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Droit et réconciliation : attraction et répulsion!

Quand la justice pénale internationale s’empare de la réconciliation nationale

When international criminal justice captures « national reconciliation »
Sara Liwerant
p. 147-175

Résumés

Si aujourd’hui les Tribunaux pénaux internationaux pour l’ex-Yougoslavie et pour le Rwanda affirment qu’ils ont pour objectif de favoriser la restauration de la paix, cette mission puise pourtant ses racines dans une réglementation des comportements dans la guerre. Cette généalogie révèle un changement de mission du droit pénal international qui, associant progressivement justice et paix, a conduit récemment à y adjoindre la « réconciliation nationale ». Sans être définie, la « réconciliation nationale » va s’introduire dans le vocable des juges internationaux. Ainsi, lors de la détermination de la peine, les juges vont considérer que les efforts de l’accusé en faveur de la réconciliation nationale est un élément susceptible de réduire la peine au titre des circonstances atténuantes. A partir d’une analyse de l’ensemble des décisions des deux Tribunaux pénaux internationaux, cet article analyse sens et enjeux de l’appropriation de la « réconciliation nationale » par la justice pénale internationale saisie par des impératifs collectifs.

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Texte intégral

1La justice pénale internationale est présentée, et s’affiche, comme le point de passage obligé pour une pacification des sociétés déchirées par les meurtres de masse. Alors qu’une juridiction pénale internationale et permanente semblait relever de l’utopie devant les crimes qui se commettaient sur ce même sol européen qui avait pourtant connu Nuremberg (ou tout au moins devant l’urgence de faire cesser une vision devenue insupportable), le temps plus long des procédures a toutefois permis d’instaurer le Tribunal Pénal International pour l’ex-Yougoslavie (TPIY) pendant le conflit qui ravageait les territoires de ce qui est nommé par « ex-Yougoslavie » ; et le Tribunal Pénal International pour le Rwanda (TPIR), sept mois après le déclenchement du génocide au Rwanda. Bénéfice quasi-immédiat de la création des Tribunaux pénaux internationaux, les négociations relatives à une convention interétatique reprirent conduisant à la création de la Cour pénale internationale (CPI), envisagée, à cet égard, comme le parachèvement de cette justice internationale qui devenait permanente.

2Malgré l’impact parfois contesté des Tribunaux pénaux internationaux et les discussions relatives au choix des situations saisies par la CPI, un consensus semble pourtant s’établir : pour rétablir la paix, justice doit être rendue. En effet, qu’il s’agisse de l’écho médiatique, depuis la guerre en ex-Yougoslavie jusqu’à la mise en accusation récente d’Omar El-Béchir par la Cour pénale internationale, la scène internationale tant politique que judiciaire entend mener une lutte contre l’impunité envisagée sous le prisme d’un procès international. De même, la distorsion entre les perceptions des juridictions pénales internationales par les acteurs et l’effet de contrainte morale de celles-ci, ne fait pas obstacle à l’idée selon laquelle la justice pénale internationale contribue à la paix, entendue comme l’arrêt des massacres et, maintenant, à la réconciliation nationale.

  • 1   V. supra et de manière plus approfondie, voir S. Liwerant, L’aporie du droit face à la logique me (...)

3Ainsi, aux doutes et aux incertitudes de la gestion d’une situation « post-crimes de masse », s’adjoint l’injonction d’une réconciliation. L’urgence de considérer un lien social à pacifier, ou à réconcilier, est devenue un enjeu au nom duquel des expériences, juridiques et sociales, sont tentées ; « justice de transition » et/ou judiciarisation par une procédure internationale ou nationale, de nouveaux forums, et en premier lieu les juridictions pénales internationales sont créés. Dans ce contexte, les Tribunaux pénaux internationaux proclament que, poursuivre les présumés auteurs de crimes internationaux est non seulement le moyen d’établir les responsabilités pénales, mais devient une étape nécessaire de la paix et de la réconciliation nationale des pays concernés. Au nom de l’Humanité1, les juges internationaux défrichent le chemin de la « vérité » des crimes ; l’établissement des faits et la responsabilité pénale se superposent, entremêlant vérité historique et judiciaire afin de contribuer à la réconciliation nationale. C’est ainsi que l’on assiste à un changement profond de la justice pénale et des missions du droit : justice, paix et réconciliation semblent aujourd’hui indissociables.

  • 2   Hormis l’absence actuelle de décision rendue au fond par la CPI, le nombre de décisions des TPIY (...)

4Comment alors la justice pénale internationale s’empare-t-elle de la réconciliation nationale ? Pour saisir la généalogie de cette référence qui tend à devenir une véritable catégorie de la justice pénale internationale, une analyse de l’ensemble des décisions rendues par les deux Tribunaux pénaux internationaux2 sera présentée. L’introduction dans le vocabulaire juridique de la « réconciliation nationale » nécessite d’examiner les fonctions et significations attribuées par les juges internationaux. Les lieux des occurrences de cette notion au sein des jugements et des arrêts du TPIY et du TPIR éclairent les logiques de son usage. En effet, la filiation des concepts utilisés, les associations de références, l’exigence de la construction d’une nouvelle échelle, les expériences humaines et juridiques des juges internationaux, la confrontation du droit pénal international à des crimes politiques qui viennent à déconstruire les nations sont autant d’éléments susceptibles de comprendre la récurrence de la « réconciliation nationale » au sein des décisions judiciaires.

5Ainsi, la filiation de ce nouveau vocable des juges internationaux fait apparaître une justice pénale internationale saisie par des impératifs collectifs devant lesquels les juges négocient la rationalité pénale qui reste individuelle.

Le droit de la guerre au fondement de la réconciliation

  • 3   Réquisitoire introductif du Procureur général américain devant le tribunal de Nuremberg J. Jackso (...)

6Après la seconde Guerre mondiale, l’ensemble de la littérature juridique présentait le droit de Nuremberg comme l’expression d’une « conscience mondiale outragée »3. Par la suite, les juridictions pénales internationales seront créées sur le fondement du maintien de la paix et, alors même que le premier tribunal ad hoc créé depuis 1945 – le Tribunal Pénal International pour l’ex-Yougoslavie - devenait compétent pour juger des crimes qui étaient en train de se commettre. Aujourd’hui, le mouvement d’internationalisation du droit pénal s’accompagne d’un changement des missions du droit : la répression ne se limite plus à la stigmatisation des crimes par la communauté internationale mais constitue l’étape obligée de la restauration des sociétés déchirées par les guerres. Relayés par des exigences de justice de plus en plus fortes, les discours des acteurs de la « communauté internationale » et de la doctrine juridique assignent au droit pénal international une mission de restauration de la paix. D’une préoccupation centrée sur la guerre juste à celle du maintien de la paix, le droit devient une étape incontournable de la restauration de la paix et s’empare aujourd’hui de la réconciliation nationale, nouveau vocabulaire des juges pénaux internationaux.

D’une association entre justice et paix…

  • 4   Il définit les crimes de guerre par les violations des lois et des coutumes de guerre, les Conven (...)

7La référence à la paix puise ses origines dans la doctrine de la guerre juste qui défend l’idée d’une compétence de la guerre guidée par une juste cause. Cette doctrine sera développée par les juristes internationalistes à partir du XVIe siècle, la guerre, soumise au droit, pourra être légitime notamment lorsqu’elle apparaît comme un moyen de lutter contre l’impunité. Le mouvement tendant à incriminer le recours à la guerre se développe au cours du XIXe siècle, puis la guerre d’agression est condamnée par le Traité de Versailles et devient un crime international en 1928 avec la signature du Pacte Briand-Kellog. Parallèlement aux discussions sur le recours à la guerre, s’élabore un droit coutumier de la guerre et, dans la seconde moitié du XIXe siècle, une réglementation conventionnelle de la guerre et des conflits armés s’élabore. D’un effort d’humanisation de la guerre au XIXe siècle (avec notamment les Conventions de La Haye, mais aussi le Code Lieber), on assiste à une criminalisation des violations des lois et des coutumes de guerre, comme l’exprime clairement le préambule de la Convention de La Haye du 18 octobre 1907 sur les lois et les coutumes de la guerre sur terre : « ces dispositions, dont la rédaction a été inspirée par le désir de diminuer les maux de la guerre, autant que les nécessités militaires le permettent, sont destinées à servir de règle générale de conduite aux belligérants, dans leurs rapports entre eux et avec les populations ».  Le droit international humanitaire naissant entend encadrer le comportement dans la guerre4.

  • 5   H. Donnedieu de Vabres, « Le procès de Nuremberg devant les principes modernes du droit pénal int (...)
  • 6   Les discussions juridiques portaient, notamment, sur la violation du principe fondamental de léga (...)

8Malgré une activité doctrinale intensive des juristes pendant l’entre-deux guerres, la discussion sur le droit à la guerre sera à nouveau d’actualité en 1945. En effet, si « l’indignation »5 devant les crimes commis a donné lieu à la création de nouvelles incriminations, la légitimité de ce que l’on appellera le « droit de Nuremberg » a largement été discutée6. La référence à la guerre juste réapparaît lors des procès de Nuremberg et de Tokyo afin d’assoire la légitimité des Tribunaux Militaires Internationaux et le droit qu’ils ébauchaient. Grotius est invoqué à de multiples reprises lors des procès des grands criminels de guerre et la littérature d’après 1945 se réfère de façon récurrente aux théoriciens de la guerre juste. L’appel au droit à faire la guerre (jus ad bellum) permettait de pallier le déficit de légitimité de ces juridictions et de fonder une protection des populations au sein de la guerre (jus in bello). En effet, la guerre justifiée dans son déclenchement légitime l’application de nouvelles catégories juridiques pour réprimer dans la guerre (particulièrement la nouvelle infraction de « crime contre l’humanité »). Afin d’assurer une meilleure protection des populations et dont l’État ne peut plus être le seul garant, la guerre juste cède le pas à une réglementation des comportements dans la guerre. La réglementation porte alors davantage sur le jus in bello que sur le jus ad bellum. Si le droit à la guerre ne semble plus d’actualité, comme en témoignent les réserves inscrites à l’article 5.2 du Statut de Rome sur le crime d’agression, les efforts de protection des populations civiles cherchent à s’adapter aux formes de violences pour mieux les endiguer. Autrement dit, l’élaboration des règles vise de moins en moins le droit à la guerre que de « contenir » des conduites lors des conflits.

  • 7   Voir P. Poncela, « Mesure et motivation de la peine dans les jugements du TPIY », Le droit pénal (...)

9Si aujourd’hui le statut de la Cour pénale internationale vise la paix à travers la lutte contre l’impunité dont elle se déclare garante, le droit pénal international puise ses origines dans le droit de la guerre. Paradoxalement, la mission de restauration de la paix n’est pas fondée sur une réglementation du droit à la guerre mais est le terme d’un droit installé au sein de la guerre. En effet, les décisions des Tribunaux pénaux internationaux laissent dévoile au fil de leur jurisprudence un droit au sein même de la guerre. Les actes sont traduits juridiquement, mais rien n’est dit sur une guerre qui est fractionnée en autant d’actes que la justice pénale peut juger7. Les actes se perdent dans un contexte où, paradoxalement la guerre est presque oubliée.

10D’une mission de protection de la paix en 1945, la justice pénale internationale vise, à partir de la décennie 90, à restaurer et maintenir la paix. Le glissement du droit à faire la guerre à un droit dans la guerre est particulièrement visible à travers l’évolution des missions proclamées et inscrites dans le préambule des statuts et les tribunaux pénaux internationaux ad hoc qui ne cessent de rappeler dans leurs décisions la mission de restauration de la paix, et plus récemment de réconciliation nationale. Cette généalogie révèle l’évolution d’une protection des populations grâce à l’élaboration d’un instrument sanctionnant les comportements les plus graves à l’idée d’une justice garante de la paix. Associant justice et paix, la justice pénale internationale vise à l’instauration de la paix dans ce temps d’après « conflit », voire contemporain des crimes.

