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Notes de lecture & comptes rendus

R. Lafargue, La Coutume face à son destin. Réflexions sur la coutume judiciaire en Nouvelle-Calédonie et la résilience des ordres juridiques infra-étatiques

LGDJ, coll. « Droit et Société », Paris, 2010, 417 p.
Thomas Burelli
p. 287-298
Référence(s) :

R. Lafargue, La Coutume face à son destin. Réflexions sur la coutume judiciaire en Nouvelle-Calédonie et la résilience des ordres juridiques infra-étatiques, LGDJ, coll. « Droit et Société », Paris, 2010, 417 p.

Texte intégral

1La reconnaissance de la différence culturelle et sa prise en compte représentent aujourd’hui pour de nombreux États un enjeu majeur. Cette problématique est particulièrement d’actualité en ce qui concerne les communautés autochtones et locales qui voient certains États tenter de reconnaître leurs spécificités. Il s’agit pour eux d’organiser la coexistence sur leurs territoires de différents groupes ethniques et de permettre le respect de leurs identités. Dans cette perspective, le droit joue un rôle important en permettant ou non la reconnaissance et l’expression de cultures variées. La France fait partie de ces États confrontés à cette problématique, et la Nouvelle-Calédonie en est un exemple particulièrement révélateur.

2Ce territoire de l’outre-mer français est un cas très particulier dans le paysage institutionnel et juridique français. En effet il s’agit d’une collectivité sui generis qui bénéficie d’un titre spécifique au sein de la Constitution française (titre XIII) et d’une large autonomie institutionnelle qui lui est reconnue par la loi organique de 1999.

  • 1   F. Garde, « Les autochtones et la République », AJDA, 1999, p. 2.

3La Nouvelle-Calédonie est aussi une collectivité d’outre-mer où coexistent différentes communautés dont certaines peuvent être qualifiées d’autochtones1. Cette collectivité est un des seuls territoires ultramarins où les communautés et leurs spécificités sont reconnues par le droit français. En effet, constituant une exception aux principes d’une république une et indivisible, la loi organique de 1999 reconnaît le peuple kanak et consacre l’existence d’un peuple autochtone sur le territoire français. Au-delà de cette reconnaissance, la loi organique de 1999 consacre le statut civil coutumier ainsi que le statut des terres coutumières. De ce fait le « droit autochtone » ou la « coutume autochtone » de ces communautés est reconnue par le droit de l’État et des mécanismes visant à permettre la reconnaissance et le respect de ce droit autochtone sont mis en place par la loi organique de 1999 au travers des institutions étatiques et de la « coutume judiciaire ». Celle-ci est l’œuvre du juge étatique assisté – sauf renonciation conjointe des parties – d’assesseurs coutumiers. Se faisant, dans un contexte de rencontre de civilisations, le législateur français tente d’organiser la reconnaissance et le respect du droit autochtone et la coexistence de différents ordres juridiques en redéfinissant «le cadre juridique de la prise en compte de la différence culturelle » en Nouvelle-Calédonie.

4S’il existe de nombreux ouvrages qui traitent du statut institutionnel de la Nouvelle-Calédonie, il existe à ce jour très peu d’auteurs qui s’intéressent aux spécificités juridiques internes de cette collectivité et en particulier à la reconnaissance par le droit étatique du peuple kanak et du statut coutumier, compromis à la reconnaissance du droit autochtone. Pourtant cette expérience juridique représente un grand intérêt en termes d’étude sur la décolonisation et sur la capacité d’un État moderne comme la France à aménager la reconnaissance et le respect de la différence culturelle et ce malgré l’apparente rigidité de ses principes républicains.

  • 2 E. Rau, Institutions et coutumes canaques (1944), réédition L’Harmattan, Paris, 2006, 195 p. ; E. (...)

5Régis Lafargue est un de ces auteurs, l’on pense à son devancier Eric Rau2, que passionnent ces questions. Après avoir publié un premier ouvrage en 2003 intitulé La coutume judiciaire en Nouvelle-Calédonie. Aux sources d’un droit commun coutumier, il publie en 2010 un nouvel ouvrage La coutume face à son destin : réflexions sur la coutume judiciaire en Nouvelle-Calédonie et la résilience des ordres juridiques infra-étatiques.

