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Études

La construction de la parenté par le nom : de l’utilisation d’un modèle anthropologique pour comprendre le droit tunisien contemporain

The Making of Genealogy through the Name: on the Use of a Model from Anthropology for the Understanding of a Contemporary Tunisian Law
Marta Arena
p. 219-239

Résumés

L’article porte sur la continuité de la représentation traditionnelle du nasab dans la loi tunisienne qui donne aux enfants nés hors mariage le droit d’obtenir le nom patronymique de leur père (laqab). Du fait de l’attribution du nom du père, l’enfant est rattaché au nasab de celui-ci et en partage la généalogie. Il rentre dans le cercle de l’caŝabiyya, dont les membres se considèrent comme frères, avec des droits et des devoirs réciproques et égaux. En s’appuyant sur l’ancienne représentation, la loi tunisienne permet de compléter la parenté de l’enfant (qaraba) et de préparer sa réintégration dans la société, alors que la référence de la législation marocaine à la notion de bunuwa empêche d’atteindre ce résultat.

The Making of Genealogy through the Name: on the Use of a Model from Anthropology for the Understanding of a Contemporary Tunisian Law

This article points out to the continuity of the traditional representation of nasab in Tunisian law that awards children born out of marriage the right to get their father’s family name (laqab). By getting hold of the father’s name, the child gets the nasab of him and partakes in his genealogy, entering the circle of the caŝabiyya, where all men consider themselves as brothers and equal in mutual rights and obligations. Drawing on the traditional representation, Tunisian law eases the completion of the child’s kinship (qaraba) and makes way to his integration into society, while Moroccan law’s reference to the notion of bunuwa hinders those results.

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Texte intégral

  • 1   La loi tunisienne n°75 du 28 octobre 1998, telle que modifiée par la loi n°51 du 7 juillet 2003, (...)

1Cet article vise à démontrer que la loi tunisienne sur l’attribution du nom du père à l’enfant né hors mariage1 a été pensée et élaborée autour de la notion de nasab, c’est-à-dire autour du concept qui fonde la représentation de la parenté dans les sociétés arabo-musulmanes.

2Nasab est un terme plein de significations, qui est utilisé pour désigner la parenté utérine ou la parenté cognatique ou le lien de sang ou l’affinité et même l’origine professionnelle et une affiliation collective. Toutefois, on peut reconnaître que dans son usage majeur, il est employé pour indiquer la généalogie, en tant que chaîne patrilinéaire des ascendants jusqu’à l’ancêtre fondateur. Nasab n’est pas la filiation, terme qui dénote l’ordre inverse, celui de l’engendrement des enfants par une mère ou un père. Le nasab marque la mémoire du passé, alors qu’il ne décrit pas la démarche vers le futur imbriquée dans le terme « filiation ».

  • 2 ‘The family is the only group based on consanguinity or affinity which Islam recognizes’. (Schacht (...)

3Dans la littérature juridique occidentale du XXe siècle se penchant sur le droit musulman classique (fiqh), le nasab a été assimilé à la filiation, de plus légitime et de sang2. C’est le produit de l’interprétation des textes du fiqh musulman par des juristes qui ont assimilé les catégories du droit musulman aux notions juridiques élaborées à partir du droit romain et du droit canon européen.

4La filiation légitime est une catégorie relevant du droit romain qui s’accompagne d’un deuxième type de filiation, celle illégitime. De son côté, la notion de lien de sang s’est de plus en plus superposée en Europe au lien de parenté, au point que ce dernier est carrément identifié au biologique, à l’exception de l’adoption. Ainsi, la filiation légitime, où le lien de sang est inscrit à l’intérieur du mariage, est dissociée de la filiation naturelle, où le lien de sang naît à l’extérieur du mariage et de la filiation adoptive qui est censée être une reproduction des deux autres formes. Dans les sociétés arabo-musulmanes, au contraire, il n’y a que la notion unitaire de généalogie, ou nasab, et l’appartenance au réseau des ascendants paternels (caŝabiyya) découle du partage du nom du groupe, ainsi que de droits et devoirs réciproques, plutôt que du fait biologique de la génération.

5Dans la première partie, nous allons présenter la loi tunisienne sur l’attribution du nom du père (laqab) aux enfants qui n’ont pas de nasab, en établissant son rapport avec les sources du droit musulman classique. Nous soulignerons l’emprunt par la politique tunisienne de la notion de maŝlaha développée par l’ancienne école malikite.

6La deuxième partie sera consacrée à l’étude du système social fondé sur l’caŝabiyya, dont les membres adhèrent à la représentation d’un nasab partagé. En particulier, nous démontrerons que l’agrégation à la généalogie du père se fait par le nom, et non pas par la sélection de liens de descendance biologiques.

7Enfin, nous nous pencherons sur les usages dans les législations marocaine et tunisienne des notions de nasab et de bunuwa (descendance ou procréation de l’enfant par ses parents) pour en analyser le rapport avec la tradition et nous confronterons alors les effets de la loi tunisienne avec les procédés de construction de la généalogie orientés par la représentation du nasab.

La loi tunisienne dans son rapport à la Sharīca et au fiqh

  • 3 Le Code du statut personnel a été approuvé par le Décret n°229 du 13/08/1956, portant promulgation (...)

8La loi tunisienne 75/98 porte sur l’attribution d’un nom patronymique aux enfantsabandonnés ou qui ne connaissent pas leurnasab. Il s’agit dans la plupart des cas d’enfants nés hors mariage, dans un rapport qui est défini comme zinā par les sources du droit musulman classique. Cette loi intègre le Code du statut personnel de 19563 comme d’autres lois concernant spécifiquement les politiques démographiques : la vente de contraceptifs (1961), l’avortement (1965 et 1971) et l’adoption ou la kafāla (1958).

Les peines dans la Sharīca

9Zinā est le terme qui désigne aussi bien les relations sexuelles hors mariage que l’adultère. D’après la Sharīca, en cas de fornication, la même punition est octroyée à l’homme et à la femme : la mort par lapidation pour l’individu qui est marié ou qui a été marié (muhŝin/a) et des coups de fouet pour celui ou celle qui n’est pas mariée et qui n’a jamais été mariée. Il s’agit d’une peine dite hadd (limite) puisqu’elle sanctionne un comportement qui est considéré avoir dépassé les limites posées par Dieu lui-même. En effet, cette conduite est interdite par le Coran et le contenu de la peine hadd est déterminé par la Sunna du Prophète, qui aurait complété les versets du Coran la concernant (Surat IV, 15 ; XXVI, 2 et XXXIV, 3). Pour cette raison, la peine hadd est appliquée sans admettre modification ou infléchissement. Cependant, les contraintes de la procédure à suivre et les épreuves à apporter pour l’exécution de la punition hadd sont très strictes, ce qui réduit les cas dans lesquels la peine peut être légitimement et légalement exécutée.

  • 4   Benkheira, 1997.