11Juridiquement, la paix devient un nouveau fondement du droit en permettant la création des deux Tribunaux pénaux internationaux. En effet, le TPIY et le TPIR ont été créés en vertu du chapitre VII de la Charte des Nations Unies, intitulé « Actions en cas de menace contre la paix, de rupture de la paix et d’acte d’agression ». La procédure adoptée fut celle décrite dans ce chapitre : après avoir constaté les hostilités sur le territoire de l’ex-Yougoslavie et, alarmé par une situation qui représentait une véritable menace à la paix et à la sécurité internationales, le Conseil de sécurité a décidé de mettre en œuvre une mesure autorisée par l’article 41, c’est-à-dire une mesure adaptée à la situation et n’impliquant pas l’emploi de la force armée.

12En 1993 une juridiction pénale permanente internationale semblait relever d’une illusion, la signature d’une convention multilatérale pour résoudre la « crise Yougoslave » semblait peu probable (pour des raisons évidentes d’atteintes à la souveraineté étatique) et encore moins réalisable dans des délais acceptables. Le Conseil de sécurité des Nations Unies, responsable du maintien de la paix et de la sécurité internationale (en vertu de l’article 24 de la Charte des Nations Unies) a donc décidé de créer un organe subsidiaire. Les Résolutions 827 et 955 de l’ONU instaurant respectivement le TPIY et le TPIR affirment que la création d’un tribunal « contribuerait à la restauration et au maintien de la paix » pour l’ex-Yougoslavie, et pour le Rwanda participerait « au processus de réconciliation nationale ainsi qu’au rétablissement et au maintien de la paix ». Ainsi, la référence à la mission de restauration de la paix est expressément visée et est reliée à la réconciliation.

  • 8   S. Sur, « Le droit international pénal entre l’Etat et la société internationale », Le droit péna (...)

13Si l’existence des tribunaux ad hoc a contribué à rouvrir les négociations et reprendre la voie traditionnelle pour la signature d’une convention interétatique créant une juridiction pénale permanente, la mise en place de la CPI correspond à une logique distincte de celle des Tribunaux pénaux internationaux. En effet, l’évolution du droit pénal international n’inscrit pas nécessairement une continuité entre Tribunaux pénaux internationaux et CPI qui serait le résultat d’une construction linéaire de la justice pénale internationale. Serge Sur souligne à cet égard que lorsque les Tribunaux pénaux internationaux caractérisent l’expression de la Thémis, la CPI exprime davantage la Diké. A partir d’une conception classique pour le droit international, la CPI formalise une « éthique de la conviction », contre une « éthique de la responsabilité » pour les Tribunaux pénaux internationaux8.

  • 9   H. Ascensio , E. Decaux, A. Pellet (dir.), Droit international pénal, Paris, Pédone, 2000, pvi.

14Adopté le 17 juillet 1998 et ratifié quatre ans plus tard par soixante États, le Statut de Rome permet l’entrée en vigueur de la Cour pénale internationale le 1er juillet 2002. En tant qu’organe de la répression internationale, elle est considérée comme l’événement fondamental qui marque « le processus de moralisation de la vie politique »9 et entérine le lien supposé entre justice et paix. Son préambule établit une relation étroite entre paix et lutte contre l’impunité : « Ayant à l’esprit qu’au cours de ce siècle, des millions d’enfants, de femmes et d’hommes ont été victimes d’atrocités qui défient l’imagination et heurtent profondément la conscience humaine, Reconnaissant que des crimes d’une telle gravité menacent la paix, la sécurité et le bien-être du monde ». La CPI incarne l’idée d’une justice universelle, permanente établie grâce à un accord entre les Etats et la dénonciation des crimes les plus graves et l’effectivité de la lutte contre l’impunité permettraient une meilleure prévention de ces crimes. Ainsi, la mission de la restauration de la paix pour les Tribunaux pénaux internationaux et l’incarnation de la conscience universelle pour la CPI renforce l’idée selon laquelle il existerait un lien entre justice pénale internationale et réconciliation. Plus encore, il apparaît que cette justice se saisit totalement de cette mission.

A une mission de réconciliation nationale

15Progressivement un nouveau vocable s’installe au sein du droit : celui de la réconciliation nationale. L’existence de juridictions internationales, nouvelles garantes de la paix, ou tout au moins favorisant la restauration de la paix, attribue au droit un rôle dans la réconciliation nationale. Les juges internationaux  proclament l’application du droit comme facteur de réconciliation. A ce titre, la présentation du TPIY par son Président, Antonio Cassese, lors de la conclusion des accords de paix de Dayton en novembre 1995 est éloquente : « La justice est un élément indispensable du processus de réconciliation nationale. Elle est essentielle au rétablissement de relations harmonieuses et pacifiques entre les hommes et les femmes qui ont dû vivre sous le règne de la terreur. Elle interrompt le cycle de violence, de la haine et prévient la vengeance illégale. Ainsi la paix et la justice vont-elles de pair ».

16De même, l’instauration du TPIR est présentée dans des déclarations similaires : « Je suis sûr de parler au nom de la communauté internationale toute entière en exprimant l’espoir que ce jugement contribuera au processus durable de réconciliation nationale au Rwanda. Car il ne peut y avoir de guérison en l’absence de paix, et il ne peut y avoir de paix en l’absence de justice, tout comme il ne peut y avoir de justice lorsque les droits de l’homme et la primauté du droit ne sont pas respectés »10.

17La modification du rôle du droit, de la guerre à la paix et aujourd’hui à la réconciliation, se traduit dans la jurisprudence des tribunaux pénaux internationaux où la justification de la restauration de la paix est devenue un véritable leitmotiv : lutte contre l’impunité et réconciliation sont parmi les buts poursuivis par ces juridictions.

  • 11 Chambre de première instance I, Kambanda ICTR-97-23-S, 4 septembre 1998.
  • 12 Chambre de première instance II Erdemovic IT-96-22 Ferme de Pilica, 5 mars 1998.

18Ainsi, dès les premières affaires, le TPIR affirme qu’il a été « institué à la demande du Gouvernement rwandais et que la mission qui lui est assignée est de traduire en justice les personnes responsables de crimes au nom de la communauté internationale, de contribuer de manière efficace à la répression de la violence et à l’éradication de la culture d’impunité ainsi que de promouvoir la réconciliation nationale et la paix au Rwanda »11. Et le TPIY d’affirmer qu’il « contribue au règlement des questions plus vastes qui sous-tendent les méfaits perpétrés en ex-Yougoslavie, telles que la responsabilité, la réconciliation et l’établissement de la vérité »12.

19Lutte contre l’impunité et exigence de répression révèlent les structures de légitimité d’un droit qui s’arroge de nouvelles missions pour répondre aux attentes supposées de victimes présentes dans l’espace public et politique ; l’association entre justice et paix tend à « glisser » vers la réconciliation nationale.

  • 13 Il n’est pas étonnant que les fonctions de la peine constituent un lieu privilégié pour la proclam (...)

20Chronologiquement, on observe que la réconciliation nationale apparaît en premier lieu à travers la mission poursuivie par les Tribunaux pénaux internationaux, énoncée lors de la détermination de la peine. L’entrée de la « réconciliation nationale » s’effectue ainsi au travers de la sanction13.

  • 14 Chambre de première instance II Kupreskic et consorts IT-95-16 Vallée de Lasva, 14 janvier 2000.
  • 15   Expression utilisée dans la majorité des affaires, voir notamment l’affaire Obrenovic.
  • 16   Chambre de première instance I, Kambanda ICTR-97-23-S, 4 septembre 1998.

21Les Tribunaux mentionnent les objectifs pour lesquels ils ont été créés et se réfèrent aux missions imparties par l’ONU à savoir éradiquer la culture de l’impunité au Rwanda ou encore à « montrer aux populations d’ex-Yougoslavie et du monde entier que ces crimes ne restent pas impunis »14. Le TPIY rappelle dans ses décisions que la résolution du Conseil de Sécurité a créé le Tribunal dans le but de mettre fin aux violations du droit international humanitaire et « contribuer et à la réconciliation nationale en ex-Yougoslavie et au-delà par l’établissement de la vérité et l’instauration d’un Etat de droit »15. Quant au TPIR, il affirme que « la mission qui lui est assignée est de traduire en justice les personnes responsables de crimes au nom de la communauté internationale, de contribuer de manière efficace à la répression de la violence et à l’éradication de la culture d’impunité ainsi que de promouvoir la réconciliation nationale et la paix au Rwanda »16.

  • 17   Affaire Obrenovic IT-02-60/2 Srebrenica, 10 décembre 2003.
  • 18   Chambre de première instance I, Nahimana, Barayagwiza, Ngeze ICTR-99-52-T, 3 décembre 2003.

22Dans leurs premières décisions, les juges vont alors justifier les principes généraux de la manière suivante : « La sanction doit donc répondre, d’une part, à la demande de justice des victimes, directes ou indirectes et, d’autre part, aux attentes de la communauté internationale qui souhaite que soit mis un terme à l’impunité des auteurs des violations des droits de l’homme et des crimes commis durant des conflits armés »17. Ou pour le Rwanda : « La justice devrait constituer le début de la fin du cycle de violence qui a coûté tant de vies humaines, tutsies et hutues, au Rwanda »18.

23Les peines qu’ils prononcent sont une déclaration publique de l’interdiction de commettre de tels actes et entendent favoriser la confiance envers la justice pénale internationale naissante. La peine privative de liberté prononcée se veut un signal tant à l’égard du condamné qu’à l’égard de la communauté internationale, voire des populations victimes des crimes. Viser la paix à travers la détermination de la peine permet alors d’atteindre le collectif.

  • 19   Chambre de première instance II Nikolic IT-94-2 Camp de Susica, 18 décembre 2003.

24« Une peine infligée par un tribunal international a également pour but essentiel de favoriser la prise de conscience des accusés, des victimes qui ont survécu, de leurs familles, des témoins et de l’opinion publique, et de les conforter dans l’idée que le droit est effectivement appliqué. Une condamnation vise aussi à rappeler à tout un chacun qu’il doit se plier aux lois et aux règles universellement acceptées. « Tous sont égaux devant les tribunaux et les cours de justice ». C’est là une règle fondamentale qui favorise l’intériorisation par les législateurs comme par le public de ces lois et de ces règles »19.

  • 20   Chambre de première instance I Obrenovic IT-02-60/2 Srebrenica, 10 décembre 2003.

25Plus encore qu’une rhétorique de légitimation, l’affirmation des missions dévolues aux Tribunaux pénaux internationaux se doit d’être visible. Devant de tels montages de légitimité donnés à voir, on peut se demander si la paix n’occupe pas une autre fonction pour les acteurs, signe d’une modification de la perception de la justice pénale internationale, tout au moins aux yeux des juges internationaux. Encore dans une décision récente, le TPIY a affirmé qu’» Établir la responsabilité des individus pour les crimes commis et fixer une peine en rapport, tel est le but des poursuites pénales engagées contre les auteurs de tels forfaits. Chaque affaire fait partie d’un processus dont le Tribunal lui-même n’est qu’un élément. Ce processus favorise au travers de la justice, d’une part, le rétablissement de l’État de droit et la prévention des crimes et, d’autre part, la réconciliation et la paix »20.

  • 21 Chambre de première instance II, Kamuhanda ICTR-99-54A-T, 22 janvier 2004.

26De même le TPIR, rappelle depuis ses dernières décisions qu’il « a été créé par le Conseil de sécurité de l’Organisation des Nations Unies à la suite de l’examen de divers rapports officiels émanant de l’Organisation des Nations Unies dont il ressortait que des actes de génocide et des violations généralisées, systématiques et flagrantes du droit international humanitaire avaient été commis au Rwanda. Ayant constaté que cette situation faisait peser une menace sur la paix et la sécurité internationales, résolu à mettre fin à de tels crimes et à faire traduire en justice les personnes qui en étaient responsables et convaincu que l’exercice de poursuites judiciaires contre ces personnes contribuerait au processus de réconciliation nationale ainsi qu’au rétablissement et au maintien de la paix, le Conseil de sécurité, agissant en vertu du chapitre VII de la Charte des Nations Unies, a adopté, le 8 novembre 1994, la résolution 955 portant création du Tribunal »21.

