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Études

La légitimité de la Constitution dans la doctrine constitutionnelle japonaise

The Legality of the Constitution in the Japanese constitutional Doctrine
Simon Serverin
p. 179-198

Texte intégral

1La Constitution japonaise, promulguée en novembre 1946 et entrée en vigueur en mai 1947, pose à la théorie constitutionnelle un certain nombre de problèmes qui ne sont toujours pas résolus. Adoptée sous occupation américaine, rédigée par les services du GHQ dirigés par le général MacArthur, la Constitution a en outre été promulguée comme une simple révision de la Charte impériale de 1889, dite Constitution de Meiji, alors que par les principes démocratiques nouveaux qu’elle instaurait, elle présentait pourtant les caractéristiques d’une nouvelle constitution. Enfin, si le Parlement et le Sénat japonais ont pu discuter de cette révision, le peuple japonais n’a pas été consulté directement, et la révision a été proposée au nom de l’empereur Hirohito.

  • 1 Mot-à-mot « corps de l’État ». Dans son acception juridique, le kokutai correspond à « la souverai (...)

2Les conditions exceptionnelles de la naissance de la Constitution ont conduit très tôt à une remise en question politique de sa légitimité. Elle se manifeste encore dans certains discours politiques sous des considérations de différents ordres : considérations politiques sur la pertinence de certains principes défendus par la Constitution comme le refus d’une force armée, exprimé dans son préambule et en son article 9 ; considérations juridiques, sur la validité même d’une constitution adoptée sous occupation ; considérations idéologiques, sur la perte du Kokutai1 qu’entraînerait la nouvelle Constitution en faisant de l’Empereur un simple « symbole ». Les théories constitutionnelles ne répondent pas directement à ces discours, mais on ne peut pas ignorer qu’en arrière plan des théories juridiques défendues par les constitutionnalistes, se déroule un débat public très politisé sur l’opportunité d’une révision de la Constitution.

3Ce débat public explique en partie le traitement ambigu que les constitutionnalistes ont réservé à la question de la légitimité. Abordée au début des traités constitutionnels, cette question se résume souvent à un rappel historique de l’adoption de la Constitution, à une mise en avant de l’expression de la volonté populaire par les élections qui ont précédé les débats parlementaires sur la révision de la Charte impériale et à une présentation de la « théorie de la révolution d’août » du constitutionnaliste Miyazawa Toshiyoshi. L’histoire de la Constitution japonaise opère une remise en cause profonde des catégories traditionnelles du constitutionnalisme sur la légitimité (pouvoir constituant, souveraineté nationale). Les plus brillants constitutionnalistes japonais ont dû redéfinir ces catégories qui sont souvent acceptées en l’état dans les pays où la légitimité de la Constitution ne fait pas question.

4L’objectif de cet article est de proposer une lecture du constitutionnalisme japonais moderne en essayant de montrer qu’il s’articule autour d’une légitimité de la Constitution fondée par la théorie de la « révolution d’août ». Après avoir défini notre méthode d’analyse fondée sur une sociologie juridique de la légitimité d’inspiration wébérienne, nous proposerons une lecture critique de cette théorie de la révolution d’août avant de montrer en quoi elle a constitué la base idéologique d’un constitutionnalisme japonais original, partagé entre une vision positiviste du droit constitutionnel et la conviction que le rôle de la Constitution est de protéger les droits individuels fondamentaux face au pouvoir. In fine, nous démontrerons que les théories de la légitimité ne sont pas seulement des théories descriptives qui cherchent à décrire d’un point de vue juridique une légitimité qui serait déterminée par l’histoire, mais qu’il s’agit également de théories normatives qui, en construisant un certain type de légitimité, définissent le cadre d’interprétation de la Constitution.

La sociologie juridique de la légitimité : une métathéorie du droit d’inspiration wébérienne

  • 2 Michel Coutu a défendu dans un article paru dans Droit et Société (Michel Coutu, « Légitimité et c (...)

5L’analyse des théories juridiques constitutionnelles pèche souvent par défaut d’explicitation de la méthode utilisée pour leur description et leur évaluation. Cela pose un problème épistémologique évident, a fortiori en ce qui concerne la question de la légitimité. La légitimité apparaît en effet comme une zone grise des théories juridiques et constitutionnelles, un espace où s’expriment les jugements de valeurs et l’appréciation du théoricien. Notre approche se base sur une relecture de Max Weber, pour en dégager une sociologie juridique de la légitimité. Cette approche se fonde sur deux hypothèses centrales : la possibilité de lire la sociologie du droit de Weber comme une théorie sociologique du droit posant les bases d’une métathéorie objective des théories juridiques et la possibilité de trouver le chaînon manquant entre la théorie de la domination et la sociologie du droit de Weber pour définir une sociologie juridique de la légitimité2.

Principes de la sociologie juridique comme métathéorie de la légitimité

6Le fondement théorique d’une telle sociologie peut être trouvé dans la double signification de l’ordre juridique selon les points de vue dogmatique et sociologique :

  • 3 Max Weber (trad. Michel Coutu et Dominique Leydet), Rudolf Stammler et le matérialisme historique, (...)

« L’ordre juridique » se compose, dans le premier cas, d’un système de pensées et de concepts, que le spécialiste de la science dogmatique du droit utilise comme mesure d’évaluation. Ceci lui permet d’évaluer juridiquement, de mesurer et de reconnaître ou de rejeter, comme conforme à la norme idéale ou au contraire comme l’enfreignant, la conduite concrète de certains individus (tels le « juge », les « avocats », les « délinquants », les « citoyens », etc.). Dans le second cas, l’ordre juridique se dissipe en un complexe de maximes, empiriquement effectives, dans la tête d’individus déterminés, influençant causalement leur conduite factuelle et à travers eux, indirectement, celle des autres »3.

  • 4 « Ainsi l’existence d’une « jurisprudence » et le mode historico-empirique des « habitudes de pens (...)
  • 5 Je citerai la traduction anglaise (Max Weber (trad. Ephraim Fischoff et autres), Economy and Socie (...)

7La dogmatique juridique construit donc des concepts qui n’ont un sens dans le monde pratique qu’en tant qu’ils sont considérés comme vrais par ceux qui font appliquer la loi. Dès lors, la dogmatique juridique peut être étudiée par la sociologie du droit non pas comme étant vraie en soi, mais en tant qu’elle est reconnue comme vraie par les juristes4. C’est cette démarche que Weber va suivre dans la Sociologie du droit. Afin de comparer les systèmes juridiques dans l’histoire, Weber va s’intéresser aux conceptions du droit des acteurs du droit, dans un temps et un lieu donnés. Cette métathéorie est une sociologie juridique qui s’intéresse aux théories du droit en tant qu’elles déterminent le mode de pensée des acteurs du droit. Elle analyse les raisonnements et les principes des théories ainsi que les intentions et le cadre sociologique de ceux qui émettent cette théorie. La sociologie juridique ainsi définie offre non seulement des pistes méthodologiques intéressantes d’un point de vue épistémologique, mais également un objet à étudier : la légitimité énoncée par ces théories. Pour cela, il faut s’intéresser à la théorie de la légitimité de Weber qui se trouve explicitée dans sa sociologie de la domination5.

La légitimité comme clé d’analyse des théories juridiques

  • 6 Ibid., p. 53.
  • 7 Ibid., p. 214
  • 8 « Experience shows that in no instance does domination voluntarily limit itself to the appeal to m (...)
  • 9 « It is by no means true that every case of submissiveness to persons in position of power is prim (...)

8La légitimité est une notion fondamentale de la sociologie wébérienne. La réflexion de Weber sur la légitimité s’articule sur le rapport entre domination (autorité) et obéissance. La domination (« la probabilité qu’un ordre avec un contenu spécifique sera obéi par un groupe de personnes données »6) ne peut s’établir de façon durable par la force seule, ni par des moyens « matériels ou affectifs »7. L’autorité doit forcément « établir et cultiver la croyance en sa légitimité »8. La légitimité est donc d’abord une revendication du pouvoir, une construction idéale qui ne peut pas être déterminée comme vraie ou fausse. Elle peut seulement être effective ou ineffective selon que les personnes dominées orientent ou non leur action dans le sens de cette revendication. Bien sûr, l’obéissance à un ordre légitime peut avoir des motivations différentes de celles revendiquées par le pouvoir. Mais cela n’a pas d’importance pour l’analyse de la revendication en légitimité9. Il en va en fait de la légitimité comme des normes de droit. Il faut dans les deux cas distinguer le plan idéal du plan pratique. La légitimité en tant que revendication va influencer les organes du pouvoir en tant que construction idéale. Les personnes qui obéissent à ce pouvoir vont, quant à elles, intégrer cette construction en tant que maxime de conduite, soit directement (elles la connaissent et y adhèrent), soit indirectement (pour d’autres motivations).

