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Une forme d'adoption sans filiation : la kafâla

La filiation légitime à l’épreuve des mutations sociales au Maghreb

Legitimate Filiation Tested by Social Change in the Maghreb
Émilie Barraud
p. 255-282

Résumés

Dans un contexte de globalisation, où se diffusent et s’imposent des normes et des valeurs définies comme occidentales, le droit de la famille dans les pays d’Afrique du Nord, bien qu’apparaissant être le domaine le moins affecté par le processus de normalisation juridique, a connu ces dernières années d’importantes révisions. Cet article propose un examen de quelques-unes de ces récentes modifications législatives qui répondent à de nouvelles nécessités sociales tout en remettant en question les visions traditionnelles de la filiation, posant la question d’une redéfinition sociale et juridique de celle-ci. Dans un premier temps, l’intérêt est porté sur les choix des législateurs algériens, marocains et tunisiens concernant les techniques scientifiques pour établir ou contester la filiation, également en matière de procréation médicalement assistée et de filiation adoptive. Dans un deuxième temps, il s’agit de porter un éclairage sur le traitement politico-social de l’enfance illégitime et abandonnée, sur les efforts législatifs consentis par les autorités algériennes et marocaines, contraintes, par l’ampleur du phénomène, de reconnaître cette catégorie sociale, jusqu’ici invisible et frappée d’ostracisme, sans toutefois porter atteinte au système admis et à la morale.

Legitimate Filiation Tested by Social Change in the Maghreb

In the context of globalization – which diffuses and imposes norms and values defined as western – family law in North African countries might seem to be the domain least affected by the process of judicial normalization, but in fact this is an area that has seen important revisions in recent years. This article examines some recent legislative changes that respond to new social needs while also calling into question traditional understandings of filiation – raising the question of a social and legal redefinition of this issue. On one level, this question points to the choices of Algerian, Moroccan and Tunisian legislators with regard to scientific techniques for establishing or contesting filiation, as well as in relation to medically assisted procreation and adoption. On another level, it sheds light on the politico-social treatment of illegitimate and abandoned children, on legislative efforts supported by Algerian and Moroccan authorities – who are constrained by the extent of the phenomenon to recognize this social category (until now invisible and hindered by ostracism) yet without addressing the underlying legal and moral issues.

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Texte intégral

  • 1   La catégorie du statut personnel, au sens qui lui est donné dans un système confessionnel, englob (...)
  • 2 Le droit de la famille au Maghreb est codifié séparément du Code civil.

1Les États indépendants d’Afrique du Nord ont établi un système de droit familial, ou Code du « statut personnel »1, qui est soit relativement dégagé de la loi islamique, comme c’est le cas en Tunisie, soit en partie inspiré de la coutume et du droit musulman, comme c’est le cas des Codes marocain et algérien de la famille de rite malékite, respectivement, la Mudawwana ou Code de statut personnel marocain de 1958 et le Qânûn al-usra ou Code de la famille algérien de 1984. Ces législations règlent toutes les relations d’ordre privé et correspondent au droit applicable en matière d’alliance, de filiation, de testament et de succession2.

  • 3 Professeur en droit civil, Universités d’Alexandrie et de Paris.
  • 4 Atallah, 1975, 301.
  • 5 Mahieddin, 2007, 97.

2Au cours des années 1970, le juriste Borham Atallah3 observait que les systèmes juridiques des pays de l’Afrique méditerranéenne n’échappaient pas, en ce qui concerne certains aspects, « à l’influence du droit français et à son esprit laïcisant », reconnaissant toutefois que le droit de la famille était le domaine le moins affecté par « l’acculturation juridique qu’ont connue ces pays à la suite de leur intégration dans la sphère du capitalisme européen »4. Plusieurs décennies après la parution de cet article, les législations adoptées ont connu diverses réformes, « alors qu’un processus de mondialisation est en cours, imposant plus ou moins directement l’adoption de conceptions déclarées, non plus comme européennes ou occidentales, mais comme universelle telles que les droits de la personne en général et ceux de la femme et de l’enfant en particulier »5.

  • 6 Cet article s’inscrit dans le cadre d’une recherche de doctorat en anthropologie débutée en 2005 e (...)

3Cette étude se propose d’examiner certains aspects de ces nouvelles législations qui ébranlent les visions traditionnelles de la filiation et posent la question d’une redéfinition sociale de celle-ci au Maroc, en Algérie et en Tunisie6.

La preuve scientifique face au concept de filiation légitime

Le système de filiation au Maghreb : patrilinéarité, alliance et consanguinité

  • 7 Le nasab qualifie la liste des prénoms du père et du grand-père précédés de ibn (fils de).
  • 8 Saadi, 1991, 57.

4L’article deuxième du Code algérien déclare que la famille est la cellule de base de la société et se compose de personnes unies par les liens du mariage et par les liens de parenté ; la parenté présentant trois aspects, nasab (filiation), musâhara (alliance) et ridâ’a (parenté de lait). L’organisation générale de la famille au Maghreb consacre les liens agnatiques. Le système de filiation est patrilinéaire ; la transmission passe par le père, l’individu appartient au groupe de son père et acquiert une légitimité uniquement à l’égard du père. Toute la structure sociale est fondée sur la généalogie des lignes masculines avec des pères qui font autorité, et des fils qui leur succèdent. C’est en citant les noms de ses ascendants mâles (nasab7) qu’une personne se définit socialement et assure sa légitimité ; la filiation, c’est autrement dit, « l’histoire du nom »8.

  • 9 Saadi, 1991, 56.
  • 10   Aït Zaï, 2007, 146.

5Le Code marocain (Livre III, Partie I, art. 142) précise par ailleurs que la filiation naît de la procréation de l’enfant par ses parents. Elle est conçue comme un événement naturel qui peut être légitime « sur la base d’une situation permettant les relations sexuelles entre l’homme et la femme », c’est-à-dire le mariage légal, ou illégitime hors de ce cadre. La transmission du nom est l’un des effets produits par la filiation légitime, et dans ce système où se confondent l’hérédité et l’héritage, « tout pouvoir de succession héréditaire se fait par le nom »9. En somme, la filiation légitime concerne un enfant né d’un homme et d’une femme mariés et ayant une vie conjugale commune au moment de la grossesse. L’enfant acquiert une légitimité uniquement par le père. Il est en outre reconnu comme l’enfant biologique de sa mère, mais cette reconnaissance maternelle n’est pas suffisante ; la filiation maternelle est une filiation par exclusion ou forclusion. Toutefois, et il s’agit là d’un changement remarquable, la réforme du Code algérien de la famille de 2005 prévoit, dans son article 44, la reconnaissance de maternité permettant aux mères célibataires qui ne veulent pas abandonner leur enfant d’établir un lien de droit avec lui10. Ce dernier peut désormais bénéficier du patronyme de sa mère.

  • 11 Fortier, 2001, 128-130.

6La filiation ne peut être réduite à sa seule composante biologique. Le lien biologique et ses effets que l’on retrouve normalement dans la filiation légitime (succession, devoir d’entretien) ne sont pas reconnus en dehors du cadre du mariage. Ce rejet de la filiation illégitimedémontre que la notion arabo-musulmane de sang diffère de sa conception occidentale. Les études de Corinne Fortier consacrées aux substances vitales que sont le lait, le sang et le sperme dans les sociétés musulmanes, montrent que le sang associé au foie, conçu comme « l’organe vital » et « le siège de l’affection » n’est pas le véhicule de la filiation en islam mais apparaît comme « la métaphore des relations de parenté »11. La notion de « fils » (ibn) s’entend comme un concept juridique, non biologique.

Le recours aux tests ADN au Maroc et en Algérie

  • 12 L’ADN ou acide désoxyribonucléique est une molécule qui porte l'information génétique et constitue (...)

7Les droits algérien et marocain envisagent la filiation comme un des effets du mariage dans les mêmes termes que la loi islamique. Mais les progrès récents de la science ont conduit à la mise en œuvre d’importantes modifications. Depuis quelques années se pose en effet la question des expertises médicales désormais prévues par la loi. Un test ADN12 négatif ouvre-t-il sur une annulation de la filiation légitime ? Inversement, un résultat positif peut-il permettre son établissement ? Pendant longtemps, les tribunaux ont refusé de tenir compte des expertises médicales, présentées dans le cadre d’une procédure légale de « désaveu de paternité », au motif qu’elles n’étaient pas formellement prévues par la loi. Qu’en est-il depuis la récente intégration de techniques scientifiques dans le droit ?

8En 1997, au Maroc, fut créé un laboratoire national de la police scientifique devenu la référence en matière de tests ADN relatifs aux affaires de filiation. Il est en effet régulièrement sollicité par le Parquet pour effectuer des expertises génétiques dans le cadre d’enquêtes criminelles, mais aussi pour élucider des affaires de filiation contestées. Le Code marocain, réformé en 2004, prévoit en effet la possibilité de recourir à la science pour prouver ou contester la filiation dans le cadre strict du mariage et dans le cas d’une grossesse qui survient en cours de fiançailles (articles 16 ; 153 ; 156). Le législateur ne mentionne pas les grossesses résultant d’un viol, les mères célibataires, les enfants illégitimes ou les recherches posthumes de paternité. En outre, les questions relatives au principe de consentement et d’inviolabilité du corps humain ainsi qu’au rôle exact tenu par le juge, qui a seul le pouvoir d’appréciation en la matière, demeurent en suspend. Selon la présidente de la section du droit de la famille au tribunal de Casablanca, ces tests auraient tendance à être plus facilement autorisés lorsqu’il s’agit de prouver la filiation. La loi serait en revanche plus exigeante dans le cadre de contestations de paternité, afin de ne pas ébranler la stabilité des familles, que le Code a justement pour fonction de préserver.

  • 13   Mohamed B. et Laila L., Franco-Marocains résidant en France, ont divorcé en février 1996. La divo (...)
  • 14   Le mariage ayant eu lieu au Maroc, le divorce aussi ; c’est le tribunal d’Al-Jadida qui devait tr (...)

9À ce jour, il apparaît que les tests ADN n’ont pas révolutionné la filiation au Maroc en ce qu’elle demeure définie juridiquement. L’affaire B., « père malgré lui », l’illustre, traduisant cette propension de la justice marocaine à donner la priorité à la filiation juridique au détriment du lien génétique. Mohamed B., franco-marocain, a effectué des tests ADN en France, lesquels ont apporté la preuve qu’il n’était pas le père biologique d’une fillette née après son divorce et qu’il avait dû reconnaître13. Au regard des résultats, le tribunal de Mulhouse en 1999 s’est prononcé en faveur du plaignant et a annulé la filiation, mais le tribunal d’Al-Jadida14 au Maroc a refusé en 2000 la demande de rejet de la filiation. À cette époque, les tests ADN n’étaient pas permis par la loi marocaine, le juge considère que ces tests n’ont alors aucune valeur juridique : « Le jugement est basé sur des analyses biologiques ; or, ces dernières sont contraires non seulement à la tradition musulmane mais à la loi marocaine ». Le jugement est confirmé au motif que « la naissance de l’enfant est intervenue dans l’année du divorce, il est attribué automatiquement à l’ex-époux », comme le stipule l’article 76 de l’ancienne Mudawwana. Quatre ans plus tard, et après la réforme de la Mudawwana – la nouvelle version insère l’expertise scientifique parmi les preuves susceptibles d’annuler une filiation –, le plaignant dépose une autre demande d’exécution du jugement du tribunal de Mulhouse, en vain. Le tribunal d’Al-Jadida persiste à rejeter la preuve scientifique. Mohamed B. demeurera, aux yeux du droit marocain, le père d’une fillette qui n’est pas de ses gênes. En définitive, il apparaît que l’usage des tests ADN au Maroc est tributaire d’une nécessaire adaptation juridique dans le domaine de la filiation.