La justice pénale internationale saisie par des impératifs collectifs

  • 22   Cette expression est usuelle dans la jurisprudence, v. par ex. l’affaire Stakic IT-97-24 Prijedor

27Au fil de la jurisprudence, la réconciliation nationale va non seulement fonder la mission des juridictions internationales mais cette référence va s’installer au sein même du régime de la peine privative de liberté et devenir un des critères de détermination de la peine. Les Tribunaux pénaux internationaux vont progressivement affirmer que la réconciliation nationale procède de la fixation d’une « peine juste »22. Paix et réconciliation nationale sont visées lors de la détermination des peines qui apparaît comme la traduction d’une lutte contre l’impunité efficiente. En effet, l’obligation de motiver la peine inscrite dans les Statuts des Tribunaux pénaux internationaux, a conduit les juges internationaux à élaborer les instruments de détermination de la peine. Contrairement aux Tribunaux Militaires Internationaux de Nuremberg et Tokyo qui n’ont pas expressément visé la finalité de la peine imposée, les tribunaux pénaux ad hoc sont particulièrement « volubiles ». Ils vont préciser, à côté des principes de fixation de la peine, les fonctions de la peine. Les juges internationaux vont peu à peu structurer le chapitre relatif à la peine dans les décisions en deux temps, la déclaration des principes généraux gouvernant la détermination de la peine puis l’application au cas d’espèce.

Sanctionner pour réconcilier

28Après une jurisprudence divergente, les tribunaux pénaux internationaux reconnaissent aujourd’hui deux fonctions principales de la « peine internationale » : la rétribution et la dissuasion. Elles répondent toutes deux à la philosophie classique du droit pénal, mais sont justifiées au regard de l’exigence d’une réconciliation nationale. La rétribution fonde la réconciliation nationale car elle fixe le châtiment adapté à l’auteur de l’infraction, quant la dissuasion garantit la prévention.

29La politique du TPIY fut divergente de celle du TPIR quant au poids à accorder à la fonction dissuasive de la peine. Jusqu’en 2001, le TPIY n’accordait pas clairement une fonction de dissuasion à la peine ou tout au moins, un rôle dans la détermination de la sentence. Pendant que le TPIR affirmait dès sa première décision le principe de dissuasion, le TPIY tâtonnait entre une conception exclusive de la rétribution appelée par la gravité du crime et une prévention. La complémentarité des approches a finalement emporté la conviction du tribunal, réunissant ainsi les jurisprudences des deux tribunaux pénaux internationaux.

  • 23   Chambre de première instance II, Furundzija, IT-95-17/1  Vallée de Lasva, 10 décembre 1998.

30Dans l’affaire Furundzija, le tribunal affirme que le châtiment s’accompagne d’une fonction de dissuasion particulièrement renforcée par la dimension internationale de cette juridiction. On peut ainsi lire que l’autorité dont jouit ce tribunal décuple d’autant l’impact de la peine qu’il prononce : « Pour fixer la peine à appliquer, la Chambre de première instance se fonde, par ailleurs, sur le principe formulé dès 1764 par Cesare Beccaria : « le châtiment ne doit pas forcément être sévère mais il doit nécessairement être inéluctable ». C’est le caractère inéluctable de la sanction plutôt que sa sévérité qui est l’instrument du châtiment, de la stigmatisation et de la dissuasion. Cela est tout particulièrement vrai pour le Tribunal international : son envergure internationale, l’autorité morale dont il est investi et l’influence de ses décisions sur l’opinion publique internationale rendent plus lourdes les peines qu’il prononce. Cet effet punitif doit donc être pris en considération lorsque l’on fixe la durée de la peine »23.

  • 24   Chambre de première instance II Mucic et consorts IT-96-21 Camp de Celebici, 16 novembre 1998.

31La jurisprudence cite explicitement le châtiment comme la principale fonction de la peine. Il matérialise la lutte contre l’impunité et consacre la réprobation de la communauté internationale : « La théorie du châtiment, avatar de la théorie primitive de la vengeance, conduirait la Chambre de première instance à sévir pour apaiser la victime. La politique du Conseil de sécurité de l’Organisation des Nations Unies vise à la réconciliation entre les parties. Tel est le fondement des Accords de Dayton par lesquels toutes les parties au conflit en Bosnie-Herzégovine ont convenu de vivre ensemble. Il serait contreproductif de faire du châtiment l’unique fondement de la peine et ce serait contraire au but du Conseil de sécurité, qui est de restaurer et de maintenir la paix sur le territoire de l’ex-Yougoslavie. Le châtiment n’est pas en lui-même une garantie de justice »24.

  • 25 V. notamment Chambre de première instance I Erdemovic …, 29 novembre 1996.
  • 26   Formule utilisée dans l’ensemble des décisions du TPIR lors des principes généraux de la peine, e (...)
  • 27 Formule notamment dans Naletilic et Martinovic IT-98-34 Tuta et Stela chambre de première instance (...)

32Bien que le châtiment (défini comme le « juste dû »25) marque solennellement que la communauté internationale n’est« plus disposée à tolérer les graves violations du droit international humanitaire et des droits de l’homme »26, ces juridictions estiment que l’indignation, ou une éventuelle catharsis pour les victimes, ne suffit pas à justifier la peine. La punition est certes justifiée, mais elle ne constitue pas à elle seule la théorie de la peine internationale. La dimension internationale semble brouiller l’interprétation de cette fonction rétributive, d’autant que les juges internationaux disent le droit au nom de la communauté internationale. L’anticipation et/ou la crainte d’un déficit de légitimité conduit peut-être les juges à considérer la réconciliation nationale comme la référence sur laquelle il est possible d’asseoir la rationalité de la peine internationale. Pendant que la fonction dissuasive de la peine tente d’empêcher que d’autres ne commettent de tels crimes, la rétribution garantit une sanction proportionnelle à l’atteinte commise27. La rétribution fonde ainsi la réconciliation nationale qui passe par le châtiment adapté à l’auteur de l’infraction. Au traitement collectif le principe d’individualisation vient désigner le traitement individuel. Ces deux fonctions de la peine révèlent une « dialectique » entre réconciliation, aspect d’un traitement collectif, et le souci de l’individualisation de la peine, principe qui gouverne le droit commun pour la sanction de l’infracteur. La fonction dissuasive permet de viser la dimension collective quand la rétribution a pour destinataire direct le condamné. Cette situation est emblématique du droit pénal international, qui s’émancipant du droit commun pour atteindre une communauté entière, prononce une sanction individuelle qui vise le collectif. En consacrant une finalité collective d’un droit qui reste régi par des « principes individuels » (en premier lieu la responsabilité pénale individuelle des personnes physiques ou encore le principe d’individualisation de la peine), la réconciliation nationale répond ainsi aux exigences de cette nouvelle échelle.

  • 28   Chambre d’appel Aleksovski IT-95-14/1, 24 mars 2000. Formule reprise notamment dans chambre de pr (...)

33Lorsque le TPIR insiste sur le châtiment comme l’instrument de la lutte contre l’impunité, le TPIY souligne plus volontiers l’importance de la réprobation décuplée par l’échelle internationale dont il devient l’écho. Le TPIY affirme la prééminence de la fonction rétributive et précise que la réprobation ne doit pas s’assimiler à la vengeance :« Il ne s’agit pas là d’assouvir un désir de vengeance, mais plutôt d’exprimer comme il se doit le sentiment d’horreur de la communauté internationale face à ces crimes »28.

  • 29   Chambre de première instance II Nikolic IT-94-2 Camp de Susica, 18 décembre 2003 ; texte souligné (...)

34La lutte contre l’impunité, mission des tribunaux, prévient tout acte de vengeance, exercice supposé naturel de l’homme face à la violence ; et les juges insistent dans leurs décisions sur la distinction entre rétribution et vengeance. En témoigne cet extrait du jugement de Nikolic : « On a longtemps confondu le principe de rétribution avec la notion de vengeance, comme l’Accusation et la Défense s’accordent à le dire. La Chambre de première instance quant à elle estime que la rétribution ne doit être vue que comme : [...] la détermination objective, raisonnée et mesurée d’une peine appropriée, reflétant adéquatement la culpabilité [...] du délinquant, compte tenu des risques pris intentionnellement par le contrevenant, du préjudice qu’il a causé en conséquence et du caractère normatif de sa conduite. De plus, contrairement à la vengeance, [la rétribution] intègre un principe de modération ; en effet, [la rétribution] exige l’application d’une peine juste et appropriée, rien de plus »29.

  • 30   Chambre de première instance I Erdemovic …, 29 novembre 1996.

35L’analyse de l’ensemble de la jurisprudence des juridictions pénales internationales fait apparaître la réconciliation nationale comme un argument de légitimation car il s’oppose à la vengeance. La réconciliation est l’horizon obligé de la justice internationale qui vient se substituer à la vengeance privée à « l’origine d’un cycle de violence sans fin », origine supposée des conflits dont les juridictions jugent les actes. Dans l’affaire Erdemovic cette construction d’une rhétorique de la réconciliation pour parer à la vengeance est largement illustrée ; ainsi le tribunal déclare que « l’impunité des coupables ne ferait qu’attiser le désir de vengeance en ex-Yougoslavie, rendant précaire le retour à la « légalité », la « réconciliation » et le rétablissement « d’une paix digne de ce nom »30.

  • 31   Ce texte, non repris dans le jugement, a été lu par le Juge Almiro Rodrigues de la décision rendu (...)

36Pour autant, on peut s’interroger sur la pertinence de la référence à la vengeance, si ce n’est pour se prémunir des critiques formulées à l’encontre des Tribunaux militaires internationaux de Nuremberg et Tokyo, résumées par l’aphorisme la « justice des vainqueurs ». En outre, spécifier explicitement cette opposition conduit à examiner la fonction rhétorique ou mythologique de cette référence, à l’image d’un passage lu à l’audience lors prononcé de la peine dans l’affaire Kvocka : « Comme l’a dit Bertold Brecht : «Le ventre est fécond d’où est sorti la bête immonde ». Il faut faire mentir Brecht. La justice peut contribuer à ce but par la mesure des jugements qu’elle prononce. (…) Pour déterminer la peine que chacun de vous mérite, nous avons naturellement pris en compte la gravité des crimes qui vous sont respectivement imputés. (…) Le deuxième élément, c’est le souci d’apaiser les victimes, le souci de ne pas encourager un quelconque sentiment de vengeance car, comme l’exprime judicieusement une maxime chinoise : « si vous cherchez à vous venger, creusez deux tombes» »31.

  • 32   V. notamment G. J. Bass, Stay the hand of vengeance :the politics of war crimes tribunals, Prince (...)

37Nombre de critiques de l’exercice de la justice internationale s’arrêtent là où elles reconnaissent que l’existence de Tribunaux pénaux internationaux permet a minima d’être le garde-fou de cycles potentiels de vengeance et donc de guerre32. Néanmoins, si le TPIY réprouve ces pratiques, rien ne vient indiquer qu’elles soient, ou seraient, d’actualité. Vengeance et déni du crime doivent être distingués ; si en ex-Yougoslavie, la mémoire du crime a servi de justification, les meurtres de masse postérieurs ne s’apparentent pas à une vendetta mais à un argument du discours meurtrier.

  • 33   G. Courtois(dir), La vengeance. Etudes d’ethnologie, d’histoire et de philosophie, Volume 4 : La (...)
  • 34   Voir R. Verdier (dir.), La vengeance. Etudes d’ethnologie, d’histoire et de philosophie. Volume 1 (...)
  • 35   Les sociétés qui ne connaissent pas la rationalité pénale moderne connaissent ce que nous nommons (...)
  • 36   Malgré les différences entre les droits nationaux et le droit international, d’un point de vue an (...)