6Dans ce nouvel ouvrage Régis Lafargue donne à voir une perspective différente de celle présentée dans son premier livre traitant de la coutume judiciaire en Nouvelle- Calédonie. Si ce dernier s’intéressait principalement au droit fabriqué au contact du juge étatique assisté d’assesseurs coutumiers (« la coutume judiciaire »), le nouvel ouvrage s’intéresse quant à lui à la coutume autochtone et à son adéquation avec la coutume judiciaire. L’objectif est ici moins « d’exposer le contenu même de la « coutume judiciaire » que de vérifier sa validité au regard de ce qui semble bien être la réalité ethnologique ». Le second objectif est « de situer l’expérience néo-calédonienne dans un contexte plus large : pour montrer que la problématique rencontrée dans ce « pays », est un phénomène général que l’on retrouve dans tous les pays neufs, comme dans tous les États qui ont été confrontés au choc des cultures ».

7Si la Nouvelle-Calédonie est un cas particulier (comme toute étude de cas), l’expérience qui s’y déroule, à l’image d’un « laboratoire juridique », depuis maintenant plus de 20 ans et qui tend à assurer la coexistence de différents ordres juridiques sur un territoire partagé, pourrait bien être une source d’inspiration pour le législateur national en ce qui concerne le territoire métropolitain, mais aussi pour les autres territoires d’outre-mer où il existe aussi des communautés autochtones et locales. Cette expérience pourrait aussi inspirer d’une manière plus générale les États étrangers concernés par l’organisation de la coexistence de plusieurs groupes ethniques sur un même territoire tout en respectant leurs identités respectives.

8Régis Lafargue s’interroge sur le dispositif de reconnaissance du statut coutumier en Nouvelle-Calédonie, il en dresse le bilan et en analyse les potentialités. Au-delà de la description du système aujourd’hui en place, il s’interroge sur sa capacité à permettre l’expression de la coutume autochtone sans en trahir ou en nier le sens. Pour se faire l’auteur fait appel à de nombreux cas de jurisprudence ainsi qu’à une connaissance approfondie de certains aspects de la culture kanak. Cet ouvrage est aussi l’occasion de comparer l’expérience néo-calédonienne à celles d’autres États confrontés à cette problématique de rencontre et de coexistence de civilisations et de montrer en quoi l’expérience néo-calédonienne représente une modalité originale de traitement de cette situation. Finalement, cet ouvrage ouvre des perspectives de réflexion sur les mécanismes d’interface visant à la prise en compte de la différence tant pour la France que pour d’autres États confrontés à la coexistence de multiples groupes ethniques sur leur territoire.

La lente reconnaissance du droit coutumier en Nouvelle-Calédonie

  • 3 R. Lafargue, La coutume face à son destin. Réflexions sur la coutume judiciaire en Nouvelle-Calédo (...)
  • 4 Ibid., p. 63.

9L’article 75 de la Constitution du 4 octobre 1958 dispose que « les citoyens de la République qui n'ont pas le statut civil de droit commun, seul visé à l'article 34, conservent leur statut personnel tant qu'ils n'y ont pas renoncé ». En Nouvelle-Calédonie les traces de l’existence d’un statut personnel kanak remontent aux années 1920 et 1930 lorsque celui-ci a fait l’objet d’une reconnaissance jurisprudentielle3. Le droit écrit démontre lui aussi l’existence de ce statut personnel dans un arrêté de 1934 portant création d’un état civil des indigènes4.

  • 5 Ibid., p. 63.

10Malgré l’existence de ce statut personnel kanak et sa reconnaissance dans les textes, il a été jusqu’à très récemment marginalisé par les tribunaux étatiques. De fait malgré sa reconnaissance jurisprudentielle, les juges étatiques se déclaraient incompétents et renvoyaient les Kanaks devant les autorités coutumières5.

  • 6 Ibid., p. 64.
  • 7 Ibid., p. 64.