10L’article 40 du Code algérien – ordonnance du 14 mars 2005 modifiant et complétant la loi du 9 juin 1984 – permet également au juge de « recourir aux moyens de preuves scientifiques en matière de filiation ». Il autorise l’utilisation de toutes les techniques d’examen actuelles qui vont de l’analyse du sang qui permet l’établissement de la preuve négative de paternité, au test ADN qui permet d’établir la preuve positive de la paternité. Le droit algérien admet donc la recherche de la preuvebiologique de la filiation. L’application de cette disposition s’avère toutefois limitée dans la mesure où l’individu a droit au respect de son intégrité physique (selon l’alinéa 1er article 34, Constitution de 1996), et peut, à ce titre, refuser une prise de sang ou un prélèvement de tissus. Seule la jurisprudence permettra de savoir comment sera commenté un tel refus. En outre, la loi ne précise pas dans quelles circonstances et à quelles conditions peut être menée une analyse biologique en vue de la confirmation ou non d’une filiation.

11En définitive, comme son homologue marocain, le législateur algérien admet la preuve de la filiation par le recours aux moyens scientifiques, sans toutefois réfuter le concept de filiation légitime du Code, ne précisant pas si ce recours peut être fait en dehors de l’existence du mariage. Les mères célibataires, condamnées par la loi, reniées par la société et contraintes à l’abandon de leur enfant illégitime, sont-elles implicitement ciblées par cet article susceptible de leur donner la possibilité de poursuivre le père présumé de l’enfant né hors mariage et de le contraindre à une reconnaissance ? Si la recherche en paternité n’est pas encore expressément admise par la loi algérienne, le ministre de l’Emploi et de la Solidarité nationale, M. Ould Abbès, a confirmé lors d’un colloque organisé à l’occasion de la journée internationale de la famille en mai 2006, le recours des autorités concernées aux moyens scientifiques pour prouver l’affiliation parentale, usant même de « menaces » à l’adresse des pères biologiques qui refuseraient de prendre en charge leur progéniture, ce qui préfigure des changements à venir dans le traitement juridico-social de l’enfant illégitime.

La reconnaissance des enfants illégitimes en Tunisie

  • 15   Loi n° 1998-0075 du 28 octobre 1998 relative à l’attribution d’un nom patronymique aux enfants ab (...)

12À ce jour, seul l’État tunisien a osé ce saut dans l’inconnu que représente la reconnaissance de la filiation illégitime en promulguant la loi de 1998, modifiée en 2003, relative à l’attribution d’un nom patronymique aux enfants abandonnés et de filiation inconnue (loi n° 98-75 du 28 novembre 1998 et loi n 200351 du 7 juillet 2003)15. Cette particularité législative donne le droit aux enfants abandonnés à une identité complète et donc à une reconnaissance facilitant leur intégration au corps social. Ces mesures visent en effet à supprimer la catégorie des enfants nés de père inconnu, sans nom, ni filiation. Les politiques publiques ont admis qu’il n’était pas dans l’intérêt de la société, voire dangereux pour elle, de créer des « parias », « incapables sociaux », « délinquants en puissance » ; l’objectif étant d’intégrer au corps social des individus jusqu’alors relégués aux marges de la société.La grande innovation de ces lois tient aux moyens scientifiques utilisés pour faciliter l’établissement du lien de paternité, la science ayant jusque-là servi à la rupture de ce lien au moyen del’analyse de sang.

  • 16   Mezghani, 2005.

13Une femme qui accouche d’un enfant naturel à l’hôpital a le devoir de révéler l’identité du géniteur, mais elle a néanmoins le droit de refuser et de transmettre son propre nom à l’enfant. Sous ordre du procureur de la République, le père présumé est recherché et soumis à un test ADN qui, s’il s’avère positif, permet à l’enfant de bénéficier de la filiation de son géniteur sans que ce dernier n’ait à le reconnaître. Par cette loi qui fait entorse à la légitimité en admettant une filiation qui ne dépend pas du lien conjugal, la Tunisie fait figure d’exception. N’étant cependant pas intégrée au Code du statut personnel et n’ayant pas conduit à une révision des dispositions relatives à la filiation, elle pose un ensemble de questions « douloureuses », notamment celle de l’héritage, qui explique son caractère discret, confus et lacunaire, de même que l’emploi de l’euphémisme et le silence politique qui l’accompagne, la loi n’ayant fait l’objet d’aucun débat public16.

14Suite à la promulgation de la loi, l’Institut national de protection de l’enfance de Tunis a enregistré une baisse des admissions d’enfants abandonnés estimée à peu près à deux sur cinq. Ce phénomène seraitlié à l’influence des belles-mères, lesquelles auraient fait pression sur leurs fils pour qu’ils épousent la jeune mère célibataire ; solution préférable à l’offense que représente une visite de la police. Méconnaissant les subtilités de la loi, elles n’imaginaient pas que le fils pouvait reconnaître l’enfant sans épouser sa mère, donner son nom à cet enfant sans pour autant devenir son véritable père. Par la suite, la parade de certains hommes fut d’arguer qu’au regard de la Constitution, l’État n’avait pas le droit de faire subir de mauvais traitements aux personnes. Désormais, pour le juge, un homme qui refuse untest ADN est présumé être le père de l’enfant et doit, s’il ne l’est pas, faire lui-même la preuve du contraire.

  • 17 Avant la loi de 1998, les enfants adoptables étaient âgés de près de trois mois. Désormais, ils on (...)

15Aujourd’hui, nous pouvons encore difficilement évaluer la portée de ces lois qui tendent à responsabiliser les pères. Tout enfant a désormais droit à une identité complète, réelle ou fictive (effet de la loi 2003), mais cette procédure de recherche et d’attribution d’un nom peut s’échelonner sur six à douze mois. Le premier effet visible de la loi est donc le rallongement du temps de vie des enfants abandonnés en institution17, ce qui n’est pas sans conséquence pour leur développement psychomoteur et ce qui limite, par ailleurs, considérablement leur possibilité d’être adopté. Le deuxième effet visible est le taux de reprise par la mère de naissance. Depuis 1998, près d’un tiers d’entre elles gardent l’enfant qu’elles envisageaient d’abandonner.

  • 18   Il y a zinâ lorsque les règles du mariage ne sont pas respectées et que les interdits matrimoniau (...)

16Les mères célibataires ont en outre la possibilité de demander une « aide à l’éducation » ou « allocation familiale » pour l’enfant, une pension alimentaire qui sera versée par le géniteur après que le juge ait statué. Aux yeux de la société, ces enfants naturels,issus du « désordre » ouzinâ18, seront considérés comme des enfants de divorcés, tandis que le statut déshonorant de mère célibataire évoluera, de par cette pension auxquelles elles ont désormais droit. Cette loi prévient donc à la fois l’exclusion de la mère célibataire par sa famille et l’abandon de son enfant pour cause d’illégitimité.

La composante biologique de la filiation

Les techniques autorisées de procréations médicalement assistées

  • 19   Mahieddin, 2007, 127.
  • 20 Fortier, 2001, 102-116 ; 2007, 29.
  • 21   Fortier, 2007, 29-31.

17Au Maghreb, seule l’union matrimoniale permet de reconnaître les fruits issus de la procréation sexuelle. Mais la filiation légitime repose également sur le lien biologique, réel ou présumé, comme le confirme l’adage « l’enfant du lit ou de la couche », métaphore des relations sexuelles, et comme en témoignent les règles précises encadrant les procréations médicalement assistées. Depuis la promulgation de l’ordonnance du 27 février 2005 venue apportée des modifications au Code algérien de la famille, l’insémination artificielle, jusqu’alors régie par la loi sur la protection et la promotion de la santé, par le Code de déontologie médicale et le droit religieux, est désormais prise en charge par le législateur19. Si les couples confrontés à des difficultés de procréation peuvent solliciter l’assistance médicale, la technique a toutefois pour seul but de pallier la stérilité d’un couple légitimement uni par le mariage. Le sperme est conçu en islam comme « le principe vital de descendance », tenant un rôle de création durant les phases de conception, de gestation et de lactation (le lait est indirectement déterminé par le sperme) ; l’enfant est, autrement dit, « le produit du sperme de son père », il appartient à son groupe de filiation patrilinéaire20. Dès lors, dans le cadre des procréations médicalement assistées, partant du principe que le sperme est le véhicule de la filiation, seul le liquide séminal de l’époux peut être utilisé pour féconder l’ovule de l’épouse ; il n’existe par ailleurs aucune banque de sperme en Algérie et au Maroc. Si un enfant était conçu par l’intermédiaire d’un don de semence, il serait assurément considéré comme illégitime, ce cadre s’apparentant à celui del’adultère21.

L’interdit de l’adoption au Maroc et en Algérie

  • 22   Les termes de l’article 83 du Code du statut personnel et des successions (Mudawwana) ont été str (...)
  • 23   En revanche, certaines dispositions s’en rapprochent : il existe les mesures d’adoption dite de « (...)

18Le juridique seul ne suffit donc pas à établir la filiation. L’interdiction de l’adoption confirme cette impossibilité de construire la parenté sur un fondement strictement juridique. Les Codes marocain et algérien de la famille prohibent en effet la filiation adoptive. Selon l’article 149 de la Partie II du Livre III de la Mudawwana actuelle, qui reprend mot pour mot22 l’article 83, alinéa 3 du Dahir ou décret royal marocain du 18 décembre 1957 :« L’adoption n’a aucune valeur juridique et n’entraîne aucun des effets de la filiation »23. L’article 46 du Code algérien dispose formellement que « l’adoption (tabanni) est interdite par la chari’a et la Loi ». Les nouveaux amendements n’ont apporté aucune modification en ce domaine.

19La famille au Maghreb est fondée sur les liens procréatifs et la légitimité résultant du mariage. Elle est le fruit d’une union matrimoniale, entre un homme et une femme, dans le cadre de laquelle naissent des enfants, préférentiellement de sexe masculin, qui assurent la continuité du patrilignage. C’est par la filiation légitime que se perpétuent les rapports sociaux, c’est encore par elle que les individus peuvent confirmer leur appartenance à la collectivité, c’est-à-dire à la communauté des croyants ou umma’.