38Cette affirmation des juges dévoile une représentation de la vengeance comme une étape à dépasser et montre un enracinement de la notion de justice liée à une institution étatique, ou en l’occurrence organisée par les États seuls susceptibles de se substituer à l’institution de la vengeance. Le discours tendant à démontrer que l’engrenage de la violence peut être porté par le désir d’une vengeance renforce l’idée selon laquelle seul l’exercice de la justice pénale est susceptible de l’arrêter. Or, le chemin du désir de la vengeance à celui de l’institution33 n’est pas celui d’une évolution chronologique mais révèle une représentation du droit pénal étatique. En effet, les travaux sur la vengeance34 ont démontré que l’usage de la représentation de cette institution a constitué un faire-valoir du monopole du droit pénal étatique. La résurgence de l’opposition de la vengeance et de la peine révèle une représentation du droit positif étatique qui permet d’asseoir une légitimité plus encore que de faire disparaître un danger qui réside moins pour la société que pour l’organe qui jouit du monopole de la légitimité de punir. En d’autres termes, l’institution pénale n’est pas liée à l’État ni à une institution interétatique dont les tribunaux pénaux internationaux peuvent être une variation35. Façonnée par une perspective évolutionniste, la référence à la vengeance conforte le droit pénal étatique (et par la suite le droit international36) qui confère la légitimité de punir à un organe juridictionnel déterminé.

39La mission des Tribunaux et les fonctions de la peine démontrent l’extension à une échelle internationale des mêmes montages de légitimité des droits pénaux nationaux. Créés par la communauté internationale, les Tribunaux pénaux internationaux s’emparent de cette nouvelle échelle en visant le collectif tout en reprenant les fonctions classiques de la peine étendues et appliquées à un niveau géographique (et culturel) plus vaste. Cependant, il ne s’agit pas de s’attarder sur la dimension d’autolégitimation inhérente à toute nouvelle institution ou sur une construction de la légitimité sur le modèle de la justice pénale classique étatique, mais sur les dynamiques qui président aux montages de légitimation.

Vers une nouvelle centralité du procès international ?

40Outre la construction de la légitimité de la justice pénale internationale, l’appel à la « réconciliation nationale » peut illustrer les modifications observées au sein du procès pénal, et en premier lieu les perceptions des acteurs du procès pénal, accusés et victimes.

41Juger au nom de l’humanité et pour la paix, tel est aujourd’hui l’objectif assigné au droit dans ces arènes qui visent à la réconciliation nationale. L’apparition du vocable « humanité » constitue le pivot de la nomination sociale et juridique qui a permis la mise en place d’une justice pénale internationale, et la légitimité emblématique d’une nouvelle acception d’une justice émergente. En ce sens, tant la référence à l’humanité que celle à la réconciliation nationale peuvent s’inscrire dans cette perspective visant à construire de nouvelles fictions juridiques pour asseoir l’échelle internationale de la justice pénale.

  • 37   Voir S. Liwerant, Crimes sans tabou. Les meurtres collectifs en jugement, Bruylant, à paraître.

42Tout comme l’introduction de l’expression « réconciliation nationale », l’introduction du terme « humanité » est le produit d’un mouvement de réglementation de la guerre qui viendra fonder la mission de restauration de la paix. En effet, le terme « humanité » est introduit par les « lois de l’humanité » des Conventions relatives au droit de la guerre – jus in bello – afin de protéger les populations civiles. Si, à la fin de la Première Guerre mondiale, le crime contre les lois de l’humanité est encore loin de la notion de « crime contre l’humanité » dans son acception donnée en 1945, le dénominateur commun reste la prohibition d’actes atroces violant les lois élémentaires du droit des gens. De plus, l’ambiguïté du terme « humanité » traduit l’extension d’une protection aux populations civiles mais aussi la référence à une communauté humaine comme fiction à restaurer. Ainsi, en témoignent les nombreuses discussions (et en premier lieu des juges des tribunaux pénaux internationaux) sur la question de savoir si l’atteinte à l’Humanité est celle contre une victime singulière exclue de la communauté humaine ou bien si elle caractérise une atteinte à l’encontre d’une entité abstraite représentant tous les humains. Outre la nécessité de trouver une échelle au nom de laquelle juger, réconcilier permet de restaurer la représentation de l’Humanité que le crime a pourtant détruite. Cherchant un « étalon » pour mesurer l’horreur à laquelle il devait répondre, le droit s’est saisi du terme « humanité » en créant une nouvelle infraction de crime contre l’humanité. L’emploi de la référence à l’» humanité » permet de nommer une rupture particulière, celle engendrée par des crimes « sans nom » dont les représentations n’étaient pas disponibles. Face à l’effondrement d’une représentation de l’humanité, c’est en son nom, et pour mieux la protéger, que le droit inclut cette référence pour une justice qui a vocation à transcender les frontières. Pour protéger contre des actes « au-delà de la guerre », les logiques discursives du droit occidental ont conduit les juristes à établir une lecture du crime a contrario. L’entrée de la notion d’humanité dans un système qui procède par classification conduit à établir un catalogue d’actes, ceux qui portent atteinte à l’humanité. Dès lors que l’infraction est nommée par une atteinte à « l’humanité », le crime ne peut se formaliser qu’en termes de violation de cette référence37. Associée aux préoccupations de la victime, l’utilisation actuelle du vocable « humanité », le rôle du droit inclut progressivement une compétence à reconstruire le lien entre les membres du groupe.

43D’autant que les meurtres de masse ont ébranlé la fiction juridique de l’État : non seulement l’État peut être à l’origine même du crime mais juger au nom de l’État ne suffit pas pour sanctionner des meurtres collectifs, étant donné l’échelle à laquelle ils sont commis. La littérature d’après seconde guerre mondiale fait apparaître la préoccupation d’une protection de la personne humaine de l’État, perçu comme un danger potentiel ; le droit doit encadrer la politique des États. L’universalité de la référence incontestable à l’Humanité permet d’instaurer de nouvelles institutions qui ont vocation à être indépendantes des États. Juger au nom de l’humanité permet d’étendre le cadre de l’institution judiciaire au niveau international et d’instaurer une nouvelle légitimité. La référence à « l’humanité » se substitue ainsi à celle de l’État et jouit des mêmes attributs : entité abstraite protectrice et unitaire, elle confère une légitimité au nom de laquelle juger, et dont une définition permettrait, selon une partie de la doctrine juridique, de mieux assurer une protection de ses membres. En plus de consolider la légitimité de nouvelles institutions judiciaires, l’emploi du terme « humanité » peut conduire dans un second temps à envisager la réconciliation nationale comme la visée fondamentale de cette protection et de reconstruction.

44L’entrée du vocable « réconciliation nationale » peut aussi s’inscrire au sein d’un possible renouvellement de la centralité du procès à travers les mouvements plus généraux qui traversent aujourd’hui le droit pénal et le droit pénal international, à savoir l’émergence de la « victime » et le regard porté sur le « criminel contre l’humanité ». Il est d’ailleurs notable que la « réconciliation nationale » n’est pas définie par les juges ; plus encore il semble régner sur cette notion un consensus à ne pas la définir.

  • 38   Voir A. Wieviorka, L’ère du témoin, Paris, Plon, 1998.
  • 39   Voir J-M. Chaumont, La concurrence des victimes. Génocide, identité, reconnaissance, Paris, La Dé (...)
  • 40 Voir aussi S. Liwerant, L’aporie du droit face à la logique meurtrière des crimes contre l’humanit (...)

45Parallèlement à l’évolution des missions du droit, un mouvement général d’ascension de la victime caractérise le procès pénal et le droit pénal en général. Après une certaine « invisibilité », les victimes sont maintenant omniprésentes, introduisant d’autres logiques dans la sphère judiciaire. L’enceinte judiciaire envahie par les débats sur les vérités historiques et judiciaires révèle un droit, au cœur de l’usage politique des enjeux mémoriels. D’une parole restée longtemps inaudible à un récit énoncé mais irreprésentable, aujourd’hui les témoignages des victimes sont encouragés et investissent l’espace public et judiciaire. Les recherches historiques38 et sociologiques39 ont démontré un mouvement allant vers la reconnaissance des victimes dans la sphère sociale de récits jusqu’alors cantonnés à la sphère privée, voire intime. Ainsi, la dénomination « d’indicible », qualifiant bien souvent les récits des victimes, y compris au sein des décisions judiciaires, révèle qu’ils sont devenus audibles et non pas inénarrables40. De plus, le processus d’élaboration du droit et les principes sur lesquels se construit le procès pénal diffèrent selon que la victime est au centre des préoccupations de l’institution judiciaire en tant que destinataire ou bien étrangère aux principes juridiques. En effet, les textes des Tribunaux pénaux internationaux n’accordent aucun statut à la victime et ne lui laissent qu’une place réduite au titre de la protection dont elle bénéficie en tant que témoin contrairement à la CPI où la victime apparaît en tant que telle.

  • 41   Entretiens que nous avons réalisés avec les magistrats et juristes du TPIY à La Haye.

46Il ne s’agit pas ici d’analyser la figure de la victime au sein du procès pénal international mais de considérer le regard sur cette figure au sein des nouvelles arènes judiciaires. Devant les Tribunaux pénaux internationaux la victime va constituer dès lors une part importante de l’expérience inattendue des magistrats du TPIY et plus largement des juristes qui composent les tribunaux pénaux internationaux comme en témoigne la dénomination de « témoin-victime » qu’elle reçoit dans la pratique pour la différencier du « témoin-expert ». Les personnels du TPIY41 font part de l’épreuve difficile des interrogatoires et contre-interrogatoires (cross examination ou prooving) de la victime intervenant au procès principalement comme témoin à charge, offrant le spectacle d’une victime éprouvée dont l’effet cathartique du témoignage peut être mis en doute. Lors des entretiens, on observe que la confrontation avec les récits effroyables n’a été ni anticipée ni préparée. Les magistrats des Tribunaux pénaux internationaux vont rapidement considérer cette absence de reconnaissance juridique de la victime comme une carence à laquelle le droit doit remédier : une juridiction qui a pour mission de juger les auteurs des crimes internationauxne peut plus négliger la victime. Ainsi, en 2005 le TPIY considère qu’une de ses réalisations majeures consiste à rendre justice aux victimes : « son action, en établissant la responsabilité de personnages importants dans les crimes commis en ex-Yougoslavie, () fait renaître un sentiment de justice chez des milliers de victimes dans la région. () À ce jour, plus de 3 500 témoins ont pu relater leur histoire en déposant devant le Tribunal, apportant ainsi chacun leur contribution à l’établissement d’une historiographie cruciale. L’Accusation a également interrogé 1 400 témoins potentiels. Ainsi naît chez les victimes et les témoins le sentiment qu’eux-mêmes et leur communauté sont véritablement impliqués dans le travail du Tribunal. Le TPIY garantit la reconnaissance des souffrances des victimes dans toute l’ex- Yougoslavie ».

  • 42   Chambre de première instance I, Kvocka, IT-98-30/1 « Camp d’Omarska, de Keraterm et de Trnopolje  (...)
  • 43 Chambre de première instance I Krstic IT-98-33 Srebrenica, 2 août 2001.
  • 44   Chambre de première instance I, Kvocka…, 2 novembre 2001.
  • 45   Chambre de première instance II Vasiljevic IT-98-32  Visegrad, 29 novembre 2002.
  • 46   Chambre de première instance I, Todorovic IT-95-9/1 Bosanski Samac, 31 juillet 2001.
  • 47   Chambre de première instance I, Krstic…, 2 août 2001.
  • 48   Chambre de première instance I, Krstic…, 2 août 2001.
  • 49   Chambre de première instance II, Furundzija, IT-95-17/1 Vallée de Lasva, 10 décembre 1998.
  • 50   Chambre de première instance III Kordic et Cerkez, IT-95-14/2 Vallée de la Lasva, 26 février 2001

47L’intrusion de la victime au sein des logiques judiciaires est visible dans les textes internationaux, à travers les politiques pénales engagées (les Tribunaux ad hoc affirment que leur action soulage les victimes), mais aussi dans le ton des décisions. Le vocabulaire des tribunaux pénaux internationaux ad hoc n’hésite pas à recourir au registre émotionnel et moral de l’horreur, pendant que le ton des Tribunaux des juridictions Alliées appartenait au registre de l’indignation. Ainsi, le crime est « odieux »42 et les « méthodes odieuses »43, le camp est un « enfer »44, les tueries sont réalisées de « sang-froid »45, avec une « cruauté particulière »46, le crime est « horrible »47, ou « l’entreprise monstrueuse »48, les victimes ont été traitées avec « une cruauté et une barbarie les plus intolérables »49, les infractions sont « barbares » et leurs auteurs doivent être condamnés « à la mesure du sentiment d’horreur qu’éprouve la communauté internationale face à ces crimes »50. Cette terminologie marque une attention particulière, pour ne pas dire une sensibilité certaine, portée à la victime et peut conduire les juges internationaux à envisager une « réconciliation » entre les acteurs auxquels ils font face. Cette perception de la victime peut ainsi nourrir de nouvelles représentations de la justice pénale internationale, représentations propices à intégrer la réconciliation nationale dans son vocabulaire.

