaires de Lorraine, Nancy (à paraître en automne 2013). Pour une étude sur les juicios por la verdad : Sévane Garibian, «Derecho a la verdad. El caso argentino», in Santiago Ripol Carulla et Carlos Villan Duran (dir.), Justicia de transición. El caso de España, Barcelone, Institut Catala Internacional per la Pau, 2012, p. 51-63 (accessible en format digital sur www.icip.cat) ; ou, pour une synthèse, « Chercher les morts parmi les vivants. Donner corps aux disparus de la dictature argentine par le droit », in Elisabeth Anstett et Jean-Marc Dreyfus (dir.), Cadavres impensables, cadavres impensés. Approches méthodologiques du traitement des corps dans les violences de masse et les génocides, Paris, Éditions Petra, 2012, p. 33 et s.

151   « La chose jugée est tenue pour vérité » (Res judicata pro veritate habetur).

152 Robert Badinter, « Le Parlement n’est pas un tribunal », op. cit.

153 Pierre Nora, « Lois mémorielles : pour en finir avec ce sport législatif purement français », Le Monde, 5 janvier 2012.

154   Supra, note 107.

155 Voir en ce sens Laurent Pech (« Lois mémorielles et liberté d’expression… », op. cit., p. 565, note 8) : en se basant sur la jurisprudence européenne et, tout particulièrement, sur un récent jugement (Janowiec c. Russie, n°55508/07, 16 avril 2012), l’auteur observe qu’une requête similaire pourrait être dirigée contre la Turquie et amener à sanctionner son négationnisme d’État. De même, voir Hubert Lesaffre, « Non, le Conseil constitutionnel n’a pas constitutionnalisé le négationnisme », Le Monde.fr, 15 mars 2012.

156 Pour une liste des autorités supranationales ayant reconnu le génocide des Arméniens : Jack Lang, op. cit., p. 718 et s.

157 Bien entendu, cet objectif implique une qualification juridique des faits, que l’on peut appréhender comme une forme de reconnaissance du fait criminel et de la figure de la victime (nous renvoyons à Muriel Paradelle, « L’émergence de la figure de la victime par la reconnaissance judiciaire du crime : le jugement pour déconstruire le pseudo de l’idéologie génocidaire », in Catalina Sagarra et Jacques Ch. Lemaire (dir.), Génocide : les figures de la victime, Bruxelles, La Pensée et les Hommes, 2012, p. 15-31).

158 Pour des développements : Sévane Garibian, « Pour une lecture juridique… », op. cit., p. 170 et s. Voir aussi Carole Vivant, L’historien saisi par le droit, Paris, Dalloz, 2007, ainsi que Thomas Hochmann, « Les limites à la liberté de l’ ‘historien’ en France et en Allemagne », Droit et Société, 2008/2, n°69-70, p. 527-548.

159   Courant principalement représenté par l’historien et critique littéraire californien Hayden White, selon lequel l’histoire est fiction, aucune limite précise ne séparant ces deux disciplines, réduisant ainsi l’étude historique à une étude linguistique dénuée de caractère objectif (Hayden White, Metahistory: the Historical Imagination in Nineteenth-Century Europe, Baltimore, London, Johns Hopkins University Press, 1973). Son principal contradicteur est l’historien italien Carlo Ginzburg, auquel est consacré un récent numéro de la revue Critique (n°769-770, 2011) qui revient notamment sur les principaux termes de la fameuse controverse White/Ginzburg.

160   Voir Sévane Garibian « La loi Gayssot… », op. cit., p. 224 et s.

161 C’est ce qui fait dire à Michel Danti-Juan que, si l’on considère que la loi Gayssot incrimine la contestation de décisions de justice, alors elle serait potentiellement inconstitutionnelle car disproportionnée et non nécessaire au vu de l’existence même de cet article 434-25 (« Contestation de l’existence d’un génocide », op. cit., p. 402).