11Pour Régis Lafargue cette marginalisation est d’abord la conséquence des textes régissant l’organisation judiciaire6. En effet jusqu’en 1982 il « n’existait aucune structure judiciaire susceptible d’appréhender une coutume dont les règles étaient difficiles à connaître7 ». Cette absence de juridictions compétente a conduit jusqu’en 1990 à deux hypothèses :

12Soit le plaideur réglait son litige devant l’autorité coutumière considérée comme son juge « naturel » ;

  • 8   Ibid., p. 64.
  • 9   L’auteur explique comme le démontre un arrêt de la Cour  de cassation de 1991 que c’est à tort qu (...)

13Soit il avait échoué devant cette autorité et s’il saisissait le juge étatique on en déduisait son souhait de se voir appliquer le droit civil8 et ce sans qu’il ait expressément renoncé à son statut personnel particulier9.

  • 10 Ibid. p. 65.

14Pour l’auteur cette logique visait avant tout à assimiler les personnes de statut personnel coutumier dans la mesure où l’application du droit coutumier était niée sauf à saisir les autorités coutumières en marge des institutions étatiques10.

  • 11 Ibid.,p. 75.
  • 12 Ibid.,p. 71.
  • 13   Notamment son article 7 « les personnes dont le statut personnel (…) est le statut civil coutumie (...)
  • 14 Ibid.,p. 78.

15Le renouveau du statut personnel particulier viendra d’une réforme de l’organisation judiciaire et d’une réinterprétation de l’article 75 de la Constitution. En effet l’objet de cet article (héritage de Constitution française de 1946) était à l’origine de prévoir le maintien d’un statut civil particulier malgré l’acquisition de la nationalité française. Il s’agissait pour le colonisateur de ne pas imposer le droit de l’État mais plutôt d’accompagner la désuétude de la coutume, c’est-à-dire selon la logique alors à l’œuvre d’« accompagner « l’éveil progressif » de ces peuples à la « modernité11 » ». Cet article va pourtant être réinterprété avec l’adoption de l’ordonnance de 1982 qui instaure « d’office des assesseurs coutumiers, chaque fois que le litige oppose entre elles des personnes de statut civil coutumier12 ». Ce faisant l’ordonnance donne en théorie les moyens de traiter les litiges entre personnes de statut particulier aux juges étatiques. Cette ordonnance restera inappliquée et il faudra attendre la loi du 13 juin 1989 ainsi que la loi organique du 19 mars 199913 pour véritablement doter la Nouvelle-Calédonie de juridictions capables de connaître les litiges entre personnes de statut civil coutumier pour « tous les rapports de nature civile14 ».

  • 15 Ibid.,p. 79, citant l’arrêt de la Cour de cassation rendu en 1991.

16Ainsi grâce aux apports successifs des textes de 1982, 1989 et 1999, les parties de statut civil coutumier peuvent décider de saisir le juge étatique, qui est en principe assisté d’assesseurs coutumiers venant des aires coutumières des parties en litige. Les parties peuvent renoncer conjointement à la présence des assesseurs, mais comme le souligne l’auteur, cela : « ne vaut pas option de législation et n’autorise pas le juge à appliquer les dispositions du code civil15 ». Ce faisant le droit coutumier pénètre dans les juridictions et « le juge de la République devient la « bouche » de la coutume pour les litiges en matière civile ».

17Néanmoins pour l’auteur si « l’article 7 clôt le lent processus de reconnaissance du droit coutumier dans l’ordre juridique étatique (…) la reconnaissance du droit coutumier demeure cantonnée au domaine civil ».

  • 16 Ibid.,p. 88.
  • 17 Ibid.,p. 119.

18En effet, Régis Lafargue analyse de quelle manière le système mis en place en Nouvelle-Calédonie ne permet pas l’expression pleine et fidèle du droit autochtone dans la mesure où seul le domaine civil est concerné. Même si le critère de compétence ratione personae a été élargi afin de mieux rendre compte de la réalité sociologique16, et si le critère de compétence ratione materiae a totalement disparu17, la coutume ne s’applique pas dans le domaine pénal.

  • 18 Il existe tout de même la notion de « médiation pénale coutumière » mais encore non organisée.