  • 51   Voir l’affaire Nikolic Dragan IT-94-2 Camp de Susica.

48Si le courant actuel d’ascension de la figure de la victime focalise le regard sur cet acteur, un changement de perception s’observe à l’endroit des accusés. A la lecture systématique des décisions de l’ensemble des juridictions pénales internationales ad hoc « première et seconde génération », on constate une évolution dans la rédaction et la terminologie usitée par ces juridictions et cette analyse révèle une adresse différente aux accusés après la seconde guerre mondiale et à partir de la décennie 90. En 1945, les décisions des juridictions Alliées admonestent les accusés et condamnent leurs comportements, tandis que les tribunaux pénaux internationaux ad hoc évoquent la souffrance des victimes et s’étendent sur les descriptions des souffrances qu’ils dénoncent parfois avec beaucoup d’emphase. Ou encore les décisions font part de la difficulté à trouver les termes adéquats pour décrire les crimes qu’ils doivent juger : « Il est difficile à la Chambre d’imaginer une manière plus impitoyable et plus brutale de commettre des meurtres, des tortures et des violences sexuelles que celle employée par l’Accusé, avec l’aide de plusieurs autres personnes »51.

49Cette différence de langage illustre le mouvement contemporain qui traverse aussi bien le procès pénal national qu’international. Les juridictions s’adressent à des acteurs différents, bourreaux pour les premières et victimes pour les secondes. Ce changement de ton peut signifier un déplacement dans la centralité du jugement ; le prononcé de la responsabilité s’apparente davantage à une protection et une réparation des victimes plutôt qu’à la sanction d’une infraction.

  • 52   Voir S. Liwerant, « Mass Murder: Discussing Criminological Perspectives », Journal International (...)
  • 53   Voir S. Liwerant, L’aporie du droit face à la logique meurtrière des crimes contre l’humanité et (...)

50De la même manière, après un désintérêt pour l’acteur « bourreau » et parallèlement à l’émergence récente de l’objet scientifique « meurtres de masse »52, on assiste aujourd’hui à un étonnement ou une fascination à leur égard. Les bourreaux déstabilisent par l’écart entre la « banalité » de leur profil et la cruauté de leurs actes alors même que l’analyse criminologique du processus criminogène démontre qu’il ne s’agit en aucun cas d’une contradiction53. Ces figures laissent place à la singularité des acteurs et leur présencedégage une « densité », ne serait-ce que par la gravité de leurs récits, qu’il n’est pas possible de négliger. Ainsi, en dehors des salles d’audience, les magistrats expriment leurs difficultés à vivre quotidiennement à l’écoute de récits effroyables. D’un récit reconstitué, voire d’une effigie abstraite, la victime révèle une souffrance qui maintenant résonne au cœur du procès pendant que leurs bourreaux remettent en question les principes fondamentaux du droit pénal. En effet, à côté des perspectives de réhabilitation envisagées lors de la fixation de la peine, le retour des condamnés après avoir purgé leur peine est une réalité : la question n’est pas tant celle d’une (re)socialisation que celle d’une coexistence entre survivants et bourreaux. Si la prise en charge des acteurs locaux est une expérience du « lien social », l’association droit, paix et réconciliation précipite cette anticipation.

Petits arrangements avec la rationalité pénale

51A côté du maintien de la paix, la réconciliation nationale apparaît non seulement comme un objectif poursuivi mais va progressivement devenir un facteur à l’aune duquel la peine sera déterminée.

  • 54   Article 23 du Statut du TPIY et article 24 de celui du TPIR.
  • 55   Article 101 du Règlement de Preuve et de Procédure.
  • 56 Cette obligation de motivation et l’absence de fourchette de peine expliquent l’élaboration progre (...)

52Les Statuts des Tribunaux pénaux internationaux prévoient de ne prononcer exclusivement que des peines d’emprisonnement dont le quantum est déterminé en référence à la grille générale des peines d’emprisonnement appliquée respectivement par le TPIR et le TPIY, en fonction de la gravité de l’infraction et de la situation personnelle du condamné54. Les principes directeurs de la détermination de la peine (fixés par leurs Règlements de Preuve et de Procédure55) prévoient la possibilité de retenir des circonstances aggravantes (sans les préciser), et le pouvoir d’accorder le bénéfice de circonstances atténuantes (notamment la collaboration avec le Procureur, seul cas énoncé par les textes). Ainsi, en l’absence d’un principe de légalité de la peine, les juges internationaux vont dégager au fil de leurs décisions les éléments nécessaires pour fixer une peine56. La réconciliation nationale va s’introduire progressivement dans les jugements non seulement comme fonction de la peine mais aussi au nom de laquelle une réduction de la peine est possible au titre des circonstances atténuantes.

Récompenser les efforts en faveur de la « réconciliation nationale »

  • 57   Affaire Nikolic Dragan IT-94-2 Camp de Susica.
  • 58   Affaire Nikolic Dragan IT-94-2 Camp de Susica.

53Pour fixer une peine ni trop douce ni trop sévère qui « aurait, s’agissant des communautés concernées, un effet contraire à celui qui est recherché »57, les juridictions affirment que seule une « sanction proportionnée (…) à la gravité du crime peut favoriser les efforts de réconciliation » même si les victimes et les familles entendues lors des audiences consacrées à la peine soulignent « les limites de l’apport de la sanction au processus de réconciliation »58.

54Afin de déterminer une « peine juste » et conformément au principe d’individualisation de la peine, la réconciliation nationale apparaît comme un élément important susceptible d’atténuer la peine. Parmi les facteurs susceptibles de diminuer la peine, la contribution à la réconciliation nationale a été considérée dans deux affaires jugées par le TPIY comme un élément qui pouvait constituer une circonstance atténuante justifiant la réduction de peine de l’accusé.

  • 59   « Le comportement de l’accusé après la commission des crimes est révélateur de sa personnalité en (...)

55Dans l’affaire Plavsic, la réconciliation nationale va justifier, pour la première fois, une réduction de peine.Ancienne présidente de la Republika Srpska, B. Plavsic s’est rendue volontairement à La Haye en 2001. Elle fut condamnée le 27 février 2003 à une peine de 11 ans de prison. Malgré la circonstance aggravante due à sa position hiérarchique, le tribunal a reconnu de nombreuses circonstances atténuantes : la réddition, le comportement après le conflit59, l’âge et le plaidoyer de culpabilité que le TPIY associe au remords.

  • 60   Chambre de première instance III, Plavsic, IT-00-39&40/1 Bosnie-Herzégovine, 27 février 2003.

56Le TPIY, attentif à « l’effort de réconciliation nationale » après le conflit, considère que la participation de B. Plavsic aux accords de Dayton est un élément auquel il faut accorder un poids certain au regard de « l’impact positif sur le processus de réconciliation »60. Elément notable, l’Accusation – qui reconnaît qu’en admettant sa responsabilité, « Biljana Plavsic a contribué de manière sans précédent à l’établissement de la vérité et a largement œuvré à la réconciliation », précise que « ces décisions ont été prises dans des circonstances nécessitant un très grand courage » et soutient que « ce sont des éléments importants dont la Chambre devrait tenir compte au moment de se prononcer sur la peine à infliger ».

57Dans cette affaire le TPIY va s’appuyer notamment sur les déclarations de témoins-experts, qu’il va dénommer « expert en réconciliation ». Outre la géométrie variable des acteurs désignés « experts » comme l’ont démontré les travaux sociologiques, on ne peut que s’interroger sur l’emploi de cette nouvelle catégorie; d’autant plus que c’est au vu de leurs témoignages explicitant ce que recouvre la réconciliation et justifiant le rôle de l’accusée que le TPIY juge que la participation de l’accusée aux accords de paix doit intervenir comme circonstance atténuante. En effet, le TPIY va estimer que plaidoyer de culpabilité permettant d’établir la vérité sur les crimes commis et favorisant la réconciliation entre les communautés de l’ex –Yougoslavie, doit être considéré comme une circonstance importante qui doit être prise en compte.

58Le TPIY va s’appuyer sur les déclarations d’A. Boraine, présenté comme le « spécialiste des questions de réconciliation et de reconnaissance des responsabilités », qui « a fait part des enseignements tirés de son expérience de vice-président de la commission sud-africaine Vérité et Réconciliation, et de fondateur et président de l’International Center for Transitional Justice ». Le TPIY va retenir l’importance de la reconnaissance et l’acceptation par les auteurs de leurs responsabilités, cet « expert » déclarant « qu’en l’absence de toute obligation de rendre des comptes la notion même de réconciliation apparaîtrait contradictoire » :

59« Interrogé sur l’incidence que pourrait avoir le plaidoyer de culpabilité de Biljana Plavsic (…) sur le processus de réconciliation dans la région, M. Boraine a évoqué quatre points : premièrement, les aveux de Biljana Plavsic, par le fait même qu’ils émanent d’une nationaliste serbe et d’une ancienne dirigeante, constituent un témoignage essentiel permettant d’établir la véritable nature criminelle de l’entreprise à laquelle l’accusée a pris part ; deuxièmement, en se livrant et en plaidant coupable, Biljana Plavsic a également adressé un message fort affirmant la légitimité du Tribunal international et de sa mission ; troisièmement, les excuses présentées par Biljana Plavsic pour ses actes et l’appel qu’elle a lancé à d’autres dirigeants pour qu’ils fassent également leur autocritique sont tout particulièrement importants ; et quatrièmement, le fait que Biljana Plavsic a reconnu sa culpabilité et sa responsabilité peut montrer aux victimes des persécutions que leurs souffrances ont été prises en compte. En outre, M. Boraine a insisté sur le fait que la révélation de tous les crimes est cruciale pour le processus de réconciliation. Il a également déclaré que la libre expression de remords sincères contribue souvent, dans une certaine mesure, à l’apaisement des victimes. À propos du rôle des victimes dans l’administration de la justice, M. Boraine a souligné qu’il devait être central. Il a indiqué que le processus de réconciliation peut être facilement mis en péril si les victimes ont le sentiment que leur douleur et leurs souffrances n’ont pas été suffisamment prises en compte dans le cadre de procédures judiciaires et extrajudiciaires établies pour répondre à des violations graves des droits de l’homme ».

  • 61   Premier ministre de Suède entre 1991 et 1994, coprésident de la conférence internationale sur l’e (...)
  • 62   Chambre de première instance III, Plavsic ….

60Confirmé par les témoignages de Madeleine Albright, Carl Bildt61et Robert Frowick, chef de la Mission de l’OSCE en Bosnie-Herzégovine à l’époque des faits, le TPIY affirme alors que « ces personnes, toutes de renommée internationale, soient venues pour apporter un tel témoignage plaide un peu plus en faveur d’une atténuation de la peine. La Chambre de première instance est convaincue que Biljana Plavsic a joué un rôle crucial dans l’acceptation et la mise en œuvre des Accords de Dayton en Republika Srpska. Ainsi, elle a considérablement aidé à l’instauration de la paix dans la région, et elle est en droit de s’en prévaloir pour demander une réduction de peine. La Chambre de première instance lui accorde un poids important »62.

