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L'homogène et le pluriel

Le droit comme lieu de rencontre entre le communautarisme et le libéralisme*

Law as Mediator between Communitarianism and Liberalism
El derecho como punto de encuentro entre liberalismo y comunitarismo
Antonio Perez Valerga
p. 77-89

Résumés

Partant d’une perspective aristotélicienne, l’auteur expose l’application du droit à des cas péruviens qui sont ensuite comparés aux approches développées dans la troisième critique kantienne. L’article se conclut par des réflexions sur le rôle du droit comme médiateur. Cette approche permet à la fois de distinguer la rationalité technique de la morale ainsi que d’illustrer le rôle articulateur du droit dans la formation d’une volonté politique universelle.

Law as Mediator between Communitarianism and Liberalism

The article begins by exploring an Aristotelian application of universal law to particular concrete cases from Peru, and subsequently comparing that approach with the aesthetics of the third Kantian critique.  Both the virtue of prudence and reflexive judgment allow us to distinguish between technical and moral rationality, and to reveal the mediating role of law in the formation of a universal political will.

El derecho como punto de encuentro entre liberalismo y comunitarismo

El artículo expone el tema de la aplicación del derecho a los casos singulares desde una perspectiva aristotélica, primero, y luego la compara con la estética de la tercera crítica kantiana, para concluir con algunas reflexiones sobre el papel mediador del derecho. Así, por un lado, acerca la prudencia al juicio reflexionante y ayuda a distinguir la racionalidad técnica de la moral y, por el otro, muestra el papel articulador del derecho en la formación de una voluntad política universal.

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Texte intégral

  • *    Traduit de l’espagnol par Nicolas Merveille (UARM).

 « La justice ne demeure justice que dans une société où il n’y a pas de distinction entre proches et lointains, mais où demeure aussi l’impossibilité de passer à côté du plus proche ; où l’égalité de tous est portée par mon inégalité, par le surplus de mes devoirs sur mes droits. L’oubli de soi meut la justice ».

Emmanuel Levinas, Autrement qu’être

 Introduction

1Sur les rives du communautarisme et du libéralisme on trouve des pensées qui sont à la fois contradictoires et indispensables. Le libéralisme est purement formel, il prête principalement son attention aux normes, alors que le communautarisme est substantiel nous rappelant que la justice et les relations sociales dépendent de conceptions partagées. Cette idée se retrouve dans le raisonnement d’Aristote lorsqu’il affirme que la communauté préexiste (totalité originelle et naturelle) à l’individu puisque celui-ci se forme en elle et passe par un processus de socialisation de ses valeurs. Pour les communautaristes, comme pour Aristote, la justice au sein de la communauté ne peut être comprise qu’en incorporant les conceptions substantielles du collectif liées à sa propre définition du bien commun.

2Le libéralisme, au contraire, affirme que toutes les conceptions substantielles concernant le bien doivent être exclues puisqu’elles interdisent l’impartialité qui est le principe fondamental de la justice. La justice ne peut pas être partialisée. Elle doit fonctionner selon des procédures formelles qui doivent rester indifférentes aux particularismes des sujets qui y sont soumis. C’est pour cela que le courant libéral est souvent qualifié de procédural dans la mesure où il considère que la justice ne peut être rendue qu’au travers de procédures impartiales et justes. Les libéraux insistent sur l’importance de la formalité, l’égalité et l’impartialité pour défendre les droits de l’homme. En résumé, nous pouvons écrire que, d’un côté, nous avons le libéralisme dont la proposition de justice est formulée d’après l’impartialité et la formalité tandis que le communautarisme insiste sur la pluralité des conceptions du juste et la diversité des idées sur ce qu’est le bien.

