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Une forme d'adoption sans filiation : la kafâla

La Kafâla ou recueil légal des mineurs en droit musulman : une adoption sans filiation

Kafâla – or Legal Guardianship of Minors in Islamic Law: Adoption without Filiation
Marie-Christine Le Boursicot
p. 283-302

Résumés

1La kafâla ou recueil légal d’un mineur abandonné ou orphelin, mesure de protection de l’enfant reconnue par les conventions internationales, est réglementée dans certains pays de droit musulman, notamment l’Algérie et le Maroc, qui par ailleurs interdisent l’adoption en vertu de la sharia. De nombreuses familles françaises qui ont leurs origines dans ces deux pays y recueillent en toute légalité des enfants en kafâla. Mais la kafâla ne crée pas de lien de filiation au contraire de l’adoption, de sorte que l’enfant au regard du droit français ne fait pas partie de la famille qui l’a accueilli, d’où des difficultés administratives à la fois lors de l’entrée en France de ces enfants, mais également lors de leur séjour. En outre, le Parlement français a voté en 2001 une loi interdisant aux juges de prononcer l’adoption des enfants étrangers nés dans les pays où l’adoption est interdite : il en résulte que les enfants recueillis en kafâla issus pour la plupart de ces pays ne peuvent pas être adoptés par ceux qui les élèvent, en tout cas pas avant d’avoir acquis la nationalité française et pas avant cinq années.

Kafâla – or Legal Guardianship of Minors in Islamic Law: Adoption without Filiation

The kafâla, or legal guardianship of a minor who has been abandoned or orphaned, and a means of child protection recognized by international conventions, is regulated in certain Muslim law countries – notably Algeria and Morocco, which also prohibit adoption by virtue of sharia law. Many French families from these two countries take children into custody under the law (through kafâla). But unlike adoption, kafâla does not create a paternal tie, such that under French law the child is not part of his or her new family – giving rise to administrative problems at the point of the child’s entry into France, and also in the course of their residence. Moreover, in 2001, the French parliament passed a law prohibiting judges from granting adoptions to foreign children born in countries where adoption is forbidden – with the result that children sheltered in kafâla arrangements, most of whom come from such countries, may not be adopted by those who raise them unless they acquire French nationality, and in any case not before they reach the age of five.

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Texte intégral

  • 1   C. Duval-Véron et M. Wendling, « Kafâla et droits patrimoniaux » in dossier kafâla, Jurisclasseur (...)

1Même si la kafâla est désormais mieux connue, non seulement des professionnels de la protection de l’enfance, mais aussi des juristes, il est peut-être hasardeux d’affirmer que c’est une question brûlante et qu’il suffit « d’allumer un poste de radio ou de télévision ou d’ouvrir un journal pour constater cette réalité »1. Il semble donc nécessaire de rappeler brièvement ce qu’est la kafâla et surtout ce qu’elle n’est pas au regard du droit positif français, question qui est loin d’être simple et qui sera l’objet de notre étude.

  • 2   Nous emploierons le terme biologique de préférence à génétique pour désigner le lien génétique, p (...)

2La kafâla, dans le droit étatique actuel de nombreux pays musulmans, est une mesure d’accueil légal d’un enfant mineur dit makfûl, qui n’altère pas sa filiation – biologique2 ou procréatique –, par une famille, par une organisation ou un établissement, la personne recueillant l’enfant prenant l’engagement, révocable à tout moment et sans motif, de prendre en charge bénévolement son entretien, son éducation et sa protection. Elle s’appuie sur le Coran et sur l’interdiction de l’adoption qui en principe crée un lien de filiation ; la kafâla est reconnue distinctement de l’adoption par les conventions internationales notamment la Convention internationale des droits de l’enfant (CIDE) du 20 novembre 1989.

  • 3   Le Coran, traduction de D. Masson, Paris, Gallimard La Pléiade, 1970, p. 514 et s.

3Les versets 4 et 5 de la sourate XXXIII du Coran intitulée « Les factions »3 énoncent « Dieu n’a pas placé deux cœurs dans la poitrine de l’homme, Il n’a pas fait que vos épouses que vous pouvez répudier soient pour vous comme vos mères, ni que vos enfants adoptifs soient comme vos propres enfants... Appelez ces enfants adoptifs du nom de leurs pères, cela est plus juste pour Dieu ». Le verset 37 de la même sourate (XXXIII) montre que les versets 4 et 5 renvoient à la personne et à la vie intime du Prophète ; après avoir adopté son esclave affranchi Zayd et l’avoir marié à sa cousine Zaynab, il répudia en quelque sorte son fils adoptif et se maria avec Zaynab qui était alors divorcée de Zayd : « Quand Zaïd eut cessé tout commerce avec son épouse, nous te l’avons donnée pour femme afin qu’il n’y ait pas de faute à reprocher aux croyants au sujet des épouses de leurs fils adoptifs, quand ceux-ci ont cessé tout commerce avec elle. L’ordre de Dieu doit être exécuté ».

4L’interdiction de l’adoption repose donc en partie sur la prohibition de l’inceste mais renvoie également à la conception de la filiation dans le droit musulman. La filiation relevant de la seule volonté de Dieu, elle ne peut résulter de la seule volonté humaine et repose sur le fait d’être le fruit d’un couple marié.

5Ce principe posé, le recours à la kafâla, reconnue par la Convention internationale des droits de l’enfant (CIDE) comme mesure de protection de l’enfant, se voudrait comme l’équivalent de l’adoption pour tous les enfants abandonnés, orphelins et sans famille. Un certain nombre de pays de droit musulman, parmi lesquels l’Algérie et le Maroc ont donc introduit dans leur droit de la famille à la fois l’interdiction du prononcé de l’adoption et le régime juridique, les conditions et effets, du recueil légal de ces enfants, c’est-à-dire la kafâla.

  • 4   Tareq Oubrou, « La kafâla et la sharia », dossier kafâla, Jurisclasseur Droit de la Famille, janv (...)

6Mais ainsi que le soulignent l’ensemble des auteurs, dès lors que les personnes qui désirent recueillir l’un de ces enfants ne résident pas dans un pays pratiquant la kafâla, « des problèmes inextricables apparaissent et un gouffre juridique s’ouvre devant eux »4. Ce gouffre est d’ailleurs ce qui correspond le mieux au ressenti des familles souvent bi-nationales, franco-marocaines ou franco-algériennes, qui ont recueilli un enfant dans le pays de naissance de leurs parents ou grands-parents et sont confrontées à un labyrinthe juridique dont elles ne perçoivent pas l’issue.

7En effet, les juristes français, face à cette institution étrangère, ne peuvent affirmer qu’une seule chose, c’est qu’elle ne correspond pas à l’adoption définie par le Code civil, que ce soit en sa forme plénière ou simple. Au-delà, règne donc l’incertitude juridique, ce qui n’est guère rassurant s’agissant du droit personnel.

La Kafâla substitut à l’adoption

8Une fois le principe d’interdiction de l’adoption posé, les législateurs algérien et marocain ont entrepris de légiférer sur la kafâla afin de poser un cadre juridique pour les enfants abandonnés et sans famille recueillis légalement. Sur certains points, cette mesure de protection se rapproche de l’adoption, mais cela n’est souvent qu’en trompe l’œil, spécialement lorsque la famille recueillante, dite kafîl, réside en France.

Le régime juridique de la kafâla défini par les droits algérien et marocain

La kafâla en droit marocain

9La kafâla est régie de manière très détaillée par le dahir (décret royal) n°1-02-172 du 13 juin 2002 portant promulgation de la loi relative à la prise en charge des enfants abandonnés.