20Dès lors que le lien filial repose sur la nécessaire coïncidence du biologique et du juridique, la fiction de l’adoption, en tant qu’acte juridique établissant entre l’adopté et l’adoptant des relations de droit analogues à celles qui résultent de rapports de descendance, transgresse cette vision. L’interdit vise à prévenir la menace d’une pratique adoptive qui concurrencerait le mariage dans la conception et la légitimation du groupe de parenté et entend confirmer la primauté des droits des « consanguins ». Autrement dit, l’interdiction de l’adoption peut s’interpréter comme un moyen de défendre les liens de descendance et d’engendrement, comme une façon de protéger un certain modèle familial, et, par extension, la société tout entière, la famille étant l’élément de structuration de la société.

  • 24 Pesle, 1919.
  • 25   Conte, 1991, 74 ; Tillion, 1966, 170 ; Pesle, 1919, 26.
  • 26   Berque, 1990, 447.
  • 27   Berque, 1990, 451-552.

21Notons que l’interdit est aussi religieux. La pratique adoptive était une affaire courante en Arabie avant que les préceptes du Coran ne la réglementent24. Un homme adoptait un fils destiné à porter son nom et à lui succéder. Le Prophète de l’islam, peu avant la Révélation, a également usé de cette mesure de stratégie familiale, en adoptant un fils nommé Zayd. Mais, alors que la société de l’époque (VIIe siècle) est en proie aux changements sous l’impulsion d’aspirations « modernes », l’organisation de la famille est revisitée par le Prophète25. Trois versets de la sourate XXXIII sont réservés à la parenté élective et remettent en question l’adoption, lorsqu’elle établit des liens équivalents à ceux de la filiation. On retient du verset 4 que : « […] Dieu ne loge pas deux cœurs au-dedans de l’homme ; non plus qu’Il ne fait vos fils de ceux que vous adoptez […] »26. Le verset 5 pointe du doigt l’erreur de ceux qui autrefois changeaient le nom de l’adopté (voir infra). Quant au verset 37, il fait référence à un épisode de la vie du Prophète et l’autorise à épouser la femme de son fils adoptif : « […] Aussi quand Zayd eut cessé les rapports avec elle, Nous te la fîmes épouser, de sorte qu’il n’y ait pas de gêne pour les croyants quant aux épouses de leurs fils adoptifs une fois que ces derniers ont cessé les rapports avec elle »27. En dépit d’interprétations divergentes, l’adoptionfut dès lors supprimée, et reléguée au rang des interdits.

La reconnaissance de la filiation adoptive en Tunisie

  • 28 L’Afghanistan, l’Arabie-Saoudite, le Bahreïn, le Bangladesh, Brunei, l’Égypte, les Émirats arabes u (...)
  • 29 Pruvost, 1977, 1996, Bel Haj Hamouda, 1996.
  • 30   Notons que Bourguiba, qui est volontairement l’auteur de cette loi, a été avocat en France et fût (...)
  • 31   L’ijtihâd, que l’on peut traduire par la « production d’un effort rationnel », qualifie « l’actio (...)

22La prohibition juridique de l’adoption se retrouve dans la plupart des pays musulmans28, à quelques exceptions près, puisque l’Indonésie et la Turquie, la Somalie et le Liban, tout comme la Tunisie ont légalisé cette pratique. Au regard du droit islamique classique, l’adoption tunisienne s’entend là encore comme une innovation complète. Elle crée un véritable lien de filiation entre adoptant et adopté qui ont l’un vis-à-vis de l’autre les droits et les devoirs réciproques de parents et d’enfants légitimes29. Comme au Maroc et en Algérie, le droit tunisien défend une même conception de la famille dont la fondation et l’accroissement ne sont possibles qu’à la condition de découler de liens procréatifs issus d’un mariage légitime. La légalisation de l’adoption en Tunisie témoigne cependant d’une volonté de privilégier des valeurs et des intérêts autres, dans la prise en compte de nouvelles réalités sociales. En premier lieu, le Code du statut personnel tunisien, promulgué le 13 août 1956, s’inscrit dans un contexte historique et politique particulier. Au lendemain de l’indépendance, Habib Bourguiba30 réforme en profondeur l’État, le droit et les institutions de la société, entendant assurer son accès à la modernité et notamment révolutionner le statut des femmes tunisiennes, en s’autorisant les méthodes de l’« interprétation réflexive » ou ijtihâd31. La loi sur l’adoption est le fruit de cette politique moderniste et de cet effort d’adaptation par le raisonnement des prescriptions des textes sacrés et de la législation aux besoins modernes de la société.

  • 32   Articles des sections I, II et III de la loi n° 58-27 du 4 mars 1958 relative à la tutelle publiq (...)
  • 33   Il y a supposition d’enfant lorsqu’une femme prétend qu’elle a accouché sans que ce soit la vérit (...)

23En effet, l’État s’est retrouvé confronté dès les premières années de son indépendance au problème de l’enfance sans famille qui est le résultat de profondes mutations socio-économiques. Cette nouvelle réalité sociale nécessitait, dans l’intérêt général, un nouveau cadre juridique. Face à l’existence des enfants orphelins et abandonnés, l’État est intervenu pour organiser une prise en charge et leur assurer, soit une famille de substitution par le biais de l’adoption, soit un foyer d’accueil par la tutelle officieuse ou kafâla. Par cette loi32, la primauté fut donnée à la protection de l’enfance sans famille, quitte à transgresser cette vision de la famille « consanguine » fondée par le mariage, que le Maroc et l’Algérie entendent défendre en prohibant l’adoption. Notons que cette règle prohibitive a néanmoins toujours été subtilement contournée par des familles soucieuses d’avoir un enfant. En Algérie et au Maroc, en dépit de l’interdiction, des pratiques sociales proches de l’adoption existaient sous deux formes principales : le don traditionnel intrafamilial d’enfant et les adoptions pleines et officieuses (« supposition » et « substitution » d’enfant33).

Enfance illégitime et abandon

De la sexualité hors mariage à l’enfance abandonnée

24La Tunisie n’est en outre pas le seul pays d’Afrique du Nord à avoir été confronté au problème des enfants illégitimes et abandonnés. Depuis plusieurs dizaines d’années, les pays du Maghreb sont l’objet de transformations sociales et économiques qui dépassent largement les cadres nationaux. Ces processus, décrits plus généralement comme un phénomène de mondialisation, ont conduit à l’émergence de nouvelles configurations familiales, affectant à la fois les structures et les relations au sein de la famille. Sont également apparus de nouveaux rapports de genre, le développement de nouvelles pratiques sexuelles et matrimoniales. On a vu aussi émerger de nouvelles catégories de populations, notamment féminines, lesquelles posent la délicate question du célibat féminin, de la sexualité « hors mariage» et du statut de la mère célibataire.

  • 34   Chabib Zidani, 1992, 57.
  • 35   De nombreux praticiens, gynécologues, obstétriciens et travailleurs sociaux algériens évoquent un (...)

25Il y a encore plus de vingt ans, tout était mis en œuvre pour rendre impossible l’existence des mères célibataires. Comme l’expose Farida Chabib Zidani, la société mariait les filles à un âge précoce, expédiait les divorces, remariait hâtivement les femmes veuves ou divorcées, tolérait les mariages polygames, si bien qu’il était « exceptionnel de trouver entre la puberté et la ménopause une femme célibataire, veuve, divorcée, donc sans mari »34. Or dans ce contexte de mutations et de crise socio-économique, de nombreux changements affectent la vie familiale. On constate par exemple un net recul de l’âge du mariage. Le Maghreb est actuellement la région d’Afrique où il est le plus tardif. Ce phénomène accélère en outre une baisse de la fécondité caractéristique de l’ensemble du Maghreb depuis plus de vingt ans. Avec une proportion considérable de jeunes célibataires, on aboutit à des situations où les normes sociales sont de plus en plus défiées, notamment en milieu urbain. Bien que le tabou de la virginité avant le mariage soit très tenace, beaucoup de jeunes n’attendent plus l’union civile et religieuse pour expérimenter des relations sexuelles, sachant que beaucoup sont peu ou pas informés des conséquences35, et qu’ils n’ont pas aisément accès aux méthodes contraceptives. Dès lors la maternité célibataire connaît au Maroc et en Algérie depuis plus de trente ans une croissance exceptionnelle, dont le corollaire est l’abandon d’enfants pour cause d’illégitimité.

  • 36   Colin, 1998 ; Fortier, 2001.
  • 37   La durée maximale de grossesse fut établie à deux ans pour les hanafites, quatre ans pour les cha (...)

26Le renoncement par abandon demeure, avec l’infanticide, l’une des seules alternatives lorsqu’une femme, qui n’a pas eu accès à la contraception et dans des pays qui condamnent le recours à l’avortement, met à terme une grossesse hors mariage. Auparavant et jusque dans les années 1970, face au cas exceptionnel de maternité « interdite », on usait de croyances licites légitimantes tels que « l’enfant endormi »36. S’il advenait qu’une femme mariée soit enceinte alors que le mari était absent depuis plus de neuf mois, la tradition confortée par certains juges locaux ou cadis, permettait le recours à cette croyance, admise par les différentes écoles juridiques37. Ce subterfuge licite, qui joue des incertitudes du temps de la grossesse, agréait la concession de paternité à des maris absents ou décédés. Ilpermettait aux femmes de choisir le père de leurs enfants et pouvait conduire une lignée paternelle à reconnaître le fruit d’une relation illégitime. Cette mesure de tolérance a toutefois perdu de son efficacité au cours des années 1980 pour laisser place à davantage de rigorisme et de brutalité. Le délai maximal de grossesse fut réformé. Les Codes algérien, marocain et tunisien le fixent désormais à dix mois. Une femme célibataire enceinte d’un « fœtus de la honte » n’a bien souvent d’autre choix que de renoncer à cet enfant. L’abandon dans le secret se présente comme un moyen d’effacer le fruit de la transgression, d’éviter l’opprobre que suscite les grossesses hors mariage, d’échapper aux foudres de l’entourage et à l’exclusion familiale, d’espérer avoir un avenir décent en tant que femme, soit se marier et devenir mère légitimement.

Un phénomène non quantifié et non quantifiable

  • 38   Chachoua, 2008, 387.
  • 39 Rapport final du Centre national d’études et d’analyses pour la population et le développement, 20 (...)

27Au même titre que le suicide, l’enfance illégitime, « dans les pays arabo-musulmans, berbères et africains en général est frappée d’un tabou multidimentionnel (éthique, politique, théologique), assourdissant et aveuglant », c’est pourquoi « les sources statistiques ne peuvent être fiables »38. Actuellement en Algérie, les naissances d’enfants illégitimes avoisineraient les 5 000 à l’échelle du pays39 (sur 800 000 naissances annuelles). Le ministère de l’Emploi et de la Solidarité nationale estime par ailleurs à près de 3 000 par an le nombre d’enfants abandonnés à la naissance, un chiffre demeuré étonnamment stable depuis sept décennies. Toutefois, le taux de natalité étant décroissant, si le pourcentage des abandons fait preuve de constance c’est que les naissances illégitimes croissent. L’ensemble des enfants abandonnés ne passe en outre pas systématiquement par le circuit officiel et tout laisse à penser que le « chiffre noir », englobant notamment les arrangements officieux entre un couple et une mère célibataire (supposition d’enfant, fraude à l’état civil), est considérable.