19Il s’agit là pour l’auteur de l’expression d’une négation du droit coutumier qui subsiste encore de nos jours18. Ainsi la dualité des régimes en matière de droit civil s’oppose à l’unité du droit pénal. La reconnaissance d’un droit pénal coutumier se heurte notamment à notre notion de l’ordre public et constitue le domaine par excellence dans lequel s’exerce l’autorité de l’État.

  • 19 Ibid.,p. 147 et 149.

20Afin d’analyser la pertinence de ce principe, Régis Lafargue fait appel à des cas étrangers (Afrique du Sud, Australie) afin de démontrer qu’il existe des moyens de faire une place à la coutume dans le domaine pénal19.

  • 20   Ibid.,p. 151.
  • 21 Ibid.,p. 170 et s.
  • 22 Ibid.,p. 171 et s.
  • 23 Ibid.,p. 175.
  • 24 Ibid.,p. 183.

21En outre il expose de quelle manière dans notre propre système juridique, le principe de l’unité du droit pénal a été remis en cause de manière exceptionnelle20 ou encore de quelle manière il existe bel et bien une reconnaissance implicite et parcellaire du fait coutumier dans le domaine pénal21. Cette reconnaissance est le fait de la pratique des juridictions22, et semble faire l’objet d’une tolérance progressive23, alors que, dans certains cas, la coutume se trouve être la seule norme à même de ramener la paix sociale24. Autant d’exemples, locaux ou étrangers, qui plaident pour une réflexion sur l’hypothèse d’une reconnaissance d’un droit coutumier pénal afin de régler des litiges autrement que par le droit pénal classique.

  • 25 Ibid.,p. 28 et s.

22Ainsi malgré ses lacunes et son caractère incomplet, le dispositif adopté et développé par la jurisprudence constitue pour Régis Lafargue la consécration d’un « principe d’autonomie personnelle ». Ce principe constitue, selon lui, une piste particulièrement intéressante pour organiser la coexistence et le respect de l’identité des différents groupes ethniques au sein d’un même État25.

23Ce cadre exposé et critiqué, il reste à déterminer dans quelle mesure il permet et permettra l’expression de la coutume kanake sans en trahir ni en nier le sens. C’est à cette problématique que tente de répondre l’auteur dans la seconde partie de son ouvrage.

Le défi de la reconnaissance et du respect d’un droit kanak

24Un des apports fondamentaux de l’ouvrage de Régis Lafargue est son analyse, par le truchement de la jurisprudence, du respect de la prise en compte du droit autochtone par le système en place depuis les années 1990 en Nouvelle-Calédonie. S’intéressant aux catégories essentielles de la coutume : la terre et les hommes, l’auteur évalue l’écart entre la coutume judiciaire et la coutume autochtone en fonction des enjeux auxquels sont confrontées les juridictions dans ces deux domaines.

25Afin de nous aider à mieux percevoir ces enjeux qui se posent au regard de ces deux notions, Régis Lafargue fait appel à de nombreuses références ethnologiques mais donne aussi la parole à des acteurs kanaks.

  • 26 Dévolution successorale, Ibid.,p. 235.

26Il analyse dans un second temps l’état actuel du droit positif afin d’évaluer la manière dont il traduit le droit autochtone. Ainsi en ce qui concerne la terre, en vertu de l’article 19 de la loi organique « la juridiction civile de droit commun est seule compétente pour connaître des litiges relatifs (…) aux terres coutumières. Elle est alors complétée par des assesseurs coutumiers ». Cet article ne définit pas le droit applicable mais seulement la juridiction compétente et sa composition. Dès lors en l’absence de textes exposant la coutume, le droit applicable est déterminé, sauf exception26, oralement par le juge assisté d’assesseurs.

  • 27 Ibid.,p. 236.
  • 28 Ibid.,p. 237.

27Ceci n’est pas sans poser de problèmes au juge dans la mesure où il n’existe pas à ce jour de notariat coutumier27. De plus comme le démontre l’auteur, l’application du droit autochtone par le juge étatique se heurte à la complexité et la diversité des règles selon les aires coutumières mais aussi à des problèmes de preuves28.

  • 29 Ibid.,p. 245.

28Ainsi dans cette partie l’auteur démontre de quelle manière la mise en œuvre du droit autochtone par les juges étatiques se heurte encore à des obstacles d’ordre technique mais aussi parfois d’ordre idéologique (le statut des terres coutumières constituerait un frein au développement économique29).