3Le désaccord entre ces deux tendances peut également être appréhendé depuis les relations que maintiennent l’universalisme et le particularisme. Bien que ces deux concepts soient, d’un certain point de vue, excluant, il existe un jeu de vases communicants entre eux. Si l’on parie pour l’universalité, si toutes les différences doivent être gommées, on peut se demander comment rendre justice lorsque les différences sont négligées car il semble que la caractéristique propre de la justice est de prêter une attention toute particulière à la singularité des situations. Mais d’un autre côté, comme nous l’avons vu, la prise en compte des particularités et de la singularité des situations nous feraient perdre de vue le facteur de l’impartialité. C’est cette problématique que nous avons souhaité traiter dans les pages qui suivent en essayant de comprendre ce que fait un juge dans l’exercice de ses fonctions.

L’action humaine selon Aristote

4Nous savons que les lois et les normes d’un État moderne sont universelles et valent pour tous. Le juge qui doit intégrer cet universalisme lorsqu’il rend son jugement, fait abstraction des différences et donne la priorité avant tout à : « ce qui s’applique à tous ». Dans le cas contraire il pratiquerait une forme d’injustice puisqu’il adopterait une position impartiale à l’égard des prévenus. Le juge sait, alors, que les lois universelles s’appliquent à tous et qu’elles ne sont pas dirigées à l’encontre de personne en particulier. Cependant, le problème se présente lorsque le juge se doit d’appliquer la norme au cas particulier. De fait, le juge dispose de descriptions de règles universelles applicables à tous les cas mais, au tribunal, il lui est demandé de traiter un processus particulier et d’appliquer ces normes universelles à des cas singuliers.

5D’après Aristote, nous appelons « actions » les activités qui se donnent une fin et qui incluent une délibération sur les moyens à employer pour atteindre ce but. D’un côté les actions humaines sont porteuses d’intention. Une finalité qui permet d’en déterminer les raisons. D’un autre côté, les êtres humains se fixent certains buts et cherchent les meilleurs moyens pour les atteindre. Chaque personne délibère sur les moyens les plus efficients pour atteindre ses fins. Une première distinction pourrait être établie entre les moyens éthiques et non éthiques utilisés pour atteindre les objectifs que l’on s’est fixés. Mais, en général, il existe une variété de moyens moraux et parfaitement licites pour accéder à ses envies. Selon Aristote nous choisissons la modalité à travers la délibération. La faculté de l’âme qui réalise cette opération est, d’après Aristote, l’intelligence. Mais la variable qui a à sa charge la définition des fins n’est pas l’intelligence mais le désir. Nous nous fixons, dit Aristote, certains buts qui sont gouvernés par le désir et les moyens pour les atteindre sont déterminés par l’intelligence. Les objectifs ne sont pas soumis à l’intelligence mais au désir. Ainsi, une fois que nous désirons quelque chose, il semble difficile que le processus de raisonnement vienne amoindrir le désiré. Il n’est pas plus évident de cesser de délibérer sur les moyens qui nous permettraient d’atteindre nos fins. Dès lors que le désir s’installe en nous, l’intelligence ne joue plus qu’un rôle mineur. Pour Aristote, l’éthique dépend principalement du désir. D’après lui il importe d’éduquer le désir depuis l’enfance. Aristote avait d’ailleurs compris qu’il était très difficile que l’intelligence empêche que nous agissions selon nos habitudes à moins de nous soumettre à une discipline de fer.

6Au Pérou, le problème de la corruption ne s’explique pas seulement par le fait que nous ayons peur de la dénoncer mais aussi par les règles qui régulent les modalités de la vie collective. La corruption est devenue culture. Il est désormais difficile de l’identifier et la prohiber. Ce que nous devrions qualifier de pratique injuste ou d’absence de respect du droit, nous ne le percevons pas puisque ces manières de faire et de penser sont devenues la norme. Toutefois, s’il est vrai que la coutume se prononce sur les fins que nous nous fixons, c’est l’intelligence qui délibère et qui perçoit clairement quels sont les moyens à mettre en œuvre pour atteindre les objectifs souhaités. Il est clair que ce schéma génère un conflit puisque, du moins d’un point de vue technique, cela signifie que la fin justifierait les moyens. Or, dans les jugements moraux tous les moyens ne sont pas appropriés. Essayons donc de comprendre comment la moralité qualifie cette rationalité technique.

