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Conflits de lois en France

La réception en droit français des institutions familiales de droit musulman : vertus et faiblesses d’un compromis

The Reception of Islamic Family Law in France: The Strengths and Weaknesses of a Compromise
Laurence Brunet
p. 231-251

Résumés

Le propos de cette étude est de tenter de dégager le degré d’accueil du droit français à l’égard de pratiques et de normes musulmanes stigmatisées dans la société française. Le sort en France de quatre institutions familiales est ici envisagé : le mariage polygamique, la répudiation, l’interdiction de l’établissement forcé de la filiation hors mariage, l’interdiction de l’adoption. Le problème se pose devant les tribunaux français lorsqu’il s’agit de faire reconnaître en France une situation constituée à l’étranger. Ainsi du mariage polygamique, célébré dans un pays musulman, d’un homme qui ensuite a vécu et est décédé en France, ou encore de la répudiation prononcée au Maroc ou en Algérie d’une femme musulmane qui vit en France. La question est similaire lorsqu’il s’agit de faire établir la filiation d’un enfant qui, en vertu des règles de son statut de droit musulman, ne peut faire établir sa paternité hors mariage en justice ou être adopté par un individu français. Au stade de la réception de ces institutions musulmanes en France, c’est la question de leur conformité à l’ordre public international français qui est déterminante. En effet le mécanisme de l’ordre public international français fixe le seuil à partir duquel l’institution étrangère est rejetée.

La position des juges est marquée par le souci de n’écarter l’application des règles étrangères qu’aux situations qui ont des liens étroits avec le territoire français. Cette conception « proximiste » de l’ordre public milite en faveur d’une approche relativiste des divergences entre les systèmes juridiques. Le compromis ainsi atteint présente l’avantage de la modération mais il peut aussi aboutir à un traitement discriminatoire de certains enfants laissés sans filiation. L’enfant abandonné dans un pays musulman et recueilli par un couple français ne peut en effet bénéficier d’un statut familial protecteur en France.

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Texte intégral

  • 1   Cf. M. Boulenouar Azzemou, « Recueil légal (kafâla) et droit(s) positif(s) », Droit de la famille(...)

1Un homme polygame d’origine musulmane décède en France et sa seconde épouse avec laquelle il a vécu jusqu’à son décès demande le partage de la pension de réversion entre les deux veuves ; un couple venu d’un paysmusulman et vivant en France se déchire, la femme forme une demande en divorce contre son époux devant un tribunal français, le mari s’esquive brièvement dans son pays d’origine et en rapporte une décision de répudiation pour tenter de paralyser la procédure intentée contre lui en France ; une mère non mariée et de nationalité étrangère vit en France avec son enfant, elle assigne devant la justice française le père supposé, pour faire établir sa paternité à l’égard de son enfant, quand sa loi nationale lui interdit une telle action ; un Français musulman se voit confier la charge d’un enfant dans un pays musulman qui interdit l’adoption mais permet son recueil légal (kafâla)1, il ramène l’enfant en France et demande au juge français de transformer ce recueil en adoption. Autant de configurations régulièrement soumises à l’appréciation des tribunaux français, autant d’occasions pour le système juridique français, de facture laïque, d’être confronté à des institutions étrangères de nature religieuse, inconnues ou contraires à l’évolution du droit de la famille en France, et plus largement en Occident. L’importante immigration en provenance de pays musulmans alimente ainsi un contentieux familial original où doivent s’articuler des conceptions souvent antinomiques, entre les deux rives de la Méditerranée, de l’individu et de sa place dans la cellule familiale.

  • 2   Cf. E. Rude-Antoine, « Les systèmes de droit musulman et le statut de l’enfant », in L. Khaïat et (...)

2Qu’il soit question du statut personnel de l’enfant et de la loi applicable à une action introduite devant un tribunal français pour établir sa filiation comme une action en recherche de paternité ou une requête en adoption, ou qu’il s’agisse de la reconnaissance en France des effets d’une situation constituée dans un pays musulman telle un mariage polygamique ou une répudiation, le juge est chaque fois amené à délimiter le degré d’acceptation de règles ou de procédures issues du droit musulman dans l’ordre juridique français. Ainsi, doit-il appliquer la loi nationale de la mère, ressortissante d’un pays du Maghreb, désignée par les règles du droit international privé français pour régir la filiation, alors pourtant que cette loi prohibe l’établissement forcé de tout lien de filiation en dehors du mariage2 ? Ou bien, saisi d’une demande de conversion en adoption d’une kafâla prononcée en territoire musulman, le juge doit-il s’en tenir à la loi nationale de l’enfant ainsi recueilli, auquel renvoie le droit français, même si celle-ci interdit expressément l’adoption d’un enfant ? Ou encore, le juge doit-il donner effet en France, en les validant, à des actes comme le double mariage d’un homme ou à des décisions telles larépudiation émanant d’autorités musulmanes sans contrôler leur régularité et surtout sans s’assurer que leur application ne heurte pas les principes fondamentaux de l’ordre juridique français ?