10Le Coran ne porte aucune trace de condamnation pour l’enfant né hors mariage. Une allusion se trouve au verset 13 de la Surat LXVIII où, parmi les attributs de celui à qui le croyant ne doit pas obéir, il y a celui que désigne le mot baniyn (bâtard). Toutefois, il s’agit en ce cas d’un adulte dont la situation n’est pas directement liée au comportement de zinā de ses parents et il n’est pas mentionné en tant que walad al-zinā (l’enfant de la fornication). Toutes les écoles retiennent la position que le walad al-zinā n’est pas fils de son père du point de vue de la Loi car il n’a pas de nasab4. Il est l’enfant de sa mère. Pour cela, les fuqaha n’ont pas approfondi son statut juridique qui, par contre, dépend largement des coutumes traditionnelles arabes et des négociations familiales parmi les intéressés.

La continuité avec le fiqh malikite

  • 5   Pour des réflexions sur la traduction de la Sharīca dans les codes législatifs des États musulman (...)

11La loi tunisienne sur l’attribution du laqab paternel affiche sa dépendance à l’égard de la tradition musulmane en tant que produit d’un système de penser le droit qui remonte à l’ancienne école malikite et s’est maintenu jusqu’à nos jours5.

  • 6 Arena, 2009.

12En effet, les choix législatifs pris dans le cadre de la politique tunisienne à l’égard des enfants ont été motivés par l’intention de poursuivre l’intérêt général ou le bien commun afin d’éviter ou d’éliminer de graves problèmes sociaux. Ainsi la loi sur l’adoption, la kafāla et la tutelle officielle avait été approuvée en 1958 (loi 27/58) pour encourager la prise en charge par des familles nourricières d’enfants abandonnés ou en détresse. Les réformes des années 1990 visaient également à réduire le nombre d’abandons d’enfants nés hors mariage dans les établissements pour orphelins ou leur mise en marge sociale, avec leur mère6.

  • 7 Khadduri, 1996.
  • 8   Hallaq, 1997.

13Dans les ouvrages de fiqh, l’intérêt général ou bien commun est la maŝlaha. Bien que la prise en compte de cette catégorie fût connue aussi par les autres écoles, seule l’école malikite en approuva pleinement l’utilisation7. La maŝlaha est un intérêt considéré comme relevant (muctabar) et adéquat ou approprié (munāsib), dans les circonstances actuelles, à déterminer une règle applicable afin de rendre effectif un principe contenu dans la Sharīca lequel, autrement, demeurerait sans protection à cause de l’absence d’une norme spécifique dans les uŝuwl al-fiqh8.

  • 9   Hallaq, 2005.

14Le grand théologien et juriste Ghazali (m. 505/1111) avait appelé ces principes ou fondamentaux qu’il est nécessaire (daruwr) de poursuivre, les daruwrāt. Ce sont : la vie, la propriété, la santé physique et mentale, la religion et le nasab. La protection des daruwrāt était, selon cet auteur, l’objectif ultime de la Sharīca. Faute d’un appui dans les textes, l’intérêt général ou le bien commun obligerait à appliquer une règle pour réaliser la daruwra dans les circonstances (munāsiba) actuelles9.

15Les malikites utilisèrent le terme istiŝlah pour désigner une méthode d’interprétation autonome, qui n’est pas directement basée sur les textes et qui s’appuie sur la maŝlaha, pour la détermination de la règle applicable. Eux-mêmes tenaient une telle modalité de raisonnement comme complémentaire et secondaire par rapport aux uŝuwl al-fiqh (Coran, Sunna, consensus, analogie). L’istiŝlah était donc conçue en tant que recherche de la meilleure solution juridique pour la réalisation de l’intérêt général ou bien commun, c’est-à-dire pour apporter un avantage concret à tout homme et toute femme dans sa vie au sein de la communauté sociale d’appartenance.

La portée de la loi tunisienne

16La loi tunisienne relative à l’attribution d’un nom patronymique (loi 75/98) s’applique aux enfants abandonnés ou de filiation inconnue, c’est-à-dire ignorant leur propre nasab (majhuwl al-nasab) du fait des circonstances de leur naissance.

17Cette loi tourne autour de deux axes : l’attribution initiale à l’enfant d’un nom patronymique fictif dessinant une généalogie paternelle fictive et, par la suite, le rattachement de l’enfant à sa généalogie paternelle réelle.

18A la naissance, la mère de l’enfant remplit les cases du certificat de naissance qui la concernent et qui concernent son enfant : le prénom de la mère, le prénom et le nom du père de la mère, le prénom de l’enfant et son nom qui est nécessairement celui de la mère. A ce moment, les cases concernant le père de l’enfant sont vides et donc elle demande au juge d’attribuer à l’enfant un prénom de père, un prénom de grand-père et un nom patronymique, qui sera obligatoirement celui de la mère. Ces éléments de l’identité (canāŝir al-hawiya) des agnats de l’enfant sont fictifs.

  • 10   Diyar al-‘amal (Ariana, Tunis) ; La voix de l’enfant (Bizerte, Nabeul, Monastir, Kairouan, Médeni (...)

19Si la mère abandonne l’enfant, celui-ci est accueilli à l’Institut national de protection de l’enfance (INPE) ou dans l’un des dix petits orphelinats, « les Unité de Vie »10. Le directeur du centre donne à l’enfant tous les éléments de l’identité. Ils sont fictifs et ils seront remplacés par les éléments des adoptants en cas d’adoption de l’enfant.

  • 11   Les analyses ADN ont été introduites par la loi 75/98. Avant la modification de cette loi en 2003 (...)

20S’il n’y a pas d’abandon définitif de l’enfant, la démarche suivante porte sur l’attribution du nom patronymique du père. La personne concernée, le père, la mère ou le ministère public peut saisir le tribunal compétent pour demander l'attribution du nom patronymique du père à l’enfant de filiation inconnue (art. 3bis.1). Dans la plupart des cas, cette action est aujourd’hui accomplie dans le cadre d’une procédure d’enquête pour identifier le père de l’enfant. Dans chaque hôpital siège la Commission pour la preuve du nasab (lajna ‘ithbāt al-nasab), composée par l’assistante sociale de l’hôpital, par l’enquêteur de la police judiciaire et par un médecin. Les femmes enceintes qui ne sont pas mariées sont obligatoirement hospitalisées dans les services de maternité des hôpitaux publics. L’assistante sociale complète le dossier social portant sur la mère et le transmet à l’inspecteur de police du Service de protection de l’enfance. La police dresse un procès-verbal contenant les éléments de l’identité du père tels qu’ils ont été déclarés par la mère de l’enfant et l’envoie au Procureur de la République. Celui-ci ordonne au père présumé de se présenter au Service de protection de l’enfance pour se soumettre à la prise de sang nécessaire aux analyses ADN (tahliyl jiyniyy). La Chambre du statut personnel du tribunal de première instance décide d’après les résultats des analyses. Si le père a refusé de se soumettre aux analyses génétiques, le tribunal statue sur l’affaire sur la base des présomptions dont il dispose11.

21Lorsque la paternité est établie, le jugement autorise la modification des registres de l’état civil du lieu de naissance de l’enfant, pour que l’officiel marque le prénom du père, le prénom du grand-père paternel et leur nom patronymique (laqab) (ism ‘ab wa ism jadd wa laqab cā’iliyy). De ce fait, l’acte de naissance est complet.