  • 10 « ... according to the kind of legitimacy which is claimed the type of obedience, the kind of admi (...)

9Il n’est donc pas possible de saisir la croyance en la légitimité des personnes particulières. La sociologie de la légitimité ne peut saisir que la revendication en légitimité, telle qu’elle est théorisée par le pouvoir. Comment définir et étudier cette revendication ? La méthode utilisée par Weber va être de construire des formes idéales-typiques de légitimité en essayant de montrer comment elles se réalisent dans le type de domination mis en place, dans le corps qui organise cette légitimité et dans le mode d’exercice de cette autorité10. Weber cite trois types fondamentaux de revendication en légitimité (légale, traditionnelle, charismatique). Dans un même système de légitimité, il y a une certaine cohérence entre légitimité du pouvoir et les autres légitimités, celles du droit, du contrat économique, de la religion etc... Par exemple, dans un système de domination de type légal, la légitimité du droit va également être légale, reposant sur la croyance en la validité formelle du droit. Mais si on regarde le détail de cette légitimité, on se rend compte qu’il peut y avoir des tensions entre la légitimité globale du système de domination et les légitimités particulières. Cela explique le rôle que peut avoir la théorie du droit dans l’élaboration de la légitimité du droit. Les théories du droit expriment la légitimité d’un système de domination en ce qu’elles essaient de décrire une légitimité existante. Mais en agissant ainsi elles contribuent à construire cette légitimité. Ce point devient évident si on regarde de près comment Weber traite la question du la légitimité du droit dans sa sociologie du droit.

10La sociologie du droit de Weber se donne pour but de faire une histoire de la relation entre le droit et l’économie. Il s’intéresse à des systèmes juridiques existants en des lieux et des moments historiques différents. Lorsqu’il décrit un système juridique, Weber va s’intéresser à quatre éléments : le type de légitimité du droit ; le type de rationalité ; les créateurs du droit ; les découvreurs du droit, que l’on peut combiner dans le tableau suivant :

Idéaltype de la légitimité

Légitimité légale

Légitimité charismatique

Légitimité traditionnelle

Type de rationalité

Rationalité formelle

Irrationalité formelle

Irrationalité matérielle

Créateurs du droit

Gouvernement, Parlement

Prophètes, prêtres, sorciers, oracles

Aucun

Découvreurs du droit

Juges, avocats, doctrine

Prophètes, prêtres, sorciers

Sorciers, doyens du clan, aînés, prêtres

11Ce tableau qui résume la méthode de raisonnement de Weber, nous donne des indications méthodologiques importantes sur la sociologie juridique de la légitimité. En effet, le type de légitimité reconnu par les découvreurs du droit (juristes) et par les créateurs du droit (gouvernement, parlement) va influencer leur mode de raisonnement, tout en déterminant leur rôle et leur propre légitimité. Par exemple, dans le cadre d’une légitimité charismatique du droit, la légitimité du prophète ou du sorcier va se baser sur sa capacité charismatique de révélation. Ces révélations ont donc un caractère irrationnel (magique) mais aussi formel (ce n’est pas le contenu de la révélation qui est déterminant mais le respect des formules magiques, c’est-à-dire la procédure de la révélation). Pour comprendre la légitimité, il faut donc observer les théories sur la légitimité et sur l’interprétation émises par les découvreurs du droit afin de déterminer les référents culturels auxquels elles s’attachent.

12En résumé, le programme de la sociologie juridique de la légitimité repose sur les principes suivants :

13l’objet de la sociologie juridique de la légitimité est la dogmatique juridique. Celle-ci n’est pas étudiée sur un critère de vérité mais en tant qu’elle sert de référence aux acteurs du droit. Ainsi une théorie juridique n’est ni vraie ni fausse, elle est influente ou elle ne l’est pas. C’est son influence qui est le critère de son effectivité et donc de sa valeur du point de vue de la sociologie juridique.

14Ce critère d’effectivité fait d’elle une sociologie. En effet, l’étude des théories du droit porte aussi bien sur le contenu de ces théories que sur leur influence sur les acteurs du droit et elle doit prendre en compte des éléments extérieurs au droit (cadre historique, intention politique) qui permettraient de mettre en évidence les raisons de l’influence de la théorie en question.

15La légitimité est considérée comme une clé de lecture pertinente pour appréhender l’ensemble d’un système de pensée juridique. De la légitimité découle le type de rationalité mise en place, le mode d’interprétation de la loi et le rôle donné aux différents acteurs de la loi. Ainsi il est possible de typifier la légitimité mise en œuvre dans une théorie du droit à titre heuristique.

16Une telle métathéorie permet, in fine, de mettre en évidence les éventuelles tensions qui existent entre la légitimité du droit telle qu’elle est conçue par les acteurs du droit et la légitimité globale de l’État. Elle permet également de comprendre le rôle des théories juridiques dans la construction de la légitimité de l’État.

17Ce sont ces principes que nous allons appliquer à l’étude des théories constitutionnelles japonaises.

La théorie de la révolution d’août comme base théorique de la légitimité de la Constitution japonaise

18La théorie de la « révolution d’août » (1), jette les bases d’une légitimité légale (2), mâtinée de rationalité matérielle (3). Cette théorie se prolonge dans une théorie de l’interprétation (4), créatrice d’un contre-pouvoir (5).

191) Énoncé de la théorie

20Énoncée par le constitutionnaliste Miyazawa Toshiyoshi alors que la Constitution n’était encore qu’à l’état de projet, elle propose, en partie grâce à une relecture audacieuse de la norme fondamentale de Kelsen, de trouver la norme de validité de la Constitution dans la déclaration de Potsdam. Il est à noter que les bases théoriques de cette réflexion étaient présentes avant même la capitulation du Japon et qu’elle s’est développée tout au long du processus d’adoption de la nouvelle Constitution.

  • 11 Cette proposition est appelée en japonais « proposition du gouvernement » mais il est entendu qu’i (...)

21Miyazawa a d’abord présenté sa théorie de la révolution d’août le 5 mai 1946 dans un article publié dans la revue Sekai Bunka, soit à peu près deux semaines après que le gouvernement japonais a présenté « sa » proposition de révision de la Charte impériale11. Cet article pose les bases de sa théorie :

  • 12 Miyazawa Toshiyoshi, « Hachi gatsukakumeisetsu to minshushugi » (La théorie de la révolution d’aoû (...)
  • 13 Kenpô no genri, op.cit., p. 382.

221- La proposition du gouvernement inscrit dans la Constitution le « principe » de la souveraineté nationale 2- Ce principe est en contradiction avec le « principe » de la Charte impériale qui en tant que Charte octroyée, se basait sur la souveraineté du Tennô 3- Une révision qui porte atteinte au principe fondamental d’une constitution dépasse le cadre de la révision : il s’agit d’une « révolution au sens juridique ». 4- Par conséquent, « changer ce principe fondamental [souveraineté du Tennô] par la procédure de révision fixée par la Constitution de Meiji [article 73 de la Charte impériale] constitue un suicide logique, et doit être donc considéré comme impossible juridiquement »12 5- Si une telle révision est acceptable juridiquement c’est « pour une raison spéciale »13 qui tient au fait qu’en acceptant les conditions posées par la déclaration de Potsdam, le Japon a changé le principe fondamental de sa Constitution. Le fait que la révision se fasse sous les conditions de l’article 73 de la Charte impériale n’est donc qu’une procédure formelle d’un changement qui existe déjà en fait. Comme la déclaration de Potsdam a été acceptée par le gouvernement le 15 août 1945, on peut parler de « révolution d’août ». Dans cette théorie, la proposition du gouvernement japonais est une révision non pas de la Charte impériale, mais d’un nouvel état juridique cré de facto par la déclaration de Potsdam.