7La rationalité technique est basée sur un raisonnement où les moyens tendent à générer des fins. À l’inverse, dans le cas de l’action morale, il s’agit de qualifier et choisir les meilleurs moyens depuis les fins que l’on s’est préalablement fixées. Pour Aristote, en effet, la vertu de la prudence – comprise d’un point de vue technique comme le juste milieu entre deux extrêmes – vient compléter l’éthique. L’homme vertueux est celui qui a formé son caractère, ses habitudes et ses coutumes correctement et qui ajoute à cette formation une seconde condition, quasi technique, qui se réfère à la voie appropriée pour obtenir les objectifs programmés. Nous savons que l’intelligence nous indique, comme une question d’ordre purement technique, quels sont les moyens adéquats pour parvenir à nos fins. Mais pour atteindre un comportement éthique, il est indispensable, en plus de cette délibération, d’introduire la vertu de la prudence.

8Dans un sens, l’homme vertueux est celui qui modère ses actes en agissant entre deux extrêmes. Mais la prudence présente un autre aspect fondamental qui est lié à l’application de la vertu. Dans le cas de la justice institutionnelle, Aristote considère que le juge qui fait preuve de prudence n’est pas seulement celui qui s’en tient à la norme mais celui qui sait l’appliquer à la singularité du cas. Comment s’opérationnalise la norme ? Pour un juge tout l’art de rendre un verdict équitable réside, comme nous le verrons, dans le fait de déterminer si la norme est applicable à la spécificité de la situation qu’il a à traiter et vice-versa.

9En d’autres termes, pour que la norme s’applique à la réalité et pour que l’universel s’ajuste au particulier, il n’est pas suffisant de disposer de la norme qui est formulée dans le code de lois. Il est indispensable que le juge la retraduise pour qu’elle devienne opérationnelle. Dans un procès ce sont les faits qui sont questionnés. Il existe d’ailleurs une multitude de manières de les exposer et de se les représenter. Ici, nous faisons référence à toute l’habileté des avocats et des procureurs qui au travers de leurs plaidoiries doivent défendre ou au contraire attaquer le prévenu.

10Le juge doit interpréter, à la lumière des normes universelles, les thèses défendues par le procureur et l’avocat sur les faits à juger. Il doit également évaluer les différentes interprétations des faits pour déterminer le droit applicable en l’espèce. La difficulté qu’il doit surmonter est de faire coïncider sa propre interprétation avec l’abstraction et l’universalisme de la norme. Pour Aristote, résoudre cet exercice c’est tendre vers une justice parfaite (équitable), c’est-à-dire être capable de faire coïncider le général avec le particulier, la norme avec la singularité d’un cas, de pouvoir offrir à chacun ce qui lui correspond et non se limiter à la formuler « le même régime pour tous ». Aristote considère que la loi est profondément injuste parce qu’elle est universelle. Parce qu’elle vaut pour tous elle n’est bonne pour aucun sujet en particulier. Le bon juge est équitable parce qu’il arrive à capter non seulement la norme mais aussi la singularité des faits et de la situation dans laquelle ils ont été accomplis. Ce n’est qu’en intégrant ces deux dimensions que le juge génère la justice.

La technique et la morale

11Précédemment nous avons vu la différence entre le jugement moral et le jugement technique. Aristote, lorsqu’il compare ces deux types de jugements, nous dit que même si dans ces deux modalités il existe une structure composée de moyens et de fins, il n’en demeure pas moins vrai que tous les deux procèdent de manière différente. Dans le jugement moral l’application de moyens déterminés ne suffit pas à légitimer les fins visées. Dans le jugement moral intervient la prudence dans le sens spécifique de l’application de l’universel à une situation singulière. Aristote s’oppose à Platon pour qui la vertu est seulement une connaissance théorique. D’autre part, Aristote signale que lorsque nous délibérons sur une question technique, nous raisonnons sur les meilleurs moyens d’atteindre nos fins et nous laissons de côté le problème moral des objectifs visés. Il importe donc de nous arrêter sur quelques aspects de cette délibération avant de traiter des considérations purement morales.