22Les relations sexuelles consensuelles hors mariage ne sont pas sanctionnées par le Code pénal tunisien, sauf si l’un des individus concernés est mineur. Ainsi, si la mère est mineure et le père est adulte, la police posera à l’homme l’alternative suivante : soit épouser la fille, soit être condamné et emprisonné. La jeune fille peut refuser ce mariage. Par contre, les femmes qui refusent l’attribution à l’enfant du nom du père nient connaître l’identité de l’homme ou affirment tout simplement qu’il s’agit d’un étranger. Toutefois, ce cas est rare. Lorsqu’une femme garde l’enfant, elle souhaiteobliger le père à assumer la paternité, avec les obligations sociales et économiques envers l’enfant que cela entraîne.

L’agrégation au nasab par le nom et la rentrée dans l’caŝabiyya

23Dans la tradition des sociétés arabo-musulmanes, le nom est l’élément qui est manipulé ou modifié pour construire ou fabriquer la généalogie, à travers des procédés de patchwork généalogique, d’alliance ou d’adoption d’étrangers. Toutefois, c’est le mariage qui joue le rôle principal dans la composition des généalogies.

24La préférence de l’islam pour les liens de génération n’affecte que partiellement les processus de construction des généalogies.

Le patchwork généalogique

25Le patchwork généalogique consiste en deux manières principales de greffer une lignée sur une autre et tous les deux requièrent la modification d’une composante du nom. La première méthode est le « parasitisme généalogique ». Elle consiste à profiter de la similarité de son propre nom avec celui de la famille ou du groupe auxquels on veut se rattacher. Par exemple, Ibn Khaldun dans la Muqaddima (§11) stigmatise une famille du Maghreb, les Banū ‘Abd-al-Qawī b. Al-‘Abbās car, pour revendiquer leur rattachement à la famille du Prophète, ils se réclament d’un lien généalogique avec les Abbāsides s’appuyant sur le nasab « bin Al-‘Abbās », alors qu’il n’y a jamais eu d’Abbāsides au Maghreb.

26Le second procédé se fonde sur l’amnésie sélective, c’est-à-dire le tri des ancêtres de façon à oublier ou effacer les moins illustres et à garder dans la mémoire et dans les discours les plus prestigieux. L’amnésie sélective permet de mettre en avant des ancêtres maternels lorsqu’ils ont un prestige majeur par rapport aux ancêtres paternels, tout en les assimilant à la ligne paternelle par l’altération de la mémoire de l’enchaînement des connexions généalogiques dans le temps.

27Ibn Khaldun présente la confusion des lignages comme une pratique courante (Muqaddima, § 10).

28La vie du Prophète en elle-même peut être évoquée pour souligner la portée symbolique du réaménagement des généalogies. À sa naissance Mohammed, puisque son père cAbd Allāh était mort pendant la grossesse d’Amina, sa mère, est rattaché à Abū Tālib, son oncle paternel (frère du père) par l’allaitement miraculeux par celui-ci du nouveau-né. Par la suite, Mohammed, dépourvu de fils, se lie par un rite de naissance à son petit-fils Al-Husayn (le bébé tète la langue du Prophète avant de téter le sein de sa mère), second enfant de sa fille bien-aimée Fatma. De cette façon, la continuité du nasab de Mohammed est affichée depuis Abū Tālib et elle se transmet à travers Al-Husayn aux générations suivantes, et de cette généalogie se réclament les gouvernants arabes pour exposer le rang de leur maison depuis les califes jusqu’à nos jours.

  • 12   Szombathy 2002 :12.

29La fabrication de la généalogique vise à saisir le nom qui sert à prouver ou à manifester un status ou un prestige que l’on a atteint. Les généalogies européennes étaient utilisées pour décrire la succession des descendants de façon à attribuer des droits à ceux dont l’appartenance à la lignée était démontrée par les liens de sang. Finalement, le critère à retenir était d’ordre biologique, voire le partage du sang en tant que substance hématique. Au contraire, dans les sociétés arabo-musulmanes le caractère « fictif » de la généalogie ne pose pas de problème puisque on est en droit de saisir un nom prestigieux si cela est nécessaire pour légitimer une position sociale acquise ou récemment obtenue. La généalogie est transformée à travers la manipulation ou l’appropriation du nom de l’ancêtre au point que la renommée l’emporte même sur les enseignements des manuels consacrés au ‘ilm al-nasab (science du nasab : recueil de généalogies). Selon Z. Szombathy «It’s important to note that genealogy, a symbolic if firmly accepted mode of discourse as it is, does not generate but express prestige or status. It’s a symbol not a cause of prestige»12.

L’alliance par le pacte

30Par le pacte d’alliance entre deux groupes (hilf) ou entre deux hommes (mu’āhā), les contractants se posent sur un plan d’égalité statutaire et s’intègrent dans la même caŝabiyya. cAŝabiyya est le cercle des agnats (caŝaba), voire des hommes qui appartiennent au même nasab et qui donc revendiquent les mêmes ascendants et le même ancêtre fondateur. Appartenant au même patrilignage, les caŝaba se considèrent des ibna’ al-camm, les fils de frères patrilatéraux. En tant que tels, les alliés ont des droits et des devoirs réciproques et ils sont obligés d’» entrer dans le sang », c’est-à-dire à participer à la vengeance et à la guerre contre un groupe ennemi. Ayant la même appartenance patrilinéaire, les enfants des contractants seront les partenaires préférentiels du mariage endogame à l’intérieur du même nasab (mariage dit « arabe »).

31L’adoption (tabanniy) transforme aussi l’adoptant et l’adopté en ibna’ al-camm. L’adopté affiche immédiatement l’entrée dans le nasab de l’adoptant par le port de son nom patronymique et la reconnaissance des droits à l’héritage de son deuxième père.

32L’islam prône la supériorité de la foi commune à tous les croyants et privilégie les liens de génération (Coran S. VIII, 75 et S. XXXIII, 6). Aussi, à son apparition, les alliances entre groupes acquièrent une connotation négative (S. III, 118; IV, 89; IV, 139; IV, 144; VIII, 72; IX, 7; LVIII, 22; LX, 1; LX, 13). Le célèbre hadith du Prophète « pas de nasab dans l’Islam, pas de pacte dans l’Islam » frappa les alliances tribales et la compétition entre caŝabiyya sur le status, avec le prestige symbolisé par le nasab. L’interdiction de ces pratiques visait à éliminer toute entrave à l’unité de la communauté musulmane (cumma) qui devrait fusionner autour de la même obéissance à l’islam. Véhémente dans la « Constitution de Médine », la position religieuse à l’égard des hiérarchies statutaires fût plus nuancée par la suite.

  • 13   Lorsqu’il n’y a pas de transfert de nom, l’adoption est possible. La kafāla est la prise en charg (...)
  • 14   Depuis S. W. Robertson et G. Stern, la thèse généralement acceptée est que l’islam visa à détruir (...)
  • 15   En Tunisie les enfants en bas âge et en bonne santé accueillis dans les petites « Unités de Vie » (...)