  • 40   Faute de statistiques élaborées, nous ne pouvons nous référer qu’à des indicateurs et nous en rem (...)
  • 41 Nasraoui, 1990, 139.

28En Tunisie, l’Office national de la famille et de la population avance le chiffre de 1 660 cas par an, ce qui représente moins de 1% des naissances totales. À l’instar de ses voisins, le Maroc ne dispose pas de statistiques fiables en la matière ; il n’existe par ailleurs aucun relevé officiel40. Comme le souligne Mustapha Nasraoui à propos de la Tunisie : « Les institutions officielles se sentiraient gênées, mal à l’aise dans une opération de recensement d’un phénomène considéré comme scandaleux, traduisant plutôt la débauche et la dégradation des mœurs »41.

Encadrement de la maternité célibataire et de l’enfance abandonnée

Abandon secret et adoption sous l’Algérie colonisée

  • 42   Archives consultées en février 2006 à Alger. L’annuaire statistique de l’Algérie nous informe sur (...)
  • 43   Est qualifié d’« indigène » le naturel ou le natif du pays. En contexte colonial, le sénatus-cons (...)
  • 44   Notons que ces 4 249 naissances illégitimes se comptent aux côtés de 326 552 légitimes et représe (...)
  • 45   Le décret dégage la procédure à suivre en cas d’abandon. Il est complété par l’art. 58 du Code ci (...)
  • 46   Projet de décret consultable aux Archives d’Outre-mer d’Aix-en-Provence.
  • 47   Lettre consultable aux Archives d’Outre-mer d’Aix-en-Provence.

29Selon l’Annuaire statistique algérien42, on dénombrait en 1936 sur tout le territoire 1 397 naissances illégitimes, dites « indigènes »43. Sur l’Algérie entière, de 1939 à 1947, les naissances illégitimes, dites « musulmanes », passent de 1 410 à 4 24944. En 1952, elles avoisinent soudainement les 5 000 (4 945 sur 334 873 légitimes). Avant la parution du Code de la santé publique en 1976, qui a abrogé la législation française applicable jusqu’alors, l’assistance publique était régie par le décret du 6 mars 190745 qui permettait l’application en Algérie de la loi du 27 juin 1904, laquelle organisait en France l’assistance aux enfants en détresse. Dès 1943, alors que les abandons d’enfants se multiplient, un projet de décret portant sur l’extension en l’Algérie de la réglementation européenne en matière d’aide sociale à l’enfance se prépare46. Une lettre datée du 29 octobre 1958, rédigée par le général d’armée Salan à l’adresse du président du Conseil47, rappelle qu’en Algérie, habituellement, « les abandons d’enfants sont plus rares qu’en France, mais les évènements des quatre dernières années ont replongé maintes populations dans l’ambiance d’une ère médiévale : disparition prématurée des chefs de famille, inquiétudes, instabilités ».

30De ce constat, etattendu que l’abandon devient un phénomène préoccupant, les autorités françaises décident d’aménager des maisons maternelles et des foyers d’accueil des pupilles, ainsi que d’organiser, comme en France depuis 1941, l’accouchement confidentiel, plus communément appelé accouchement « sous X ». Les femmes algériennes ont depuis cette date la possibilité d’accoucher sous la protection du secret dans les hôpitaux. Parmi ces nourrissons nés « sous X », certains sont adoptés illégalement avec la complicité du personnel paramédical. Quant à ceux qui restent à l’hôpital, plus de la moitié décèdent lors de la première année. Quelques rares autres sont adoptés légalement par légitimation adoptive. Notons que l’accouchement « sous X », qui met sous scellé la filiation d’origine, est une institution complémentaire avec la légitimation adoptive (1939) ou l’adoption plénière (1966).

Abandons massifs d’enfants et interdit de l’adoption après l’indépendance

  • 48   Younsi Haddad, 1999, 10.
  • 49   Aït Zaï, 1988, 30.
  • 50   Aït Zaï, 1996, 96.

31Au lendemain de l’indépendance, le droit algérien emprunte les techniques juridiques françaises. Le législateur algérien reconduit la législation en vigueur avant 1962, sauf dans ses dispositions contraires à la souveraineté. L’adoption est ignorée mais, selon Nadia Younsi Haddad, ni la législation, ni la jurisprudence ne porte atteinte aux situations acquises auparavant48. Les adoptions prononcées antérieurement ne sont pas remises en cause, afin que les familles qui en ont bénéficiées préservent leur tranquillité. La légitimation adoptive est encore pratiquement en vigueur en 1966 quand une circulaire administrative est adressée aux mairies pour ordonner de faire valoir la loi islamique49. Toutefois, de 1966 à 1984, les contrats de placement des enfants abandonnés stipulent encore la mention : « placé en vue d’adoption », et comportent la mention sans réserve selon laquelle : « l’adoption définitive sera réalisée dès la parution du Code de la Famille »50. Mettant un terme à de nombreuses années d’incertitudes : peut-on ou non adopter ?, le Code de 1984 confirmera l’interdiction de l’adoption, malgré la croissance des naissances illégitimes anonymes.

  • 51   Aït Zaï, 1988, 2.
  • 52 Ce chiffre est peu significatif car Alger recevait les mères célibataires de l’ensemble des autres (...)
  • 53 Á la fin de l’année 1980 le nombre d’abandons d’enfants par jour à Alger est estimé entre 40 et 50 (...)
  • 54   Moustasem-Mimouni, 2001, 107 ; 33.

32Les statistiques nationales algériennes indiquent qu’en 1960, 3 106 pupilles – soit des enfants trouvés, abandonnés ou orphelins – ont été placés dans les seules villes d’Alger, d’Oran et de Constantine. La juriste Nadia Aït Zaï annonce 6 000 enfants abandonnés sur tout le territoire en 1969, et 6 706 l’année suivante51. En 1972, la ville d’Alger accueille à elle seule 1 300 enfants abandonnés52. En seize ans, de 1964 à 1979, le nombre d’enfants abandonnés sur Alger est multiplié par quinze53. Selon Badra Moutassem-Mimouni, le nombre général d’enfants assistés en Algérie est estimé à 20 000 en 198954.

  • 55   Moutassem-Mimouni, 2001, 102.
  • 56   Zemmour-Khorsi, 1994, 364. Moutassem-Mimouni, 2001, 109.
  • 57 Dans la wilâya de Tiaret, 54 enfants abandonnés et 46 décès en 1986 ; 102 enfants abandonnés et 56 (...)

33Leur prise en charge se résume à quelques initiatives de chefs de services de maternité, lesquels utilisaient au bénéfice de ces enfants des « queues de budget », pris sur des crédits réservés à des services tel que le nettoyage.  Ne disposant d’aucun budget spécifique pour s’occuper de ces enfants, les maternités les transfèrent vers les dix pouponnières nationales existantes. Les moyens tant matériels qu’humains manquent. Le personnel, insuffisant, jeune et inexpérimenté, se montre en outre hostile à s’occuper des « enfants du désordre» ; un constat qui peut être fait tant en Algérie, au Maroc qu’en Tunisie. En quelques mois de vie en institution, ils deviennent sujets à de graves troubles psychologiques et psychomoteurs55. Les pouponnières enregistrent des taux de décès records, que l’on justifie par l’idée de « carence affective ». En douze ans, de 1977 à 1988, la pouponnière d’Oran accueille 1 966 enfants dont 1 084 meurent (55%) : « Si ce taux n’atteint que 25% (ce qui est déjà énorme) en 1977, il va doubler en 1983 (53,5%) », atteindre les 78% en 1984 et rester « en progression constante pour atteindre près de 80% en 1986 »56. Dans les préfectures ou wilâya de l’intérieur, les chiffres sont tout autant« spectaculaires et angoissants »57. Les survivants sont maintenus dans leur lit toute la journée, « et c’est un miracle qu’il y en ait qui arrivent à survivre dans de pareilles conditions », souligneBadra Moutassem-Mimouni à leur propos.

L’accouchement confidentiel en Algérie

  • 58 Depuis l’abrogation du Code de la santé publique, la loi sanitaire a disparu mais l’état civil et (...)

34Actuellement, l’accouchement « sous X » est toujours en vigueur en Algérie sous la forme d’« une pratique » ou d’une « tolérance ». En 1976, le législateur algérien produit un système juridique qui organise l’abandon de l’enfant et sa prise en charge par des institutions étatiques, selon les articles 243-247 du Code de la santé publique. Bien qu’abrogé en 1985, le Code de la santé publique de 1976 demeure la seule source de référence réglementaire en matière d’abandon à la naissance, pour compenser le vide juridique qui s’est instauré58. Les mères célibataires bénéficient de dispositions leur permettant d’accoucher dans le secret, en d’autres termes, d’être accueillies en centre hospitalier dans des conditions sanitaires convenables. En pratique, les services de la protection sociale se réfèrent à l’ancien Code abrogé. Les travailleuses sociales le verbalisent en terme de « tradition ». L’accouchement « sous X » est donc organisé en Algérie bien qu’il n’existe pas de législation sanitaire en la matière.

35Afin de se soustraire au risque d’être identifiées, les parturientes célibataires accouchent dans l’hôpital d’un département autre que celui dont elles sont originaires. Leur état civil, ainsi que leur dernière adresse sont consignés dans un dossier tenu secret. Personne, pas même l’enfant, n’a accès à ce dossier. Il est pour cela erroné de penser que le secret sur les origines est une particularité française. Les États arabo-musulmans font partie des pays où il est le mieux préservé. Et si, en France, il se lève péniblement, au Maroc et en Algérie l’opinion publique oppose encore de vives résistances à cette levée du secret, lequel protège le géniteur, mais aussi la mère, son groupe familial et les filles de ce groupe, qui ont été discrédité(e)s par l’attitude d’une des leurs.

L’abandon au Maroc : répression, évasion et exposition

36Au Maroc, antérieurement aux années 1980, l’abandon était toléré par certaines maternités, notamment celle de Rabat et d’Agadir. Après l’accouchement, les mères révélaient leur intention d’abandonner leur enfant à l’assistante sociale et signaient sur place un acte d’abandon. À cette époque, les arrangements officieux entre un couple et une mère célibataire étaient courants. Un consensus général laissait libre court à ces initiatives. En 1978, puis en 1983, le Secrétaire général du gouvernement transmet une circulaire aux établissements hospitaliers, aux services de l’aide sociale et de l’état civil. Les autorités entendent limiter les adoptions pleines et officieuses, contrôler tant l’abandon que le placement des enfants. Toute parturiente doit être identifiée avant son admission, les assistantes sociales sont sommées de déclarer les naissances illégitimes vouées à l’abandon, et toutes les mères célibataires doivent être présentées devant la loi. Certains centres hospitaliers respectent la règle et sont de fait soigneusement évitéspar les parturientes.