12Aristote affirmait que l’essence de la condition humaine est l’obstacle de la transformation de l’idéel en produit. Les hommes vivent dans un monde qui n’est pas parfait. Il nous faut donc évaluer ce que nous faisons dans le cadre d’un jugement technique. Nous souhaitons fabriquer un triangle et nous jugeons les moyens pour le créer puisqu’il y a toujours une marge d’erreur. En effet, il y a toujours un décalage entre ce à quoi nous aspirons et le résultat obtenu suite à la mise en pratique. Les facteurs qui interviennent dans la réalisation pratique sont trop nombreux et il est difficile de maitriser l’ensemble des paramètres qui altèrent le résultat pratique.

13Dans le cas du jugement moral, aussi, il existe un vide pour ne pas dire un abîme entre l’idéel qui est la norme et le réel, la situation particulière, qui s’impose à nous. Il existe toujours une perfection mais celle-ci est conçue de façon distincte du jugement technique. Alors que dans le cas du jugement technique, l’abime entre l’idéel et le réel entraine une grande frustration et que notre unique recours est d’espérer l’amélioration des moyens et des compétences pour atteindre nos fins ; dans le cas du jugement moral l’imperfection réside dans la perfection même de la loi. En effet, l’excellence du droit et du jugement implique, comme une imperfection, que nous ne pouvons pas subsumer parfaitement la particularité d’une situation dans l’universel. Dans le cas du jugement moral nous n’éprouvons pas, comme dans le cas du jugement technique, l’échec produit par la rencontre de l’imperfection humaine ou du monde humain. Nous expérimentons l’exigence de la perfection comme une exigence de concrétion. Ce qui veut dire que pour être vraiment justes nous devons obligatoirement faire violence à la loi. La perfection de l’application de la loi exige que nous allions au-delà de l’universalité de la loi et que nous jugions le réel. Cependant, nous savons que les situations réelles ne se subsument jamais parfaitement dans le cadre universel parce qu’il y a toujours une imperfection. C’est justement ce cas particulier qui est rebelle à l’universel. L’imperfection existe mais ce n’est pas une imperfection en soi sinon la recherche de la perfection du droit : juger correctement (avec équité) le cas particulier.

14Il s’agit d’une première approche de l’analyse de l’application du cadre universel à une situation singulière. Il existe une injustice dans tout système juridique, bien qu’elle soit parfaitement juste, celle de ne pas considérer le cas particulier du fait de s’être donné l’universel comme cadre référent. C’est en ce sens qu’Aristote se réfère à la prudence comme la vertu de l’excellence dans la mesure où elle invite à l’application de la norme au cas concret. La perfection de la loi est son imperfection et cette imperfection permet d’expliciter la loi et de la dévoiler pour finalement déterminer ses conséquences pour le cas particulier. C’est ce que cherche le droit, cette imperfection, cette explicitation de la loi qui lui permet de rejoindre la singularité d’une situation.

Le jugement esthétique

15À la suite de la rédaction de La critique de la raison pure et La critique de la raison pratique, Kant avait considéré que sa réflexion philosophique était achevée car elle comportait les aspects théoriques et les aspects pratiques ou moraux de la raison. Toutefois, cinq ans après, Kant publie La critique de la faculté de juger. Dans sa troisième critique, Kant étudie le jugement esthétique. Nous considérons possible d’étendre ses appréciations au champ de la morale et du jugement juridique.