61Dans cette affaire, la réconciliation nationale apparaît comme une véritable catégorie juridique. Plus encore, l’importance accordée à la réconciliation nationale est non seulement confirmée mais requiert de nouvelles compétences dont les juges cherchent à s’entourer. La procédure de ces tribunaux conduit les juges à s’appuyer sur les déclarations des différents acteurs intervenant aux audiences, qu’il s’agisse des experts, des accusés ou des victimes. L’appel aux experts en réconciliation marque l’entrée de nouveaux acteurs, et l’affirmation d’une spécificité du procès pénal international. Le rôle politique de B. Plavsic peut expliquer l’appel à ces témoins-experts qui ont été des acteurs politiques pendant le conflit. Sous réserve de la jurisprudence ultérieure, on peut poser l’hypothèse selon laquelle, le nouvel élément « réconciliation nationale » devient un critère juridique de détermination de la peine qui est apprécié selon le degré de responsabilité occupé par l’accusé. En d’autres termes, l’échelle à laquelle l’accusé a participé pendant le conflit va déterminer le choix des témoins sur lesquels les juges vont apprécier l’étendue et la véracité des efforts de l’accusé en faveur de la réconciliation nationale. La qualification de témoins experts en réconciliation nationale illustre une nouvelle centralité du procès, mais ne fait pas l’économie d’une interrogation sur la dimension morale et politique de la construction de cette catégorie et sur le choix des critères de compétence.

62Dans d’autres affaires, les juges vont davantage se fonder sur les déclarations de l’accusé et de témoins-victimes pour caractériser la réconciliation nationale comme une circonstance atténuante. Ainsi, le TPIY dans l’affaire Nikolic considère que les déclarations de l’accusé témoignent d’une « véritable volonté de contribuer au rétablissement de la paix et à la réconciliation » et pour l’affirmer les juges se sont appuyés sur les échanges entre témoins et accusé :

63« Habiba Hadzic a demandé à l’accusé s’il savait quelque chose sur l’endroit où se trouvaient ses deux fils, qu’elle a vus pour la dernière fois au camp de Susica et qui sont portés disparus depuis. Après consultation avec son conseil, l’accusé lui a répondu en lui disant ce qu’il savait à ce propos, avant d’ajouter : « J’ai déjà exprimé le désir de rencontrer certaines personnes, y compris des victimes et des gens comme Mme Hadzic pour leur donner les informations dont je dispose et leur dire ce que je sais. Il y a certains faits dont j’ai entendu parler, mais il y en a d’autres dont je suis certain. […] Déjà avant je voulais parler au témoin mais les circonstances ne s’y prêtaient pas. Déjà avant cela, je voulais lui parler parce que je savais qu’elle tenait à connaître le sort de ses fils, comme d’autres souhaitaient connaître le sort des leurs. (…) ». Et le Tribunal de reprendre : « dans sa déclaration finale, l’accusé a exprimé l’espoir que ses aveux encourageraient les trois parties au conflit à assumer leur part de responsabilité pour ces crimes abominables parce que « c’est la seule chose qui permettra aux gens de se rapprocher de nouveau […] dans ces régions. Il faudrait que tout le monde comprenne que nous avons tous un rôle important à jouer dans ce processus de réconciliation et de coexistence pacifique. (…) J’espère que j’aurai une chance de me racheter et d’alléger leur souffrance. [...] [L]es mots ne sauraient suffire. Il est nécessaire d’agir et j’ai l’intention d’agir en faveur de la réconciliation et pour le retour des personnes expulsées et déplacées. C’est mon souhait le plus cher ».

  • 63   Jurisprudence similaire dans l’affaire Jokic.

64Ainsi, s’efforçant de contribuer à la réconciliation, le TPIY « tient compte de son désir et de sa volonté de contribuer à la mission d’établissement de la vérité du Tribunal » et atténue la peine63. Si les Tribunaux pénaux internationaux examinent dans leurs décisions le comportement des accusés après la commission des crimes pour apprécier l’existence des circonstances atténuantes (avec ou sans lien avec la commission des crimes, marchandage judiciaire ou situation personnelle de l’accusé par exemple), la réconciliation nationale apparaît comme la récompense d’un « geste politique » particulièrement pour les accusés ayant occupé des responsabilités politiques ou militaires pendant le conflit. A côté de ces « actes politiques », la réconciliation nationale des « sans grades » est davantage liée au plaidoyer de culpabilité ou aux remords exprimés pendant le procès. En d’autres termes, la catégorie « réconciliation nationale » pourra s’appliquer aux gouvernants et supérieurs hiérarchiques jugés à moins que les Tribunaux pénaux internationaux distinguent les formes d’actions qu’ils jugeront « politiques » car intéressant la réconciliation nationale.

  • 64   Il est à noter que les Tribunaux pénaux internationaux peuvent accorder des circonstances atténua (...)

65La réconciliation nationale est évoquée lors de l’examen des différents éléments susceptibles de réduire la peine et, hormis ces affaires où le TPIY a considéré qu’elle constituait une circonstance atténuante, elle est mentionnée lors de l’examen de l’étendue de la coopération avec le tribunal (compétence liée en raison des textes), du plaidoyer de culpabilité ou du remords (éléments dégagés par la jurisprudence des Tribunaux pénaux internationaux64).

  • 65   Affaire Erdemovic pour le TPIY, Kambanda pour le TPIR.
  • 66   Reconnu par le TPIR dans l’affaire Serushago ou encore les affaires Simic et Jelisic pour le TPIY
  • 67   Chambre de première instance I, Ruggiu, ICTR-97-32-I, 1er juin 2000.
  • 68   Par ex. affaire Jokic IT-01-42/1 Dubrovnik.
  • 69   Chambre de première instance I, Kambanda…, 4 septembre 1998.

66Lorsque l’accusé admet sa culpabilité et sa responsabilité, les deux Tribunaux pénaux internationaux considèrent qu’il contribue ainsi à la réconciliation nationale. Dès leurs premières décisions65, et de jurisprudence constante, les tribunaux pénaux internationaux considèrent que le plaidoyer de culpabilité peut justifier une atténuation de peine66. Assimilé à l’aveu, le plaidoyer de culpabilité permet, selon la jurisprudence, d’encourager d’autres personnes à reconnaître leur culpabilité, il facilite l’administration de la justice, prouve l’honnêteté de son auteur, contribue à l’établissement de la vérité, favorise l’instauration de la paix et la réconciliation, accélère la procédure en économisant les ressources67, constitue un exemple pour d’autres personnes coupables de crimes68, enfin, permet « d’épargner aux victimes le traumatisme et les émotions liées aux procès »69.

  • 70   Chambre de première instance I, Kambanda…, 4 septembre 1998.
  • 71   Chambre de première instance I, Niyitegeka ICTR-96-14-T, 16 mai 2003.

67Le plaidoyer de culpabilité a été reconnu par le TPIR dès la deuxième décision rendue par cette juridiction. Dans cette affaire, le TPIR juge a contrario que les crimes commis sont« d’autant plus inacceptables que l’accusé occupait les fonctions de Premier Ministre ». Bien que le plaidoyer de culpabilité soit « de nature à éventuellement encourager d’autres personnes à reconnaître leurs responsabilités dans les événements tragiques survenus au Rwanda en 1994 », le TPIR considère dans cette affaire que« (l)es circonstances atténuantes ne sont pas retenues car il lui incombait de protéger la population du Rwanda et d’y maintenir l’ordre et la sécurité »70. De la même manière, dans une affaire récente, les hautes fonctions politiques occupées par E. Niyitegeka excluent toute possibilité d’atténuation de la peine. Le TPIR considère que le comportement de l’accusé constitue une circonstance aggravante, car au lieu de « promouvoir la paix et la réconciliation en sa qualité de ministre de l’information », il a participé aux massacres notamment en donnant des ordres aux assaillants71.

  • 72   Affaire Jokic IT-01-42/1 Dubrovnik.

68La jurisprudence ultérieure a reconnu le plaidoyer comme justifiant éventuellement une réduction de peine pour des accusés n’occupant pas de fonctions de responsabilité hiérarchiques. Par exemple, dans l’affaire Jokic, le TPIY « reconnaît que le plaidoyer de culpabilité de Miodrag Jokic qui est intervenu avant l’ouverture du procès contribue à établir la vérité sur les événements survenus le 6 décembre 1991 dans la vieille ville de Dubrovnik et alentour. La compréhension mutuelle et la réconciliation présupposent dans une certaine mesure que la lumière soit faite sur les événements qui ont constitué le conflit en ex-Yougoslavie. (…) Ce plaidoyer peut renforcer les bases d’une réconciliation entre les peuples de l’ex-Yougoslavie et du rétablissement d’une paix durable dans la région »72.

  • 73 Affaire Cesic IT-95-10/1 Brcko.

69L’aveu de culpabilité est envisagé par les juridictions internationales comme le signe d’une responsabilisation, premier pas vers la réconciliation nationale. Selon le TPIY, quand « un accusé plaide coupable, il fait un pas important vers l’amendement et la réintégration. Cet aveu de culpabilité est susceptible de contribuer à la manifestation de la vérité ; il traduit la détermination d’un accusé à assumer ses responsabilités vis-à-vis de la partie lésée et de la société dans son ensemble, ce qui peut contribuer à la réconciliation »73. Ainsi se côtoient parfois réconciliation nationale et réhabilitation de l’accusé.

  • 74 Chambre de première instance I, Serushago ICTR-98-39-S, 5 février 1999.
  • 75 Chambre de première instance I Todorovic IT-95-9/1, 31 juillet 2001.

70Les actes de contrition exprimés par les accusés participent eux aussi à la réconciliation nationale. Aveu de culpabilité et déclaration de responsabilité sont matérialisés par les remords qui, à condition d’être sincères, sont susceptibles de réduire la peine selon la jurisprudence des Tribunaux pénaux internationaux. En demandant publiquement pardon aux victimes de ses propres crimes et à l’ensemble du peuple rwandais, en exprimant ses remords, et en appelant à la réconciliation nationale au Rwanda, le TPIR juge sincères ces actes de contrition et réduit la peine d’O. Serushago74 ; ou encore le TPIY qui, au vu des déclarations et du comportement de S. Todorovic pendant le prononcé de la peine, a estimé la sincérité de ses remords orientés vers une action positive en faveur de la réconciliation en Bosnie-Herzégovine75.

71Dans l’affaire Obrenovic, le TPIY est convaincu que l’accusé regrette sincèrement les crimes dont il a été déclaré coupable et « qu’il désire se racheter ». Reprenant les conclusions de la défense et de l’accusation qui « avancent que Dragan Obrenovic a exprimé des remords pour avoir infligé des souffrances aux victimes dans une lettre adressée à l’Accusation et dans la déclaration qu’il a faite lors de l’audience consacrée à la peine. La Défense affirme que Dragan Obrenovic est « le plus sévère de ses juges. Mieux que quiconque, il connaît le poids de ses fautes et s’est déjà lui-même condamné. Il est comme Lady Macbeth, éternellement condamné à se laver les mains pour tenter, en vain, d’effacer une tâche indélébile ».