29Poursuivant son analyse dans le domaine du droit applicable aux hommes, l’auteur expose le développement de la coutume judiciaire au sein du droit de la famille. Dans ce domaine, le juge étatique a participé à développer la coutume judiciaire. Cette intervention n’est pas parfaite et le respect du droit autochtone et des conceptions kanak se heurte dans certains cas à l’incompréhension des juges ou encore à leur volonté de vouloir combler des « silences » de la coutume en faisant appel aux conceptions du droit occidental.

  • 30 Ibid.,p. 313.

30Le succès de l’expérience tentée en Nouvelle-Calédonie repose avant tout sur la volonté politique des différents acteurs impliqués visant à la réalisation de la reconnaissance du droit autochtone aux fins du respect de l’identité kanake (au premier rang duquel les juges et les assesseurs), car comme le souligne Régis Lafargue : « la justice est plus l’affaire des hommes que des institutions30 ».

  • 31 Ibid., p. 313.

31C’est pourquoi après avoir analysé les règles de fond élaborées par les juridictions assistées d’assesseurs, l’auteur nous donne à voir une image de l’aménagement des règles de procédures, indispensables selon lui pour la prise en compte et la reconnaissance de l’altérité car : « dire le droit de l’autre est un exercice qui permet soit de reconnaître ce droit, soit au contraire de la dénaturer31 ».

32Ainsi en Nouvelle-Calédonie la justice s’est adaptée afin de permettre l’émergence du droit autochtone adoptant notamment un principe de « dédoublement de l’instance pour révéler la norme ». En effet, le caractère oral de la coutume et sa méconnaissance des différents acteurs du tribunal impose de s’en remettre aux assesseurs pour connaître les règles applicables. Dès lors la procédure est constituée d’une première « phase de recueil et d’explication du droit qui doit permettre d’appréhender les règles de fond et de les porter à la connaissance des acteurs du débat judiciaire (tel est l’objet du jugement avant-dire-droit sur la norme applicable), avant que la juridiction n’applique le droit aux faits, ce qui donne lieu à un second jugement (le jugement sur le fond) ».

  • 32 Ibid.,p. 318.
  • 33 Ibid.,p. 318.

33D’une autre manière, il semble bien que les assesseurs coutumiers aient été à l’origine d’une adaptation procédurale32 : « l’intermède coutumier ». Dans ce cas le juge suspend les débats et sursoit à statuer « pour permettre aux parties de tenter un palabre ». Les assesseurs sont alors chargés d’assister aux discussions à l’issue desquelles « soit le tribunal constate un accord garanti par les assesseurs, soit il voit l’affaire revenir et les assesseurs l’informent sur les circonstances et la nature du litige non réglé33 ».  

  • 34 Ibid.,p. 322.

34Ces aménagements démontrent une véritable acculturation de la justice étatique et du droit autochtone. Ils démontrent les adaptations de la justice étatique afin de rendre compte au mieux du droit des parties. Il en découle une justice tout à fait originale aux caractéristiques différentes de la justice étatique traditionnelle parfois incapable de reconnaître et de respecter la différence. Les juges jouent dans ce contexte un rôle inédit de « faiseurs de paix34 ».

  • 35 Ibid.,p. 323-327.

35Mais plus encore que de permettre de dire le droit coutumier, Régis Lafargue montre comment cette justice est capable de révéler des ordres coutumiers, comme si le dispositif mis en œuvre en Nouvelle-Calédonie, ainsi que les juges et les assesseurs, agissaient comme des révélateurs voire comme des catalyseurs de la coutume35.  

36Dans ce contexte, les juges ressemblent à s’y méprendre aux juges des systèmes de common law dans la mesure où ils ne disposent pas de textes écrits. Régis Lafargue démontre l’importance des acteurs et de leurs relations (les juges et les assesseurs) pour le succès des principes issus des différents textes depuis 1982. Ainsi dans ce cas, le droit n’est pas donné par les textes, mais repose sur un système de procédures, élaborées par la pratique, visant à l’émergence des normes.