16Kant formule une affirmation pour le moins surprenante : le jugement esthétique est un jugement sans concept. Lorsque nous énonçons un jugement esthétique (ceci est beau), nous ne réalisons pas la même opération que dans le cas d’un jugement théorique ou pratique. Dans le cas de l’esthétique, nous ne faisons appel à aucun concept. C’est-à-dire que notre jugement ne dépend d’aucune norme. Nous ne partons pas d’une norme universelle pour l’appliquer au cas particulier parce qu’il n’existe pas un concept du beau. De fait, le beau dépend du goût. D’ailleurs, la « critique du jugement » aurait pu également s’appeler la « critique du goût ». Qu’y a-t-il de plus subjectif que le goût ? Dans l’exemple du beau nous sommes face à un jugement qui ne dépend d’aucune norme ni d’une quelconque application mécanique. Comme nous l’avons explicité auparavant, l’activité du juge n’est pas non plus une application mécanique. Dans aucun des deux cas il ne s’agit simplement de partir d’une règle universelle pour descendre à la concrétion du cas particulier. Par contre, ce qu’il y a d’étrange dans le jugement esthétique c’est que lorsque quelque chose me paraît beau, je présume implicitement que tout le monde la considère belle. Il y a une prétention universelle dans le jugement esthétique même si celle-ci ne dépend pas et n’est pas non plus une simple application mécanique d’une norme universelle. Comment passons nous, dans ce cas, du jugement particulier (ceci est beau pour moi) à la norme (ceci est beau pour tous) ? C’est justement la question qui a été posée par Kant dans sa dernière critique et qui a directement avoir avec notre discussion.

17Kant distingue deux classes de jugement : les jugements déterminants et les jugements réflexifs. Les jugements déterminants se rapportent au processus que l’on nomme par « juger » : où l’on part de l’universel (norme) pour atterrir sur le particulier (application). A partir de la norme qui nous est donné il s’agit de déduire le particulier au travers de certaines règles techniques. A l’inverse, le jugement réflexif part d’une situation singulière et recherche la norme dans laquelle il pourra se subsumer. Ici, celui qui juge bénéficie d’une marge de manœuvre telle que l’intention et l’invention. C’est ce qui succède avec le juge qui ne se limite pas à appliquer mécaniquement la norme universelle au cas particulier mais qui au contraire découvre depuis la particularité d’une situation la norme qui lui correspond.

18Ce mouvement du jugement réflexif est particulièrement complexe. Par exemple, il existe un certain ordre dans la nature qui s’apparente à ce que recherche l’art : un ordre dans lequel le tout donne un sens aux parties, une conformité des parties au tout comme sa fin. Kant a recherché une intelligence de l’univers qui n’est pas celle qui peut s’extraire des lois de cause à effet telle qu’elles sont plantées dans la critique de la raison pure (on pourrait parler d’une compréhension mécanique) sinon d’une intelligence qui prend en compte d’autre faculté de notre motivation : le plaisir et la gêne qui nous fait sentir le « beau ».

19Kant est intéressé par le beau de la nature parce que la beauté d’une fleur n’a pas de concept et n’a pas de raison d’être. Pourquoi la beauté existe dans le monde ? Dans l’art, le beau existe parce que l’artiste, comme créateur, a proposé quelque chose. Mais dans la nature nous trouvons la beauté comme si elle était une finalité en soi qui ne dépendait d’aucun artifice. Quelle explication a la beauté si ce n’est que d’être dirigée vers nous les hommes ?