33L’adoption, quant à elle, est radicalement bannie par l’islam lorsqu’elle entraîne le transfert du nom de l’adoptant à l’adopté13 (S. XXXIII, 4 ; S. XXXIII, 5). L’exemple du Prophète, qui épouse la femme divorcée de son fils adoptif Zaid (S. XXXIII, 37), sans pour cela commettre un inceste, ne laisse pas de doute sur l’absence d’un lien généalogique entre le père adoptif et le fils adopté. Ici n’est pas le lieu pour aborder les causes de telles interdictions14 qui, d’après les récits ethnographiques, n’ont pas effacé les pactes d’alliance. De plus, la question est de savoir si la révélation interdit d’accueillir celui qui ne peut plus se prévaloir d’une reconnaissance paternelle car, par exemple, il n’a jamais connu le père15.

34En dépit de la désapprobation envers les pactes, l’islam ne pointe jamais l’iqrār ou istilhāq, c’est-à-dire la déclaration de paternité, par laquelle un homme rattache (litt. istilhaqa) un enfant à son propre nasab. Par cette déclaration, il suffit pour un homme d’affirmer qu’un enfant est son propre rejeton pour que celui-ci soit considéré comme son fils, sans preuve du mariage avec la mère de l’enfant. L’enfant est ainsi appelé du nom de son père et il est rattaché au nasab paternel.

35Pour un regard éloigné, la différence entre adoption, réclamations d’appartenance généalogique « fabriquées », pactes d’alliance et iqrār s’estompe et devient confuse car toutes ces démarches visent et entraînent un seul résultat : saisir le nom patronymique d’un ancêtre ou d’un contemporain vivant appartenant à une généalogie autre et se rattacher au nasab de celui-ci.

  • 16 Lacan, 1975.
  • 17 Bonte, 2001.

36Comme l’a écrit J. Lacan, le nom est ce qui appelle à parler, c’est un appel16. Dans les sociétés arabo-musulmanes, donner le nom c’est appeler quelqu’un dans un nasab, lui donner une généalogie. De plus, on ne s’appelle pas, on est appelé. Ainsi, un homme attribue son nom patronymique à un enfant par le biais de l’iqrār et cela suffit à engendrer la reconnaissance publique du lien de parenté entre les deux. Le consensus collectif des casabiyya est à la base des alliances scellées par un pacte ou par adoption et des réaménagements découlant du patchwork généalogique. L’caŝābiyya partage la même représentation de sa généalogie et donne à l’Autre le consentement à s’appeler par son nom. C’est elle qui est gardienne d’une idée de pureté, c’est-à-dire de la représentation de l’ascendance agnatique, dans laquelle les apports ou les rajouts extérieurs sont gommés et ramenés à l’idéal unitaire et patrilinéaire du nasab17.

L’alliance par le mariage

  • 18 Cuisinier, 1962 ; Murphy et Kasdan, 1667 ; Caratini, 1995.

37Le mariage est le principal moyen de négociation des appartenances et d’alliance entre lignées. La forme d’union dite du « mariage arabe » respecte la pureté de la généalogie car les deux époux sont des cousins parallèles patrilinéaires issus du même nasab. Il s’agit d’un modèle idéal qui est mis en avant dans les discours, bien qu’il demeure statistiquement minoritaire dans la pratique18.

  • 19   Bonte, 2000.

38La véritable règle de mariage dans les sociétés arabes consiste à épouser le proche de status, notion que la théorie juridique musulmane classique renferme sous le terme kafā’a. La kafā’a est l’équivalent de condition sociale entre les deux époux. Dans le fiqh, il s’agit d’une condition qui ne protège que la femme puisqu’elle interdit l’hypogamie féminine, c’est-à-dire le mariage avec un homme de status inférieur. Pour cela, toute jeune est assistée par un tuteur (waliy) pour son choix de conjoint (seule l’école hanafite admet que la femme puisse se marier sans waliy). L’enjeu est le prestige. Les caŝābiyya mesurent leur proximité statutaire à travers les politiques matrimoniales. Les groupes partageant le même status et le même rang échangent leurs femmes sur un plan d’égalité et les rares mariages avec une femme de status supérieur scellent un avancement statutaire. Ce sont les hommes qui entrent en compétition pour l’honneur et pour le prestige à travers le mariage par le biais de la circulation des épouses19.

  • 20 Copet-Rougier, 1994 : 462.
  • 21   Peristiany, 1974.

39A ce propos, E. Copet-Rougier a avancé l’idée d’une « alliance symbolique entre hommes »20 où le mariage est le principal moyen de contrôler une identité agnatique qui risquerait, autrement, d’être gaspillée ou « mise en fuite » par la sœur ou la fille. En fait, c’est la sœur ou la fille que l’on donne comme épouse. Si la femme choisissait son conjoint librement, elle amènerait au nasab une alliance avec un homme qui ne serait pas toujours convenable pour le groupe. La suspicion qui pèse sur la liberté féminine ne relève pas strictement d’une volonté de contrôle sexuel, même si cela en est le résultat21. Le groupe des agnats doit se reproduire en respectant les logiques de rang et d’honneur. Le mariage est donc l’affaire du groupe dans sa globalité et il ne peut pas être remis dans les mains d’un individu, qu’il soit homme ou femme. Toutefois, la femme est investie d’une responsabilité majeure car elle accouche d’enfants qui, faute de mariage ou de mariage fixé, seraient attachés au nasab du père sans l’autorisation des agnats de celui-ci. La femme serait un passeur amenant clandestinement l’enfant dans une société qui n’a pas été informée et qui n’a pas préalablement autorisé cette entrée.

40Le mariage aussi bien que les pratiques d’alliance et le patchwork généalogique sont des ajustements négociés des appartenances agnatiques. Ils entraînent la construction de la généalogie par la modification ou la manipulation du nom, qui est le symbole du prestige de l’caŝābiyya.

  • 22   Hamès, 1987 : 103.

41Cette construction n’est pas hasardeuse. Au contraire, elle est orientée par un idéal : c’est le nasab. Le nasab, plutôt qu’une réalité est une représentation, notamment la représentation que le groupe a de soi-même ou une « construction sociale mentale »22. Nasab exprime un idéal de pureté de l’identité de l’caŝābiyya. Il est conçu comme un principe d’organisation selon le mode de l’unifiliation agnatique, qui consiste à représenter la chaîne des ascendants sous la forme d’une ligne continue de pères, sans collatéraux ou femmes, remontant jusqu’à un ancêtre fondateur. Le signe de la continuité des chaînes des ascendants est la perpétuation du nom. Génération sur génération, la linéarité de la transmission du nom patronymique prouve le caractère unilinéaire de la reproduction du groupe. De ce fait, le nasab est une représentation unitaire des caŝaba, depuis les origines.

Nasab, le féminin et le Coran

42La Révélation tend à ramener le nasab aux liens de génération par les femmes. Ce rapprochement apparaît dans le Coran aussi bien que dans certains hadith de la Sunna du Prophète.