  • 14 Ibid., p. 383.

23La question de savoir si le kokutai est maintenu par cette révision, question centrale pour le gouvernement japonais de Hidehara, dépendra de ce qu’on entend par kokutai. Si le kokutai est « le système impérial de type théocratique selon lequel le Tennô gouverne le Japon sur la base de la volonté des dieux »14 alors le kokutai disparaît en effet avec cette révolution. Si le kokutai désigne seulement « le système impérial », alors le kokutai ne disparaît pas avec la déclaration de Potsdam. Seulement, comme c’est désormais la volonté du peuple qui maintient le système impérial (entendu ici au sens de monarchie parlementaire), le « caractère » de ce système impérial a complètement changé.

242) La théorie de la révolution d’août comme avènement de la légitimité légale et de la rationalité formelle

  • 15 Ashibe Nobuyoshi, Kenpô seiteikenryoku (Le pouvoir constituant), Tokyô daigaku shuppankai, 1983, p (...)

25Les raisons du succès de cette théorie tiennent certainement, pour paraphraser Ashibe Nobuyoshi, au fait que « la théorie de la révolution d’août explique presque sans contradiction la naissance juridique de la constitution actuelle tout en étant fidèle aux principes démocratiques »15. En effet la théorie de la révolution d’août cumule les avantages d’être une théorie de la validité de la constitution respectant les principes de la logique juridique formelle, sans pour autant éluder le changement important que constitue pour le Japon la modification de son type de souveraineté. C’est aussi cette insistance de Miyazawa sur l’importance du changement de type de souveraineté qui fait de cette théorie plus qu’une théorie de sa validité. Le changement de souveraineté fait basculer le Japon d’une légitimité irrationnelle basée sur la croyance divine du Tennô à une légitimité rationnelle formelle. Cette théorie de la « révolution juridique » est d’ailleurs très proche de la définition kelsénienne de la révolution. Pour Kelsen en effet, une Constitution est valide soit par l’effet de la révision d’une Constitution antérieure, soit à la suite d’un « vide juridique » créé par une révolution ou un coup d’État. Le travail théorique de Miyazawa sur la validité de la Constitution répond aux principes de ce que Weber nomme la « légitimité légale » qui est le propre des systèmes juridiques modernes. L’auteur a notamment compris le sens de la souveraineté nationale, qui ne désigne pas la souveraineté du peuple, mais constitue l’acte de la naissance d’un pouvoir impersonnel :

  • 16 Miyazawa Toshiyoshi, « Kokuminshuken to tennôsei no oboegaki-Odakakyôju no riron wo megutte » (Not (...)

« Au contraire, le principe de la souveraineté nationale est que le peuple est le sujet de cette souveraineté, que la souveraineté est dans le peuple. Ici, ce qui est entendu par « peuple » n’est pas une personne en particulier. C’est plutôt n’importe qui. Ce n’est pas une personne qualifiée de façon particulière comme un souverain, c’est Jedermann [en allemand dans le texte]. Par conséquent, le point capital de la souveraineté nationale n’est pas tant que la souveraineté est dans le peuple mais que la souveraineté n’est pas dans une personne particulière comme pour un souverain »16.

  • 17 Dans un article paru dans le Mainichi Shimbun le 19 octobre 1945 (« à propos de la révision de la (...)

26Le changement de type de légitimité est donc plus important que le changement du texte de la Constitution. Ainsi lorsque dans un premier temps, Miyazawa va jouer un rôle de consultant sur les questions constitutionnelles auprès du gouvernement, il va défendre la thèse de la « démocratisation » par l’interprétation de la Charte impériale pour en éviter la révision.17 Pour Miyazawa, changer le cadre de la légitimité de la Charte impériale en en faisant une interprétation et une application démocratique, suffirait à faire du Japon une démocratie. Changer la doctrine est en fait plus important que changer la constitution.

  • 18 Kenpô no genri, op.cit. p. 377.

27Cette défense de la démocratisation par l’interprétation était un moyen d’obtenir un changement qu’on n’attendait pas du gouvernement. Miyazawa a témoigné à plusieurs reprises de sa surprise à la découverte du projet de révision finalement présenté par le gouvernement. Il écrira par exemple que « Personne, même en rêve, n’avait probablement pu imaginer que le gouvernement de Shidehara qui était considéré comme ouvertement conservateur et réactionnaire puisse mettre en avant la souveraineté nationale de façon ostensible dans sa proposition de révision constitutionnelle »18.

  • 19 Les enregistrements des débats sont joints à Kenpô no genri, ibid, p. 345.
  • 20 Ibid, p. 354.
  • 21 Numéro du Mainichi Shimbun daté du 1er au 9 janvier 1946. Cité dans Miyazawa toshiyoshi no kenpôga (...)

28C’est aussi l’expression de scrupules logiques qui ont poussé Miyzawa à écrire cette théorie. Miyazawa est animé par une éthique qui est celle du juriste positiviste : il faut pouvoir expliquer le fait historique d’un changement de souveraineté d’un point de vue de la logique juridique. Miyazawa avait ainsi parfaitement conscience du caractère forcé de son explication de l’usage de l’article 73 de la Charte impériale afin d’établir une Constitution qui est, de facto, une nouvelle constitution. Il a exprimé ses craintes en tant que membre de la Chambre des Pairs lorsque, après avoir été adopté par la chambre basse, le projet de révision de la Constitution a été mis en discussion devant la Chambre haute le 26 août 1946.19 Il s’opposera fermement à l’utilisation de l’article 73 en ces termes : « Je pense qu’il est résolument contradictoire qu’une Constitution qui ne peut pas être établie sans une décision de la Chambre des Pairs qui ne représente pas le peuple japonais [La Chambre des Pairs n’était pas élue] et sans la sanction impériale [il s’agit là des deux conditions fixées par l’article 73 de la Charte impériale pour la révision constitutionnelle] inscrive dans son préambule qu’elle est établie par le peuple. Pour résoudre cette contradiction, il faut, soit s’en tenir au principe selon lequel le peuple établit la Constitution, c’est-à-dire au principe d’une Constitution démocratique, soit suivre la procédure de révision de l’article 73, il n’y a pas d’autre voie que ces deux-là »20. Il exprimera cette éthique positiviste lors d’un symposium organisé en 1946 par le Mainichi Shimbun21« pour moi, en définitive, l’histoire de l’humanité, si on l’observe du point de vue de l’histoire des mentalités, est en gros un processus où l’esprit rationnel l’emporte sur l’esprit irrationnel [...]. Il me semble que la question de la nature de la démocratie japonaise aboutit, du moins dans une perspective très large, à celle du progrès de la démocratie qui est donc le progrès de l’esprit rationnel, ou bien encore le progrès de l’esprit sceptique, ou bien encore le progrès de l’esprit scientifique. ».

29La théorie de la révolution d’août donne donc le cadre d’un nouveau type de légitimité de la Constitution. C’est d’une certaine façon l’avènement du constitutionnalisme de Miyazawa, essentiellement rationnel-formel et donc l’avènement du constitutionnalisme japonais moderne. En mettant l’accent sur le changement de souveraineté tout en précisant le caractère formel de cette souveraineté, Miyazawa a saisi la révolution juridique que constituait la nouvelle Constitution du point de vue formel, sans pour autant rejeter l’héritage constitutionnel d’avant-guerre. Ce qui compte, c’est le type d’interprétation et d’application qui en est fait, c’est-à-dire le type de légitimité qui sert de cadre à l’application de la Constitution.

303) L’autre visage de la théorie de la révolution d’août : les éléments matériels de la rationalité constitutionnelle japonaise

  • 22 Miyazawa Toshiyoshi,« Kenpô no seitôsei to iu koto – Kenpô “meibunron“ » (Nature de la légitimité (...)
  • 23 Il reprend l’expression utilisée par le professeur Aihara pour parler de la légitimité constitutio (...)