37Une enquête a été menée en 1990 par la Ligue marocaine pour la protection de l’enfance. Elle est fondée sur 115 cas de mères célibataires. Rabat constitue le centre qui a fourni le plus grand nombre de femmes enquêtées, soit 42,6% contre 1,7% à Casablanca. La même année, le Centre pour enfants abandonnés de Rabat admet 320 enfants, contre 106 pour celui de Casablanca. Une assistante sociale de Rabat, en guise d’explication, admet que les maternités de cette ville ont pris le parti de « régler les problèmes socialement ». Les femmes seules sont reçues sans intention de dénonciation. L’information a parfaitement circulé : les femmes se déplacent et viennent de très loin pour régler leurs problèmes d’enfant à Rabat.

  • 59   En général, les femmes remettent un nom de père et une adresse qui se révèlent erronés lorsque la (...)
  • 60   Renseignements obtenus auprès d’un jeune avocat proche de l’association marocaine « Solidarité Fé (...)

38En revanche, toutes les maternités exigent une déposition systématique d’identité de la mère59 et n’ont en outre plus la possibilité d’admettre l’abandon de l’enfant qui devient une pratique réglementée, une procédure que seule la police peut conduirejusqu’au juge. Dans ce cadre, une mère qui avoue à l’assistante sociale son projet d’abandon d’enfantcontraint cette dernière à engager une procédure auprès du juge des mineurs, chargé de statuer sur le sort de l’enfant. Dès que l’acte d’abandon est signé en présence de la police, il est enregistré au tribunal, et l’enfant est officiellement déclaré abandonné. Si l’enfant est relativement protégé, sa mère encourt une peine de prison. En théorie, toutes les femmes célibataires qui accouchent à la maternité sont signalées à la police. On établit un constat de prostitution, l’enfant constituantla preuve vivante du délit. Ce constatest transmis au palais de justice où la femme sera jugée pour débauche. Il n’est toutefois pas exclu que certains juges fassent désormais preuve de clémence60.

  • 61   Dès la découverte du « délit », l’assistante sociale de la maternité appelle la police qui se dép (...)

39Les femmes marocaines enceintes d’un enfant illégitimeaccouchent généralement très loin de leur lieu de résidence. Elles choisissent un établissement qui admet et ne dénonce pas les femmes seules. Elles accouchent de façon naturelle, souvent dans la douleur. Pour ne pas éveiller de soupçons, elles allaitent leur enfant à moins qu’elles ne prétendent devoir reprendre hâtivement le travail. En l’espace de quelques heures, elles disparaissent, prétextant qu’elles se rendent aux toilettes, qu’elles raccompagnent une visite à la sortie, ou qu’elles vont chercher leurs papiers d’identité, délaissant l’enfant sur le lit. On les appelle les « évadées » et on les recherche activement61.

40Par ailleurs, depuis les années 1980, un phénomène tend à se banaliser au Maroc, il s’agit de l’exposition de nourrissonsdans les espaces publics ; dans une moindre mesure l’Algérie et la Tunisie sont aussi concernés. Après une délivrance sauvage dans la rue, un jardin, ou des sanitaires, le nouveau-né est laissé dans un lieu où il a peu de chance de survivre : sous une voiture, parmi les ordures, dans un terrain vague peu fréquenté, près d’un réseau ferré, camouflé dans les recoins d’un trottoir ou d’une rue. Il s’agit bien souvent d’un infanticide indirect puisque l’exposition se solde par une mort quasi-certaine.

  • 62   Iraqi, 2002, 137.

41Le phénomène est préoccupant si l’on examine le nombre d’expositions dans des lieux dangereux. À Rabat, plus de la moitié des enfants recueillis ont été trouvés dans la rue (52%). Ils sont souvent malades ou handicapés et décèdent à l’orphelinat.De 1990 à 2001, la structure d’accueil de cette même ville dénombre ainsi plus de 700 décès sur près de 2 627 admissions, soit un taux de 27%, qui atteint certaines années les 40%. Dans le meilleur des cas, l’enfant peut être déposé devant la porte d’une femme connue pour sa stérilité, au seuil d’une mosquée ou d’un hammam, près d’un endroit très fréquenté (gare, souk) ou d’une villa luxueuse. Les abandons dits « tardifs », qui ont lieu plusieurs jours ou plusieurs mois après la naissance, sur la voie publique ou bien dans un hôpital d’enfants, à la suite d’une hospitalisation prolongée, sont plus rares que les abandonsprécoces. Les mères célibataires doivent se débarrasser le plus rapidement possible de celui qui incarne la faute sexuelle qu’elles ont commise, pour recouvrer tout aussi vite une vie sociale acceptée. D’après une étude réalisée à Rabat, 83% des enfants abandonnés le seraient avant l’âge de trois mois, dont 61% dès la naissance62.

La kafâla en faveur de l’enfant abandonné et illégitime

La kafâla algérienne dans le Code de la famille de 1984

42Au cours des années 1970, sur le plan intellectuel, une prise de conscience est engagée en Algérie. En 1972 a lieu, sous la diligence du Centre international de l’enfance et du ministère de la Santé publique, un colloque sur « les enfants privés de famille au Maghreb ». On parle pour la première fois de méthodes de prise en charge, tendant àfaire accepter l’idée d’un encadrement juridique spécifique. Le législateur algérien, confronté au phénomène d’abandons massifs d’enfants illégitimes, se voit contraint d’admettre l’existence de cette situation et d’élaborer une solution juridico-sociale qui ne remette toutefois pas en cause le système social existant. Il est impensable, au sein d’une collectivité qui nourrit l’image d’une société ordonnée, conforme à certains principes musulmans, d’accorder une quelconque forme de légitimité tant à la mère célibataire qu’à l’enfant naturel.

43Le législateur a donc dû faire preuve de subtilité, emprunter des chemins détournés et en premier lieu user de l’euphémisme pour ne jamais nommer, dans aucun texte, ces catégories sociales « illégitimes ». La morale est sauve lorsque l’enfant illégitime, sans nom ni filiation, est évoqué par les expressions « enfant abandonné » et « enfant assisté », à travers lesquelles la responsabilité sociale est induite. Il peut aussi être nommé : « enfant privé de famille », « enfant sans soutien familial », expressions qui admettent la notion d’injustice et qui appellent une réparation.

  • 63 Saadi, 1991, 63.
  • 64 Aide matérielle allouée à la mère célibataire en prévention de l’abandon, possibilité d’accoucher (...)

44Contourner « l’ordre du sacré », c’est aussi confiner ces catégories sous la « rubrique des maux sociaux » et avoir recours « au cadre du médical et du pathologique » pour les traiter63. La filiation hors mariage sera d’abord traitée dans le Code de la santé publique de 1976. Un chapitre réparti en quatre sections prévoit notamment des mesures de protection des mères célibataires, esquisse d’une reconnaissance officielle de leur existence64, et apporte quelques éléments de protection à l’enfant, autorisant la recherche de paternité et posant les premiers jalons d’une procédure de placement nommée kafâla. Le droit l’emporte donc sur la pression sociale et religieuse.

  • 65   Lóczy est le nom d’une pouponnière hongroise créée en 1947 à Budapest pour les orphelins de guerr (...)
  • 66 Le terme kafâla est employé dans la version originale arabe du texte, tandis que dans sa version f (...)

45Mais les conservateurs manifesteront de telles oppositions que ces mesures ne seront jamais appliquées. Une loi sur la protection de la santé abrogera en 1985 les dispositions de 1976 relatives aux mères célibataires, pour finalement revenir au concept de famille légitime du Code. En février 1986, à la demande de l’État, la Commission économique et sociale du Comité central rend un rapport intitulé Enfance abandonnée, une réalité explosive, dressant le bilan alarmant des vingt-quatre dernières années de gestion des enfants abandonnés. Le 4 février 1984, l’agrément n°103 de la wilâya d’Alger légalise la création de l’Association d’aide aux enfants et familles d’accueil bénévoles. Les objectifs visés renouent avec ceux du Code de 1976 et l’association s’attelle à solutionner nombre de problématiques sociales et juridiques. Elle pallie notamment le manque d’infrastructures et crée en 1987 la pouponnière Janna al-Khayr ou « Le paradis du bonheur » à Hadjout (ville située à 75 km à l’ouest d’Alger). Deux ans plus tard, elle fait construire la pouponnière Âmal ou « L’espoir » à Palm Beach (station balnéaire située à 20 km à l’ouest d’Alger), la première à appliquer le modèle hongrois de maternage dit « Loczy »65. En 1984, le Code de la famille est promulgué. Il déclare la filiation adoptive interdite, mais prévoit en revanche, en faveur de « l’enfant mineur » de filiation « connue ou inconnue », une institution de substitution et officialise ainsi « le recueil légal » ou kafâla66.

La kafâla marocaine dans une loi sur l’enfance abandonnée de 1993

  • 67 Dahir portant loi n°1-93-165 du 22 rebia I 1414 (10 septembre 1993) relatif aux enfants abandonnés (...)

46Comme son homologue algérien, le législateur marocain confronté au problème de l’enfance abandonnée s’est attelé à élaborer un cadre juridique. Le recueil légal ou kafâla est consacré en 1993 par une loi isolée relative aux enfants abandonnés67. Il s’agit d’un événement remarquable dans la mesure oùc’est désormais une loi publiée dans le Bulletin officiel et soumise à l’opinion publique qui régit la situation des enfants abandonnés. Par cette loi, le Parlement reconnaît publiquement l’existence d’une crise au sein de la société, et par là même, implicitement, sans non plus les nommer, l’existence des enfants naturels. Cette loi constitue une avancée législative considérable dans la mesure où elle concourt à reconnaître une réalité sociale qui ne correspond pas à l’idéal social admisqui a pour pivot la question de la légitimité. Mais il s’agit d’une loi isolée. Le Code de la famille ne s’applique qu’aux enfants légitimes de parents vivants et connus. À ce titre, aucune mention n’est faite de l’orphelin, de l’enfant abandonné et sans filiation, ni du mineur recueilli sous kafâla. Par cette marginalisation de la législation relative à une catégorie socialement marginale, la morale est sauve et le concept de famille légitime respecté.  

Une affiliation partielle

  • 68   L’attributaire du droit de recueil peut toutefois léguer ou faire don dans la limite du tiers de (...)
  • 69   Fortier, 2007, 30-31.
  • 70   Tout en répondant aux besoins des enfants sans famille et des couples sans enfant, la kafâla ne r (...)

47Le recueil légal ou kafâla, algérien et marocain, est l’engagement de prendre bénévolement en charge l’entretien, l’éducation et la protection d’un mineur, au même titre que le ferait « un père pour son fils ». Si l’enfant recueilli doit être traité « comme un fils légitime », il n’en est pourtant pas un, et c’est autour des questions de nom et d’héritage que s’inscrit le point de rupture. Le makfûl ne prend pas le patronyme et n’hérite pas de son kafîl68. La kafâla, tant algérienne que marocaine, a la particularité d’être provisoire et révocable. Entre la pratique du fosterage, qui n’implique pas de changement d’identité, et celle de l’adoption, où un changement définitif d’identité gomme la première appartenance de l’enfant, s’inscrit donc la kafâla dans sa définition légale. Ne reconnaissant pas la filiation entre les parents et l’enfant et se limitant strictement au devoir d’éducation69, il s’agit d’une institution adaptée à la société qui l’a légalisée70. La communauté est rassurée car, partiellement affilié, l’enfant recueilli ne menace pas les liens d’engendrement.