20Et la nature, pourquoi a-t-elle produit cette beauté ? Apparemment, la nature ne vise aucune finalité, pour elle-même, au travers de la beauté. Toutefois, selon Kant la beauté nous renvoie à une hypothèse : tout se passe comme si le monde avait été fait par un être rationnel en accord avec certaines fins parce que la beauté démontre une certaine finalité même si nous ne pouvons pas trouver l’artifice de cette finalité où sa raison d’être. La beauté nous indique une certaine finalité mais comme nous sommes incapables de déterminer qui l’a produit nous devons effectuer un jugement réflexif et nous demander comment créer un concept qui nous donne à comprendre le pourquoi de cette beauté. Comme réponse nous avançons l’idée de l’existence de Dieu, un créateur du monde qui s’est proposé, entre différentes choses, d’offrir aux hommes de belles choses naturelles. Pour Kant, la beauté est analogue au bien. La beauté est la visibilité du bien. Ce qui gouverne finalement le monde. Mais, évidemment, le bien ne peut pas être perçu, c’est seulement un concept que nous utilisons pour comprendre un cas particulier de la beauté dans le monde.

21Ceci est l’apport de Kant pour notre problématique, la distinction entre le jugement déterminant et le jugement réflexif. Kant ajoute : aucune théorie n’est complète sans un champ et des normes d’application. La théorie peut être parfaite du point de vue logique mais tant que nous ne déterminons pas son champ et ses normes d’application, elle est inutile. D’une certaine manière, Kant nous dit la même chose qu’Aristote : les théories et les normes débouchent sur l’application concrète. L’abime que l’on observe entre l’universel et le particulier finit par s’amoindrir via l’imagination productive qui invente la concrétion de la loi universelle dans le particulier et l’universalisation du particulier jusqu’à la confluence de l’universel.

22Quel est l’espace où l’on trouve la norme universelle suffisamment circonscrite et le cas spécifique suffisamment universel pour que nous puissions émettre le jugement « ça c’est comme ça » ? Comment déterminons-nous la loi universelle à partir du cas particulier ? Nous avons vu que ces questions accompagnent le quotidien d’un juge. Le processus par lequel le juge rend son jugement est un processus complet qui l’invite à interpréter les faits ainsi que les normes pour définir le point de rencontre entre les deux dimensions.

Comment utiliser le droit ?

23Quelle est l’application pratique de cette théorie ? Notre conception commune du droit est, simplement, mécanique. Nous avons tendance à penser que le droit est seulement un système juridique constitué de normes inflexibles. Bien sûr que lorsque nous commettons un délit,  la loi se présente à nous comme inflexible et le juge, impartial, est le représentant de l’universel. Cependant, à l’intérieur de cette abstraction, de cette rigidité et de cette formalité, au moment de la mise en application, le droit perd ce caractère d’universalité. Le droit n’est pas uniquement un ensemble de normes pénales, légales et civiles. Il offre aussi un jeu. Le jeu de l’interprétation et de l’application. C’est dans les processus d’interprétation et d’application qu’apparait la flexibilité du droit. Ici, le droit cesse de se montrer comme agent extérieur, une imposition, un système ferré pour nous enseigner ses fragilités, ses vides et ses failles où nous pouvons nous infiltrer pour apporter des modifications où se l’approprier à notre faveur. Alors que le droit nous apparaît comme immutable et définitif, il présente, en réalité, des interstices où nous devons nous engager pour atteindre nos fins.

24Marx, quant à lui, nous offre une conception distincte du droit. Pour Marx, le droit est une superstructure imposée par la classe dominante. C’est en partie pour cette raison qu’il considère qu’il doit être détruit. Marx aborde le droit comme quelque chose de statique, sans ruptures, et surtout comme un moyen de domination. L’intéressant dans la proposition de Marx, c’est qu’en définissant le droit comme une relation de pouvoir il avance la thèse que le droit n’est pas le produit d’une logique neutre mais une fabrication historique qui résulte de la lutte des intérêts et exprime le point de vue des vainqueurs. À ce titre, Marx propose comme alternative, la création d’un droit prolétarien qui pourrait exprimer les intérêts des autres classes sociales. Nous partageons l’idée de Marx lorsqu’il avance que le droit est l’expression d’une lutte de pouvoir. Par contre, nous considérons que son erreur a été de croire que le droit exprime, sans aucune pondération, les droits de la classe dominante. Justement, du fait de son caractère positiviste, le droit offre des vides dans la mesure où sa logique, une fois écrite (offrant les normes d’action), se sépare de sa base réelle. Ainsi, il commence à valoir pour lui-même et il peut être utilisé par n’importe qui. Les propres intérêts de la classe dominante peuvent être inquiétés ainsi que le pouvoir qui s’est institué. De telle façon qu’un droit qui a été généré pour consolider les pouvoir d’une classe dominante et faciliter l’oppression des plus faibles – du fait même d’être une légalité, une universalité- offre des armes pour aller à son encontre et l’utiliser pour défendre des finalités distinctes.