43On remarquera que, dans le Coran, une substance de génération plusieurs fois mentionnée est l’eau (S. XXI, 30 ; S. XXV, 54 ; S. XXIV, 45), puis le sperme (S. XXIII, 12-14) et les semences masculines et féminines (nutfa amshāj, S. XLIX, 13 ; LXXVI, 2). L’utérus (arhām) est le lieu où Dieu a décidé de poser ce qu’il a désigné jusqu’à l’accouchement et de l’utérus vient l’enfant (S.XXII, 5). La référence au sang en tant que substance de génération tout court se trouve seulement dans Surat LCVI, 1 où [Dieu] crée les hommes d’un caillot de sang (calaq).

44Pour ce qui est du nasab, le Coran cherche à en réduire l’importance lorsque la Surat XXIII, 101 affirme que le jour du Jugement, il ne s’agira plus de généalogies, ce qui signifie que Dieu n’ira pas considérer les appartenances au nasab. Par contre, la Surat XXV, 54 semble prendre en considération les généalogies car l’humanité, née de l’eau, est classée selon son appartenance au nasab et au ŝihr (les affins).

45Les hadith interdisent explicitement de remplacer le nom, et donc le nasab, du père par celui d’un autre : « Tout homme qui ose délibérément prétendre être né de quelqu’un d’autre que son père est un mécréant ; et tout homme qui ose délibérément prétendre se rattacher à un groupe avec lequel il n’y a pas de lien de nasab gagnera une place en Enfer ». Dans la Muqaddima (§8), Ibn Khaldun cite la phrase de Mohammed « Apprends ta généalogie autant qu’il est nécessaire pour établir tes liens [de génération] de l’utérus (waŝala al -rahim) ».

46En effet, en opposition au nasab, l’islam met à l’avant les liens utérins. La substance de ces liens n’est pas le sang car il s’agit de liens d’engendrement d’un organe féminin : la matrice, l’utérus (toujours mentionné au pluriel : arhām).

47Ainsi, ceux qui sortent des mêmes matrices ont des liens plus proches, prioritaires (Surat VIII, 75). Ces liens sont plus forts que les autres liens entre les croyants et les émigrés (Surat XXXIII, 6). La rupture de ces liens est un acte qui s’accompagne de l’action de semer le désordre sur terre et au fait de tourner le dos à la Révélation (Surat XLVII, 22). D’après la Surat IV, 1 Dieu dit « Soyez fidèles à Dieu […] et à vos liens de parenté (al-arhām), il est certain que Dieu vous observe ». La parenté rahim lie tous ceux qui sortent des mêmes utérus et elle couvre tous les parents par les femmes selon l’engendrement des uns par les autres, même indirectement (toute descendance entre générations). Toutefois, il ne s’agit pas de remplacer une représentation patrilinéaire par un mode d’organisation matrilinéaire, car le but est de garder le nasab en tant que principe d’organisation, mais en le ramenant au plan de la réalité (haqiqa) générative.

48Le célèbre hadith du Dialogue de la Parenté avec Dieu explique le verset 22 de la Surat XLVII dans lequel la coupure des liens utérins marque l’éloignement de Dieu : « [Dieu] dit : ‘En effet. N’es-tu pas satisfaite : je me lie à quiconque se lie à toi, et me coupe de quiconque se coupe de toi ?’. La Parenté (al-Rahim) dit : ‘Sans aucun doute !’ ». La racine r.h.m forme le mot rahim (utérus, parenté par les femmes) aussi bien que rahīm (le Clément) et rahmān (le Miséricordieux), les deux attributs de Dieu qui sont évoqués à l’ouverture de toute Surat (bismi-llāh al-rahmān al-rahīm).

49L’islam cherche à imposer une vision biologique des fondements de la parenté qui s’oppose radicalement aux représentations arabes anciennes. Toutefois, la tentative de sacraliser le lien naturel et d’empêcher les hommes de modifier les généalogies à leur guise n’aboutit pas. Le nasab garde dans les sociétés arabes sa valeur de représentation. Les auteurs du fiqh musulman continuent à sélectionner des critères de rattachement de l’enfant au nasab du père qui se passent de liens d’engendrement. En effet, lorsque l’enfant naît dans un mariage, ou qu’il y a iqrār d’un homme ou que les délais de grossesse peuvent s’expliquer par l’endormissement de l’enfant dans le ventre de sa mère, c’est-à-dire toutes les fois où l’enfant est appelé du nom de son père d’une manière conforme à la Loi, les fuqaha reconnaissent l’existence du nasab de l’enfant, sans enquêter sur son lien biologique.

50D’ailleurs, le Coran aussi bien que les hadith n’associent jamais directement nasab et rahim. Cela peut être interprété comme une difficulté permanente depuis l’avènement de l’islam à rapprocher le nasab d’une dimension corporelle, car nasab demeure principe d’organisation et non pas narration d’engendrements ou encore matière, tels le lait et la chair. L’imaginaire de la généalogie paternelle n’est donc pas remplacé par la descendance ou la procréation paternelle.

La continuation de la représentation du nasab dans la législation contemporaine

51La représentation du nasab propre aux sociétés arabes continue dans la législation tunisienne alors que dans le Code marocain elle a une signification nouvelle et différente, la rapprochant des catégories de la pensée juridique européenne de civil law.

52La loi est en elle-même une représentation que la société fait d’elle-même. Dans le cas de la Tunisie, la loi sur l’attribution du nom patronymique aux enfants de mère célibataire n’est qu’un prolongement de la symbolique du nom et de la référence au nasab.

La filiation dans la Mudawwana marocaine

53Le Code marocain du statut personnel (Mudawwana) remplace la centralité du nasab par celle de la bunuwa, terme qui désigne la filiation en tant que descendance et le lien de parenté unissant l’enfant à son père et à sa mère. A la notion unitaire de nasab, la Mudawwana préfère les deux notions, d’origine européenne, de filiation légitime (bunuwa shariciyya) et de filiation illégitime (bunuwa ghayr shariciyya) (art. 142 du Code). Il s’agit de concepts et d’expressions qui n’existent pas dans les ouvrages du fiqh. La filiation vis-à-vis de la mère se distingue de celle du père, chacune assortie de ses propres effets : la filiation maternelle peut être légitime ou illégitime, alors que la filiation paternelle ne peut être que légitime.