72Le tribunal retient comme circonstance atténuante importante les remords exprimés ainsi : « Je suis ici devant vous, Madame et Messieurs les Juges, car je souhaite exprimer les remords que je ressens. J’y réfléchis depuis longtemps et un sentiment ne cesse de me hanter : la culpabilité. Il m’est extrêmement pénible de dire la vérité. Je suis à blâmer pour tout ce que j’ai fait à l’époque. J’essaye de tout effacer et d’être ce que je n’ai pas su être alors. Je suis également coupable de ne pas avoir agi, de n’avoir rien tenté pour protéger les prisonniers. […] Le malheur qui frappe encore chaque camp doit servir d’avertissement pour que de telles horreurs ne puissent plus jamais se reproduire. Mon témoignage et mes aveux contribueront à laver la réputation de mon peuple car il s’agit d’une culpabilité individuelle, celle de Dragan Obrenovic. J’en assume la responsabilité. J’éprouve des remords et je souhaite présenter toutes mes excuses aux victimes et aux ombres qui les hantent. Je serais heureux que mon témoignage contribue à la réconciliation en Bosnie, qu’il permette aux voisins de se serrer de nouveau la main, à nos enfants de jouer ensemble et d’avoir une nouvelle chance. (…) J’espère pouvoir ainsi empêcher que toutes ces horreurs se reproduisent un jour non seulement en Bosnie, mais aussi dans le reste du monde. (…) Si, par mon témoignage, mes aveux, mes remords, la reconnaissance de mes responsabilités, je parviens à contribuer à ce que les plaies se referment plus vite, alors j’aurai fait mon devoir de soldat, de combattant, d’être humain et de père de famille ».

  • 76   Chambre de Première Instance I, Nikolic Momir IT-02-60/1 Srebrenica  2 décembre 2003.

73La reconnaissance de culpabilité de l’accusé contribue, selon les Tribunaux pénaux internationaux, à soulager les victimes et, à ce titre, peut constituer un pas vers la réconciliation nationale. L’apaisement des victimes est un argument récurrent dans les décisions des Tribunaux pénaux internationaux et du TPIY particulièrement qui considère que « lorsqu’une personne perçue comme « l’ennemi  » avoue sa culpabilité, cela peut contribuer à renouer le dialogue et à promouvoir la réconciliation entre différents groupes. Lorsque l’aveu de la culpabilité s’accompagne de l’expression de remords sincères, la réconciliation peut en être grandement favorisée »76. Le TPIY va même plus loin en considérant que la reconnaissance des crimes commis « et en confessant son rôle dans la souffrance d’autrui », peut être plus importante « aux yeux des victimes et des survivants que la conclusion tirée par une Chambre dans le même sens ».

  • 77   Affaire Cesic IT-95-10/1 Brcko.
  • 78   V. notamment l’affaire Obrenovic.
  • 79   V. notamment affaire Mrdja jugée par le TPIY.

74Outre le soulagement des victimes, le plaidoyer de culpabilité épargne aux victimes « le traumatisme qu’une déposition au procès pourrait occasionner en leur faisant revivre les événements »77. De plus, le TPIY en s’appuyant sur les experts en réconciliation nationale (et particulièrement le témoignage d’A. Boraine) affirme que le plaidoyer de culpabilité, par la reconnaissance des crimes apportée, participe au processus de réconciliation nationale et soulage les victimes78. Ainsi, le plaidoyer de culpabilité constitue, dans certaines affaires79, une circonstance atténuante car il favorise la réconciliation nationale en établissant la vérité des crimes commis.

La vérité pour la « réconciliation nationale »

  • 80   V. les affaires Erdemovic et Todorovic.
  • 81   Chambre de première instance II Deronjic IT-02-61, 30 mars 2004.

75Les Tribunaux pénaux internationaux considèrent que la « découverte de la vérité est « une étape fondamentale sur la voie de la réconciliation »80. Se fondant sur la Charte des Nations Unies, les Tribunaux pénaux internationaux affirment qu’ils sont mandatés pour rechercher la vérité des crimes commis : « Truth and justice should also foster a sense of reconciliation between different ethnic groups within the countries and between the new States on the territory of the former Yugoslavia »81.

  • 82 Chambre de première instance II Erdemovic …, 5 mars 1998.

76Les références à la « réconciliation nationale » lors de la détermination de la peine sont fréquemment justifiées par l’établissement de la vérité qui est « l’une des pierres angulaires de l’État de droit, une étape fondamentale sur la voie de la réconciliation : en effet, seule la vérité est à même de nettoyer l’abcès de la haine ethnique et religieuse et d’amorcer le processus de guérison. Le Tribunal international doit montrer que ceux qui ont l’honnêteté d’avouer leurs crimes sont traités avec impartialité, dans le cadre d’une procédure fondée sur les principes de justice et d’équité, dans le respect des droits fondamentaux de la personne. Par ailleurs, le Tribunal international est le vecteur par lequel la communauté internationale exprime son indignation face aux atrocités commises en ex-Yougoslavie. Faire respecter le droit humanitaire international, c’est protéger les droits de l’accusé sans jamais perdre de vue le destin tragique des victimes et les souffrances de leurs proches »82.

  • 83 Affaire Serungendo.

77Afin d’encourager les auteurs d’infraction à dévoiler leurs crimes et pour établir la vérité, les Tribunaux pénaux internationaux peuvent atténuer la peine lorsque l’accusé a coopéré avec le tribunal. Le TPIR reconnaît ainsi qu’un accusé conscient des conséquences de ses actes et au regard des informations fournies, démontre son désir de contribuer au nécessaire processus national de réconciliation au Rwanda83.

  • 84   Le Tribunal se fonde, entre autres, sur « a) la reconnaissance par Dragan Obrenovic de sa respons (...)
  • 85   Chambre de première instance II Erdemovic …, 5 mars 1998.

78Dans cette perspective, la coopération avec le Procureur renforce l’activité du Tribunal et contribue à l’éclaircissement de la vérité et la réconciliation nationale. Le plaidoyer de culpabilité sert, selon les Tribunaux pénaux internationaux, l’intérêt de la justice, notamment parce qu’il établit un « compte rendu incontesté des crimes commis »84 qui est de nature à favoriser la réconciliation nationale. Dès les premières affaires, les Tribunaux pénaux internationaux considèrent que la coopération avec le Tribunal favorise l’aveu, si ce n’est la réédition, d’autres auteurs de crimes internationaux : « il a sincèrement confessé sa participation à ce massacre alors qu’aucune autorité ne la lui reprochait et qu’il devait savoir qu’il s’exposait probablement à des poursuites. Il est important de faire montre de compréhension à l’égard de ceux qui se livrent au Tribunal international et avouent leur culpabilité si l’on veut encourager les autres suspects et auteurs de crimes inconnus à sortir de l’ombre »85.

  • 86 Chambre de première instance I, Nikolic. 2 décembre 2003.

79L’établissement des faits est alors assimilé à la vérité historique. Ainsi, dans une affaire concernant la chute de Srebrenica et jugée en 2006, le TPIY conclut que « le plaidoyer de culpabilité de Momir Nikolic est important et qu’il va dans le sens du mandat du Tribunal consistant à œuvrer en faveur de la paix et de la réconciliation. Le fait qu’un participant ait reconnu des crimes commis contre la population musulmane de Bosnie en 1995 – et dont les répercussions se font toujours sentir aujourd’hui – contribue à établir la vérité historique. Même si les victimes et leurs familles étaient pleinement conscientes des crimes commis avant que Momir Nikolic ne plaide coupable, il est certain que, venant d’un ancien membre de l’Armée de la Republika Srpska, cette reconnaissance leur apporte une certaine forme d’apaisement »86.

  • 87   V. l’affaire Nikolic.
  • 88   V. l’affaire Deronjic.

80De plus, dans un paragraphe similaire du jugement de M. Nikolic, le TPIY précise en note qu’il accepte l’argument, avancé par la Défense, qu’un plaidoyer de culpabilité peut contribuer à prévenir le révisionnisme87. Plus encore, dans l’affaire Deronjic88, le TPIY conclut la recherche de la vérité permet de prévenir le révisionnisme : « Miroslav Deronjic’s guilty plea and his readiness to testify in other trials assists the Tribunal in its search for the truth and prevents historical revisionism ».

81L’établissement des faits par la déclaration de responsabilité pénale s’apparente à un discours proclamant une vérité dont les destinataires dépassent les seuls acteurs du procès. La question de la « vérité » du procès pénal est en général envisagée par les chemins d’une « vérité ». En effet, la notion de « vérité » procède d’une fonction ludique du droit propre à chaque tradition, quand la culture juridique de droit continental se fonde sur la manifestation de la vérité, la common law envisage la vérité comme la règle la plus juste (fairness) au sein du déroulement du procès. Les procédures de droit continental et de common law révèlent des visions différentes de la production de la « vérité » au sein de laquelle les rôles et les perceptions des acteurs peuvent transformer le droit pénal international. Ici, la notion de « vérité » est éclipsée au profit de la production d’une « vérité » destinée à être perçue comme telle :

  • 89   Chambre de première instance II Nikolic Dragan IT-94-2 « Camp de Susica », 18 décembre 2003.

82« Tout en considérant les accords sur les plaidoyers avec la plus grande prudence, il convient de rappeler que le Tribunal n’est pas l’ultime juge de l’Histoire. Cette tâche revient aux historiens. Pour les juges qui s’attachent aux points essentiels d’une affaire portée devant le Tribunal international, il importe que justice soit faite et perçue comme telle »89.

83Il reste que cette l’élaboration du droit pénal international (ou cette « rencontre des cultures », pour reprendre l’expression employée par les juristes du TPIY qui visent là uniquement les cultures de droit continental et de common law) révèle aussi une frontière bien poreuse entre vérité judiciaire et vérité historique. A côté de la construction d’une rhétorique de légitimation, la réconciliation nationale fait apparaître une modification des représentations de la justice par les juges internationaux. Expression d’une évolution des perceptions de la justice et/ou signe de l’aporie d’une rationalité pénale devant des meurtres politiques et collectifs, l’introduction de la « réconciliation nationale » dans le vocabulaire du procès pénal international montre les arrangements du droit avec le collectif pour juger des meurtres de masse, c’est-à-dire des crimes engageant une dimension politique mortifère.

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Notes

1   V. supra et de manière plus approfondie, voir S. Liwerant, L’aporie du droit face à la logique meurtrière des crimes contre l’humanité et des génocides. Approches criminologique et anthropologique, Thèse de doctorat, Paris X-Nanterre, 2004.

2   Hormis l’absence actuelle de décision rendue au fond par la CPI, le nombre de décisions des TPIY et TPIR forme pourtant un échantillonnage suffisant. De plus, étant donné la construction du raisonnement juridique des Cours (case-law) il est fort probable que la CPI se fondera sur cette jurisprudence même si ce peut être pour s’en détacher.

3   Réquisitoire introductif du Procureur général américain devant le tribunal de Nuremberg J. Jackson, cité par Graven J., « Pour la défense de la justice internationale de la paix et de la civilisation par le droit pénal », Revue Internationale de Droit Pénal, n°1&2, 1964, p. 15.

4   Il définit les crimes de guerre par les violations des lois et des coutumes de guerre, les Conventions de La Haye du 29 juillet 1899 et du 18 octobre 1907, ainsi que les Conventions de Genève de 1906.

5   H. Donnedieu de Vabres, « Le procès de Nuremberg devant les principes modernes du droit pénal international », Recueil des Cours de l’Académie de Droit International, Tome 70, 1947-1, p. 481-582.

6   Les discussions juridiques portaient, notamment, sur la violation du principe fondamental de légalité des délits et des peines par la création de la nouvelle infraction qui pouvait entacher la légitimité de ces juridictions.

7   Voir P. Poncela, « Mesure et motivation de la peine dans les jugements du TPIY », Le droit pénal à l’épreuve de l’internationalisation, M. Henzelin, R. Roth (dir.), Paris, LGDJ, Genève, Georg, Bruxelles, Bruylant, 2002.

8   S. Sur, « Le droit international pénal entre l’Etat et la société internationale », Le droit pénal à l’épreuve de l’internationalisation, M. Henzelin, R. Roth (dir.), Paris, LGDJ, Genève, Georg, Bruxelles, Bruylant, 2002.

9   H. Ascensio , E. Decaux, A. Pellet (dir.), Droit international pénal, Paris, Pédone, 2000, pvi.

10   V. sites Tribunaux pénaux internationaux (http://69.94.11.53/FRENCH/index.htm pour le TPIR ; http://www.un.org/icty/ pour le TPIY)

11 Chambre de première instance I, Kambanda ICTR-97-23-S, 4 septembre 1998.

12 Chambre de première instance II Erdemovic IT-96-22 Ferme de Pilica, 5 mars 1998.

13 Il n’est pas étonnant que les fonctions de la peine constituent un lieu privilégié pour la proclamation des missions des juridictions, contrairement à la qualification juridique des faits.