Les conditions

10L’enfant abandonné (article 1er) est le mineur de 18 ans, né de parents inconnus ou d’une mère connue qui l’a abandonné de son plein gré, l’enfant orphelin ou l’enfant dont les parents sont incapables de subvenir à ses besoins ou ne disposent pas de moyens légaux de subsistance, ou ont une mauvaise conduite, notamment lorsqu’ils ont été déchus de leur tutelle légale.

11La kafâla peut être conférée à des époux musulmans qui ont atteint l’âge de la majorité légale, sont moralement et socialement aptes à assurer la kafâla, disposent de moyens matériels suffisants, n’ont pas été condamnés pour infraction à la morale ou commise contre des enfants, ne sont pas atteints de maladie contagieuse ou les rendant incapables d’assumer leur responsabilité ; aucun contentieux ne doit opposer celui qui prend en charge l’enfant, dit kafîl, à l’enfant lui-même, dit makfûl, ou aux parents de celui-ci. La femme musulmane qui remplit ces conditions peut également se voir confier un enfant en kafâla.

12Les conditions sont les mêmes pour les établissements publics chargés de la protection de l’enfance ainsi que pour les organismes et associations à caractère social reconnus d’utilité publique aptes à assurer la protection des enfants, à leur donner une bonne éducation et à les élever dans la religion musulmane.

13La priorité est donnée aux couples sans enfant, mais le fait d’avoir des enfants ne constitue pas un obstacle à la kafâla, à condition que tous ces enfants puissent bénéficier de façon égale des moyens dont dispose la famille.

  • 5   En droit marocain, l’âge de 12 ans est celui auquel les mineurs sont appelés à consentir à certai (...)

14L’enfant âgé de plus de douze ans doit donner son consentement personnel à la kafâla5.

La procédure

  • 6   En droit marocain, il est précisé que le juge accorde la kafâla, tandis que le juge français pron (...)
  • 7   Le tuteur datif est celui désigné par l’autorité ou le conseil de famille par opposition au tuteu (...)

15C’est le juge des tutelles qui est compétent en matière de kafâla, non seulement pour l’accorder6 mais pour en assurer le contrôle et prendre les décisions les plus importantes relatives à l’enfant. Avant de l’accorder, le juge procède à une enquête spéciale afin de déterminer si la personne désireuse d’assurer la kafâla remplit les conditions légales. Si tel est le cas, il rend une ordonnance et désigne le kafîl tuteur datif7 de l’enfant pris en charge ; un procès-verbal de remise de l’enfant est établi.

16Ce même juge est ensuite chargé de suivre et contrôler la situation de l’enfant et de s’assurer que le kafîl honore les obligations qui lui incombent ; pour cela, il peut faire procéder à des enquêtes. Au vu des rapports qui lui sont soumis, le juge peut ordonner l’annulation de la kafâla et prendre les mesures utiles à l’intérêt de l’enfant.

Les effets

17L’ordonnance du juge accordant la kafâla est consignée en marge de l’acte de naissance de l’enfant abandonné, mais elle n’est pas mentionnée sur les copies des actes de l’état civil, puisqu’elle n’affecte pas l’état civil ni de l’enfant, ni de son kafîl.

18Les obligations du kafîl sont d’assurer l’entretien, la garde et la protection de l’enfant jusqu’à sa majorité, si c’est une fille jusqu’à son mariage et au-delà pour les enfants handicapés de l’un ou l’autre sexe.

19Le kafîl bénéficie des indemnités et allocations sociales allouées aux parents pour leurs enfants par l’État. Il est civilement responsable des actes de l’enfant pris en charge.

20S’il décide de faire bénéficier l’enfant d’un don, d’un legs (tanzîl) ou d’aumône, le juge des tutelles veille à l’élaboration du contrat nécessaire.

21Si le kafîl désire s’établir d’une manière permanente à l’étranger, l’autorisation du juge des tutelles est nécessaire. Une copie de cette décision est alors adressée aux services consulaires marocains du pays de résidence qui sont chargés de suivre la situation de l’enfant et d’adresser des rapports au juge.

22Le dahir du 3 octobre 2002 portant promulgation de la loi n°97.99 relative au changement de nom permet au kafîl d’attribuer son nom au makfûl, dans le but de coordonner les noms. Les démarches à accomplir sont plus aisées dans l’hypothèse où l’enfant n’a pas d’acte de naissance, car il suffit alors au kafîl de faire la demande en préfecture. Dans le cas contraire, si l’enfant a un état civil avec un nom et un prénom qui lui ont été attribués par l’officier d’état civil, la demande devra être adressée à une commission siégeant à Rabat et examinée ensuite au ministère de l’Intérieur. Si la demande est acceptée, le kafîl peut alors demander la modification de l’acte de naissance de l’enfant.

Le terme de la kafâla

23Le terme normal de la kafâla est la survenance de la majorité. La kafâla cesse également en cas de décès de l’enfant, des deux époux ou de la femme kafîl, de leur incapacité conjointe, de la dissolution de l’organisme ou association assurant la kafâla. Le droit de l’assurer peut être annulé en cas de violation par le kafîl de ses obligations ou en cas de désistement de celui-ci. Il peut y être mis fin si l’intérêt supérieur de l’enfant l’exige.

24En cas de divorce du couple kafîl, le juge des tutelles peut décider de maintenir la kafâla en la confiant à l’un des époux ou prendre les mesures qu’il estime adéquates, après enquête.

25Le juge peut également accorder un droit de visite aux parents de l’enfant, à ses proches, aux époux kafîl ou au représentant de l’organisme qui l’avait pris en charge, en tenant compte de l’intérêt de l’enfant et après l’avoir entendu s’il a atteint l’âge du discernement.

26En cas de cessation de la kafâla, le juge désigne un tuteur datif à l’enfant.

27Il est également prévu que par décision du juge, les parents de l’enfant ou l’un d’eux peuvent recouvrer leur tutelle légale, après la cessation des motifs de l’abandon.

28Enfin les dispositions pénales qui répriment les parents pour les infractions commises à l’encontre de leurs enfants et celles qui répriment les enfants pour les infractions commises à l’encontre de leurs parents, s’appliquent au kafîl et au makfûl. L’abstention volontaire d’assistance ou de soins à un nouveau-né abandonné est réprimée pénalement.

La kafâla en droit algérien

29La kafâla est régie par le chapitre du Code la famille intitulé « le recueil légal ».

Les conditions

30Les principales conditions sont les mêmes qu’en droit marocain. Le kafîl ou recueillant peut être soit un couple marié, soit une personne célibataire ou veuve, femme ou homme à la différence de ce que prévoit le droit marocain. Il doit être musulman, avoir atteint l’âge de la majorité légale, être moralement et socialement apte à assurer la kafâla, disposer de moyens matériels suffisants.

  • 8   Donc identique au seuil d’âge fixé par le droit français pour le consentement de l’adopté.

31La question du consentement de l’enfant en âge de discernement et de son représentant légal n’est pas réglée précisément. L’article 117 du Code de la famille algérien énonce seulement que le consentement de l’enfant est requis quand celui-ci a un père et une mère. Aucune disposition relative au consentement ne vise l’enfant né de parents inconnus. Si l’enfant n’a pas l’âge du discernement, qui est 13 ans en droit algérien8, le consentement de son tuteur suffit. Pas davantage qu’en droit marocain, le consentement des parents n’est requis.   

La procédure

32La kafâla est accordée par devant le juge (kafâla judiciaire) ou le notaire (kafâla notariale), ce qui donne à l’institution un caractère solennel. Le juge ou le notaire est en mesure de vérifier si les conditions du recueil légal sont remplies ; il doit rappeler au kafîl la portée de son engagement et s’assurer de l’intérêt de l’enfant.