31Si la théorie de la révolution d’août peut être considérée comme structurant une légitimité légale au Japon, elle colore également ce positivisme d’éléments matériels. Dans un article de 194722, en réponse au professeur Aihara de l’université Tôkyô Suisandaigaku, qui avait présenté une allocution dans laquelle il soutenait que la Constitution du Japon n’était pas valide, Miyazawa va en effet expliquer sa conception de la légitimité de la Constitution japonaise. Il s’interroge sur ce qu’est « l’honneur » (mei)23 d’une Constitution. Peut-on considérer que l’histoire, la tradition, la religion ou bien, comme le laisse supposer l’origine du mot allemand « legitimät », la « naissance » de la Constitution peuvent constituer cet « honneur » ? Pour lui, tous ces principes de légitimité sont trop subjectifs. C’est « le fonctionnement » qui est juge de la légitimité d’une Constitution. Il considère que le but d’une Constitution est « d’assurer à chacun le minimum de bonheur » que constitue « la liberté » et « une existence qui a pour valeur l’humain », et que ce sont là les critères d’une « Constitution légitime ». Ce sont les valeurs que l’on retrouve « dans les déclarations des droits des pays modernes », ou dans « la déclaration universelle des droits de l’homme ». L’auteur précise que « si la validité et la constitutionnalité sont susceptibles de cognition par les sciences sociales, la légitimité ne peut pas être l’objet de connaissance scientifique ». Mais si une connaissance scientifique de la légitimité n’est pas possible, peut-être est-il possible de fixer comme « critère objectif » de la légitimité les principes issus des déclarations des droits de l’homme » ? C’est en tout cas ce que laisse entendre Miyazawa, notamment en citant le concept de « übergesetzliches recht » de Gustav Radbruch. La théorie de Radburch est une théorie relativiste mais qui considère que le droit positif ne doit pas s’écarter de valeurs fondamentales (notamment la justice et la stabilité) sous peine de perdre son sens en tant que droit. On est bien dans le cadre de valeurs définies non pas formellement mais matériellement.

324) La théorie de l’interprétation de Miyazawa

  • 24 Miyazawa Toshiyoshi, « Hôritsu niokeru kagaku to gijutsu – mataha, hôritsu ni okeru sonzai to tôhi (...)
  • 25 Le mot japonais gijutsu signifie « technique » ou « savoir-faire » mais une telle traduction porte (...)

33La théorie de l’interprétation de Miyazawa est intimement liée à cette conception de la légitimité. Les bases théoriques peuvent en être trouvées dans un article de 1925 intitulé « Science et art dans le droit – l’étant et le devoir-être dans le droit »24. Il y explique que l’interprétation n’est ni une science sociale (qui nécessite un relativisme des valeurs en tant que science de la culture), ni une science empirique (qui s’intéresse à l’étant et doit donc éviter toute idéologie pour connaître « ce qui est »), ni même une science normative (qui étudie les normes en tant que valeurs absolues). L’interprétation n’a pas pour objet la « connaissance » de ce qui est, mais constitue un acte de volonté qui cherche à déterminer ce qui doit être. Elle est animée d’une « volonté pratique ». Il y a donc nécessité de distinguer la science du droit et l’interprétation comme « art » du droit25 :

  • 26 Il cite Radbruch, Grundzüge der Rechtsphilosophie, Leipzig : Quelle & Meyer, 1914, p. 196.
  • 27 Hôritsugaku ni okeru gakusetsu, op.cit., p. 45.

« [L’interprétation de la loi] n’est pas la recherche de ce qui a été pensé, c’est la recherche de ce qu’il faut penser. Si on prend dans ce cas comme objet de l’interprétation la pensée du « législateur », ce ne doit pas être le législateur historique, mais ce doit être le législateur [...] en tant qu’« être rationnel », « qui a surpassé les contradictions et qui possède une certaine essence ». L’interprétation de la loi, c’est donc « comprendre le législateur mieux que lui-même »26. C’est chercher la rationalité qui se trouve dans la loi. Ce n’est absolument pas la découverte du droit qui existe seulement, ce doit être la découverte du droit qui doit être. Donc, l’interprétation de la loi est toujours la découverte de la loi juste dans un cas concret. C’est un jugement de valeur. C’est la création d’un devoir-être pratique »27.

  • 28 Miyazawa Toshiyoshi, « Hôritsugakuniokeru gakusetsu – sore wo kotei suru toiukoto no imi » (Les do (...)

34Cette vision de l’interprétation décrit l’acte d’interprétation comme un acte de volonté, irréductible à la connaissance scientifique, et qui doit être guidée par le « juste » et non par le « vrai » comme c’est le cas dans une science empirique. Il doit être la réalisation d’un idéal rationnel de la loi. En séparant ainsi doctrine interprétative et doctrine scientifique, Miyazawa veut éviter à la fois que les doctrines interprétatives fondées sur des jugements de valeurs se présentent comme des argumentaires scientifiques mais également que les doctrines scientifiques mêlent valeurs et objectivité scientifique. La science constitutionnelle doit donc, comme il l’expliquera dans un second article28, se diviser entre les « doctrines théoriques » (au sens de « scientifiques ») et les doctrines interprétatives. Les doctrines théoriques ont pour objet le droit existant qu’elles essaient de connaître sans jugement de valeur, alors que les doctrines interprétatives sont créatrices d’un droit qui n’existe pas encore :

  • 29 Ibid., p. 69.

« [les doctrines interprétatives] ne regardent pas le droit qui existe, elles construisent un droit qui n’existe pas encore. En ce sens, l’attitude de la personne [interprétant] devant le droit est active. Elle fait travailler le droit existant soit en apportant du droit nouveau dans la société, soit en apportant des précisions de degré qu’il ne contenait pas encore au droit existant »29.

35Ainsi, Miyazawa donne au constitutionnaliste un double rôle : un rôle purement scientifique de connaissance du droit existant et un rôle actif, engagé, d’interprétation du droit. Ce rôle d’interprétation se base sur l’idée de Radbruch selon laquelle le sens véritable du droit doit être réalisé. Car la légitimité du constitutionnaliste à dire ce que doit être le droit vient nécessairement de sa capacité à réaliser par l’interprétation, le droit tel qu’il doit être. La théorie interprétative de Miyazawa est en tension entre le droit positif et le droit naturel, entre le droit tel qu’il est et le droit tel qu’il devrait être. Cette tension est marquée dans le passage d’une doctrine interprétative à une doctrine théorique. En effet, comme les doctrines interprétatives sont basées sur des jugements de valeur, il y en a une infinité de possibles, et c’est la « fixation dans le droit » (kôtei) qui va décider de l’interprétation valide. Cette fixation est le fait des organes institués, du « législateur ». En fixant une interprétation, le législateur va faire disparaître toutes les autres doctrines d’interprétation. Une fois que le droit devient positif, les doctrines interprétatives doivent devenir des « doctrines » théoriques (scientifiques). Il y a chez Miyazawa une indécision fondamentale entre une approche rationnelle formelle et un besoin de rationalité matérielle. Comme chez Radbruch, elle est d’ailleurs en partie liée à la conviction que la doctrine purement positiviste du droit risque de passer à côté des valeurs fondamentales du droit.

365) Le constitutionnalisme comme contre-pouvoir

  • 30 « Le droit naturel est donc l’ensemble des normes qui sont légitimes non pas en vertu de leur édic (...)
  • 31 Voir Hans Kelsen, General theory of law, Harvard University Press, 1949, p. 417 (appendix III-i «  (...)

37Cette théorie de l’interprétation de Miyazawa pose la question de la légitimité des constitutionnalistes à jouer un rôle de découvreur du droit. Leur légitimité n’est pas celle des organes institués par la constitution (interprétation par les tribunaux et interprétation du gouvernement), elle ne peut exister que sur des bases matérielles, sur la conviction qu’une interprétation juste de la constitution doit rendre compte des valeurs fondamentales du droit. On peut lier ces considérations à un passage de la Sociologie du droit de Weber sur le « droit d’essence révolutionnaire ». Weber y présente le droit naturel comme la seule possibilité de s’opposer au droit existant dans un système de légitimité qui ne reconnaît plus ni le droit charismatique ni le droit religieux30. On sait que Kelsen était très opposé à l’idée d’un droit naturel comme droit d’essence révolutionnaire31. Mais la conception wébérienne du droit naturel comme droit d’opposition est liée à la sociologie de la pratique juridique. La science positive du droit, de par sa rationalité formelle, empêche les juristes d’utiliser le droit comme moyen de s’opposer au pouvoir. Un droit légitime, du fait de ses qualités immanentes, est le seul droit qui peut s’opposer au droit positif.