37En terminant par cette analyse de la procédure, Régis Lafargue nous offre un aperçu du travail des juges et des assesseurs en Nouvelle-Calédonie. Sa description est d’autant plus juste qu’il a lui-même été magistrat dans cette collectivité. Il s’agit en outre d’une description rare sur le fonctionnement interne de la justice.

Le système néo-calédonien au regard des expériences étrangères

  • 36   Voir notamment la contribution de G. Motard et G. Otis, « Le dépassement de la territorialité dan (...)

38Au-delà d’une étude très précise du système de prise en compte, par le droit étatique, du droit autochtone, Régis Lafargue met en regard l’expérience néo-calédonienne avec d’autres tentatives étrangères similaires. Cette comparaison montre à quel point le processus initié et développé en Nouvelle-Calédonie n’est pas une « anomalie » ou une exception mais concerne de nombreux pays : tous les pays qui ont été confrontés à la coexistence de cultures, tels l’Australie, la Nouvelle-Zélande ou l’Afrique du Sud mais aussi les anciens pays colonisés d’Afrique. On pourrait ajouter à cela des cas comme la Bolivie, défini comme un État plurinational reconnaissant donc plusieurs groupes ethniques coexistant sur son territoire, ou encore le Canada36.

39L’expérience néo-calédonienne analysée au regard des expériences étrangères permet aussi de mettre en lumière son originalité dans l’appréhension et la gestion de l’altérité. Cette originalité réside principalement dans « une dualité de systèmes juridiques » qui cherche « à affirmer la spécificité du statut coutumier kanak ». Ainsi, si l’expérience néo-calédonienne s’inscrit dans un ensemble plus large d’expériences similaires elle se développe de manière singulière vis-à-vis des cas étrangers et en référence à un contexte social et historique particulier.

40Enfin, la mise en perspective de ces différentes expériences est l’occasion de montrer que les limites ou les obstacles observés dans le cas de la Nouvelle-Calédonie ne sont pas indépassables. Ainsi la non reconnaissance d’un droit coutumier pénal n’est pas une caractéristique partagée par l’ensemble des cas étrangers considérés.

Des leçons au-delà du cas néo-calédonien

41Dans son ouvrage Régis Lafargue nous invite à un détour qui pourrait paraître exotique et éloigné des préoccupations autres que celles de la Nouvelle-Calédonie. Mais bien au contraire, son voyage et son analyse sont source de nombreux enseignements tant pour la France que pour l’étranger d’une manière générale.

42Régis Lafargue démontre qu’il est possible au sein de notre État unitaire de reconnaître la différence et de mettre en place des interfaces de prise en compte de celle-ci, il montre aussi à quel point l’efficacité et l’effectivité d’un tel système repose sur l’engagement des différents acteurs impliqués.

  • 37   Disposant d’un lien particulier avec la terre.
  • 38   Article R 170-56 du Code du domaine de l’État.
  • 39 J. Bonnemaison, La géographie culturelle, Editions du CTHS, Paris, 2004, p. 89 et s.

43En effet, l’exemple néo-calédonien démontre que l’État français est capable de développer des outils de reconnaissance et de prise en compte de la différence afin notamment de réparer une situation de déni antérieur. Or il existe d’autres cas dans l’outre-mer français où sont présentes des communautés autochtones ou locales37. C’est le cas en Guyane où notamment les Amérindiens ne disposent pas de droits particuliers si ce n’est des droits territoriaux sous forme de droits d’usage collectifs en tant que « communautés d’habitants tirant traditionnellement leurs moyens de subsistance de la forêt38 ». Ces droits ne sont pas suffisants afin de protéger les différents éléments de leurs systèmes culturels39 (un espace, des techniques, des savoirs, des croyances). Ainsi dans l’outre-mer, l’exemple néo-calédonien constitue encore une exception au regard du traitement par l’État français des communautés autochtones et locales. Exposer et diffuser les résultats du « laboratoire juridique » néo-calédonien devrait encourager l’État à réfléchir à la pertinence et à la faisabilité d’une extension de cette expérience dans ses autres outre-mer.

  • 40 R. Lafargue (en collaboration avec G. Nicolau, et G. Pignarre), Ethnologie juridique, Dalloz, 2007 (...)