33En vertu du nouvel article 3 ter du Code de la famille révisé en 2005, le ministère public est partie principale dans toutes les instances tendant à l’application de ce Code, de sorte qu’il devrait être appelé à intervenir en cas de kafâla judiciaire.

Les effets

34Seule la kafâla judiciaire fait l’objet d’une certaine publicité puisqu’un extrait du jugement est transmis à l’officier d’état civil aux fins de transcription en marge de l’acte de naissance de l’enfant. Le décret n°92-24 du 13 janvier 1992 a permis au kafîl de faire concorder le nom de l’enfant mineur né de père reconnu recueilli légalement avec le sien. Il est intéressant de remarquer que dans ce cas, le consentement de la mère connue et vivante, donné en la forme authentique (c’est-à-dire devant notaire), doit accompagner la requête du kafîl. Mais le makfûl ne figure pas sur le livret de famille du kafîl.

35Concernant les obligations du kafîl, elles sont semblables à celles énoncées par le droit marocain. Le recueil légal est défini comme l’engagement de prendre en charge l’entretien, l’éducation et la protection d’un enfant mineur, au même titre que le ferait un père pour son fils. Ces termes renvoient aux obligations pesant sur le père à l’égard de son enfant légitime. Le kafîl se voit conférer la tutelle légale de l’enfant recueilli et à ce titre a droit aux prestations familiales et scolaires ; il administre les biens de l’enfant au mieux de l’intérêt de ce dernier. Le kafîl peut faire un legs (tanzîl) d’un tiers de ses biens au makfûl.

Le terme de la kafâla

36Selon l’article 125 du Code de la famille algérien, la kafâla est révocable à tout moment, sur demande du  kafil sans qu’il ait à motiver sa décision ou sur demande des parents biologiques connus s’ils sollicitent la restitution de l’enfant. Toutefois, le mineur qui a atteint l’âge de discernement doit alors donner son avis sur le fait de retourner ou non chez ses parents. En raison de ces multiples possibilités de révocation, la kafâla constitue un statut précaire pour l’enfant, principalement lorsqu’il a été abandonné et n’a pas de parents connus.

37Au contraire du droit marocain, le droit algérien n’envisage pas l’hypothèse du divorce des époux ayant obtenu une kafâla conjointe. En cas de décès du kafîl, le droit de recueil est transmissible à ses héritiers, s’ils s’engagent à l’assumer.   

La kafâla, une notion non qualifiable et non convertible en droit français

Le droit d’entrée et de séjour du makfûl

38La première question qui se pose est de déterminer si le kafîl qui séjourne régulièrement sur le territoire français, qu’il soit ressortissant français ou non, peut revendiquer pour l’enfant qu’il a recueilli le droit de séjourner en France. Le code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile n’évoquant pas l’institution de la kafâla, le juge administratif est assez fréquemment saisi de demandes au titre du regroupement familial ou de titres de séjour pour des mineurs makfûl.

39Des distinctions s’imposent ici encore entre les enfants algériens et marocains. En effet, le premier avenant du 22 décembre 1985 à l’accord franco-algérien du 27 décembre 1968 avait disposé que les membres de la famille d’un ressortissant algérien pouvant bénéficier du regroupement familial, comprenaient les mineurs de 18 ans dont il avait la charge. Cependant, le troisième avenant du 11 juillet 2001 a ajouté la condition supplémentaire tenant à l’intérêt supérieur de l’enfant, dont l’appréciation est ainsi laissée aux autorités administratives. En revanche, si le kafîl est français, il ne peut revendiquer le droit au regroupement familial pour l’enfant qu’il a recueilli.

  • 9   CE 16 janvier 2006 n°274934 : Jurisdata n°2006-069660 ; CE 22 février 2008 n°293833CE 27 juin 200 (...)

40Dans cette hypothèse et dans toutes les autres, qu’il s’agisse du recueil d’un enfant marocain ou d’un autre pays où l’adoption est interdite, et du recueil par un kafîl français ou étranger, le Conseil d’État se réfère essentiellement au droit au respect à la vie privée et familiale prévu par l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme. L’analyse des nombreux arrêts rendus en la matière9 montre que le juge administratif s’attache à la preuve de l’existence de la vie familiale qui ne résulte pas de la seule décision de kafâla et à l’existence ou non d’une famille biologique pour le makfûl. Si celui-ci est orphelin, ou a été abandonné, son seul lien de famille est celui qui résulte de la kafâla, aussi lui refuser le visa d’entrée en France porterait atteinte au respect de cette seule vie familiale dont il peut bénéficier. À l’inverse, le juge administratif peut considérer que l’intérêt supérieur de l’enfant est de rester dans son pays de naissance où vit sa famille biologique. Il tient compte également de la délivrance d’un agrément pour adopter si le kafîl est français.

41Par conséquent, l’ambiguïté du régime de la kafâla et de la protection qu’elle est supposée donner à l’enfant apparaît tout d’abord quant au droit de vivre son enfance en France avec la personne qui l’a recueillie. Au surplus, du droit de séjourner en France, vont dépendre en pratique tous les autres droits de l’enfant recueilli et ceux auxquels peut prétendre son kafîl, notamment les droits sociaux.

42La question des droits sociaux, qui en principe découlent du droit de séjourner en France, est cependant moins problématique que celle relative à l’autorité parentale, aux droits et obligations du kafîl et de son protégé.

La kafâla et les droits sociaux

43On pourrait penser que le droit social étant plus pragmatique que le droit civil, puisqu’il ne se réfère pas systématiquement à l’état civil et à la filiation, mais à une notion de fait, c’est-à-dire la condition d’être personne à charge comme ouvrant droit à la protection sociale, ce droit serait totalement bienveillant envers les enfants recueillis en kafâla. En l’état du droit positif et dans les faits, cette affirmation doit être nuancée. D’abord parce que l’ouverture de certains droits est subordonnée à l’existence d’un lien familial juridiquement établi ; il en est ainsi du droit au congé de paternité et au congé d’adoption, du droit à l’allocation de parent isolé et ce, même si les caisses d’allocations familiales versent désormais au kafîl la prime d’adoption dépendant de la prestation d’accueil du jeune enfant. Ensuite et surtout, parce que le droit aux diverses prestations sociales est subordonné pour les ressortissants étrangers à la régularité de leur séjour. L’article L. 512-2 du Code de la sécurité sociale dispose que l’allocataire et l’enfant à charge doivent justifier de la régularité de leur séjour en France ; bien plus, il prévoit une liste limitative, fixée réglementairement, des titres et justifications qui peuvent être produits pour attester de la régularité de l’entrée et du séjour des bénéficiaires étrangers et des enfants que ces étrangers ont à charge et au titre desquels des prestations familiales sont demandées – cette liste figure à l’article D. 512-2 du Code de la sécurité sociale.

44Ces dispositions sont à l’origine de contentieux entre les familles qui ont recueilli des enfants par kafâla et les caisses d’allocations familiales. Dans un avis du 9 juin 2004, la Défenseure des enfants a proposé de ne retenir que la régularité du séjour des parents – et partant du kafîl – pour l’attribution des prestations familiales Dans sa délibération du 11 décembre 2006, la Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité (HALDE), saisie par un ressortissant camerounais auquel la CAF avait refusé d’accorder les prestations familiales pour ses deux enfants entrés sur le territoire français hors de la procédure de regroupement familial, a énoncé  que « la condition de régularité du séjour exigée des enfants étrangers pour ouvrir droit aux prestations familiales peut être qualifiée de discriminatoire » et a préconisé la modification de l’article L. 512-2 du Code de la sécurité sociale et la suppression de l’article D. 512-2. Enfin, de nombreux arrêts de la Cour de cassation et de cours d’appel rappellent que ces dispositions relatives à la régularité du séjour des enfants sont en de nombreux points contraires à plusieurs engagements internationaux. Mais le Code de la sécurité sociale n’a pas été modifié pour autant.