Le nom sans la filiation en Algérie

Le problème de la stigmatisation nominale

  • 71 Dans ce cas, c’est lui qui doit consentir au placement. L’article 124 du Code de la famille algéri (...)
  • 72   Ordonnance 70-20 du 19 février 1970 relative à l’état civil, Journal Officiel 1970, p. 233.
  • 73   Ordonnance 76-7 du 20 février 1976 portant obligation du choix d’un nom patronymique aux personne (...)

48En Algérie, le mineur recueilli en kafâla peut être de filiation connue71 ou inconnue. S’il est de parents connus, il garde sa filiation d’origine. Dans le cas contraire, il est soumis à l’application de l’article 64 du Code de l’état civil de 197072 : « L’officier de l’état civil attribue lui-même les prénoms aux enfants nés de parents inconnus. L’enfant est désigné par une suite de prénoms dont le dernier lui sert de patronyme », et de la loi de 197673 en vertu de laquelle le nom patronymique devient obligatoire pour toute personne qui en est dépourvue. Dans les faits et avant 1992, les enfants n’étaient inscrits à l’état civil qu’au moment de leur placement en famille.

  • 74   Aït Zaï, 1988, 189.

49Nadia Aït Zaï note que le législateur algérien a fait montre d’une véritable ignorance des pratiques, puisque les services de la protection sociale « n’appliquaient jamais le code de l’état civil »74. Avant l’heure officielle, ces services pratiquaient des concordances de nom (entre makfûl et kafîl) lors de l’inscription sur les registres d’état civil. Les assistantes sociales possédaient une liste de patronymes arbitrairement choisis à l’état civil ou dans l’annuaire téléphonique. En accord avec les mairies ou avec les chefs de service, et au moment de déclarer un enfant dont on savait qu’il était définitivement abandonné, elles assignaient un nom choisi sous le sceaudu hasard ; hasard qui n’en était pas un lorsqu’elles attribuaient le nom de la future famille d’accueil.

  • 75 Lapierre, 1995, 281.
  • 76 Saadi, 1991, 56.
  • 77   Fortier, 2007, 31.

50Le nom étantun acte majeur d’intégration familiale et sociale, son absence est lourde de signification. L’absence de nom est un « stigmate nominal », selon la définition qu’en donne Nicole Lapierre à propos des patronymes préjudiciables pour le porteur : « à partir du cadre d’analyse de Goffman, on peut aisément préciser les caractéristiques du stigmate nominal est visible comme un trait physique, héréditaire comme une tare, codé comme un symbole et, de surcroît, cristallisé sur le signe le plus patent de l’identification individuelle et sociale, il enserre l’individu et le déconsidère tout entier […]. À travers la stigmatisation […], le nom n’est plus seulement un attribut plus ou moins arbitraire, il devient une essence»75. Puisque attribuer un nom c’est donner le droit à l’existence, priver de nom, c’est anéantir l’être social, l’enterrer avant qu’il ne soit né, c’est le réduire à la sauvagerie et à l’animalité, le confiner dans l’oubli : « Le nom n’est pas la simple empreinte d’une graphie sur une carte d’identité. Il est l’enjeu de l’être »76. Á ce propos, Corinne Fortier informe d’une pratique particulière à la société maure et relative à l’enfant dépourvu de filiation. Si un enfant ne peut porter le nom d’une lignée patrilinéaire spécifique, il est néanmoins nommé. Désigné par l’appellation « l’enfant d’Adam » (wuld Adam), on lui attribue le nom de l’ancêtre premier commun à toute l’humanité77.

La concordance de nom entre kafîl et makfûl en 1992

51Si les premiers kafîl considèrent leur makfûl comme étant pleinement leur fils, la kafâla n’en fait qu’un quasi-fils. Bien que n’étant plus sans statut, il demeure un enfant à part, stigmatisé par le port de ses deux ou trois prénoms, dont le dernier fait office de patronyme. Sous l’impulsion de l’AAEFAB (Association algérienne enfance et famille d’accueil bénévole), le législateur algérien s’est attelé à redresser ce tort par promulgation d’un surprenant décret en 1992. L’amendement sur la concordance de nom est l’aboutissement d’un travail en commun avec le président de l’AAEFAB, le ministère des Affaires sociales et le Conseil supérieur islamique ; l’objectif étant d’assurer au makfûl une meilleure intégration sociale et familiale, tout en examinant ce projet à la lumière de la loi musulmane ou Sharî‘a.

  • 78 Berque, 1990, 47. Selon la juriste Nadia Aït Zaï, tout est affaire d’interprétation. D’une part, l (...)
  • 79   Cela est quelque peu contradictoire car la législation islamique n’a jamais connu le nom patronym (...)
  • 80   Pruvost, 1996, 174.

52L’interdiction de donner le nom à l’adopté procède d’une certaine interprétation du verset 5 de la sourate XXXIII : « Donnez leur le nom de leur père : c’est plus équitable auprès de Dieu ; si vous ignorez leur père, qu’on les tienne pour vos frères en religion ou pour vos clients »78. Mais, le nom tel qu’il était pensé au VIIe siècle en Arabie et le patronyme moderne sont-ils comparables ? À l’époque du Prophète, et avant que l’état civil ne soit introduit par les Français en Algérie (1865), l’appellation d’une personne se composait de plusieurs éléments, dont un prénom suivi du nasab, nom généalogique qui consiste à énumérer les prénoms de ses ascendants mâles précédés de ibn (fils de). Les opposants au projet ont une vision généalogiquedu nom et assimilent cette notion à celle de la filiation79. Ils refusent l’ambiguïté qui pourrait résulter d’une concordance de nom. L’enfant risquerait de devenir le fils du kafîl aux yeux de la collectivité. Autrement dit, ils craignent « un dérapage vers l’adoption »80.

  • 81   Borrmans, 1977, 349.

53Les partisans de la concordance ciblent quant à eux le débat sur la notion de « l’interprétation réflexive » ou ijtihâd, arguant que l’islam ne peut accomplir sa mission, qui est de fonder un droit vivant capable d’organiser les besoins des sociétés et d’élaborer des solutions adaptées aux problèmes émergents, sans cet effort de réflexion et d’adaptation. En appelant à la conciliation des préceptes coraniques avec les nouvelles exigences sociales, ils développent un raisonnement sur le nom de famille moderne qui, rendu obligatoire pour tout citoyen algérien, a permis de passer « d’une définition traditionnelle de la personne par le nasab […] à une identité personnelle »81. Ils parviennent à convaincre qu’une concordance de nom dans le cadre de la kafâla n’aurait d’incidence ni sur la filiation, ni sur l’héritage et serait donc conforme à l’esprit du verset qui fonde l’interdit.

  • 82   Décret exécutif 92-24 du 13 janvier 1992, complément décembre 71-157 du 3 juin 1971 relatif au ch (...)

54En août 1991, le ministère des Affaires religieuses s’est adressé au fondateur de l’AAEFAB, après s’être longuement entretenu avec le président de l’Association des savants islamiques (ulamâ’), lequel a décrété : « Si cette affiliation n’est pas dans le but de faire bénéficier l’enfant de l’héritage ou de proscrire ce qui ne l’est pas, tel que le mariage avec la fille du père adoptif, il est permis de donner le nom ». L’autorisation de concordance de nom est annoncée par le président du Conseil supérieur islamique en septembre 1991 et le Premier ministre de l’époque signe le décret exécutif le 13 janvier 199282. Il précise que le changement de nom peut être fait au bénéfice d’un enfant mineur né de père inconnu, par la personne l’ayant recueilli légalement, en vue de faire concorder le nom patronymique. Toutefois aucune confusion possible, la concordance n’est pas constitutive de la filiation. Bien qu’intégré dans la famille du kafîl, le makfûl ne prend pas rang parmi les successibles. Cette mesure « en trompe l’œil », selon les termes de Nadia Aït Zaï, est moins un subterfuge qu’un compromis qui solutionne une problématique sensible, redressant le tort éprouvé tant par le makfûl que par son kafîl.

  • 83   Et ce, bien qu’une consultation religieuse ou fatwâ du Haut Conseil islamique ait accordé l’inscr (...)

55Ce décret donne lieu à la retranscription et à la mention marginale sur les registres, les actes et les extraits d’actes d’état civil. Bien que le livret de famille soit un document administratif, une circulaire de la Direction générale des libertés publiques et des affaires juridiques, émise le 28 août 1994, interdit toute retranscription de la kafâla83. En dépit de cette « anomalie », le décret de 1992 aura des effets manifestes. Le dispositif législatif a contribué à renforcer makfûl et kafîl dans leur position, en leur épargnant la stigmatisation. En dépit des résistances de certains juges, le ministère de la Justice a enregistré 3 350 changements de noms en 1992 et 3 512 l’année suivante. Tous les acteurs et observateurs de lakafâla considèrent ce décret comme le catalyseur d’un changement radical des pratiques et comme une mesure adaptée aux aspirations sociales ; la kafâla étant généralement vécue au quotidien comme une adoption totale. Les adoptants considèrent l’enfant comme leur fils. Ils aspirent à ce qu’il hérite et reçoive leur nom. Ils revendiquent une kafâla définitive et non révocable.

Réforme de la loi marocaine sur l’enfance abandonnée

Attribution d’une filiation fictive

  • 84 Loi 15-1 relative à la prise en charge des enfants abandonnés promulguée par le dahir n° 1-02-172 (...)
  • 85   L'enfant de père inconnu mais de mère connue peut être déclaré par la mère ; elle choisit un prén (...)

56En vue d’être adaptée à la situation des enfants nés de parents inconnus, dont l’identité se résumait à un matricule ou à un prénom parfois insultant, la loi marocaine sur l’enfance abandonnée fut également réformée pour entrer en vigueur le 13 juin 200284. Ses principaux apports sont la possibilité, comme en Algérie, pour une femme musulmane de prétendre au recueil par kafâla (Chap. II, art. 9). En outre, « en vue de protéger son honneur », l’acte de naissance du makfûl portera désormais mention de prénoms de père et de mère, choisis par l’officier d’état civil – ce qui correspond à l’attribution d’une filiation fictive –, ainsi qu’unprénom et un nom. L’officier d’état civil indique en marge de l’acte de naissance qu’un nom et des prénoms de parents lui ont été choisis85 (art. 5), mais ni l’enfant, ni les délégataires ne peuvent obtenir une copie de l’acte faisant état de cette mention marginale.

  • 86   Jabir, rebaptisé Noah par ses adoptants, fut recueilli en février 2005 à l’âge de trois mois à l’ (...)
  • 87 La loi fut respectée dans son article 21 du chapitre III : « L’ordonnance relative à l’octroi de l (...)

57L’acte de naissance d’un enfant recueilli sous kafâla par un couple belge86 porte, conformément aux dispositions de la loi, deux prénoms (Jabir-Zidane) dont le dernier fait office de patronyme. Un prénom de père comportant l’épithète – ‘abd lui fut attribué (‘Abdallah), ainsi qu’un prénom de mère (Maryam). À la rubrique« mention marginale » correspond le terme « néant »87. L’intention du législateur est clairement de délivrer aux makfûl des extraits d’acte de naissance communsà tous les Marocains.