3Le droit français offre au juge des règles pour déterminer la loi compétente lorsque la situation litigieuse, de dimension internationale, suscite la concurrence entre différentes législations nationales ayant vocation à s’appliquer. On les désigne comme des règles de conflits de lois. De même, lorsqu’un jugement étranger est invoqué devant lui, le juge dispose d’un cadre, forgé au cours du temps par la hiérarchie judiciaire, qui lui permet de vérifier la conformité du jugement étranger à certaines conditions posées à sa réception dans l’ordre juridique français. C’est la matière des conflits de juridictions. Il ne s’agit pas en effet pour le juge français de réformer la décision rendue à l’étranger.

4Mais, dans un cas comme dans l’autre, le juge est en charge d’une évaluation délicate pour lequel il est, le plus souvent, démuni de repères précis : il doit en effet vérifier que l’application de la loi étrangère compétente dans le cas dont il est saisi ou la mise en œuvre de la décision étrangère qui lui est soumise ont des effets concrets compatibles avec les valeurs jugées fondamentales par la société française aujourd’hui. C’est donc au juge français qu’il revient d’apprécier le seuil de tolérance du droit français à l’égard de règles étrangères ou de situations juridiques importées de pays aux traditions très différentes, où la religion reste une source d’inspiration forte du droit.

5À lui d’évaluer si des institutions familiales musulmanes aussi hétérodoxes pour le droit positif français que la privation de toute filiation pour un enfant né hors mariage et qui n’a pas fait l’objet d’un aveu de paternité légitime, le recueil d’un enfant par kafâla, la répudiation d’une épouse ou le mariage polygamique peuvent être reconnus en France, à partir du moment où des ressortissants étrangers résidant sur notre territoire en invoquent l’application devant lui.

6Directement, dans le cadre d’une action judiciaire qui renvoie à la loi nationale d’une des parties de statut musulman, ou indirectement, par le détour d’une demande de reconnaissance d’une situation déjà acquise dans un pays musulman, le juge est donc en charge d’assurer la cohésion de notre ordre juridique en refusant des pratiques étrangères qui portent atteinte à des valeurs fondamentales. Il a en effet la possibilité soit d’invoquer la contradiction avec l’ordre public international français pour écarter la loi étrangère normalement applicable, en lui substituant alors la loi française, soit de s’opposer à la réception de la décision étrangère en ne lui reconnaissant aucune validitédans l’ordre juridique français. C’est là faire jouer l’ordre public international français comme une exception par rapport au droit étranger ou à ladécision rendue dans un autre pays qui devraient être accueillis par les juges français, en vertu des règles du droit international privé. Cette exception d’ordre public international, dont le contenu est propre à la sphère des relations internationales, perturbe un idéal d’harmonie qui postule l’équivalence des valeurs entre les différents systèmes.

7Le viatique fourni au juge par la loi pour déclencher une telle exceptionest toujours resté assez maigre. La sauvegarde des valeurs fondamentales de l’ordre juridique français est en grande partie laissée à l’appréciation du juge. Pour autant, les décisions des tribunaux français révèlent-elles des désordres et des discordances selon l’institution familiale de droit musulman considérée ? Il semble bien plutôt que les solutions dessinent un ensemble assez cohérent, pour ce qui concerne tout au moins les quatre pratiques du droit familial musulman mentionnées, d’où se dégagent des critères récurrents de mise en œuvre de l’ordre public international français. Certes le contrôle hiérarchique exercé par la Cour de cassation y est pour beaucoup dans l’élaboration des conditions d’intervention du mécanisme de l’ordre public. Par ailleurs, la loi est venue, concernant spécifiquement l’adoption internationale, apporter sa contribution à la construction d’un tel régime général de l’ordre public international français.

8Mais l’enjeu en ces matières ne se réduit pas à la question technique des conditions d’éviction des règles étrangères. Avec l’opposition de l’ordre public international français se jouent l’intégration des populations immigrées d’origine musulmane sur le territoire français et le degré de tolérance du droit français à l’égard de phénomènes culturels qui lui sont profondément étrangers etqui trouvent aujourd’hui le soutien de revendications communautaristes. On renvoie ici à l’affaire qui a fait grand bruit concernant l’annulation du mariage pour mensonge de l’épouse sur sa virginité.

  • 3 F. Rome, « La mariée avait un vice cachée… », Dalloz, Editorial, 2008, p. 1465.
  • 4   Cf. V. Larribau-Terneyre, note sous Douai 17 novembre 2008, Droit de la famille 2008, n° 12, comm (...)
  • 5 J. Hauser (2009), note sous Douai, 17 novembre 2008, Revue trimestrielle de droit civil, n° 1, p. (...)