162   Articles 211-1 et s. du Code pénal.

163 Jusque la réforme de 1994, c’est la loi n°64-1326 du 26 décembre 1964 tendant à constater l’imprescriptibilité des crimes contre l’humanité (JO, 29 décembre 1964) qui opère l’incrimination nationale du crime contre l’humanité « par renvoi » à l’Accord de Londres du 8 août 1945 portant Statut du Tribunal militaire international de Nuremberg, ainsi qu’à la résolution de l’Assemblée générale de l’ONU du 13 février 1946.

164 A ce sujet : Sévane Garibian, Le crime contre l’humanité…, op. cit., p. 133 et s.

165 Cf. supra, note 107.

166 Pour une présentation de la décision-cadre de 2008 : Laurent Pech, «The Law of Holocaust Denial in Europe…», op. cit., p. 223 et s. Des auteurs questionnent par ailleurs la conformité de la décision du Conseil constitutionnel du 28 février 2012 à cette décision-cadre, se demandant si la responsabilité de la France pourrait être remise en cause au niveau de l’Union européenne : Pascal Puig, op. cit., p. 80-81 ; Laurent Pech, « Lois mémorielles et liberté d’expression… », op. cit., p. 570 ; Jean Matringe, op. cit., p. 747.

167   Question of the impunity of perpetrators of human rights violations (civil and political), Rapport Louis Joinet pour la Commission des droits de l’homme, UN Doc. E/CN.4/Sub.2/1997/20/Rev.1, 2 octobre 1997, et Updated set of principles for the protection and promotion of human rights through action to combat impunity, Rapport Diane Orentlicher pour la Commission des droits de l’homme (actualisation du rapport Joinet), UN Doc. E/CN.4/2005/102/Add.1. Ainsi que Louis Joinet (dir.), Lutter contre l’impunité, La Découverte, Paris, 2002.

168   Cf. supra, note 59.

169   En ce sens, cf. par exemple : François Brunet, « De la censure constitutionnelle de la loi… », op. cit., p. 350 ; Jean-Pierre Camby, op. cit. ; Olivier Mouysset, « Pas de nouveau délit de contestation (ou de minimisation) de l’existence de crimes contre l’humanité : suite et fin ? », Droit pénal, n° 6, juin 2012, p. 27.

170 Comme le rappelle Francis Hamon (op. cit.), elle n’a été définitivement adoptée « que grâce à l’article 45 de la Constitution qui permet au Gouvernement de donner le dernier mot à l’Assemblée nationale en cas de désaccord entre les deux chambres » (le Sénat l’ayant rejetée à chacune des trois lectures successives auxquelles la procédure avait donné lieu).

171 Jusque ce jour, certains juristes considèrent qu’elle viole, de manière injustifiée, la liberté d’expression et de communication. Pour ne citer que deux exemples récents : Nathalie Mallet-Poujol, op. cit., p. 222
et s., et François Terré, « L’histoire jugera », La Semaine juridique Édition Générale, n° 11-12, 12 mars 2012, p. 525.

172   Voir le procès-verbal de son audition reproduit aux p. 428 et s. du Rapport Accoyer.

173 Pour des développements : Sévane Garibian, « La loi Gayssot… », op. cit., p. 225 et s., « Pour une lecture juridique…. », op. cit., p. 168 et s., ou encore «Taking Denial Seriously….», op. cit., p. 480 et s. Pour un avis similaire, voir en particulier Michel Troper, « La loi Gayssot et la Constitution », Annales HSS, n°6, vol. 54, 1999, p. 1239-1255.

174 A ce propos : Sévane Garibian, « La loi Gayssot… », ibid., p. 231 et s.

175   Cf. aussi François Brunet, « De la censure constitutionnelle de la loi… », op. cit., p. 350, qui se demande si la décision du Conseil ne contribue pas « malgré elle à la très contemporaine ‘concurrence des mémoires’ ? ».

176 Cf. Frédéric Worms, op. cit., p. 192-193 (sur le négationnisme comme acte), ou encore Natacha Michel, « De l’affirmationnisme », in Natacha Michel (dir.), Paroles à la bouche du présent. Le négationnisme: histoire ou politique ?, Marseille, Al Dante, 1997, p. 13-22 (sur le négationnisme comme acte d’affirmation).