25Prenons un exemple. Dans le Pérou colonial, à Cajamarca, le señor Ciariaco Urtecho, un homme libre, tombe amoureux d’une femme esclave. Il sollicite les tribunaux pour leur demander de libérer cette femme. Dans une société qui a exprimé sa position et ses intérêts dans un code où la logique sociale et politique est en faveur de l’esclavage, cet homme argumente contre l’esclavage depuis la spécificité de sa situation et le fait en rationnalisant les fragilités et incohérence qu’il rencontre dans ce code. Urtecho dit aux tribunaux qu’il aime cette femme esclave et qu’il désire se marier avec elle. Cependant, il n’entend le faire qu’une fois qu’elle aura perdu sa condition d’esclave parce que sinon son fils serait également soumis au régime de l’esclavage. Urtecho, amoureux, s’oppose à la légalité et gagne le procès. Il obtient satisfaction parce qu’il manie les rouages du droit et ses imperfections.

26Une fois que le cadre juridique est clairement établi, les intérêts qui y sont représentés deviennent vulnérables par le simple fait d’avoir été exprimés en des termes concrets. Il est toujours possible d’utiliser, pour son propre compte, une norme légale alors qu’elle exprime les coutumes, habitudes, croyances et l’idée de bien commun d’un collectif. La force du droit est d’être légitimée, en dernière recours, par l’État et la police. C’est ce qui fait sa force mais également sa fragilité. Une fois structuré et exposé à la vue de tous, le droit devient vulnérable face à nos intérêts particuliers et notre envie de bénéficier de la loi universelle au travers d’interprétation de faits et de normes qui nous favorisent.

27Le féminisme est l’exemple notoire d’un collectif qui ait parvenu à obtenir que les droits d’une minorité prévalent sur la loi universelle. La loi, comme nous l’avons vu, c’est l’universel. Ce qui vaut pour tous. Cependant, les femmes démontrèrent l’importance de faire des exceptions. L’oppression de la femme, qui en principe devait être comprise comme un cas du droit universel et régit par les mêmes lois que celles qui s’appliquent aux situations de violence, devait être traitée comme un problème particulier. Une sorte d’exception à loi, un droit particulier, qui serait considérée comme universel quand bien même il ne concernerait que la moitié de l’humanité. Cette lutte féministe a été appuyée durant plus de cent ans par un mouvement qui a bataillé jusqu’à obtenir les droits particuliers des femmes puis considérés comme universel (intégrés à la constitution).

28Ceci est un exemple concret qui rompt avec l’idée que le droit et la législation sont permutables par nature. Les féministes réussirent à faire valoir leur différence dans l’universel et faire admettre que les cas particuliers jouissent d’une différentiation au sein des normes universelles. La lutte que mènent les peuples « autochtones » pour leur reconnaissance à la différence est tout à fait comparable. Dans le domaine du droit interculturel la situation est similaire parce que la possibilité d’avoir une législation « indigène » rompt le concept de communauté politique. Le conflit, de nouveau, se trouve entre la loi universelle et les droits particuliers de certains groupes. De fait, les droits particuliers mettent en danger le système qui est basé sur l’universalité. Dans les exemples précédents, ce que nous avons souhaité expliciter, c’est que le droit est une institution. C’est un corps fixe, une doctrine unifiée, mais en même temps un système qui présente des failles qui permettent l’intégration de situations singulières au sein de l’universel. C’est pour cela que les mouvements sociaux doivent s’insérer dans l’officiel et la formalité pour faire reconnaitre certains droits.