La kafâla n’est ni une délégation d’autorité parentale, ni une tutelle

45Il est certain que si l’on pouvait faire rentrer la kafâla dans l’une de nos catégories juridiques, tout serait plus aisé.

  • 10   CE 28 décembre 2007 n°303956 et n°304202 - 9 novembre 2007 n°27 9743 - 7 mars 2007 n°285679 et n° (...)

46Le Conseil d’État l’a souvent assimilée à une délégation d’autorité parentale dans certaines de ses décisions10, sans pour autant considérer qu’elle ouvre automatiquement droit au visa d’entrée. Mais la délégation d’autorité parentale n’a pas tous les effets de la kafâla prononcée en Algérie ou au Maroc. Le délégataire ne peut pas donner son nom à l’enfant. La kafâla est révocable sans motif, au moins en Algérie, mais le décès du kafîl n’y met pas fin de plein droit – au contraire du décès de la personne à laquelle a été déléguée l’autorité parentale.

  • 11 C’est-à-dire qui infirme le jugement rendu en première instance, donc qui juge en sens contraire, (...)

47En réalité, la délégation d’autorité parentale ne se conçoit que dans un dispositif où l’enfant dispose d’une filiation, où il y a distinction entre les titulaires de l’autorité parentale et ceux qui l’exercent par délégation, alors que la plupart des makfûl n’ont pas de filiation légalement établie. Dès lors, la délégation d’autorité parentale apparaît essentiellement comme un régime transitoire, revendiqué par certains parents kafîl avant de tenter d’obtenir la création d’un lien de filiation par l’adoption. La cour d’appel de Colmar a ainsi rendu le 11 juin 2009 un arrêt infirmatif11 constatant que le jugement prononcé le 27 janvier 2002 par le  tribunal de Tlemcem (Algérie) consentant au recueil légal de l’enfant par M. et Mme D. et « emportant des conséquences comparables à une délégation d’autorité parentale », a force exécutoire sur le territoire français ; et ce, malgré l’opposition du ministère public qui invoquait la contrariété du jugement algérien à l’ordre public françaisen ce que la kafâla est inconnue du droit civil français et n’est pas assimilable à une adoption simple. En revanche, la Cour d’appel a rejeté la demande d’inscription de la décision en marge de l’acte de naissance de l’enfant, puisque la décision rendue ne modifiait pas son état civil.

  • 12   Exequatur : décision d’un juge français consistant à vérifier la régularité d’une décision étrang (...)
  • 13 Arrêt Bukley, 28 février 1860, Recueil Dalloz-Sirey 1860 1e partie : « Les jugements étrangers ren (...)

48Confrontée à un contentieux croissant, à la résistance des juges du fond qui persistent à prononcer l’adoption des enfants en kafâla, à l’avis allant dans le même sens donné par le Conseil supérieur de l’adoption (CSA) en 2006, aux tentatives de parlementaires de faire tomber l’interdiction de l’adoption pour ces enfants, aux avis autorisés dénonçant la discrimination dont ils sont victimes, la Chancellerie a imaginé de soutenir qu’il s’agit tout simplement d’une tutelle. Après l’annonce qui en avait été faite au CSA, cette assimilation de la kafâla à la tutelle a été reprise dans une réponse donnée par la Garde des Sceaux lors de débats au Sénat le 21 août 2008 : « La kafâla peut être assimilée en France à une tutelle » pour les enfants abandonnés, sans filiation connue ou orphelins. Pour la Chancellerie, cette solution présenterait en outre l’avantage de ne pas nécessiter l’exequatur12 de la décision étrangère rendue en matière d’état et de capacité des personnes et donc applicable de plein droit selon la jurisprudence bien établie de Cour de cassation13. Outre que l’on peut douter de la possibilité de faire application directement dans notre droit interne d’un statut de protection de l’enfant qui n’y figure pas et de l’effet incantatoire de la réponse ministérielle sur les administrations françaises et notamment sur les caisses d’allocations familiales, l’assimilation de la kafâla à la tutelle semble pour le moins hasardeuse.

  • 14 Jean-Marie Plazy, « La recherche d’équivalent : la tutelle », Jurisclasseur Droit de la famille, j (...)

49Déjà, il convient de remarquer que les droits musulmans, notamment marocain et algérien, distinguent ces deux institutions que sont la kafâla et la tutelle. Si le kafîl devient tuteur légal de l’enfant, – au demeurant comme tout père légitime – c’est parce qu’il a envers lui les devoirs qui sont ceux d’un père envers son fils. Comme la délégation d’autorité parentale, la tutelle ne donne pas droit à la concordance de nom entre le mineur et son tuteur. En droit français, le tuteur est une personne seule tandis que la kafâla peut être accordée à un couple marié. Par ailleurs notre tutelle implique le contrôle du juge des tutelles et du conseil de famille pour les actes les plus graves : en réalité, l’analyse des articles du Code civil qui lui sont consacrés montre bien qu’elle vise davantage la protection des biens du mineur que celle de sa personne. Même si le dahir marocain du 13 juin 2002 donne compétence au juge des tutelles pour prononcer la kafâla, veiller à sa mise en œuvre et prendre certaines décisions, l’assimilation ne peut être opérée. L’analyse détaillée des deux institutions amène à ce constat : « La kafâla se caractérise par sa simplicité, la tutelle française par la rigueur institutionnelle »14.

50En réalité, ces discussions juridiques et ces contradictions tiennent peut-être essentiellement à la perception de la kafâla par les juristes français : à leurs yeux, elle se présente davantage comme un obstacle à l’adoption plutôt que comme une mesure de protection de l’enfant sans famille. On pourrait même penser que la kafâla crée un phénomène de sidération pour les professionnels de l’aide sociale à l’enfance. Un petit garçon né à Agadir, dont la mère s’était vue retirer tous les droits d’autorité parentale en raison des mauvais traitements infligés à ses deux enfants – décision grave et tout à fait justifiée en l’espèce, eu égard aux sévices infligés – n’a pas été admis immédiatement en qualité de pupille de l’État, car l’on craignait de contourner ainsi l’interdiction d’être adopté le frappant telle une malédiction. On ne s’était même pas interrogé sur la nationalité de la mère, laquelle était Française bien que portant un nom de famille marocain, de sorte que le petit Hicham était bien Français lui aussi ; son petit frère, qui avait eu la chance de naître en France, était dans sa nouvelle famille depuis de longs mois, lorsque Hicham est devenu pupille de l’État.

La Kafâla obstacle à l’adoption

51Et pourtant, l’article 20 de la Convention internationale des droits de l’enfant consacre la kafâla comme mesure de protection de l’enfant au même titre que l’adoption.

L’interdiction de l’adoption en droit français : le verrou15 posé par l’article 370-3 alinéa 2 du Code civil

La situation antérieure à la loi du 6 février 2001

52Le Code de la famille marocain (réformé en 2004-Dahir n°1-04-22 du 3 février 2004 portant promulgation de la loi n°70-03) dispose en son article 142 que la filiation parentale se réalise par la procréation de l’enfant par ses parents et qu’elle est légitime ou illégitime, cette dernière ne produisant aucun des effets de la première à l’égard du père. L’article 149 précise :« L’adoption (tabani) est juridiquement nulle et n’entraîne aucun des effets de la filiation légitime. L’adoption dite de gratification (jaza) ou testamentaire (tanzil) par laquelle une personne est placée au rang d’un héritier de premier degré n’établit pas la filiation paternelle et suit les règles du testament (wassiya) ».