177 En droit international : voir en particulier la Convention de New York du 26 novembre 1968 sur l’imprescriptibilité des crimes de guerre et des crimes contre l’humanité, ainsi que l’article 29 du Statut de la Cour pénale internationale. En droit français : la loi n° 64-1326 du 26 décembre 1964 tendant à constater l’imprescriptibilité des crimes contre l’humanité, JO, 29 décembre 1964.

178 Supra, note 167.

179 C’est par exemple le cas du juge suisse, au sens de l’article 264 m du Code pénal.

180 Au sens de Frédéric Worms, « La négation comme violation du témoignage », in Catherine Coquio (dir.), L’Histoire trouée…, op. cit., p. 95-101.

181 En écho à la célèbre réponse de Popper au « paradoxe de la tolérance » : Karl Popper, The Open Society and Its Enemies, London, New York, Routledge, 2002 (1945), en particulier p. 668 (pour une étude détaillée de ce paradoxe : Michel Rosenfeld, «Extremist Speech and the Paradox of Tolerance», Harvard Law Review, 1987, p. 1457 et s.). C’est cette conception non absolutiste de la liberté d’expression qui fonde aussi la réflexion sur le traitement de hate speech aux États-Unis (cf. Robert A. Kahn, «Holocaust Denial and Hate Speech», in Ludovic Hennebel et Thomas Hochmann (dir.), op. cit., p. 77-108).

182 1e Civ. 27 septembre 2005 : Bull. civ. I, n° 348, infirmant ainsi l’argument de la suffisance de la voie civile, utilisé par plusieurs auteurs dont Robert Badinter, « Le Parlement n’est pas un tribunal », op. cit., ou Nathalie Mallet-Poujol, op. cit., p. 226.

183 Délits dont l’usage est préconisé par exemple par Nathalie Mallet-Poujol, ibid., p. 224 et s. ou encore Bertrand Mathieu et Anne Levade, « Génocide, une loi inconstitutionnelle », Le Monde, 23 janvier 2012.

184 Voir sur ce point Sévane Garibian, « La loi Gayssot… », op. cit., p. 226 et s.

185 Proposition de loi n° 690 tendant à la transposition en droit interne de la décision-cadre 2008/913/JAI du 28 novembre 2008 sur la lutte contre certaines formes et manifestations de racisme et de xénophobie au moyen du droit pénal (déposée le 6 février 2013). Accessible sur le site de l’Assemblée nationale : http://www.assemblee-nationale.fr/14/propositions/pion0690.asp.

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Pour citer cet article

Référence papier

Sévane Garibian, « La mémoire est-elle soluble dans le droit ? Des incertitudes nées de la décision n°2012-647 DC du Conseil constitutionnel français », Droit et cultures, 66 | 2013, 25-56.

Référence électronique

Sévane Garibian, « La mémoire est-elle soluble dans le droit ? Des incertitudes nées de la décision n°2012-647 DC du Conseil constitutionnel français », Droit et cultures [En ligne], 66 | 2013-2, mis en ligne le 20 janvier 2014, consulté le 21 août 2017. URL : http://droitcultures.revues.org/3135

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Auteur

Sévane Garibian

Sévane Garibian, docteure en droit des Universités de Paris X et de Genève, est actuellement maître-assistante à l’Université de Genève et chargée d’enseignement à l’Université de Neuchâtel où elle enseigne en droit pénal international et en philosophie du droit. Ses travaux portent principalement sur les formes, le sens et le rôle du droit face à la criminalité d’État. Elle est l’auteure de nombreux articles et contributions à des ouvrages collectifs en langue française, anglaise et espagnole, ainsi que de deux ouvrages : Le crime contre l’humanité au regard des principes fondateurs de l’État moderne. Naissance et consécration d’un concept (2009) et Normas, valores, poderes. Ensayos sobre Positivismo y Derecho internacional (avec Alberto Puppo, 2010). À paraître en outre aux éditions Petra (Paris) : La mort du bourreau, ouvrage collectif en préparation sous sa direction. Biographie détaillée, liste des publications, et autres informations professionnelles complètes : http://www2.unine.ch/sevane.garibian.

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