  • 32 Sociologie du droit, op.cit., p. 218.

« [...] la vieille altercation entre idéaux juridiques formels et idéaux juridiques matériels et le réveil économiquement conditionné de ces derniers au sommet comme à la base de la hiérarchie sociale ont également affaibli la force d’opposition des juristes en tant que tels.[...] Parmi les facteurs idéologiques généraux qui ont entraînés ce changement d’attitude des juristes, la disparition du droit naturel a joué un rôle très important. Dans la mesure où les juristes actuels ont encore des relations idéologiques avec les différents groupes sociaux, ils se rangent beaucoup plus facilement du côté de l’« ordre », c’est-à-dire en pratique du côté du pouvoir politique, autoritaire et « légitime », qui sont en place à un moment donné. À cet égard, ils sont différents [...] des juristes des révolutions française et anglaise et du siècle des Lumières [...] »32.

38L’appel à des valeurs supra-juridiques permet de légitimer une interprétation des textes différente de la lecture faite par les pouvoirs exécutifs et législatifs. La possibilité d’une légitimité basée sur des valeurs de la Constitution japonaise ne tient pas seulement à un idéal, elle conditionne la légitimité de la doctrine constitutionnelle japonaise à jouer un rôle de quatrième pouvoir.

  • 33 Miyazawa toshiyoshi no kenpôgakushiteki kenkyû, op.cit., p. 382.
  • 34 Miyazawa Toshiyoshi, in Nihonkenseishi no kenkyû, p. 313 (cité dans Miyazawa toshiyoshi no kenpôga (...)

39La tradition constitutionnelle s’y prête. Le constitutionnaliste Minobe Tatsukichi avait déjà avant guerre contribué à rationaliser le droit constitutionnel japonais grâce à sa théorie du « Tennô organe de l’État ». Il avait soutenu, en s’inspirant de la théorie de l’État de Georg Jellinek, que l’État était une « personne morale » et que donc le Tennô était un organe de l’État, au même titre que le Gouvernement ou le Parlement. Cette doctrine visait à donner une légitimité à la transformation du pouvoir impérial théocratique en une monarchie parlementaire de type allemand qui avait débuté durant la période dite de la « démocratie de Taishô ». Elle a été finalement interdite par le pouvoir militaire et les trois traités constitutionnels où Minobe la défendait ont été interdits de publication pour crime de lèse-majesté. Minobe a même dû démissionner de la Chambre des pairs en 1935. Cet événement a eu une grande influence sur Miyazawa. Minobe avait été son professeur et celui qui lui avait donné le goût des études constitutionnelles33. Il lui a également permis d’obtenir un poste à l’université de Tôkyô. Dans un texte écrit en 1967, Miyazawa témoigne de cet héritage d’un homme engagé pour la démocratie : « Le professeur Minobe a été véritablement un martyr [Durant les incidents dits « de la théorie du Tennô organe de l’état », Minobe recevra une balle dans la jambe, tirée par un extrémiste japonais] du développement démocratique du Japon. Ceux qui se dédient à la réalisation d’une véritable démocratie n’oublieront jamais le nom du Professeur Minobe »34.

40La doctrine de Minobe est bien une interprétation au sens donné par Miyazawa. Elle ne fait pas état d’un droit existant mais elle crée du droit nouveau (en modifiant notamment le statut du Tennô et en insistant sur la séparation des pouvoirs). Le fait qu’elle ne soit pas une interprétation issue d’un organe légitime ne change rien à l’influence décisive qu’a eu cette théorie non seulement sur le droit japonais mais sur la démocratisation du régime impérial. Si cette théorie a été interdite, c’est d’ailleurs bien qu’elle avait une valeur normative.

  • 35 Hasegawa Masayasu, dans un article sur la théorie de la révolution d’août, tire ce parallèle : « L (...)

41La théorie de la révolution d’août a joué un rôle comparable à celle de Minobe35. La révolution d’août aussi a modifié le cadre de légitimité de la Constitution en modifiant la perception de la Constitution par la doctrine. L’emploi du mot « révolution », qui évoque au Japon les exemples des révolutions française et américaine a eu une séduction certaine sur les constitutionnalistes progressistes. Elle a déplacé la question du pouvoir constituant en faisant naître la révolution d’une déclaration. Ce n’est pas le peuple japonais qui a réalisé cette révolution, ni l’État japonais, ni les États-Unis. Cette révolution semble être le fait des valeurs du constitutionnalisme lui-même, comme si la Constitution était née spontanément de ces valeurs. La Constitution possède ainsi une légitimité indépendante de celle de l’Etat japonais, fondée sur des principes différents. Et c’est cette légitimité indépendante qui va donner aux constitutionnalistes en tant que corps leur propre légitimité à interpréter la Constitution et à influer sur son application. La légitimité de la doctrine dépend de la légitimité de la Constitution.

L’héritage de la théorie de la révolution d’août : légitimité constitutionnelle et légitimité des constitutionnalistes

42L’après-guerre va donner une résonnance politique aux théories constitutionnelles de Miyazawa, qui vont trouver leur prolongement chez d’autres constitutionnalistes, comme Kiyomiya Shirô, et Higuchi Yôichi.

L’importance politique du constitutionnalisme japonais

43Minobe s’était opposé aux militaristes dans les années 1930, en essayant de donner une interprétation rationnelle du système impérial. Les années 1950 vont marquer le début d’une politique réactionnaire après les avancées de la démocratie et de la démilitarisation durant l’occupation (le « retour en arrière », gyaku ko-su). Ce retour en arrière va notamment prendre la forme d’une remise en cause de la Constitution par le gouvernement japonais, de laquelle naîtra un mouvement de réforme de la Constitution. Non seulement la légitimité de la Constitution japonaise, considérée comme imposée par les forces étrangères, est remise en cause, mais également le type de démocratie créé par cette Constitution. Cette situation politique va conduire les constitutionnalistes à défendre une constitution considérée comme la plus progressiste que le Japon puisse espérer. Un « mouvement de défense de la Constitution » qui dépasse le cadre des seuls constitutionnalistes et même des universitaires va naître : les partis d’opposition, les syndicats et dans les années 60, les étudiants et une part importante de la population vont faire de la défense de la Constitution l’étendard de la lutte contre le « retour en arrière ». Cet élan populaire, qui connaîtra son apogée avec les manifestations contre le renouvellement du traité de sécurité en 1960 puis en 1970, va avoir une influence décisive sur le constitutionnalisme japonais. Un engouement pour la Constitution, et notamment pour son article 9, va naître et élargir l’audience des études constitutionnelles. En prenant conscience du rôle de la Constitution comme contre-pouvoir, la population japonaise va donner aux théories constitutionnelles des spécialistes un écho difficilement imaginable en France.

  • 36 Les éléments qui suivent sont basés sur l’article de Takami Shôri, « Gokenron no patosu to logosu  (...)
  • 37 Miyazawa Toshiyoshi, « kenpômondaikenkyûkai to watashi » (Le groupe de recherche sur les questions (...)

44Le 8 juin 1958, le « groupe de recherche sur les questions constitutionnelles »36 qui réunit des intellectuels et des universitaires de toutes disciplines (dont Miyazawa Toshiyoshi et Maruyama Masao) va se réunir afin de travailler sur la Constitution de façon pluridisciplinaire mais aussi pour « éclairer » la population sur la Constitution. Le groupe s’est créé en réaction à la Commission gouvernementale d’enquête sur la Constitution mise en place en 1956 par le gouvernement Hatoyama et qui visait une révision rapide de la Constitution. Ce groupe de travail marque la tension qu’il peut exister entre un travail purement scientifique et un visage plus politique au sein des études constitutionnelles japonaises. Miyazawa a présenté sa participation à ce groupe de recherche comme guidée à la fois par un désir de travailler avec des spécialistes d’autres disciplines sur la Constitution et la conviction que « les révisions qui sont le plus mises en avant actuellement auront certainement des conséquences indésirables » et que, par conséquent, « il espérait que de telles révisions ne se réaliseraient pas »37.

  • 38 Ces deux constitutionnalistes ont une œuvre considérable qui déploie une pensée complexe avec ses (...)