54La filiation légitime est assimilée au nasab puisque, d’après l’article 144, la bunuwa shariciyya à l’égard du père se retrouve dans le cas où il y a une des causes [d’existence] du nasab (sabab min ‘asbāb al-nasab): le lit (firāsh), l’iqrār et les rapports sexuels par erreur (shubbaha). Il s’agit d’une véritable innovation car dans cette législation le nasab tire sa signification de la notion de filiation légitime/bunuwa shariciyya. Nasab devient accessoire à la notion de filiation et en particulier de filiation légitime : c’est le lien entre le père et son fils, pourvu que celui-ci soit né ou ait été conçu dans le mariage. De cette façon, nasab est transformé en véritable lien de sang, avec une connotation strictement biologique. En effet, l’article 150 décrit le nasab par l’expression luhma sharciyya entre père et fils, qui se transmet de père en fils. Par le mot luhma, qui a la même racine que le mot lahma (viande) et qui désigne l’engendrement du côté féminin, le législateur a affirmé la nature physique du nasab. Cette assimilation au lien de sang est étrangère non seulement aux processus de construction des généalogies arabes mais elle ne trouve pas de place dans les ouvrages du fiqh musulman, pour lequel la paternité continue de relever d’une construction juridique, au point que la simple déclaration du père (iqrār) suffit à raccrocher l’enfant au nasab paternel. Il est clair que la référence à la généalogie, en tant que chaîne des ascendants remontant dans le passé est perdue au profit de l’idée de descendance et de génération (tanasul, art. 142).

55Pour ce qui concerne la filiation illégitime (bunuwa ghayr shariciyya), elle n’existe qu’à l’égard de la mère. Toutefois, la bunuwa shariciyya est un filet à mailles assez larges pour intégrer aussi les enfants nés de rapports sexuels entre fiancés ou entre deux personnes qui par erreur pensaient être mariés.

Le nasab dans la législation tunisienne

56La législation tunisienne concernant le status personnel s’appuie entièrement sur la notion de nasab.

57Dans le Code du statut personnel, le terme bunuwa n'apparaît jamais. L’article 68 est consacré au droit du nasab (haqq al-nasab) dont le firāsh, l’iqrār et le témoignage sont les modes de preuve. Tout enfant dépourvu de nasab peut être reconnu par le père ou la mère, pourvu qu’ils soient susceptibles d'engendrer un enfant semblable à l'auteur de la reconnaissance (art. 70). Tout enfant d’une femme mariée a le nasab du mari (art. 71). Si le juge établit le désaveu, il prononcera la rupture de la généalogie (qatac al-nasab) et la séparation perpétuelle des deux époux (art. 76). Le groupe des agnats paternels (le frère/al-‘akh, l'oncle paternel/al-camm, le grand-père/al-jadd, le petit-fils/ibn al-ibn) peut refuser la reconnaissance d'une filiation qui engendre une charge pour eux (art. 73).

58Il n’y a aucune référence non plus aux catégories de filiation légitime et illégitime, telles que bunuwa shariciyya et bunuwa ghayr shariciyya. Seule la loi sur l’adoption (loi 27/58) contient le mot shariciyy pour indiquer que l’adopté (mutabanniy) a les mêmes droits que le fils légitime (‘ibn shariciyy) (art. 15). Le terme shariciyy n’est donc pas utilisé pour opposer une filiation dans le mariage à une filiation hors du mariage, ni pour distinguer la filiation par la mère de la filiation par le père. L’expression même de bunuwa shariciyya, n’existe pas dans cette loi.

59Ce terme apparaît à l’article 3bis.4 de la loi 75/98. Il établit que l’enfant, dont la bunuwa à l’égard du père est prouvée, a droit à la pension alimentaire (nafaqa), à la protection découlant de la tutelle et de la garde (racāya min wilāiya wa hadāna) et à la responsabilité (musw’uwliyya) du père et de la mère. Plus précisément, la preuve du lien biologique sert à attribuer le nom patronymique du père à l’enfant, puisque le laqab d’un homme se transmet lorsqu’il est prouvé que cette personne est le père de l’enfant (art. 3bis.1). Toutefois les droits ne sont apportés à l’enfant que lorsqu’il obtient le laqab du père. Pour cette raison, une deuxième procédure judiciaire est nécessaire pour obtenir la nafaqa et elle ne peut être entamée qu’à l’issue de la modification de l’acte de naissance. De même, le père n’a pas de wilāiya sur l’enfant sans nom. Dans la logique de la loi, le lien entre le père et l’enfant a des effets à condition que l’enfant puisse exhiber le nom patronymique du père dans l’acte de naissance.

60Ce résultat peut être expliqué seulement dans le cadre de la représentation traditionnelle du nasab, pour laquelle l’acquisition du nom des agnats fait rentrer l’enfant dans l’caŝabiyya du père à égalité avec les autres ‘ansāb, donc avec les mêmes droits et les mêmes devoirs réciproques. La spécificité de la loi 75/98 réside dans le fait qu’elle n’ordonne pas directement le rattachement de l’enfant au nasab du père. En effet, une telle appartenance relève du domaine de l’imaginaire et elle ne peut pas être imposée par la loi, mais la loi pose les conditions pour que ce rattachement soit pensé et représenté. Notamment, l’acquisition du nom du père par l’enfant déclenche immédiatement la référence au partage de la même généalogie et le renvoi au même ancêtre. Les analyses ADN sont un critère de vérification de la paternité. À elles seules, elles sont insuffisantes à désigner la parenté sociale, car c’est la transmission du nom qui transforme le géniteur en père.

61Les droits d’héritage ne sont pas mentionnés, mais étant donné que la loi est appliquée depuis peu de temps (14 ans), les décisions des tribunaux sur la question sont à suivre.

Conclusion 

62En traitant des naissances hors mariage nous avons préféré nous éloigner des approches qui posent au centre du sujet le traitement de la sexualité dans l’islam et dans le monde arabe pour recentrer le discours sur l’importance que la représentation du nasab continue à avoir dans la Tunisie contemporaine, en particulier pour fonder l’identité de l’enfant né hors mariage et le réintégrer socialement. Le droit musulman classique (fiqh) ne s’intéressait pas spécialement aux naissances hors mariage, alors que les fuqaha avaient beaucoup analysé le crime de zinā. Il vaut mieux évoquer la doctrine musulmane classique à propos de l’intérêt public ou bien commun (maŝlaha) puisque la loi tunisienne portant sur l’attribution d’un nom patronymique aux enfants abandonnés ou de filiation inconnue vise à mettre en place des moyens pour empêcher la mise en marge de l’enfant sans nasab et de la mère célibataire, considérant que la réduction des situations de détresse sociale est un objectif politique prioritaire.

63Ainsi, des procédures administratives et judiciaires ont été mises en place pour réduire les abandons et assurer la prise en charge de l’enfant par ses parents. Pour cela, le père est obligé de transmettre son nom patronymique (laqab al-cā’iliyy) à l’enfant et de cette attribution découlent les droits pour l’enfant à recevoir la pension alimentaire (nafaqa) et la protection (racāya) du père. Cette acquisition de responsabilité paternelle découlant de la transmission de son nom patronymique (et donc du nom du grand-père paternel) ne peut être comprise qu’en référence à la représentation du nasab et aux pratiques traditionnelles de fabrication des généalogies dans les sociétés arabes.

64Nous avons démontré que la généalogie dans le monde arabe n’est pas un système pour décrire l’enchaînement biologique des générations, mais une construction opérée à travers la manipulation du nom du groupe ou de l’individu, afin de mettre en avant ou justifier une position sociale acquise.