  • 16   Malika Boulenouar Azzemou, « Recueil légal (kafâla) et droit(s) positif(s) », Jurisclasseur Droit (...)

53Le Code de la famille algérien promulgué en 1984 est plus drastique encore puisque son article 46 énonce « L’adoption (tabbani) est interdite par la sharia et la loi ». Avant l’indépendance, lorsque l’Algérie était constituée de départements français, les tribunaux judiciaires appliquaient le code civil et même des cadis prononçaient l’adoption d’enfants abandonnés, sans s’inquiéter s’ils relevaient du statut de droit civil ou du statut de droit local. Il semble que cette pratique ait perduré après l’indépendance jusqu’en 198416.

54Ce durcissement est contemporain du développement de l’adoption internationale en France. Dès le milieu des années 1980, des familles souvent bi-nationales se sont rendues dans les pays dont elles étaient originaires, pour y recueillir des enfants dans des orphelinats. Déjà, dans ces années-là, les couples algériens et marocains, qu’ils vivent là-bas ou ici, se mobilisaient pour voir reconnaître aux enfants recueillis en kafâla leur droit à une « vraie » famille. Ce sont d’ailleurs ces familles qui ont obtenu en 1992 la promulgation du décret  algérien reconnaissant le droit à la concordance du nom. Quant aux tribunaux français, ils se montraient bienveillants : il apparaissait aux juges que l’adoption était le statut qui correspondait le mieux à la situation concrète de l’enfant privé de famille dans son pays de naissance et appelé à vivre dans le pays de ceux qui l’élèvent, et que son intérêt était bien de bénéficier d’une filiation adoptive lui assurant la sécurité de liens familiaux pérennes.

  • 17 Civ. 1ère 10 mai 1995 Bull. Civ. I - n°198 nombreux commentaires.

55Dans un arrêt de principe du 10 mai 199517, la première chambre civile de la Cour de cassation, précisant sa jurisprudence issue des arrêts du 7 novembre 1984 (enfant grecque adoptée par une célibataire) et du 31 janvier 1990 (enfants brésiliens), dit que : « Deux époux français peuvent procéder à l’adoption d’un enfant dont la loi personnelle ne connaît pas, ou prohibe, cette institution, à la condition qu’indépendamment de cette loi, le représentant du mineur ait donné son consentement en pleine connaissance des effets attachés par la loi française à l’adoption et, en particulier, dans le cas de l’adoption plénière, du caractère complet et irrévocable de la rupture des liens entre le mineur et la famille par le sang ou les autorités de tutelle de son pays d’origine ».

56Il s’agit là d’une position pragmatique : l’enfant élevé par un couple français est appelé à vivre en France et non dans son pays de naissance, ce couple a recueilli cet enfant dans l’intention de le faire sien. La pierre angulaire sur laquelle se construit le lien de filiation adoptif, c’est le consentement des parents de naissance ou du représentant légal de l’enfant, et non le pays où il est né ; dès lors, ce consentement, comme pour l’enfant grecque doit s’apprécier in concreto par rapport aux effets donnés par la loi française à l’adoption simple ou plénière.

  • 18 Cir. min. 16 fév. 1999, NOR : JUSI9980193C, JO 2 avril 1999.
  • 19 « Enfant d’ici, Enfant d’ailleurs : L’adoption sans frontière » : J.-F. Mattei Doc.Fr 1995.

57On oublie trop souvent le contenu de cet arrêt ; en effet, les jugements et arrêts qui ont suivi, et dont la circulaire de la Chancellerie du 16 février 199918 a ditqu’ils constituaient une « jurisprudence erratique », n’ont fait qu’appliquer les principes de l’arrêt du 10 mai 1995, prononçant l’adoption en tout état de cause, mais analysant au cas par cas le consentement afin de déterminer s’il était donné pour une adoption simple ou plénière. Cette jurisprudence pragmatique explique en grande partie que le Parlement, auquel le député Jean-François Mattei avait présenté une proposition de loi de réforme du droit de l’adoption, n’ait pas adopté la norme de conflit de lois qu’elle contenait, destinée à ne pas laisser les enfants recueillis en kafâla « au milieu du gué », selon l’expression de son auteur19.

  • 20 Conception se référant davantage au droit public qu’au droit privé.

58Cette orientation de la jurisprudence française n’a pas empêché les autorités algériennes et marocaines de continuer à confier des enfants en kafâla à des familles françaises en sachant pertinemment que celles-ci demanderaient le prononcé de l’adoption en France et l’obtiendraient à coup sûr. À ce que l’on sache, il n’y a pas eu de protestation publique de ces mêmes autorités à cette pratique. La seule opposition réelle est venue des services du ministère de la Justice, lesquels avec une perception « publiciste »20 du droit international privé, ont affirmé dans la circulaire du 16 février 1999 que ce droit s’opposait à la constitution en France de rapports juridiques non susceptibles d’être reconnus dans le pays d’origine des intéressés, afin d’éviter à ces derniersun « statut boiteux ». La circulaire ajoutait que compte tenu de la prohibition de l’adoption posée par la loi étrangère, celle-ci ne comportait aucune désignation des personnes habilitées à consentir à l’adoption ni les formes du recueil de leur consentement, de sorte que tout consentement qui pourrait être donné à l’adoption en dépit de l’interdiction serait sans valeur.

59La circulaire du 16 février 1999 adressée non seulement aux parquets, mais à l’ensemble des magistrats des cours et tribunaux, comportait également d’autres préconisations visant globalement à limiter le prononcé de l’adoption plénière aux enfants nés dans les seuls pays connaissant cette institution et ayant ratifié la Convention de La Haye du 29 mai 1993 ; elle  reprenait sur ce point un rapport du Conseil supérieur de l’adoption de 1989, dit rapport « Boutin », Christine Boutin étant alors présidente de ce Conseil.

  • 21 Recueil Lebon n° 208. 555.

60En réaction à cette circulaire – dont le Conseil d’État, saisi par des familles adoptives et des associations devait déclarer dans un arrêt du 27 novembre 200021 qu’elle n’était pas réglementaire, ni partant opposable aux requérants en prononcé de l’adoption –, le député J.-F. Mattei déposa, au printemps 2000, une seconde proposition de loi, cette fois consacrée exclusivement à l’adoption internationale, visant à insérer dans le Code civil au titre « De la filiation adoptive » un chapitre III intitulé « Du conflit des lois relatives à la filiation adoptive et de l’effet en France des adoptions prononcées à l’étranger ». Fidèle à sa conception exprimée lors des débats relatifs à sa première proposition de loi en 1995 et 1996,
J.-F. Mattei entendait permettre le prononcé de l’adoption, y compris pour les enfants recueillis en kafâla, à certaines conditions et sous le contrôle des juges français.

Les enfants recueillis en kafâla interdits d’adoption : la loi du 6 février 2001 et la jurisprudence actuelle

61Le combat fut rude entre deux conceptions diamétralement opposées, l’une diplomatique avant tout, pourtant davantage défendue par le ministère de la Justice que par le ministère des Affaires étrangères, l’autre réaliste et soucieuse du bien-être de l’enfant et de sa famille. En définitive, certains peuvent penser que le législateur a sacrifié les enfants abandonnés sur l’autel de la diplomatie.

  • 22   Les enfants de nationalité algérienne ou marocaine nés dans un pays tiers se trouvent frappés de (...)