45On peut trouver écho de la théorie de la révolution d’août et de ce constitutionnalisme politisé dans les théories constitutionnelles japonaises modernes. Nous nous proposons d’en donner l’illustration autour de deux constitutionnalistes majeurs de l’après-guerre, Kiyomiya Shirô et Higuchi Yôichi38.

La norme fondamentale chez Kiyomiya Shirô

  • 39 On trouvera un point de vue critique sur les différences entre les deux conceptions de la norme fo (...)
  • 40 La langue japonaise ne nécessite pas de préciser si un mot est utilisé au pluriel ou au singulier. (...)
  • 41 Kiyomya, kenpô 1 (Constitution 1), nouvelle édition, Yûhikaku, 1971, p. 30.
  • 42 Ibid., p. 33.

46La théorie constitutionnelle de Kiyomiya se développe autour du concept de « norme fondamentale » envisagé de façon très différente de Kelsen39. L’auteur conçoit une pyramide des lois dans laquelle la relation de la norme haute à la norme basse est d’ordre coercitif, la norme haute « autorisant » ou « limitant » la norme basse. La constitution elle-même tire sa validité logique d’une norme supérieure que Kiyomiya appelle norme fondamentale, ou plutôt normes fondamentales40. C’est « la constitution de la constitution »41. Il s’agit dès lors de trouver la norme qui « légitime le pouvoir constituant » ce que, s’appuyant sur Kelsen, Kiyomiya décrit comme « possible dans la logique juridique, et nécessaire ». Mais contrairement à Kelsen, Kiyomiya considère que la logique juridique n’est pas suffisante, puisque le pouvoir constituant est une « réalité historique ». Pour Kiyomiya, « l’acte constituant est un acte qui a une réalité historique, et comme la norme fondamentale qui habilite le pouvoir constituant aux constituants, est également née d’un acte de volonté historique, il est adéquat de considérer la norme fondamentale comme une norme de droit qui a été réellement établie et non simplement présupposée »42. La norme fondamentale de Kiyomiya étant historique, elle a également un contenu, et n’a pas qu’une valeur formelle. Elle décide de la forme de l’État (dans le sens schmittien) tout en posant des principes qui s’imposent à la Constitution (dans le cas du Japon, « la souveraineté nationale, le respect des droits de l’homme et le pacifisme perpétuel »). Comme la norme fondamentale, qui contient ces principes, valide le pouvoir constituant, ces principes limitent donc le pouvoir constituant lui-même et il est impossible de changer cette norme fondamentale. Le pouvoir de révision se trouve ainsi limité non seulement par la Constitution mais également par cette norme fondamentale. Ce glissement d’une norme fondamentale formelle à une norme fondamentale matérielle est significatif de la tension entre légitimité rationnelle formelle et légitimité rationnelle en valeur. Si cette théorie ne revendique pas de lien avec la théorie de la « révolution d’août », elle lui fait écho de façon subtile. En effet, en posant une norme fondamentale constituée de principes qui habilitent le pouvoir constituant, Kiyomiya reconstruit l’histoire constitutionnelle japonaise avec un traité de paix qui a imposé des principes démocratiques au gouvernement japonais, et qui a donc bien, selon la théorie de la révolution d’août, joué le rôle d’une norme qui a circonscrit le pouvoir constituant japonais. C’est un peu comme si la Constitution n’était pas née d’un acte constituant mais des principes qu’elle contient (la souveraineté nationale, le pacifisme et les droits de l’homme). Ainsi, la légitimité de la Constitution est entièrement dans ses principes fondamentaux qui, par conséquent, limitent le pouvoir exécutif, législatif et judiciaire qui ne peuvent ni s’y opposer, ni les modifier sans acte révolutionnaire.

Légitimité et doctrine chez Higuchi Yôichi

  • 43 Kindaikenpôgaku ni totte no ronri to kachi – sengôkenpôgaku wo kangaeru (Logique et valeur dans l (...)

47La conception de la légitimité de la Constitution d’Higuchi est très influencée par le comparatisme constitutionnel et l’importance donnée à « l’internationalisme » des valeurs constitutionnelles, conception qu’il lie à la théorie de la « révolution d’août » : « Ainsi, si on interprète « la souveraineté nationale », qui selon la théorie de la révolution d’août, a été établie par la déclaration de Potsdam, comme une souveraineté nationale fondée sur la démocratie internationale, on peut considérer que la théorie du professeur Miyazawa a une consistance cohérente »43.

48Cette notion de démocratie internationale se retrouve souvent chez Higuchi dans un sens proche de « constitutionnalisme universel », c’est-à-dire les valeurs du constitutionnalisme, qui sont les valeurs de la raison. La vision qu’a Higuchi de l’interprétation se base sur cette légitimité.

  • 44 Higuchi Yoichi, « Nihonkokukenpô ni okeru kagaku to shisô » (Pensée et science dans les études co (...)
  • 45 Ibid, p. 22.
  • 46 Higuchi fait référence au préambule de la Constitution japonaise qui présente le principe de souve (...)
  • 47 Ibid., p. 4.

49Dans la continuité des théories de l’interprétation de Miyazawa, Higuchi réfléchit à la question du rôle politique de la doctrine dans sa théorie de la « distinction épistémologique critique ». Il y distingue l’acte scientifique de connaissance de l’acte de pensée de l’appréciation. Il va répertorier trois types d’attitude vis-à-vis de cette distinction épistémologique : la « distinction simple », la « distinction critique » et la « fusion délibérée »44. La « distinction simple » met une barrière entre activité scientifique et activité de pensée (d’appréciation), la « fusion délibérée » mélange en toute conscience appréciation et science alors que la « distinction critique », tout en distinguant science et pensée, envisage cette distinction sur le plan de la responsabilité. En effet, toute théorie scientifique conduit à des « conséquences concomitantes » qui sont les conséquences sur le plan pratique de la théorie. Or il arrive que le scientifique regrette ces conséquences. L’attitude de la « distinction critique » consiste donc à donner son appréciation personnelle sur les conséquences induites par la théorie scientifique qu’on expose, même s’il peut y avoir contradiction entre le contenu scientifique et l’appréciation qu’on en fait45. Cette posture de la « distinction critique » exprime une tension entre un positivisme pure qui ne chercherait qu’à rendre compte du droit et une activité d’interprétation des constitutionnalistes qui porterait un jugement sur la Constitution. Elle fait également le lien entre légitimité de la Constitution et interprétation. La légitimité des constitutionnalistes à porter des jugements est bien basée sur la rationalité en valeur de principes fondamentaux : « contrairement aux autres domaines du droit, il manque à l’étude positive de la constitution les conditions sociales qui permettraient de poser comme présupposées les valeurs fondamentales du droit positif. Il est donc nécessaire de défendre délibérément le « principe universelle de l’humanité »46. Critiquer ou protéger une valeur, est un travail de la « pensée » et si on se place sur le plan de la distinction épistémologique entre connaissance et appréciation, il faut distinguer ce travail de l’activité de connaissance de la science. Cependant, tant que ce travail est fait dans le cadre d’un débat de la raison, il doit pouvoir être considéré comme « recherche » »47.

50Ainsi, idéalement la science positive du droit devrait pouvoir utiliser comme cadre de sa réflexion ces valeurs fondamentales, mais comme cela n’est pas possible dans le domaine constitutionnel, elle implique nécessairement une activité d’appréciation. Celle-ci n’est pas scientifique au sens positif mais se fonde quand même sur une rationalité. C’est cette tension entre rationalité en valeur et rationalité formelle qui caractérise le mieux le constitutionnalisme moderne japonais.

Conclusion

51La théorie de la révolution d’août est bien plus qu’une simple théorie de la validité : elle a servi de structure à la légitimité de la Constitution japonaise.

52Elle a donné à la Constitution une légitimité légale qui a contribué à moderniser les sciences constitutionnelles japonaise. Elle s’appuie cependant également sur une rationalité en valeur, comme une sous-catégorie de cette légitimité légale. La théorie de la révolution d’août transforme symboliquement la naissance de la Constitution en une naissance spontanée, comme si la Constitution était née des valeurs qu’elle contient. La Constitution japonaise est légitime avant tout car elle est l’incarnation d’un droit juste, celui du « constitutionnalisme international ».