65Cette construction généalogique est orientée par la référence au nasab par laquelle tous les membres masculins du groupe se rallient autour de l’idéal partagé d’une unifiliation patrilinéaire, remontant à l’ancêtre commun. Ibn Khaldun dans la Muqaddima (§8) reconnaît que « un lignage est une supposition (something imaginery) et non une réalité », ce qui signifie que nasab n’est pas une chose matérielle, c’est une représentation. C’est grâce à cette valeur de paradigme que les liens généalogiques sont manipulés ou carrément fabriqués. Ainsi, la généalogie est un signe qui contient le principe de l’organisation de la société : l’idéal d’une appartenance agnatique unitaire, d’une origine commune.

66En tant que représentation, le nasab n’a pas de substantialité : il n’est pas corporel et il n’appartient pas au domaine du biologique. Il est vrai que la Sharīca exhorte à restreindre le cercle des parents aux seuls co-utérins et à abandonner les pratiques d’alliance et d’adoption, mais l’identification du nasab avec le lien de génération demeure inachevée dans les mêmes sources sacrées. Pour cela, les fuqaha eux non plus, ne définissent jamais la parenté par un concept global et purement biologique.

67L’argumentation de cet article tend à trancher cela : le nasab n’est pas la filiation, il n’est pas la filiation légitime et moins encore le lien biologique. Nous nous détachons des notions qui sont communément utilisées par les juristes occidentaux pour traiter de la parenté en droit musulman et dans l’islam. Le nasab est la généalogie vue à travers l’idéal de l’unifiliation paternelle. Projection flexible et ouverte, ilpermet de réunir les individus autour d’un nom, en créant un espace de proximité. Il s’agit d’une représentation qui sert à inclure plutôt qu’à exclure.

68La loi tunisienne sur l’attribution du nom du père aux enfants abandonnés ou ignorant leur nasab est entièrement fondée sur l’ancienne représentation. En fait, c’est parce qu’il est finalement appelé par le nom de son père que l’enfant entre dans la généalogie paternelle et a des droits envers les agnats. Notamment, comme l’avance Ibn Khaldun, l’aide et l’affection mutuelles forment la solidarité qui caractérise l’caŝabiyya. L’ensemble des agnats ralliés autour du même nasab partagent les droits et les devoirs. Le législateur tunisien, en faisant accéder à ce partage l’enfant par le biais de l’attribution du nom du père, accroche le noyau de la représentation traditionnelle du nasab, pour laquelle l’évocation du nom de l’ascendant ou de l’ancêtre, lorsqu’elle est légitime (par le consensus légitimant provenant de la Loi ou du groupe) affiche le rattachement à la généalogie, avec la position statutaire qui va avec.

69Puisant dans son background, la loi tunisienne permet à l’enfant de démontrer sa généalogie et par cela d’entamer la réintégration à la communauté alors que la législation marocaine, rompant avec la tradition du nasab, a aujourd’hui du mal à trouver une solution pour les enfants nés hors mariage ou abandonnés. Ils demeurent dans la catégorie de la filiation illégitime et naturelle, laquelle n’a qu’une valeur biologique sans inscrire l’enfant dans un réseau de signification plus étendu, cohérent avec les pratiques courantes et les représentations que la société marocaine a d’elle-même.

70La question du rattachement au nasab paternel à travers l’attribution du nom du père mène à des réflexions plus générales, qui peuvent être ici seulement amorcées en achevant cette conclusion : le rapport entre nasab et parenté et la place des femmes dans le champ de la parenté.

  • 23   A propos de la famille Ben Ali, un titre de al-jazeera : tuwnis tuhaqqiq bi’uŝuwl Bin cAly wa muq
    (...)
  • 24 Conte, 1994.
  • 25 Bonte, 1994.

71Le titre de cet article se réfère à la construction par le nom, non pas de la généalogie mais de la parenté. Bien que, d’après la loi tunisienne, le premier effet de l’attribution du nom soit la création du lien généalogique de l’enfant avec le père et le grand-père paternel, cela entraîne une conséquence plus générale, c’est-à-dire l’accomplissement de la qaraba de l’enfant. Qaraba est le terme arabe qui désigne la parenté. Il indique une proximité spatiale, sociale et parentale, mais il ne renvoie nullement à l’idée d’engendrement ou d’enfantement. Lorsque les mères célibataires parlent des avantages de l’attribution du nom du père, certaines d’entre elles évoquent explicitement le fait que de cette manière l’enfant pourra jouir dans le futur de la protection de la famille de la mère aussi bien que de celle du père. Par cela, elles indiquent que le cercle de proximité de l’enfant comprend le nasab du père (les camm), le nasab du grand-père maternel (les akhwal) mais aussi les femmes, épouses et sœurs des agnats paternels et maternels. Cela signifie qu’autour de l’enfant se crée un cercle de proches (qariyb)23. L’individu tire donc son identité et son appartenance d’un champ de relations qui a « une inflexion tantôt agnatique et cognatique, tantôt utérine et cognatique »24. Le rattachement au nasab paternel est bel et bien l’élément qui donne la pleine dignité à l’enfant : sa mère n’aura plus de honte à montrer le certificat de naissance lors de l’inscription du petit dans un établissement scolaire. L’enfant ne pourra pas être traité de kabbuwl car il a un père dont il porte le nom et personne ne pourra lui reprocher de ne pas avoir un nasab, puisque par son nom patronymique il sera en mesure de démontrer le contraire. Toutefois, le lien de parenté avec la mère et avec la famille de la mère garde pour l’enfant toute son importance. A partir de l’observation qu’il y a dans les sociétés arabes un principe agnatique opérant dans un champ cognatique25, nous pouvons noter que le rattachement de l’enfant à son nasab paternel ne décroche pas l’enfant de ses parents maternels et il gardera la référence à l’ensemble de ses proches.

72Le questionnement suivant jaillit lorsqu’on observe les procédures administratives et judiciaires entreprises par les femmes pour que leur enfant obtienne le nom du père. On peut s’interroger sur les conséquences qu’aura le fait d’afficher le rôle féminin dans l’établissement du nasab paternel en termes de rapports hiérarchiques entre les sexes. En fait, l’intermédiation féminine dans la manipulation et fabrication de la généalogie masculine d’après l’idéal du nasab devient, dans le cas tunisien, tout à fait explicitée, avec la maîtrise par la mère de l’enfant du nom du père de celui-ci, lorsqu’il s’agit de demander la nafaqa, la racāya et, plus généralement, d’assumer la responsabilité de sa paternité. De cette manière, l’caŝabiyya perd le privilège exclusif d’admettre dans son cercle des nouveaux membres, car l’enfant rentrera dans le groupe du père par initiative de la mère. L’idéal de pureté de l’identité agnatique dont traitait E. Copet-Rougier sera peut-être réaménagé pour laisser de la place à la mère de l’enfant, sœur en fuite de ses frères qui ne sont plus nécessaires pour négocier avec lescamm l’entrée du nouveau membre dans le nasab du père.

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Bibliographie

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Szombathy (Zoltan), «Genealogy in Medieval Muslim Societies», Studia Islamica, n°95, 2002, p. 5-35.
DOI : 10.2307/1596139

Stern (Gertrude), Marriage in Early Islam, London, The Royal Asiatic Society, 1939.