Levée de l’interdit de concordance de nom entre kafîl et makfûl

58Enfin, le paragraphe interdisant à l’enfant abandonné de porter le même nom patronymique que son kafîl fut supprimé sans être remplacé par une autorisation légale. Désormais, le kafîl désirant changer le nom de l’enfant en vue de le faire concorder avec son propre patronyme peut adresser au Président de la Haute Commission de l’état civil du ministère de l’Intérieur une demande écrite en arabe, expliquant les motifs d’un tel changement, par exemple une meilleure intégration à l’école.

  • 88   « Il ne mérite même pas de porter un nom, ni Farid, ni le nom de mon père que je porte avec fiert (...)

59En dépit d’un succès naissant, il n’en demeure pas moins que le nom, dans les sociétés maghrébines, représente une histoire familiale, une fierté, un honneur. Le nom se mérite, comme l’exprime un informateur de Jamila Bargach à propos de l’un de ses fils dont il déplore l’ingratitude88 ; il faut donc savoir s’en montrer digne. Á ce titre, l’opinion publique marocaine émet de sérieuses réserves quant à la procédure de changement de nom en vue d’une concordance. Certains adoptants, notamment une famille composée de deux enfants biologiqueset d’un enfant recueilli en kafâla à qui ils ont transmis leur nom, se sont vus ouvertement condamnés par l’entourage pour ne pas avoir « respecté la décision de Dieu », qui leur a pourtant donné « de vrais descendants ». Ceux qui envisageaient une concordance en 2005 étaient en outre vivement déconseillés de le faire pour « respecter la vérité des origines », selon les termes de leurs interlocuteurs.

Conclusion

60Les récentes mutations sociologiques, les progrès de la science, le phénomène de normalisation juridique et de diffusion de valeurs égalitaires telles que les droits des femmes et des enfants se heurtent au Maghreb à un modèle familial de type patriarcal strictement fondé sur les liens procréatifs et la légitimité résultant du mariage. Les liens étroits tissés entre la religion et le secteur du droit privé font que toute réforme dans ce domaine se présente comme une entreprise des plus complexes. Les législateurs maghrébins sont acculés à s’adapter aux nouvelles contraintes du monde contemporain et aux aspirations modernes de la société sans pour autant renoncer à ce qui fait la spécificité du droit de la famille en pays musulman. Une nouvelle forme d’établissement de la filiation s’appuyant sur le recours à desmoyens scientifiques fut introduite dans le droit, sans toutefois que le concept de filiation légitime ne soit remis en cause. Il en résulte d’importants problèmes d’applicabilité. La pratique de l’insémination artificielle a également acquis un statut légal mais a dû s’adapter aux règles et représentations fondant la filiation. Uniquement permise dans le cadre du mariage, elle est en outre soumise à de strictes conditions : recours au liquide séminal de l’époux et à l’ovule de l’épouse à l’exclusion de toute personne étrangère.

61Les récentes modifications législatives au Maroc et en Algérie n’ont par ailleurs rien apporté de nouveau concernant la filiation naturelle et la filiation adoptive, toutes deux restent non reconnues. Mais dans un contexte de crise et de profondes mutations sociales, l’institution de la kafâla fut aménagée, en 1984 en Algérie et en 1993 au Maroc, pour répondre à la fois à la réalité des enfants sans famille et des couples en mal de parentalité. Ce recueil légal, sans pour autant résoudre les problèmes liés à la filiation, s’entend comme une tentative de reconnaissance et de protection de l’enfant illégitime et abandonné, dans le respect de la morale et des principes fondamentaux régissant la famille. Cette mesure permet la prise en charge d’un enfant dépourvu de nom et de filiation, placé en institution. Par voie du recueil légal, il est réinsérédans la société, lavé d’un passé qui n’est pas pour autant nié : il garde à jamais sa filiation d’origine, quand bien même est-elle inconnue ou fictive. En effet, la kafâla n’établit pas de filiation et l’enfant n’a pas vocation à hériter. Les évolutions sociales contemporaines et les changements de représentations à l’égard de l’enfant abandonné ont néanmoins conduit à une révision du modèle de la  kafâla pour qu’il s’adapte aux nouvelles nécessités et aspirations sociales, quitte à transgresser certaines règles : concordance de nom entre makfûl et kafîl, droit des femmes célibataires au statut de kafîl. La kafâla ne résout toutefois pas le problème de l’abandon en cas de grossesse hors mariage, celui de la marginalisation des mères célibataires et des couples stériles, ni celui de l’inégalité entre hommes et femmes. Seule la volonté d’émanciper les femmes, d’affirmer la liberté des individus et d’égaliser les statuts pourra permettre de redéfinirla filiation, de diluer les frontières entre légitime et illégitime, et permettra ainside fonder un lien de filiation juridique sur des bases plus égalitaires, visant à assurer les mêmes effets pour tous les enfants qu’ils soient naturels, adultérins, incestueux, et tous les parents, pères et mères, qu’ils soient célibataires, mariés, concubins ou divorcés.

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Bibliographie

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Notes

1   La catégorie du statut personnel, au sens qui lui est donné dans un système confessionnel, englobe l’ensemble du droit des personnes (statut individuel) et de la famille (alliance, filiation). L’expression « statut personnel » appartient au domaine du droit international privé. Son contenu est en revanche déterminé par le droit interne.

2 Le droit de la famille au Maghreb est codifié séparément du Code civil.

3 Professeur en droit civil, Universités d’Alexandrie et de Paris.

4 Atallah, 1975, 301.

5 Mahieddin, 2007, 97.

6 Cet article s’inscrit dans le cadre d’une recherche de doctorat en anthropologie débutée en 2005 et portant sur l’adoption et la kafâla dans l’espace migratoire franco-maghrébin. Elle est basée sur une enquête ethnographique multi-située (Maroc, Algérie, Tunisie, France) ; des investigations menées dans les hôpitaux, les structures d’accueil des enfants abandonnés, les associations d’aide aux mères célibataires, les tribunaux et les ministères de la Santé, de la Justice, de la Solidarité nationale. L’essentiel de ce travail de terrain a ainsi consisté en des entretiens enregistrés avec les différents acteurs et observateurs de l’abandon et de la kafâla : assistantes sociales, psychologues, juristes, mères célibataires, adoptants et agents officiels.

7 Le nasab qualifie la liste des prénoms du père et du grand-père précédés de ibn (fils de).

8 Saadi, 1991, 57.

9 Saadi, 1991, 56.

10   Aït Zaï, 2007, 146.

11 Fortier, 2001, 128-130.

12 L’ADN ou acide désoxyribonucléique est une molécule qui porte l'information génétique et constitue le génome des êtres vivants. Transmis lors de la reproduction, il est le support de l’hérédité.

13   Mohamed B. et Laila L., Franco-Marocains résidant en France, ont divorcé en février 1996. La divorcée est alors enceinte. La petite fille, A., naît en septembre 1996. La mère obtient la garde de l’enfant et une pension alimentaire. Quelques mois après la naissance, Mohamed B. conteste la filiation arguant que le bébé aurait été conçu vers le début du mois de décembre 1995. Or, affirme-t-il, il aurait quitté définitivement le domicile conjugal en novembre de cette même année et il n’aurait eu aucune relation sexuelle avec sa femme plusieurs mois avant cette date.

14   Le mariage ayant eu lieu au Maroc, le divorce aussi ; c’est le tribunal d’Al-Jadida qui devait trancher définitivement sur cette question.

15   Loi n° 1998-0075 du 28 octobre 1998 relative à l’attribution d’un nom patronymique aux enfants abandonnés ou de filiation inconnue, modifiée par la loi n° 2003-0051 du 7 juillet 2003, Journal Officiel p. 2119.

16   Mezghani, 2005.

17 Avant la loi de 1998, les enfants adoptables étaient âgés de près de trois mois. Désormais, ils ont plus de six mois, voire plus d’un an. Pour prétendre à un enfant jeune, il doit être trouvé ou né d’un inceste ; dans ce cas, même si on connaît l’identité du père, on attribue une identité fictive à l’enfant.

18   Il y a zinâ lorsque les règles du mariage ne sont pas respectées et que les interdits matrimoniaux ont été enfreints.

19   Mahieddin, 2007, 127.

20 Fortier, 2001, 102-116 ; 2007, 29.

21   Fortier, 2007, 29-31.

22   Les termes de l’article 83 du Code du statut personnel et des successions (Mudawwana) ont été strictement repris lors de la rédaction du Code de la famille de 2004, qui ne connaît donc aucune évolution sur ce point.

23   En revanche, certaines dispositions s’en rapprochent : il existe les mesures d’adoption dite de « gratification » ou testamentaire. Elles n’établissent pas de lien de filiation mais par le moyen du tanzîl, une institution d’héritier, l’adoption de gratification permet de favoriser un enfant recueilli par une personne qui le traite comme son fils. L’enfant est placé au rang d’héritier du premier degré, mais il ne peut bénéficier de l'héritage de son adoptant que dans la limite prévue par le testament. Cette institution est considérée comme un legs qui ne dépasse le tiers de la masse successorale qu’avec le consentement des héritiers légaux.

24 Pesle, 1919.

25   Conte, 1991, 74 ; Tillion, 1966, 170 ; Pesle, 1919, 26.

26   Berque, 1990, 447.

27   Berque, 1990, 451-552.

28 L’Afghanistan, l’Arabie-Saoudite, le Bahreïn, le Bangladesh, Brunei, l’Égypte, les Émirats arabes unis, l’Irak, l’Iran, la Jordanie, le Koweït, la Mauritanie, l’Oman, le Pakistan, Qatar, la Syrie, le Yémen.

29 Pruvost, 1977, 1996, Bel Haj Hamouda, 1996.

30   Notons que Bourguiba, qui est volontairement l’auteur de cette loi, a été avocat en France et fût donc fortement influencé par le droit français des années trente. Il fut en outre père d’une fille par adoption, adoption qu’il a par ailleurs révoquée, enfreignant ainsi la loi, vingt-cinq ans plus tard.

31   L’ijtihâd, que l’on peut traduire par la « production d’un effort rationnel », qualifie « l’action de tendre toutes les forces de son esprit jusqu’à leur extrême limite afin de pénétrer le sens intime de la Shari’ah pour en déduire une règle conjecturale applicable au cas concret à résoudre ». Ce terme sous-entend l’idée d’un raisonnement humain qui n’est toutefois pas destiné à créer des normes. Il renvoie à des décisions juridiques prises sans support textuel et rendues par sentiment de justice. Il s’agit pour le juriste de procéder par analogie, d’examiner la raison de la loi religieuse, de préférer une norme à une autre ou de combler des lacunes, en tenant compte de l’intérêt général, Aldeeb Abu-Sahlieh, 2006.

32   Articles des sections I, II et III de la loi n° 58-27 du 4 mars 1958 relative à la tutelle publique, à la tutelle officieuse et à l’adoption.