62Toujours est-il que le texte voté par le Parlement : « L’adoption d’un mineur étranger ne peut être prononcée si sa loi personnelle prohibe cette institution, sauf si ce mineur est né et réside habituellement en France », introduit à l’alinéa 2 de l’article 370-3 du Code civil la prohibition du prononcé de l’adoption en faveur de certains mineurs étrangers, « sauf s’ils sont nés et résident habituellement en France ». Cette interdiction concerne au premier chef les enfants recueillis en kafâla, algériens et marocains, à la condition cependant qu’ils ne soient pas nés en France, de sorte qu’en pratique, ils sont nés en Algérie ou au Maroc22 ; cette référence au lieu de naissance renforce l’idée que cette notion devient plus importante que celle du statut personnel ou plutôt qu’elle serait déterminante pour le statut personnel, alors que dans d’autres domaines, le jus soli (droit du sol) s’effacera derrière la filiation – voire l’absence de filiation.

  • 23 Civ. 1ère 10 octobre 2006, Bull. Civ. I n°431 nombreux commentaires.

63Il est certain que les tribunaux et les cours d’appel se sont montrés parfois réticents à appliquer cette règle nouvelle qui « fige l’enfant dans un statut qui ne correspond plus à son environnement sociojuridique actuel » et qui « n’est pas acceptable ». Nombreuses ont été les décisions qui ont prononcé a minima l’adoption simple d’enfants recueillis en kafâla par des familles françaises. Pour mettre fin à cette résistance, le Procureur général près la Cour de cassation a formé deux pourvois dans l’intérêt de la loi, contre deux arrêts des cours d’appel de Reims (2 décembre 2004) et de Toulouse (15 février 2005), prononçant respectivement l’adoption simple d’un enfant né au Maroc le 6 février 2003 et d’un autre né en Algérie le 28 juin 2002. Fort logiquement, la première chambre civile de la Cour de cassation ne pouvait que casser ces arrêts au visa de l’article 370-3 du Code civil, ce qu’elle fit par deux arrêts du 10 octobre 200623.

64Depuis, les cours d’appel se sont pliées à la règle, confirmée par la Cour de cassation dans un arrêt du 9 juillet 2008. Récemment, le 25 février 2009, la Cour de cassation a même rendu un nouvel arrêt de principe énonçant que le refus de prononcer l’adoption de l’enfant recueilli par kafâla, en application de l’article 370-3 alinéa 2 du Code civil, « ne constitue pas une différence de traitement ni une atteinte au droit de mener une vie familiale normale et ne méconnaît pas l’intérêt supérieur de l’enfant, dès lors que la kafâla est expressément reconnue par la Convention de New York relative aux droits de l’enfant, au même titre que l’adoption ». Par cet arrêt, la Cour de cassation affirme donc la conformité de la règle de conflit de lois française aux droits fondamentaux. Le refus de prononcer l’adoption n’est pas jugé attentatoire au droit de mener une vie familiale normale et ne constitue pas une différence de traitement dès lors que la loi qui interdit l’adoption autorise la kafâla ; celle-ci étant reconnue comme préservant au même titre que l’adoption, l’intérêt supérieur de l’enfant.

65Les arrêts de cours d’appel rendus au cours du 2e semestre  2008 et du 1er semestre 2009, qu’ils soient confirmatifs ou infirmatifs, publiés sur la base de données du ministère de la Justice, refusent tous de prononcer l’adoption simple ou plénière. Parmi les plus récents, l’arrêt en date du 20 mai 2009 de la Cour d’appel de Poitiers, désignée cour de renvoi par l’arrêt de la Cour de cassation du 9 juillet 2008, infirme en quelques lignes la décision de première instance prononçant l’adoption plénière. On peut remarquer que cette même Cour de Poitiers, dans deux arrêts du 26 mars 2008, avait pourtant infirmé un jugement rejetant la demande d’adoption simple pour un enfant recueilli en kafâla... Citons encore un arrêt de la Cour de Colmar du 7 octobre 2008 confirmant un refus d’adoption simple, deux arrêts de la Cour de Montpellier du 12 juin 2008 infirmant deux jugements du même jour prononçant l’adoption plénière et un arrêt de la Cour d’Aix-en-Provence du 10 décembre 2008 confirmant un refus de prononcer l’adoption plénière. Il est désormais acquis que la kafâla ne peut pas être transformée en adoption par les juridictions françaises : le verrou législatif est donc bien cadenassé.

La sortie de l’impasse

Des ébauches de solution

66Nous savons qu’en raison de l’impossibilité d’établir la filiation hors du mariage, de très nombreux enfants sont dépourvus de parents légaux tant au Maroc qu’en Algérie : mais les chiffres sont rares et souvent estimatifs. En Algérie, selon les statistiques du ministère de la Solidarité nationale en 2007, 150 000 enfants hors mariage avaient été recensés durant les cinq dernières années, dont 9 000 auraient été pris en charge dans le cadre d’une kafâla parmi lesquels 1 056 par la communauté nationale à l’étranger et 1977 seraient élevés par leur mère biologique. On peut s’interroger sur le sort des 139 000 autres enfants.

67Aujourd’hui, il n’est pas possible de déterminer le nombre de ces enfants qui sont recueillis en kafâla en France. Ces enfants, auparavant au milieu du gué, se trouvent maintenant dans une impasse et leurs familles aussi. Ces familles sont souvent d’origine maghrébine, dont un certain nombre habite la Seine Saint-Denis. Est-ce la raison pour laquelle les médias ne s’y intéressent pas ou si peu, alors qu’ils se font l’écho régulier des familles qui ont eu recours à la gestation pour autrui et homoparentales, qui se heurtent, elles aussi, à l’interdiction de prononcer l’adoption.  

68Certes, certains enfants « kafâla » sont adoptés, après plusieurs années passées dans leur famille et après avoir acquis la nationalité française en application de l’article 21-12 du Code civil. Ce texte prévoit en effet que l’enfant qui, au moins depuis cinq années, est recueilli en France et élevé par une personne de nationalité française ou qui, depuis au moins trois années, est confié au service de l’aide sociale à l’enfance, peut réclamer la nationalité française jusqu’à sa majorité, pourvu qu’à l’époque de sa déclaration, il réside en France. En dépit de quelques opinions critiques s’interrogeant sur le caractère frauduleux de l’opération, des hésitations de la Chancellerie et de quelques décisions de justice défavorables, il semble que cette voie soit ouverte : dans sa réponse ministérielle du 21 août 2008, déjà citée, la Garde des Sceaux a déclaré « dès lors que l’enfant a été élevé pendant cinq ans en France par des Français, la nationalité française peut lui être accordée selon les conditions fixées par l’article 21-12 du Code civil. La loi française lui étant alors applicable, l’enfant devient adoptable ». La même réponse avait déjà été donnée au Sénat le 30 août 2007.

69Beaucoup de familles « kafîl » accomplissent donc les formalités de déclaration de nationalité française pour l’enfant recueilli, avant de solliciter le prononcé de son adoption, simple ou plénière selon sa situation. Mais la question du consentement à l’adoption n’en est pas résolue pour autant, car il devrait être donné par les autorités étrangères qui ont confié l’enfant, lesquelles précisément ne peuvent consentir à l’adoption prohibée par leur loi nationale. Au surplus, la durée du séjour en France, de cinq années, semble particulièrement longue, alors que dans sa rédaction antérieure à la loi n°2003-119 du 26 novembre 2003, l’article 21-12 ne prévoyait aucune durée minimale pour réclamer la nationalité française dans les mêmes conditions. Les démarches à accomplir pour la déclaration de nationalité française se sont par ailleurs  alourdies.