53La théorie construit en outre une légitimité spécifique à la Constitution, séparée de celle de l’État. La légitimité de la Constitution s’oppose à la légitimité des organes élus, tout en fondant la légitimité de la doctrine. Les constitutionnalistes, de par leurs connaissances académiques, sont les meilleurs juges de la façon dont l’application et l’interprétation réalisent les valeurs de la Constitution. C’est la base théorique du rôle de contre-pouvoir des constitutionnalistes japonais, rôle qui a été rendu nécessaire par le mouvement pour la révision de la Constitution. De fait, la Constitution japonaise n’a jamais été révisée, alors même que le PLD, au pouvoir de façon presque ininterrompue depuis 1955, a inscrit cette révision dans son programme politique. Si les constitutionnalistes ne sont pas la seule raison qui empêche le PLD de réviser la Constitution, leur influence, directe comme indirecte est évidemment déterminante.

  • 48   Ses articles sur ce sujet pourront être trouvés dans Yamashita Takeshi, Kenpô to kenpôgaku (La co (...)
  • 49   Kanno Kihachirô, Kokken no genkaimondai (tsuzuki) (La question de la limite du pouvoir de l’État (...)

54Cependant, une partie des constitutionnalistes japonais regrettent ce rôle politique tenu par le constitutionnalisme japonais. Une remise en question idéologique est apparue au début des années 1980. Cette critique du constitutionnalisme japonais est une critique positiviste, portée notamment par Yamashita Takeshi48 et Kanno Kihachirô49. Yamashita, qui se décrit comme « kelséniste », reprend la thèse de la critique idéologique de Kelsen pour reprocher aux travaux de ses confrères de mélanger considérations scientifiques et pratiques. Kanno ciblera plus précisément l’héritage de Miyazawa et notamment la théorie de la révolution d’août qu’il considère être influencée par une vision jus naturaliste du droit. Sans remettre en cause la légitimité de la constitution, il rejette l’explication qu’en donne Miyazawa. Yamashita et Kanno sont motivés dans leur critique par une éthique scientifique. Leurs travaux ne s’opposent ainsi pas au contenu des valeurs de leurs confrères, mais au fait que des valeurs soit prises en comptes dans l’élaboration de travaux scientifique.

55La question posée par l’exemple du constitutionnalisme japonais est donc celle-ci : la science constitutionnelle peut-elle être purement formelle ? L’équilibre constitutionnel des constitutions modernes est assuré par le contrôle judiciaire des cours suprêmes ou des conseils constitutionnels sur les pouvoirs législatifs et exécutifs. En limitant la question de la légitimité de la Constitution à un critère formel, la thèse positiviste ne reconnaît pas de qualités immanentes aux valeurs de la Constitution : celles-ci n’existent que si le pouvoir judiciaire leur reconnait une valeur normative. L’exemple français le démontre avec éclat, la logique des partis ayant renforcé l’autorité du pouvoir exécutif sur le pouvoir législatif, le pouvoir élu a une grande latitude pour modifier la Constitution d’une part et à user de son autorité sur le pouvoir judiciaire d’autre part. La légitimité de la Constitution étant la seule à pouvoir s’opposer à la légitimité élective, on peut se demander si le fait que la doctrine renonce à apprécier « matériellement » l’interprétation et l’application de la Constitution ne revient pas à renoncer au sens même de l’existence d’une Constitution.

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Notes

1 Mot-à-mot « corps de l’État ». Dans son acception juridique, le kokutai correspond à « la souveraineté du Tennô ».

2 Michel Coutu a défendu dans un article paru dans Droit et Société (Michel Coutu, « Légitimité et constitution. Les trois types purs de la jurisprudence constitutionnelle », Droit et société : Revue internationale de théorie du droit et de sociologie juridique, 56-57 / 2004, p. 233-257.) l’intérêt de développer une sociologie de la légitimité basée sur Weber. Si les considérations et le cadre de notre article sont très différents, l’idée méthodologique est née de cette lecture.

3 Max Weber (trad. Michel Coutu et Dominique Leydet), Rudolf Stammler et le matérialisme historique, Presses de l’Université Laval, 2001, p. 148

4 « Ainsi l’existence d’une « jurisprudence » et le mode historico-empirique des « habitudes de pensée » qu’elle conditionne de facto sont de la plus haute importance empirique-pratique pour l’orientation effective de la conduite des hommes. En effet, dans la réalité empirique, les « juges » et les autres « fonctionnaires » détenant le pouvoir d’influencer la conduite au moyen d’une contrainte physique et psychique déterminée sont eux-mêmes éduqués à vouloir la « vérité juridique » et à se conformer (dans une mesure très variable en pratique) à cette maxime. » Ibid., p. 147.

5 Je citerai la traduction anglaise (Max Weber (trad. Ephraim Fischoff et autres), Economy and Society, Bedminster Press, 1968) pour la sociologie de la domination car elle a l’avantage d’être une traduction in extenso de Wirtschaft und Gesellschaft.

6 Ibid., p. 53.

7 Ibid., p. 214

8 « Experience shows that in no instance does domination voluntarily limit itself to the appeal to material or affectual or ideal motives as basis of its continuance. In addition every such system attempts to establish and to cultivate the belief in its legitimacy. But according to the kind of legitimacy which is claimed, the type of obedience, the kind of administrative staff developed to guarantee it, and the mode of exercising authority, will all differ fundamentally ». ibid., p. 213.

9 « It is by no means true that every case of submissiveness to persons in position of power is primaly (or even at all) oriented to this belief (...) what is important is the fact that in a given case the particular claim to legitimacy is to a significant degree and according to its type treated as « valid » ; that this fact confirms the position of the persons claiming authority and that it helps to determine the choice of means of its exercise. ». ibid., p. 214.

10 « ... according to the kind of legitimacy which is claimed the type of obedience, the kind of administrative staff developed to guarantee it, and the mode of exercising authority, will all differ fundamentally ». ibid., p. 213.

11 Cette proposition est appelée en japonais « proposition du gouvernement » mais il est entendu qu’il s’agit en fait de la proposition rédigée par les services du GHQ américain et qui sera défendue comme sienne propre par le gouvernement japonais.

12 Miyazawa Toshiyoshi, « Hachi gatsukakumeisetsu to minshushugi » (La théorie de la révolution d’août et la démocratie), Sekai bunka, mai 1946 (plus tard republié dans le recueil d’article Miyazawa Toshiyoshi, Kenpô no genri (Principes des constitutions), Iwanamishoten, 1967. Les références données sont celles de la republication).

13 Kenpô no genri, op.cit., p. 382.

14 Ibid., p. 383.

15 Ashibe Nobuyoshi, Kenpô seiteikenryoku (Le pouvoir constituant), Tokyô daigaku shuppankai, 1983, p. 163.

16 Miyazawa Toshiyoshi, « Kokuminshuken to tennôsei no oboegaki-Odakakyôju no riron wo megutte » (Notes sur « La souveraineté nationale et le système impériale » – à propos de la théorie du professeur Odaka), in Principes de la Constitution, op.cit. p. 287.

17 Dans un article paru dans le Mainichi Shimbun le 19 octobre 1945 (« à propos de la révision de la Constitution »), Miyazawa défend le fait que la Charte impériale est « basée sur le constitutionnalisme » et qu’elle reconnaît « le libéralisme et la démocratie » même si certains de ses principes doivent être modifiés. Il met en avant la « souplesse » de la Charte impériale qui a permis la naissance d’une interprétation démocratique. Il faut selon lui lutter pour imposer cette interprétation : « nous devons être attentifs à ce que la souplesse de notre Constitution ne soit pas utilisée afin de répéter cette application et cette interprétation contraire au constitutionnalisme ».

18 Kenpô no genri, op.cit. p. 377.

19 Les enregistrements des débats sont joints à Kenpô no genri, ibid, p. 345.

20 Ibid, p. 354.

21 Numéro du Mainichi Shimbun daté du 1er au 9 janvier 1946. Cité dans Miyazawa toshiyoshi no kenpôgakushitekikenkyû (Études historiques sur la théorie constitutionnelle de Miyazawa Toshiyoshi), Yûhikaku, 2000.

22 Miyazawa Toshiyoshi,« Kenpô no seitôsei to iu koto – Kenpô “meibunron“ » (Nature de la légitimité de la Constitution – La théorie de « l’honneur de la Constitution »), 1957, in Principes des constitution, op.cit., p. 35.