14 Chambre de première instance II Kupreskic et consorts IT-95-16 Vallée de Lasva, 14 janvier 2000.

15   Expression utilisée dans la majorité des affaires, voir notamment l’affaire Obrenovic.

16   Chambre de première instance I, Kambanda ICTR-97-23-S, 4 septembre 1998.

17   Affaire Obrenovic IT-02-60/2 Srebrenica, 10 décembre 2003.

18   Chambre de première instance I, Nahimana, Barayagwiza, Ngeze ICTR-99-52-T, 3 décembre 2003.

19   Chambre de première instance II Nikolic IT-94-2 Camp de Susica, 18 décembre 2003.

20   Chambre de première instance I Obrenovic IT-02-60/2 Srebrenica, 10 décembre 2003.

21 Chambre de première instance II, Kamuhanda ICTR-99-54A-T, 22 janvier 2004.

22   Cette expression est usuelle dans la jurisprudence, v. par ex. l’affaire Stakic IT-97-24 Prijedor.

23   Chambre de première instance II, Furundzija, IT-95-17/1  Vallée de Lasva, 10 décembre 1998.

24   Chambre de première instance II Mucic et consorts IT-96-21 Camp de Celebici, 16 novembre 1998.

25 V. notamment Chambre de première instance I Erdemovic …, 29 novembre 1996.

26   Formule utilisée dans l’ensemble des décisions du TPIR lors des principes généraux de la peine, et des décisions du TPIY, notamment l’affaire BlaskicIT-95-14 Vallée de la Lasva (chambre de première instance I, 3 mars 2000).

27 Formule notamment dans Naletilic et Martinovic IT-98-34 Tuta et Stela chambre de première instance I, 31 mars 2003, reprise de Todorovic IT-95-9/1 "Bosanski Samac", chambre de première instance I, 31 juillet 2001, ou encore Plavsic IT-00-39&40/1 Bosnie-Herzégovine, chambre de première instance III 27 février 2003.

28   Chambre d’appel Aleksovski IT-95-14/1, 24 mars 2000. Formule reprise notamment dans chambre de première instance III Kordic et Cerkez IT-95-14/2 Vallée de la Lasva, 26 février 2001.

29   Chambre de première instance II Nikolic IT-94-2 Camp de Susica, 18 décembre 2003 ; texte souligné dans la décision.

30   Chambre de première instance I Erdemovic …, 29 novembre 1996.

31   Ce texte, non repris dans le jugement, a été lu par le Juge Almiro Rodrigues de la décision rendue par la Chambre de première instance I Kvocka et consorts IT-98-30/1 Camps d’Omarska, de Keraterm et de Trnopolje, 2 novembre 2001.

32   V. notamment G. J. Bass, Stay the hand of vengeance :the politics of war crimes tribunals, Princeton, Princeton University Press, 2000.

33   G. Courtois(dir), La vengeance. Etudes d’ethnologie, d’histoire et de philosophie, Volume 4 : La vengeance dans la pensée occidentale, Paris, Cujas, 1984.

34   Voir R. Verdier (dir.), La vengeance. Etudes d’ethnologie, d’histoire et de philosophie. Volume 1 & 2 : Vengeance et pouvoir dans quelques sociétés extra-occidentales, Paris, Cujas, 1980.

35   Les sociétés qui ne connaissent pas la rationalité pénale moderne connaissent ce que nous nommons par institution pénale et inversement la vengeance peut subsister dans un système étatique moderne.

36   Malgré les différences entre les droits nationaux et le droit international, d’un point de vue anthropologique les formes sont similaires, voir S. Liwerant, « Le principe hiérarchique à l’épreuve de la construction d’une justice pénale internationale », Revue Interdisciplinaire d’Etudes Juridiques, n°49, 2002.

37   Voir S. Liwerant, Crimes sans tabou. Les meurtres collectifs en jugement, Bruylant, à paraître.

38   Voir A. Wieviorka, L’ère du témoin, Paris, Plon, 1998.

39   Voir J-M. Chaumont, La concurrence des victimes. Génocide, identité, reconnaissance, Paris, La Découverte & Syros, 1997.

40 Voir aussi S. Liwerant, L’aporie du droit face à la logique meurtrière des crimes contre l’humanité et des génocides. Approches criminologique et anthropologique, Thèse de doctorat, Paris X-Nanterre, 2004.

41   Entretiens que nous avons réalisés avec les magistrats et juristes du TPIY à La Haye.

42   Chambre de première instance I, Kvocka, IT-98-30/1 « Camp d’Omarska, de Keraterm et de Trnopolje », 2 novembre 2001.

43 Chambre de première instance I Krstic IT-98-33 Srebrenica, 2 août 2001.

44   Chambre de première instance I, Kvocka…, 2 novembre 2001.

45   Chambre de première instance II Vasiljevic IT-98-32  Visegrad, 29 novembre 2002.

46   Chambre de première instance I, Todorovic IT-95-9/1 Bosanski Samac, 31 juillet 2001.

47   Chambre de première instance I, Krstic…, 2 août 2001.

48   Chambre de première instance I, Krstic…, 2 août 2001.

49   Chambre de première instance II, Furundzija, IT-95-17/1 Vallée de Lasva, 10 décembre 1998.

50   Chambre de première instance III Kordic et Cerkez, IT-95-14/2 Vallée de la Lasva, 26 février 2001.

51   Voir l’affaire Nikolic Dragan IT-94-2 Camp de Susica.

52   Voir S. Liwerant, « Mass Murder: Discussing Criminological Perspectives », Journal International Criminal Justice, 5, 2007.

53   Voir S. Liwerant, L’aporie du droit face à la logique meurtrière des crimes contre l’humanité et des génocides. Approches criminologique et anthropologique, Thèse de doctorat, Paris X-Nanterre, 2004.

54   Article 23 du Statut du TPIY et article 24 de celui du TPIR.

55   Article 101 du Règlement de Preuve et de Procédure.

56 Cette obligation de motivation et l’absence de fourchette de peine expliquent l’élaboration progressive d’un régime des peines dans la jurisprudence (contrairement au droit français qui connaît le principe de légalité des peines et qui n’est pas soumis à l’obligation de motivation).

57   Affaire Nikolic Dragan IT-94-2 Camp de Susica.

58   Affaire Nikolic Dragan IT-94-2 Camp de Susica.

59   « Le comportement de l’accusé après la commission des crimes est révélateur de sa personnalité en cela qu’il traduit la conscience que l’accusé a d’avoir commis des actes criminels et sa volonté, dans une certaine mesure, de « se racheter » en facilitant la tâche du Tribunal. Cela comprend la coopération avec le Procureur, le remords, la reddition volontaire et le plaidoyer de culpabilité » (affaire Blaskic).

60   Chambre de première instance III, Plavsic, IT-00-39&40/1 Bosnie-Herzégovine, 27 février 2003.

61   Premier ministre de Suède entre 1991 et 1994, coprésident de la conférence internationale sur l’ex-Yougoslavie, puis premier Haut Représentant des Nations Unies en Bosnie-Herzégovine.

62   Chambre de première instance III, Plavsic ….

63   Jurisprudence similaire dans l’affaire Jokic.

64   Il est à noter que les Tribunaux pénaux internationaux peuvent accorder des circonstances atténuantes au titre du remords et/ou du plaidoyer de culpabilité mais sans viser la réconciliation nationale (voir par exemple les affaires Babic ou Banovic).

65   Affaire Erdemovic pour le TPIY, Kambanda pour le TPIR.

66   Reconnu par le TPIR dans l’affaire Serushago ou encore les affaires Simic et Jelisic pour le TPIY.

67   Chambre de première instance I, Ruggiu, ICTR-97-32-I, 1er juin 2000.

68   Par ex. affaire Jokic IT-01-42/1 Dubrovnik.

69   Chambre de première instance I, Kambanda…, 4 septembre 1998.

70   Chambre de première instance I, Kambanda…, 4 septembre 1998.

71   Chambre de première instance I, Niyitegeka ICTR-96-14-T, 16 mai 2003.

72   Affaire Jokic IT-01-42/1 Dubrovnik.

73 Affaire Cesic IT-95-10/1 Brcko.

74 Chambre de première instance I, Serushago ICTR-98-39-S, 5 février 1999.

75 Chambre de première instance I Todorovic IT-95-9/1, 31 juillet 2001.

76   Chambre de Première Instance I, Nikolic Momir IT-02-60/1 Srebrenica  2 décembre 2003.

77   Affaire Cesic IT-95-10/1 Brcko.

78   V. notamment l’affaire Obrenovic.

79   V. notamment affaire Mrdja jugée par le TPIY.

80   V. les affaires Erdemovic et Todorovic.

81   Chambre de première instance II Deronjic IT-02-61, 30 mars 2004.

82 Chambre de première instance II Erdemovic …, 5 mars 1998.

83 Affaire Serungendo.

84   Le Tribunal se fonde, entre autres, sur « a) la reconnaissance par Dragan Obrenovic de sa responsabilité dans les crimes commis ; b) l’établissement d’un compte rendu incontesté des crimes commis après la chute de Srebrenica qui pourrait favoriser la réconciliation ; c) l’engagement pris par Dragan Obrenovic de coopérer avec l’Accusation et de témoigner aux procès d’autres accusés mis en cause pour des crimes liés à la chute de Srebrenica, compte tenu, en particulier, de son grade d’officier dans la VRS ; d) le fait que certains témoins seront dispensés de venir témoigner devant le Tribunal ; et e) le fait que l’Accusation n’est revenue sur aucune des allégations concernant les agissements dont Dragan Obrenovic a reconnu qu’il était individuellement pénalement responsable », Chambre de première instance I Obrenovic IT-02-60/2 » Srebrenica, 10 décembre 2003.

85   Chambre de première instance II Erdemovic …, 5 mars 1998.

86 Chambre de première instance I, Nikolic. 2 décembre 2003.

87   V. l’affaire Nikolic.

88   V. l’affaire Deronjic.

89   Chambre de première instance II Nikolic Dragan IT-94-2 « Camp de Susica », 18 décembre 2003.

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Pour citer cet article

Référence papier

Sara Liwerant, « Quand la justice pénale internationale s’empare de la réconciliation nationale », Droit et cultures, 56 | 2008, 147-175.

Référence électronique

Sara Liwerant, « Quand la justice pénale internationale s’empare de la réconciliation nationale », Droit et cultures [En ligne], 56 | 2008-2, mis en ligne le 03 septembre 2012, consulté le 29 avril 2017. URL : http://droitcultures.revues.org/2777

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Auteur

Sara Liwerant

Sara Liwerant, pénaliste et criminologue, est maître de conférences à l’Université Paris X-Nanterre et professeure associée à l’école de criminologie de l’Université de Lubumbashi (République Démocratique du Congo). Après avoir effectué de nombreuses recherches en milieu carcéral (elle a notamment publié aux Archives de Politique Criminelle « Paroles de détenus », « La sortie de prison des jeunes majeurs : quel lien dedans/dehors ? »), ses principaux champs de recherche portent sur les meurtres de masse et les justices post-conflit. Son ouvrage Crimes sans tabou. Les meurtres collectifs en jugement, va paraître à l’hiver 2008 aux éditions Bruylant et ses dernières publications sont : «Mass Murder : Discussing Criminological Perspectives», Journal International Criminal Justice, 5, 2007 ; « La responsabilité, catégorie criminologique ? Les rhétoriques discursives des ‘criminels contre l’humanité’ », F. Digneffe, T. Moreau (dir.) La responsabilité et la responsabilisation dans la justice pénale, Editions De Boeck-Larcier, 2006 ; « Représentations de la souffrance sur la scène du droit étatique », G. Guidicelli-Delage, Ch. Lazerges (dir.), La victime sur la scène pénale en Europe, Presses Universitaires de France, 2008.

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