70L’autre solution consiste à attendre la majorité du makfûl ; l’article 370-3 ne s’applique qu’au mineur étranger et s’agissant d’un majeur, seul son consentement à l’adoption est requis et partant, pas celui de ses représentants légaux. En revanche, on peut se poser la question de la possibilité de prononcer l’adoption plénière jusque l’âge de 20 ans, puisque l’article 345 issu de la loi du 5 juillet 1996 permet de demander l’adoption plénière, – si les conditions en sont par ailleurs remplies –, au profit du majeur de 15 ans et de moins de 20 ans, accueilli avant d’avoir cet âge par des personnes qui ne remplissaient pas les conditions légales pour adopter. À cet égard, il faut rappeler qu’au contraire de l’adoption plénière, l’adoption simple par des Français ne confère pas à l’adopté la nationalité française et que la déclaration de nationalité française par celui-ci n’est possible que jusqu’à sa majorité légale.

71Ces solutions ne sont toutefois pas satisfaisantes pour les enfants recueillis en kafâla. Nous avons vu l’insuffisance du droit social à répondre à leur protection et à celles des familles. Mais que deviendra le makfûl si le kafîl décide de mettre fin à son engagement bénévole et révocable par sa seule volonté ? Si celui-ci décède ? Les échecs de kafâla peuvent exister tout aussi bien que les échecs d’adoption, qui se traduisent par un placement permanent de l’enfant hors de sa famille. L’absence de statut juridique défini par le droit français pour un enfant qui réside en France peut lui occasionner des préjudices considérables et s’apparente à une discrimination injustifiable.

Le refus persistant de faire disparaître le verrou législatif de l’interdiction

  • 24   Légifrance, « Compte rendu des débats Assemblée nationale 10 janvier 2007 ».

72Des tentatives ont été faites par certains parlementaires, conscients de l’acuité du problème, pour faire sauter le verrou législatif. Ainsi lors de l’examen en première lecture par le Sénat du projet de loi relatif à l’immigration, en juin 2006, Alain Milon et Jean-René Lecerf, sénateurs UMP ont déposé plusieurs amendements relatifs à la situation des enfants en kafâla, dont l’un visait son abrogation. De même en janvier 2007, lors de l’examen du projet de loi relatif à la protection de l’enfance, la députée PS Patricia Adam a défendu avec vigueur un amendement visant à introduire à l’alinéa 2 de l’article 370-3 du Code civil, le mot « plénière » sitôt après le mot « adoption », de manière à permettre aux juges français de prononcer l’adoption simple. Ces amendements ont été repoussés par le gouvernement, reprenant les analyses des services de la Chancellerie. Il convient de souligner que lors de la discussion à l’Assemblée nationale le 10 janvier 200724, l’argumentation s’est infléchie en fonction de la couleur politique : tandis qu’en 2001, le gouvernement socialiste mettait l’accent sur le respect de l’origine de l’enfant, ethnique, religieuse et culturelle, en 2007, le ministre chargé de la Famille a agité l’épouvantail de l’immigration clandestine.

  • 25   Jean-Marie Colombani, Rapport sur l’adoption; Doc. Fr. mars 2008, notamment la « lettre de missio (...)

73Le rapport de Jean-Marie Colombani, chargé pourtant par le président de la République et le Premier ministre de faire toutes propositions afin de « faire disparaître les obstacles administratifs qui peuvent priver certains enfants d’une pleine et entière intégration »25, continue à affirmer qu’il ne paraît pas possible de revenir sur l’article 370-3 du Code civil. Il se contente de proposer une coopération avec les deux principaux pays concernés, l’Algérie et le Maroc et l’aménagement des accords étatiques existants. Il recommande par ailleurs que les services de l’aide sociale à l’enfance procèdent à une enquête auprès des familles recueillantes. Aucune proposition n’est faite dans le but de faciliter l’intégration des enfants makfûl.  

74Les arguments en faveur d’une levée partielle de l’interdiction de l’adoption, soit en faveur de l’adoption simple, ne manquent pas toutefois. Concernant l’immigration, on pourrait même répliquer que la situation actuelle favorise la clandestinité. Elle ne permet pas de s’assurer, ni de la réalité de la situation juridique de l’enfant vis-à-vis de sa famille de naissance, ni du consentement donné par cette dernière au recueil en kafâla, – qui plus est dans une famille vivant en France –, ni de la capacité juridique et de l’aptitude et des motivations du kafîl pour adopter. En effet, l’agrément pour adopter, tel que prévu par l’article L. 225-2 du Code de l’action sociale et des familles conformément à l’article 15 de la Convention de La Haye du 29 mai 1993, n’est pas nécessaire pour pouvoir accueillir un enfant en kafâla. Alors que bien entendu, le tribunal saisi d’une demande de transformation en adoption devrait s’assurer que toutes ces conditions sont remplies et qu’il peut prononcer l’adoption dans l’intérêt de l’enfant.

L’émergence d’une solution européenne ?

75La France est aujourd’hui le seul pays européen à prévoir dans sa loi l’interdiction du prononcé de l’adoption d’un enfant né dans un pays qui prohibe cette institution et « à faire de cet enfant un interdit d’adoption » et partant, le plus souvent de filiation. L’article 361-5 du Code civil belge issu de la loi du 6 décembre 2005 prévoit que l’enfant recueilli régulièrement en kafâla par des ressortissants belges ou des personnes résidant en Belgique est autorisé à entrer dans ce pays ; le prononcé de son adoption, simple ou plénière est possible aux mêmes conditions que pour tout enfant étranger, les adoptants devant quant à eux remplir celles requises pour une adoption internationale. Dès lors, leur démarche doit avoir été autorisée par le « jugement d’aptitude à adopter ». L’enfant recueilli en kafâla bénéficie ainsi en Belgique des garanties qui lui sont refusées en France. En Espagne, pays qui ne connaît qu’une seule forme d’adoption, la plénière, le prononcé de l’adoption d’un enfant recueilli en kafâla est possible.

  • 26   M.-C. Le Boursicot, « La Convention européenne des droits de l’homme fait émerger un ordre public (...)
  • 27 La loi luxembourgeoise de l’adoption ne permet que l’adoption simple pour les célibataires.

76Les commentateurs sont de plus en plus nombreux à penser que la législation française pourrait être remise en cause devant la Cour européenne des droits de l’homme : celle-ci en effet a rendu un arrêt remarqué en date du 28 juin 200726, dans une affaire où elle était saisie par une adoptante luxembourgeoise célibataire et par sa fille adoptée, qui invoquaient la violation des articles 6, 8 et 14 de la Convention en raison du refus des juges du Luxembourg de reconnaître l’adoption plénière prononcée au Pérou27. La Cour européenne a en effet considéré d’une part, que les juges nationaux luxembourgeois ne pouvaient pas valablement refuser la reconnaissance des liens familiaux qui préexistaient entre l’adoptante et sa fille adoptée au Pérou, liens résultant d’un jugement d’adoption plénière prononcé dans ce pays et ce, au regard de l’article 8 de la Convention. D’autre part, au visa de l’article 14, elle a estimé que l’adoptée se retrouvait dans un vide juridique que l’adoption simple prononcée entretemps n’avait pas comblé et qu’ellesubissait ainsi une discrimination par rapport à un enfant dont l’adoption plénière est reconnue au Luxembourg.

  • 28 Convention dite de New York du 26 janvier 1990.