23 Il reprend l’expression utilisée par le professeur Aihara pour parler de la légitimité constitutionnelle.

24 Miyazawa Toshiyoshi, « Hôritsu niokeru kagaku to gijutsu – mataha, hôritsu ni okeru sonzai to tôhi » (Science et art dans le droit – l’étant et le devoir-être dans le droit), Kokkagakai zasshi, 39ken 8gô, 1925, plus tard republié dans Miyazawa Toshiyoshi, Hôritsugaku ni okeru gakusetsu (Les doctrines dans la science juridique), Yûhikaku, 1968, p. 33.

25 Le mot japonais gijutsu signifie « technique » ou « savoir-faire » mais une telle traduction porterait à confusion. Miyazawa rapproche lui-même le mot gijutsu de la définition de l’art faite par René Worms qui oppose la « science » en tant que connaissance de la réalité et l’« art » comme acte de volonté visant à réaliser un idéal.

26 Il cite Radbruch, Grundzüge der Rechtsphilosophie, Leipzig : Quelle & Meyer, 1914, p. 196.

27 Hôritsugaku ni okeru gakusetsu, op.cit., p. 45.

28 Miyazawa Toshiyoshi, « Hôritsugakuniokeru gakusetsu – sore wo kotei suru toiukoto no imi » (Les doctrines dans la science juridique – sur le sens de fixer dans le droit les doctrines), Kokkagakai zasshi, 54ken 1gô, 1936, republié dans Hôritsugaku ni okeru gakusetsu, op.cit., p. 65.

29 Ibid., p. 69.

30 « Le droit naturel est donc l’ensemble des normes qui sont légitimes non pas en vertu de leur édiction par un législateur légitime mais en vertu de leurs qualités immanentes. C’est la seule forme spécifique et conséquente de légitimité qui puisse subsister quand les révélations religieuses et la sainteté autoritaire de la tradition et leurs servants ont disparu. Le droit naturel est de ce fait la forme spécifique d’un ordre créé révolutionnairement » Sociologie du droit, op. cit., p. 209.

31 Voir Hans Kelsen, General theory of law, Harvard University Press, 1949, p. 417 (appendix III-i « The Supposedly Revolutionary Character of Natural-Law Doctrine »).

32 Sociologie du droit, op.cit., p. 218.

33 Miyazawa toshiyoshi no kenpôgakushiteki kenkyû, op.cit., p. 382.

34 Miyazawa Toshiyoshi, in Nihonkenseishi no kenkyû, p. 313 (cité dans Miyazawa toshiyoshi no kenpôgakushiteki kenkyû, op.cit., p. 383).

35 Hasegawa Masayasu, dans un article sur la théorie de la révolution d’août, tire ce parallèle : « La théorie du « Tennô organe de l’État » du professeur Minobe qui est une doctrine d’interprétation de la Constitution de Meiji [Charte impériale] a occupé une place prépondérante dans la doctrine constitutionnelle de la fin de l’ère Taishô au début de l’ère Shôwa pour notamment une raison : parce qu’elle rendait compte de la réalité de la fonction politique que remplissait le Tennô durant la période de la « démocratie de Taishô » ». Hasegawa Masayasu, « Hachigatsukakumeisetsuno saikenô » (Relecture de la théorie de la révolution d’août), Higuchi Yôichi, Ronsôukenpôgaku (La science constitutionnelle polémiquante), Nihonhyôronsha, 1994, p. 382.

36 Les éléments qui suivent sont basés sur l’article de Takami Shôri, « Gokenron no patosu to logosu » (Le pathos et le logos du mouvement pour la défense de la constitution), in Miyazawa toshiyoshi no kenpôgakushiteki kenkyû, op.cit., p. 400.

37 Miyazawa Toshiyoshi, « kenpômondaikenkyûkai to watashi » (Le groupe de recherche sur les questions constitutionnelles et moi), in Seiji to kenpô (Politique et constitution), 1969, p. 250.

38 Ces deux constitutionnalistes ont une œuvre considérable qui déploie une pensée complexe avec ses aspérités et ses évolutions. Il s’agit ici seulement de donner une idée au lecteur francophone souvent peu informé des théories constitutionnelles japonaises des particularités du constitutionnalisme japonais autour de cette question de la légitimité.

39 On trouvera un point de vue critique sur les différences entre les deux conceptions de la norme fondamentale chez Atarashi Masayûki, « Kiyomiyakenpôgaku to junsuihôgaku » (La théorie constitutionnelle de Kiyomiya et la théorie pure du droit), Nouvelles études kelséniennes, 1981, p. 260.

40 La langue japonaise ne nécessite pas de préciser si un mot est utilisé au pluriel ou au singulier. La norme fondamentale de Kelsen est évidemment au singulier, il s’agit de la norme fictive qui habilite un premier organe à émettre du droit valide. Chez Kiyomiya, la norme fondamentale est en fait plurielle.

41 Kiyomya, kenpô 1 (Constitution 1), nouvelle édition, Yûhikaku, 1971, p. 30.

42 Ibid., p. 33.

43 Kindaikenpôgaku ni totte no ronri to kachi – sengôkenpôgaku wo kangaeru (Logique et valeur dans le constitutionnalisme moderne – réflexions sur le constitutionnalisme d’après-guerre), Nihonhyôronsha, 1994, p. 62.

44 Higuchi Yoichi, « Nihonkokukenpô ni okeru kagaku to shisô » (Pensée et science dans les études constitutionnelles japonaises), 1981nen hôtetsu gaku nenpô, republiée dans Kindaikenpôgaku ni totte no ronri to kachi, op.cit. p. 18.

45 Ibid, p. 22.

46 Higuchi fait référence au préambule de la Constitution japonaise qui présente le principe de souveraineté du peuple comme un « principe universel de l’humanité », en anglais « universal principle of mankind ». Il est à noté que la traduction officielle en français traduit par « loi universelle » (« Le gouvernement est le mandat sacré du peuple, dont l’autorité vient du peuple, dont les pouvoirs sont exercés par les représentants du peuple et dont les bénéfices sont à la jouissance du peuple. Telle est la loi universelle à la base de la présente Constitution. »).

47 Ibid., p. 4.

48   Ses articles sur ce sujet pourront être trouvés dans Yamashita Takeshi, Kenpô to kenpôgaku (La constitution et la science constitutionnelle), Nansôsha, 1987.

49   Kanno Kihachirô, Kokken no genkaimondai (tsuzuki) (La question de la limite du pouvoir de l’État (suite)), Bokutakusha, 1988.

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Pour citer cet article

Référence papier

Simon Serverin, « La légitimité de la Constitution dans la doctrine constitutionnelle japonaise », Droit et cultures, 58 | 2009, 179-198.

Référence électronique

Simon Serverin, « La légitimité de la Constitution dans la doctrine constitutionnelle japonaise », Droit et cultures [En ligne], 58 | 2009-2, mis en ligne le 06 juillet 2010, consulté le 27 juin 2017. URL : http://droitcultures.revues.org/2191

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Auteur

Simon Serverin

Simon Serverin est doctorant à l’université de Kobe et chargé de cours à l’université de Kwanseigakuin (Japon). Après une formation universitaire initiale au sein de la LCAO Japon (Lettres et Civilisation Orientales, spécialité Japon) à Paris 7 et un mémoire de DEA portant sur les propositions de réforme de la Constitution japonaise (sous la direction de M. Kazuhiko Yatabe), il termine actuellement son doctorat à la Graduate School of Human Development and Environment de l’Université de Kobe, sous la direction du professeur Wada Susumu, spécialiste du pacifisme japonais et de la « sociologie de la Constitution ». Sa thèse, rédigée en japonais, se propose de faire une métathéorie des théories constitutionnelles japonaises sous l’angle d’une sociologie de la légitimité d’inspiration wébérienne. Il a à son actif un premier article paru en japonais et intitulé : « État des études constitutionnelles françaises sur le Japon : de l’intérêt de comparer l’absence de révision constitutionnelle au Japon et les révisions en série de la Constitution de la 5ème République », Nihonshikenkyû (Journal of Japanese History), n° 550 (juin 2008), p. 123-131.

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