29Au Pérou, il existe différents cas d’incidences de droits particuliers au sein de la loi universelle. De ce qui fut reconnu légalement, nous citerons les rondes paysannes (rondas campesinas) et les juges de paix (jueces de paz). Les juges de paix appartiennent au système légal et juridique. Ils ont pour mission de tenter de réconcilier des intérêts divergents pour éviter d’entamer un processus pénal ou civil. De cette manière, les juges de paix sont placés dans une position intermédiaire entre le légal et la résolution de conflit et ils demandent aux parties prenante qu’elles se cantonnent au plan intermédiaire du légal et de l’universel.

30Les rondes paysannes sont des organisations traditionnelles qui ont exigé une juridiction. Il n’y a rien de plus grave pour le droit que la différence de juridictions sollicitées et forcées par des instances « inférieures ». Les rondes paysannes ont impliqué la reconnaissance d’autres normes et d’autres modèles juridiques. Les membres de ces rondes ont revendiqué une juridiction où ils peuvent rendre leurs jugements d’après leurs propres procédures qui ne sont ni officielles ni légales. Ce qui peut entrainer une rupture de la communauté politique et de l’universalité. Si nous commençons à introduire des exceptions on fait courir un risque à tout le système juridique.

31L’intéressant, avec les rondes paysannes, c’est qu’elles ont eu un succès relatif dans le contexte du terrorisme. En effet, elles ont réussi à le fragiliser dans certains endroits alors que ni l’armée ni la police ne pouvaient y intervenir. C’est pour ce motif que certaines juridictions ont été concédées. Seulement, une fois que le problème de terrorisme a diminué, ce type de reconnaissance a été remis en question. Le problème, alors, s’était posé en termes d’exclusion et d’inclusion. Comment faire en pratique pour que les personnes qui appartiennent à des communautés indigènes se transforment en citoyens jouissant de leurs droits ? La négation des droits communaux et traditionnels dans notre pays constitue un des thèmes les plus importants à considérer. Toute structure juridique officielle trouve ses origines dans un ensemble d’habitudes et de coutumes qui s’institutionnalisent avec le temps.

32Au Pérou, nos problèmes d’interculturalité empêchent la reconnaissance des coutumes des populations paysannes et des collectifs qui parlent d’autres langues que le castillan. Leurs usages sont d’ailleurs déconsidérés, ce qui induit une absence de reconnaissance des cultures ainsi que des modes d’interaction d’un grand nombre de Péruviens. Le droit officiel ne reconnait pas les modalités et pratiques de faire la justice d’une pluralité de communautés. Aujourd’hui, on ne conçoit qu’une seule stratégie qui oblige tous les Péruviens à être égaux. Cette politique est défendue par l’État en accord avec la police et l’armée.

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Bibliographie

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Levinas (Emmanuel), Autrement qu’être, Dordrecht, Kluwer, 1991.

Trazegnies (Fernando), Ciriaco de Urtecho, litigante por amor.

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Notes

*    Traduit de l’espagnol par Nicolas Merveille (UARM).

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Pour citer cet article

Référence électronique

Antonio Perez Valerga, « Le droit comme lieu de rencontre entre le communautarisme et le libéralisme », Droit et cultures [En ligne], 62 | 2011-2, mis en ligne le 10 mai 2012, consulté le 28 juillet 2014. URL : http://droitcultures.revues.org/2619

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Auteur

Antonio Perez Valerga

Antonio Pérez Valerga est magister en philosophie de l’Université Catholique Pontificale du Pérou. Après des études de doctorat de philosophie à l’Université Eberhard Karl de Tübingen (Allemagne), il est professeur de philosophie à l’Université Antonio Ruiz de Montoya et l’Université Catholique Pontificale du Pérou.

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