77Nous ne savons pas si la personne dont le pourvoi contre l’arrêt qui l’avait déboutée de sa demande d’adoption vis-à-vis d’une enfant née en Algérie le 3 novembre 2003, pourvoi fondé sur les articles 3-1 de la Convention internationale des droits de l’enfant du 20 novembre 198928 de New York et 8 et 14 de la Convention européenne des droits de l’homme –, a été rejeté par la Cour de cassation dans son arrêt précité du 25 février 2009, a saisi la Cour européenne des droits de l’homme. On peut penser que tôt ou tard, la Cour européenne sera saisie, peut-être même par un couple bi-national, franco-belge ou franco-espagnol par exemple, qui voudra faire reconnaître en France l’adoption régulièrement prononcée en Belgique ou en Espagne, au regard des règles de droit international privé de ces pays, d’un enfant recueilli en kafâla en Algérie ou au Maroc. La contrariété à son ordre public d’une telle décision prise dans un des pays membres du Conseil de l’Europe invoquée par la France, sera-t-elle suffisante pour justifier cette ingérence de l’autorité publique dans l’exercice du droit au respect de la vie privée et familiale ? On peut sérieusement en douter. Mais faudra-t-il vraiment attendre que la France soit condamnée par la Convention européenne des droits de l’homme pour qu’elle modifie sa législation et pour sortir les enfants recueillis en kafâla de l’impasse juridique où ils se trouvent aujourd’hui ?

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Annexe

Abréviations des références citées dans les notes :

CE = Conseil d’Etat

CCass = Cour de cassation

Dr = Droit

Civ. = civile - employé pour les chambres de la Cour de cassation. Bull. Civ. I = Bulletin (des arrêts de la Cour de cassation) Civile 1ère (1ère chambre civile). C’est la norme des codes Dalloz et Litec

Cir. Min. = circulaire ministérielle

JO = Journal officiel

Doc. Fr. = Documentation française

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Notes

1   C. Duval-Véron et M. Wendling, « Kafâla et droits patrimoniaux » in dossier kafâla, Jurisclasseur Droit de la Famille, janv. 2009, p. 30 et s.

2   Nous emploierons le terme biologique de préférence à génétique pour désigner le lien génétique, par opposition au lien de parenté légal c’est-à-dire établi conformément à la loi ; le terme biologique peut en effet s’employer pour les ascendants, descendants et collatéraux.

3   Le Coran, traduction de D. Masson, Paris, Gallimard La Pléiade, 1970, p. 514 et s.

4   Tareq Oubrou, « La kafâla et la sharia », dossier kafâla, Jurisclasseur Droit de la Famille, janv. 2009, p. 10 et s.

5   En droit marocain, l’âge de 12 ans est celui auquel les mineurs sont appelés à consentir à certains actes personnels. En droit français, le mineur de plus de 13 ans doit consentir à son adoption.

6   En droit marocain, il est précisé que le juge accorde la kafâla, tandis que le juge français prononce l’adoption.

7   Le tuteur datif est celui désigné par l’autorité ou le conseil de famille par opposition au tuteur légal désigné par la loi.

8   Donc identique au seuil d’âge fixé par le droit français pour le consentement de l’adopté.

9   CE 16 janvier 2006 n°274934 : Jurisdata n°2006-069660 ; CE 22 février 2008 n°293833CE 27 juin 2008 n° 291561 : Jurisdata n°2008-073781 notamment.

10   CE 28 décembre 2007 n°303956 et n°304202 - 9 novembre 2007 n°27 9743 - 7 mars 2007 n°285679 et n°288637.

11 C’est-à-dire qui infirme le jugement rendu en première instance, donc qui juge en sens contraire, alors qu’un arrêt confirmatif confirme le jugement et statue dans le même sens.

12   Exequatur : décision d’un juge français consistant à vérifier la régularité d’une décision étrangère au regard de certains critères afin de lui faire produire ses effets en France.

13 Arrêt Bukley, 28 février 1860, Recueil Dalloz-Sirey 1860 1e partie : « Les jugements étrangers rendus en matière d’état et de capacité des personnes sont de plein droit exécutoires en France sans qu’il soit besoin d’exequatur », sous la réserve, importante dans l’hypothèse de la kafâla, « qu’ils ne donnent pas lieu à coercition sur les biens ».

14 Jean-Marie Plazy, « La recherche d’équivalent : la tutelle », Jurisclasseur Droit de la famille, janv. 2009, p. 22 et s.

15   Selon l’expression employée par Pierre Murat : « Le refus de la transformation en adoption » in Jurisclasseur Droit de la famille, janv. 2009, p. 37 et s.

16   Malika Boulenouar Azzemou, « Recueil légal (kafâla) et droit(s) positif(s) », Jurisclasseur Droit de la famille, janv. 2009, p. 17 et s.

17 Civ. 1ère 10 mai 1995 Bull. Civ. I - n°198 nombreux commentaires.

18 Cir. min. 16 fév. 1999, NOR : JUSI9980193C, JO 2 avril 1999.

19 « Enfant d’ici, Enfant d’ailleurs : L’adoption sans frontière » : J.-F. Mattei Doc.Fr 1995.

20 Conception se référant davantage au droit public qu’au droit privé.

21 Recueil Lebon n° 208. 555.

22   Les enfants de nationalité algérienne ou marocaine nés dans un pays tiers se trouvent frappés de l’interdiction d’être adoptés.

23 Civ. 1ère 10 octobre 2006, Bull. Civ. I n°431 nombreux commentaires.

24   Légifrance, « Compte rendu des débats Assemblée nationale 10 janvier 2007 ».

25   Jean-Marie Colombani, Rapport sur l’adoption; Doc. Fr. mars 2008, notamment la « lettre de mission » p. 349 et l’annexe IV « Aménager des solutions pour les enfants recueillis en kafâla » p. 107 et s.

26   M.-C. Le Boursicot, « La Convention européenne des droits de l’homme fait émerger un ordre public européen en matière d’adoption internationale », Lamy Revue Juridique Personnes & Famille, novembre 2007.

27 La loi luxembourgeoise de l’adoption ne permet que l’adoption simple pour les célibataires.

28 Convention dite de New York du 26 janvier 1990.

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Pour citer cet article

Référence électronique

Marie-Christine Le Boursicot, « La Kafâla ou recueil légal des mineurs en droit musulman : une adoption sans filiation », Droit et cultures [En ligne], 59 | 2010-1, mis en ligne le 06 juillet 2010, consulté le 30 septembre 2016. URL : http://droitcultures.revues.org/2138

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Auteur

Marie-Christine Le Boursicot

Marie-Christine Le Boursicot est magistrate et docteure en droit. Elle est actuellement présidente de la première chambre de la Cour d’appel de Rouen. Elle a été secrétaire générale du Conseil national pour l’accès aux origines personnelles (CNAOP) de 2002 à 2007, et membre du Conseil supérieur de l’adoption de 1996 à 2008. Elle a mené des travaux sur l’adoption et sur l’accès aux origines personnelles des adoptés : « Enfant d’ici, Enfant d’ailleurs : l’adoption sans frontière » rapporteur de J.-F. Mattei lors de sa mission relative à l’adoption et rédaction du rapport remis au Premier ministre en 1995, « Les organismes intermédiaires de l’adoption » rapport au ministre de la famille en 2001, « L’accompagnement de l’adoption » rapport au ministre de la Famille en 2002. Sa thèse pour le Doctorat d’état de droit en 2004 portait sur : « L’adoption et le secret des origines : l’adoption, filiation garantie par le droit, n’a pas à craindre la levée des secrets ». Elle a préparé des propositions de lois qui ont abouti aux lois du 5 juillet 1996 et du 6 février 2001 relatives à l’adoption internationale. Elle a par ailleurs écrit de nombreux articles relatifs à différents thèmes (adoption interne et internationale, accès aux origines…) ainsi que des commentaires d’arrêts y compris de la Cour européenne des droits de l’homme, publiés dans les revues juridiques Lamy, Dalloz et Jurisclasseur. marie-christine.le-boursicot@justice.fr

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