Unicef, tarbiy fiy mukhaiyarik wahdik – hadhā dāliyl yahāwnuk, Tunis, Unicef, 2010. L’article est basé sur les résultats du terrain de recherche mené en Tunisie en 2007/2008

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Notes

1   La loi tunisienne n°75 du 28 octobre 1998, telle que modifiée par la loi n°51 du 7 juillet 2003, porte sur l’attribution d’un nom patronymique aux enfants abandonnés ou de filiation inconnue. qānūn cadad 75 lasna 1998 mu’rrakh fiy 28 ‘uktuwbir 1998 yatacallaq bi’isnād laqab cā’iliy lil’atfāl al-mahmaliyn ‘aw majhuwliy al-nasab.

2 ‘The family is the only group based on consanguinity or affinity which Islam recognizes’. (Schacht 1993 : 161). « La filiation est le lien de consanguinité qui rattache l’individu à ses auteurs. Dans le milieu islamique, de caractère patriarcal, elle est principalement envisagée du coté du père » et « le mariage et le concubinage, causes préparatoires de la filiation, en établiront en même temps la réalité. On sait qu’ils sont les deux seuls moyens dont dispose le musulman pour légitimer l’acte sexuel […] En droit musulman, il n’y a de filiations que celles reconnues par la loi ; leurs effets sont les mêmes : les enfants sont toujours légitimes », (Millot Blanc 1987 : 402-403).Ces auteurs n’introduisent pas la notion de nasab.Au contraire, pour Santillana le nasab est la parenté cognatique : « Si chiama parentela (‘nasab’) il vincolo che unisce tra loro le persone che discendono le une dalle altre per via di maschi o di femmine, o da un autore comune. È la nostra cognazione » et dans la note (n. 193) ‘Più precisamente ‘qarābah’ è la parentela in genere, ‘nasab’ è la appartenenza ad una stirpe »’ (Santillana 1929 : 192).

3 Le Code du statut personnel a été approuvé par le Décret n°229 du 13/08/1956, portant promulgation du Code du statut personnel. Il s’agit d’un texte entré en vigueur avant la proclamation de la République tunisienne (1957), qui a été promulgué par le roi (Bey) et non par le Parlement. Cependant, il a été maintenu pendant la République, au point d’être considéré comme un des symboles de la République tunisienne sous H. Bourguiba.

4   Benkheira, 1997.

5   Pour des réflexions sur la traduction de la Sharīca dans les codes législatifs des États musulmans postcoloniaux : Charrad,2001 ; Arena, 2008.

6 Arena, 2009.

7 Khadduri, 1996.

8   Hallaq, 1997.

9   Hallaq, 2005.

10   Diyar al-‘amal (Ariana, Tunis) ; La voix de l’enfant (Bizerte, Nabeul, Monastir, Kairouan, Médenine), Errafiq (Sfax) ; L’horizon de l’enfant du Sahel (Sousse) ; Beity (Gafsa) ; Enfance Espoir (Gabès).

11   Les analyses ADN ont été introduites par la loi 75/98. Avant la modification de cette loi en 2003 portant une clarification au sujet, la Cour de cassation avait déjà établi que le refus d’un homme à se soumettre aux analyses génétiques, sans motivation, était égal à une reconnaissance de paternité, d’après la force de la présomption et de l’interprétation (Cass. civ. n. 10020 du 12 octobre 2001, majalla al-qadā’ wa al-tashriyc, 2002 : 197). La même solution avait été trouvée pour les analyses sanguines : Sassiy bin haliyma/S. Ben Halima, « nafiy al-nasab biwāsita al-tahliyl al-damawiyy », Revue Tunisienne du Droit, 1998, p. 155-184.

12   Szombathy 2002 :12.

13   Lorsqu’il n’y a pas de transfert de nom, l’adoption est possible. La kafāla est la prise en charge d’un enfant en détresse par un adulte qui s’en charge et s’engage par un pacte à l’élever comme un fils jusqu’à la puberté ou le mariage. Le kafiyl peut léguer à son enfant (makfuwl) jusqu’au tiers de son patrimoine. Il s’agit d’un contrat (caqd) qui ne débouche pas sur la modification de la généalogie et pour cela n’implique pas le changement du nom du makhfuwl…bien qu’elle laisse ouverte la porte aux négociations qui mènent au rapprochement des générations suivantes par le mariage. La kafāla tout comme le caractère fortement contractualisé du mariage gardent et révèlent jusqu’à nos jours le caractère négocié du statut personnel chez les Arabes.

14   Depuis S. W. Robertson et G. Stern, la thèse généralement acceptée est que l’islam visa à détruire les formes d’alliances entre groupes entraînant une division entre les croyants. Pour d’autres, l’adoption ne pouvait pas être tolérée car, remplaçant le lien de sang par le lien adoptif, l’homme se ferait maître de la filiation à la place de Dieu. D’après D. Powers et E. Conte, Mohammed n’eut pas de descendance masculine car il était le sceau des prophètes, l’accomplissement de la Révélation.

15   En Tunisie les enfants en bas âge et en bonne santé accueillis dans les petites « Unités de Vie » sont adoptés. Il y a davantage d’enfants adoptables que de couples adoptants. Au cours d’interviews menées à Paris, en 2001-2002, chez les Tunisiens résidant dans la ville, certains interviewés ont mentionné la pratique de donner un enfant au couple du frère ou de la sœur, lorsqu’il est stérile.

16 Lacan, 1975.

17 Bonte, 2001.

18 Cuisinier, 1962 ; Murphy et Kasdan, 1667 ; Caratini, 1995.

19   Bonte, 2000.

20 Copet-Rougier, 1994 : 462.

21   Peristiany, 1974.

22   Hamès, 1987 : 103.

23   A propos de la famille Ben Ali, un titre de al-jazeera : tuwnis tuhaqqiq bi’uŝuwl Bin cAly wa muqarrabiyhi
(les proches de Ben Ali, de la racine q.r.b), 19 janvier 2011, www.aljazeera.net/Portal

24 Conte, 1994.

25 Bonte, 1994.

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Pour citer cet article

Référence électronique

Marta Arena, « La construction de la parenté par le nom : de l’utilisation d’un modèle anthropologique pour comprendre le droit tunisien contemporain », Droit et cultures [En ligne], 62 | 2011-2, mis en ligne le 10 mai 2012, consulté le 01 septembre 2014. URL : http://droitcultures.revues.org/2767

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Auteur

Marta Arena

Marta Arena est docteur en droit comparé (droit musulman) de l’Université de Turin (Italie) et doctorante en anthropologie sociale et ethnologie, (Laboratoire d’Anthropologie sociale, LAS-EHESS Paris), sous la direction du professeur Pierre Bonte. Elle est titulaire d’un master en Études africaines de l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne et d’un master en Anthropologie sociale et Ethnologie de EHESS, Paris. Elle a présenté une communication intitulée The making of genealogy through the father’s name: nasab in contemporary Tunisia à la conférence du BRISMES (British Society for Middle Eastern Studies), juin 2011.

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