44Le succès jusqu’à présent du système néo-calédonien semble reposer comme le souligne Régis Lafargue, autant sur la volonté politique des acteurs impliqués, que sur les principes juridiques. En ce sens Régis Lafargue montre la transfiguration du juge étatique face à l’appréhension et le respect de la coutume. C’est en effet un juge dans un rôle tout à fait original que l’on trouve en Nouvelle-Calédonie, un juge qui « doit se faire ethnologue40 » selon Régis Lafargue s’il veut respecter et rendre compte de la coutume sans en trahir le sens.

  • 41 R. Lafargue, supra note 3 , p. 329 et s.

45Cette expérience nous invite donc à réfléchir au rôle du juge qui dans ce cas doit dire le droit des parties plus que le droit de l’État41. Les aménagements de la procédure en Nouvelle-Calédonie ainsi que ses effets en termes de règlement des conflits devraient nous conduire à réfléchir sur notre manière de rendre la justice et traiter la différence culturelle dans l’outre-mer français mais peut-être aussi jusqu’en métropole, et à nous interroger sur les orientations futures du système judiciaire dans son ensemble.

Conclusion

46Dans son ouvrage très documenté Régis Lafargue nous invite à réfléchir sur la pertinence et la capacité de notre État post-moderne à prendre en compte et respecter la diversité culturelle. Pour se faire il fait appel à l’expérience néo-calédonienne dans laquelle l’objectif est la construction d’un destin commun pour les différentes communautés coexistant aujourd’hui sur le territoire.

47À l’heure où les revendications des communautés autochtones et locales demeurent dans beaucoup de cas encore mal prises en compte, et semblent parfois insolubles, l’expérience néo-calédonienne démontre au contraire la capacité des États et de leurs institutions à réparer les ignorances ou dénis passés et à faire coexister différents groupes culturels sur un même territoire tout en leur permettant un égal accès à la justice.

48Cette capacité est concrétisée dans ce cas par la sophistication et l’ouverture du système judiciaire ainsi que par une redéfinition du rôle du juge plutôt que par la codification de la coutume souvent prônée comme condition préalable et indispensable à sa reconnaissance. L’expérience néo-calédonienne démontre jusqu’à présent que l’aménagement d’espaces d’émergence de la norme peut créer les conditions de fonctionnement d’un système si les acteurs décident de « jouer le jeu ». Dans ce cas, l’élaboration de la norme n’est pas figée par la codification, mais est réactualisée au gré de la jurisprudence (à l’image des systèmes de common law). Le dispositif de la Nouvelle-Calédonie constitue véritablement un cadre et de ce fait se concentre beaucoup plus sur la définition de règles de forme que sur le détail des règles de fond. Dans cette configuration, les parties et les acteurs judiciaires apparaissent comme des intervenants (et pas seulement le juge) dont la participation active est indispensable à l’émergence des normes. Ceci semble alors jouer en faveur de l’effectivité et de l’acceptabilité des décisions et le règlement des conflits apparaît alors gagner en efficacité.

  • 42   Notamment : N. Rouland, Aux confins du droit, Odile Jacob, 1991, 318 p. ; E. Le Roy, Le jeu des l (...)

49L’ouvrage de Régis Lafargue constitue une contribution très importante dans le domaine du droit et de l’anthropologie juridique, tant pour son analyse précise et complète de l’expérience néo-calédonienne depuis les années 1980, que pour les réflexions plus globales qu’il parvient à en tirer. Son ouvrage participe ainsi à enrichir la liste des ouvrages de référence en anthropologie du droit42.

  • 43 Expression de Régis Lafargue.

50Ces travaux intéresseront à la fois les spécialistes de la Nouvelle-Calédonie, les ethnologues du droit, mais aussi plus largement les juristes ou « ethno-juristes43 » confrontés à un contexte multiethnique qui y trouveront un exemple parfaitement illustré d’organisation du pluralisme juridique au moyen du statut personnel.

51Loin de nous dépeindre un cas « exotique », Régis Larfargue nous invite à poursuivre la réflexion pour une meilleure adéquation de notre justice aux enjeux du XXIe siècle.