33   Il y a supposition d’enfant lorsqu’une femme prétend qu’elle a accouché sans que ce soit la vérité. La substitution consiste en une manipulation de l’identité d’un enfant, à qui l’on attribue celle d’un autre, mis au monde par une autre femme

34   Chabib Zidani, 1992, 57.

35   De nombreux praticiens, gynécologues, obstétriciens et travailleurs sociaux algériens évoquent un nombre conséquent de jeunes filles qui tombent enceintes tout en demeurant vierges. L’interdit de la sexualité prénuptiale s’est en effet focalisé sur la pénétration vaginale. Les jeunes gens respectent cet interdit et expérimentent une vie sexuelle qui exclut la pénétration, n’imaginant pas que ces rapports sexuels superficiels puissent être féconds.

36   Colin, 1998 ; Fortier, 2001.

37   La durée maximale de grossesse fut établie à deux ans pour les hanafites, quatre ans pour les chaféites et les hanbalites, et de quatre à cinq ans pour les malékites.

38   Chachoua, 2008, 387.

39 Rapport final du Centre national d’études et d’analyses pour la population et le développement, 2001, Les enfants abandonnés pour cause de célibat maternel et les mères célibataires, Alger.

40   Faute de statistiques élaborées, nous ne pouvons nous référer qu’à des indicateurs et nous en remettre aux quelques données récoltées par les ONG, les associations et institutions publiques.

41 Nasraoui, 1990, 139.

42   Archives consultées en février 2006 à Alger. L’annuaire statistique de l’Algérie nous informe sur les naissances légitimes et illégitimes ainsi que sur l’assistance aux enfants privés de famille (admissions, placements) de 1926 à 1960.

43   Est qualifié d’« indigène » le naturel ou le natif du pays. En contexte colonial, le sénatus-consulte du 14 juillet 1865 a réuni sous le même vocable d’« indigène » juifs et musulmans. En droit colonial, il désigne la situation juridique imposée aux colonisés sous la médiation d’un Code qui assure d’une césure entre l’État colonisateur et la population vivant sur le territoire annexé.

44   Notons que ces 4 249 naissances illégitimes se comptent aux côtés de 326 552 légitimes et représentent donc un petit pourcentage de 1,3 % de naissances illégitimes « officielles ».

45   Le décret dégage la procédure à suivre en cas d’abandon. Il est complété par l’art. 58 du Code civil sur les enfants trouvés.

46   Projet de décret consultable aux Archives d’Outre-mer d’Aix-en-Provence.

47   Lettre consultable aux Archives d’Outre-mer d’Aix-en-Provence.

48   Younsi Haddad, 1999, 10.

49   Aït Zaï, 1988, 30.

50   Aït Zaï, 1996, 96.

51   Aït Zaï, 1988, 2.

52 Ce chiffre est peu significatif car Alger recevait les mères célibataires de l’ensemble des autres villes.

53 Á la fin de l’année 1980 le nombre d’abandons d’enfants par jour à Alger est estimé entre 40 et 50. Zemmour-Khorsi, 1994, 363.

54   Moustasem-Mimouni, 2001, 107 ; 33.

55   Moutassem-Mimouni, 2001, 102.

56   Zemmour-Khorsi, 1994, 364. Moutassem-Mimouni, 2001, 109.

57 Dans la wilâya de Tiaret, 54 enfants abandonnés et 46 décès en 1986 ; 102 enfants abandonnés et 56 décès en 1988 (Boucepci, 1990, 983-984).

58 Depuis l’abrogation du Code de la santé publique, la loi sanitaire a disparu mais l’état civil et le ministère de l’Intérieur reconnaissent l’accouchement « sous X ».

59   En général, les femmes remettent un nom de père et une adresse qui se révèlent erronés lorsque la police enquête. Elles peuvent également donner lacarte nationale d’une sœur ou d’une cousine, ou prétexter avoir oublié leurs papiers. Les femmes sont souvent admises en urgence à la maternité, au seuil de la phase expulsive de l’accouchement.

60   Renseignements obtenus auprès d’un jeune avocat proche de l’association marocaine « Solidarité Féminine » et d’une femme célibataire (divorcée), adoptante en kafâla et professeur de droit à l’Université de Casablanca.

61   Dès la découverte du « délit », l’assistante sociale de la maternité appelle la police qui se déplace pour faire un constat d’abandon consistant à prendredes photographies et des renseignements. Ensuite la protection civile fait un constat commun à la police et à la maternité, et réalise le transfert de l’enfant vers une institution. D’après les données recueillies à la petite maternité des Orangers de Rabat et au centre hospitalier de Souissi de la même ville, les évasions constituent un à deux cas par mois, et sont l’œuvre de femmes qui viennent généralement de localités lointaines(Salé, Marrakech, Kénitra).

62   Iraqi, 2002, 137.

63 Saadi, 1991, 63.

64 Aide matérielle allouée à la mère célibataire en prévention de l’abandon, possibilité d’accoucher anonymement, admission précoce à l’hôpital, déclaration des enfants assistés, immatriculation, tutelle, foyer d’accueil et placement familial administratif.  

65   Lóczy est le nom d’une pouponnière hongroise créée en 1947 à Budapest pour les orphelins de guerre. La « maison de Lóczy » est célèbre pour la pédagogie innovante qui a été mise en place par sa directrice, la pédiatre hongroise Emmi Pikler.Cette méthode consiste à créer un repère pour l’enfant, une personne de référence appelée « berceuse » qui s’occupera de lui durant sa toute petite enfance pour les changes, le repas, les jeux d’éveil et le repos, jusqu’à ce qu’il soit adopté. Ce fonctionnement a la particularité de cloisonner les pièces de façon à ce que chaque endroit ait une signification particulière et soit un repère pour l’enfant.

66 Le terme kafâla est employé dans la version originale arabe du texte, tandis que dans sa version française, le législateur a opté pour l’expression : « recueil légal », kafâla étant inscrit entre parenthèses (art. 116, Code de la famille).

67 Dahir portant loi n°1-93-165 du 22 rebia I 1414 (10 septembre 1993) relatif aux enfants abandonnés ; Bulletin officiel, n°422°- 27 rebia I 1414 (15-9-93), p. 479.

68   L’attributaire du droit de recueil peut toutefois léguer ou faire don dans la limite du tiers de ses biens en faveur de l’enfant. Au-delà de ce tiers, la disposition testamentaire est nulle.

69   Fortier, 2007, 30-31.

70   Tout en répondant aux besoins des enfants sans famille et des couples sans enfant, la kafâla ne remet aucunement en cause les principes fondamentaux de modèle familial. Elle le fait toutefois, et constitue en ce sens une véritable révolution, dans le droit qu’elle donne aux femmes célibataires d’y prétendre. La kafâla crée ainsi une nouvelle catégorie de mère célibataire, sociale et légale.

71 Dans ce cas, c’est lui qui doit consentir au placement. L’article 124 du Code de la famille algérien précise d’ailleurs que si son père ou sa mère demande un jour sa réintégration dans le foyer, il lui appartient à lui seul : « S’il est en âge de discernement, d’opter pour le retour ou non chez ses parents ».

72   Ordonnance 70-20 du 19 février 1970 relative à l’état civil, Journal Officiel 1970, p. 233.

73   Ordonnance 76-7 du 20 février 1976 portant obligation du choix d’un nom patronymique aux personnes qui en sont dépourvues (art. 1), Journal Officiel 1976, p. 214.

74   Aït Zaï, 1988, 189.

75 Lapierre, 1995, 281.

76 Saadi, 1991, 56.

77   Fortier, 2007, 31.

78 Berque, 1990, 47. Selon la juriste Nadia Aït Zaï, tout est affaire d’interprétation. D’une part, le verset se termine par : « Toutefois nul blâme à vous de l’erreur commise mais seulement de ce qu’aurait délibéré votre cœur. Dieu est Tout pardon, Miséricordieux » ; il n’y a donc pas de condamnation sans appel. En outre, à la lecture du verset 5, on peut remarquer qu’il n’est, a priori, pas interdit de donner son nom à un enfant qui en est dépourvu. Ceux dont on ne connaît pas le père doivent pouvoir bénéficier d’un statut identique aux autres musulmans, car tous les croyants sont des frères.

79   Cela est quelque peu contradictoire car la législation islamique n’a jamais connu le nom patronymique, et pourtant, ceux qui refusent de donner le nom à l’enfant sans filiation par référence au verset 5 consacrent de ce fait cette donnée moderne.

80   Pruvost, 1996, 174.

81   Borrmans, 1977, 349.

82   Décret exécutif 92-24 du 13 janvier 1992, complément décembre 71-157 du 3 juin 1971 relatif au changement de nom, Journal Officiel 1992, p. 113.

83   Et ce, bien qu’une consultation religieuse ou fatwâ du Haut Conseil islamique ait accordé l’inscription du nom sur le livret de famille avec mention marginale : « enfant makfûl ».

84 Loi 15-1 relative à la prise en charge des enfants abandonnés promulguée par le dahir n° 1-02-172 du 13 juin 2002, Bulletin Officiel n°5036 du 15 septembre 2002.

85   L'enfant de père inconnu mais de mère connue peut être déclaré par la mère ; elle choisit un prénom à son enfant, ainsi qu’un prénom de père comprenant l'épithète «‘Abd », ainsi qu'un nom de famille ; Chap. IV, Art. 16, Dahir n° 1-02-239 du 25 rejeb 1423 (3 octobre 2002) portant promulgation de la loi n° 37-99 relative à l'état civil, Bulletin Officiel n° 5054 du Jeudi 7 novembre 2002.

86   Jabir, rebaptisé Noah par ses adoptants, fut recueilli en février 2005 à l’âge de trois mois à l’institution « Lalla Maryam » de Rabat par Mylène et Pierre.

87 La loi fut respectée dans son article 21 du chapitre III : « L’ordonnance relative à l’octroi de la kafâla, à son annulation ou à sa reconduction doit être consignée en marge de l’acte de naissance […] Toutefois, la kafâla ne doit pas être mentionnée sur les copies des actes […] ».

88   « Il ne mérite même pas de porter un nom, ni Farid, ni le nom de mon père que je porte avec fierté », Bargach, 2001, 106.

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Pour citer cet article

Référence électronique

Émilie Barraud, « La filiation légitime à l’épreuve des mutations sociales au Maghreb », Droit et cultures [En ligne], 59 | 2010-1, mis en ligne le 01 juin 2010, consulté le 24 juillet 2014. URL : http://droitcultures.revues.org/2118

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Auteur

Émilie Barraud

Émilie Barraud est post-doctorante en anthropologie attachée à l’Institut d’Ethnologie Méditerranéenne et Comparative (IDEMEC, UMR CNRS 6591), Maison Méditerranéenne des Sciences de l’Homme, Aix-en-Provence. Elle a soutenu sa thèse kafâla et migrations. L’adoption entre la France et le Maghreb sous la direction de Valérie Feschet en décembre 2009 à l’Université d’Aix-Marseille I – Université de Provence. UFR Civilisations et Humanités. emiliebarraud@yahoo.fr

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