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Notes

1   F. Garde, « Les autochtones et la République », AJDA, 1999, p. 2.

2 E. Rau, Institutions et coutumes canaques (1944), réédition L’Harmattan, Paris, 2006, 195 p. ; E. Rau, La Vie juridique des Indigènes des Iles Wallis, Éditions Domat-Montchrestien 1935, réédition l’Harmattan, Paris, 2007, 104 p.

3 R. Lafargue, La coutume face à son destin. Réflexions sur la coutume judiciaire en Nouvelle-Calédonie et la résilience des ordres juridiques infra-étatiques, LGDJ, coll. « Droit et Société », Paris, 2010, p. 63.

4 Ibid., p. 63.

5 Ibid., p. 63.

6 Ibid., p. 64.

7 Ibid., p. 64.

8   Ibid., p. 64.

9   L’auteur explique comme le démontre un arrêt de la Cour  de cassation de 1991 que c’est à tort que les juridictions se déclaraient incompétentes, Ibid. p. 71-72.

10 Ibid. p. 65.

11 Ibid.,p. 75.

12 Ibid.,p. 71.

13   Notamment son article 7 « les personnes dont le statut personnel (…) est le statut civil coutumier kanak (…) sont régies en matière de droit civil par leurs coutumes ».

14 Ibid.,p. 78.

15 Ibid.,p. 79, citant l’arrêt de la Cour de cassation rendu en 1991.

16 Ibid.,p. 88.

17 Ibid.,p. 119.

18 Il existe tout de même la notion de « médiation pénale coutumière » mais encore non organisée.

19 Ibid.,p. 147 et 149.

20   Ibid.,p. 151.

21 Ibid.,p. 170 et s.

22 Ibid.,p. 171 et s.

23 Ibid.,p. 175.

24 Ibid.,p. 183.

25 Ibid.,p. 28 et s.

26 Dévolution successorale, Ibid.,p. 235.

27 Ibid.,p. 236.

28 Ibid.,p. 237.

29 Ibid.,p. 245.

30 Ibid.,p. 313.

31 Ibid., p. 313.

32 Ibid.,p. 318.

33 Ibid.,p. 318.

34 Ibid.,p. 322.

35 Ibid.,p. 323-327.

36   Voir notamment la contribution de G. Motard et G. Otis, « Le dépassement de la territorialité dans les ententes d’autonomie gouvernementale autochtone au Canada », dans N. Gagné, T. Martin et M. Salaün (dir.), Autochtonies : Vues de France et du Québec, Les Presses de l’Université de Laval, 2009, 530 p.

37   Disposant d’un lien particulier avec la terre.

38   Article R 170-56 du Code du domaine de l’État.

39 J. Bonnemaison, La géographie culturelle, Editions du CTHS, Paris, 2004, p. 89 et s.

40 R. Lafargue (en collaboration avec G. Nicolau, et G. Pignarre), Ethnologie juridique, Dalloz, 2007, 413 p.

41 R. Lafargue, supra note 3 , p. 329 et s.

42   Notamment : N. Rouland, Aux confins du droit, Odile Jacob, 1991, 318 p. ; E. Le Roy, Le jeu des lois : Une anthropologie « dynamique » du Droit : avec des consignes et des conseils au « jeune joueur juriste », LGDJ, 2000, 415 p. M. Alliot, Le droit et le service public au miroir de l’anthropologie, Karthala, 2003, 400 p. ; R. Lafargue, G. Nicolau et G. Pignarre, Ethnologie juridique, Dalloz, 2007, 413 p.

43 Expression de Régis Lafargue.

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Pour citer cet article

Référence papier

Thomas Burelli, « R. Lafargue, La Coutume face à son destin. Réflexions sur la coutume judiciaire en Nouvelle-Calédonie et la résilience des ordres juridiques infra-étatiques », Droit et cultures, 61 | 2011, 287-298.

Référence électronique

Thomas Burelli, « R. Lafargue, La Coutume face à son destin. Réflexions sur la coutume judiciaire en Nouvelle-Calédonie et la résilience des ordres juridiques infra-étatiques », Droit et cultures [En ligne], 61 | 2011-1, mis en ligne le 28 octobre 2011, consulté le 25 juin 2017. URL : http://droitcultures.revues.org/2542

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