9Le tribunal de grande instance de Lille avait admis, le 1er avril 2008, que le mari pouvait demander la nullité du mariage, à laquelle acquiesçait la femme, en raison d’« une erreur sur les qualités essentielles de la personne », sur le fondement de l’article 180 du Code civil. C’est la crainte d’une dérive communautariste dans l’interprétation et l’application des règles du droit français qui a justifié l’appel du ministère public contre ce « jugement irrigué de sentiment religieux »3. La Cour d’appel de Douai infirmait alors le jugement de première instance le 17 novembre 2008 en un temps record, comparé aux délais habituels de procédure. Mais la polémique médiatique et politique flambait, surtout après les déclarations compassionnelles du Garde des sceaux de l’époque. Les juges d’appel ont affirmé que « la virginité n’est pas une qualité essentielle de la personne », sous-entendant qu’elle n’est pas, en droit positif français, une qualité objectivement et socialement déterminante au regard du mariage4. Ils ont ainsi entendu réaffirmer que la conception civile et républicaine du mariage s’oppose « au mariage sur mesure », « configuré selon ce qu’impose sa tradition, sa religion ou sa coutume »5.

10Une autre dimension politique innerve la question du régime de l’exception d’ordre public international français. Sa portée dépasse le seul périmètre national de la politiqued’intégration des immigrés. Elle est de nature plus strictement internationale. Selon en effet l’amplitude des modes d’intervention de l’exception d’ordre public, le message délivré aux pays d’où proviennent les institutions familiales litigieuses n’est pas le même. Le rayonnement en dehors des frontières des valeurs et des principes fondamentaux français est ainsi fonction des conditions, plus ou moins restrictives, dont dépend la mise en œuvrede l’ordre public international par le juge français. À ces modalités est en réalité subordonnée l’ambition universaliste, ou au contraire la vocation relativiste, dont la France entend assortir les droits fondamentaux qu’elle promeut dans son ordre juridique interne, et au tout premier chef l’égalité, celle entre les hommes et les femmes, celle entre les enfants, qu’ils aient été conçus ou non dans le cadre d’un mariage. Face à un tel choix, la jurisprudence française a clairement opté pour le relativisme. La loi est au demeurant venue ponctuellement montrer la voie aux juges qui auraient trouvé à redire. Pour autant, la conjonction de la loi et de la jurisprudence en ce domaine est loin d’emporter l’adhésion de tous, surtout lorsque l’option retenue conduit à sacrifier l’intérêt de l’enfant.

11Après avoir dégagé, par delà la diversité des situations soumises aux tribunaux français, la similarité de la solution retenue aussi bien pour le statut matrimonial que pour le statut familial, on présentera les enjeux et les limites de la position relativiste adoptée par le droit français.

Statut matrimonial et validation d’un ordre public de proximité

  • 6 Il est vrai cependant que l’on a pu comparer la polygamie à la situation d’hommes divorcés et mari (...)
  • 7   Article L 314-5 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (CESA).
  • 8   Selon l’article L. 411-7 CESA, « lorsqu’un étranger polygame réside en France avec un premier con (...)
  • 9   Pour une affaire récente à ce sujet, voir Cass civ. 2ème,14 février 2007, Revue critique de droit (...)

12L’institution coranique de la polygamie est certainement celle dont la réception en France a représenté le plus grand défi car à aucune époque elle n’a été pratiquée dans la société française nourrie de principes judéo-chrétiens6. Ces situations intéressent les tribunaux français dès lors qu’un homme originaire d’un pays musulman épouse successivement deux femmes comme le lui permet son statut personnel, et vient ensuite résider en France jusqu’à sa mort avec sa seconde épouse. Certes les cas (visibles) de polygamie ont vocation à disparaître. Désormais, en vertu des règles du Code de l’entrée et du séjour des étrangers, l’état de polygamie constitue un obstacle insurmontableà l’installation ou au maintien sur le territoire français. L’individupolygame ne peut obtenir de carte de résident ou, si elle lui a déjà été délivrée, il peut se la voir retirer7. Parallèlement, le bénéfice du regroupement familial ne peut être accordé qu’à une seule épouse et à leursenfants communs8. Se présentent toutefois encore devant les juges français des situations de polygamie qui sont le produit d’un passé assez lointain9.

13Quelle est alors la réaction de l’ordre public international français ? La jurisprudence, fixée de longue date, est en la matière constante. Du moment que le second mariage d’un homme a été célébré sans fraude à l’étranger et en conformité avec son statut personnel autorisant la polygamie, sa validité est reconnue par l’ordre juridique français. L’ordre public n’intervient ici qu’avec un effet atténué, dans la mesure où la situation polygamique a été initiée à l’étranger, sans fraude au droit français, entre trois conjoints ou plus, de nationalité étrangère. Le droit international privé considère en effet que la contradiction entre une norme étrangère et l’ordre public international français est appréciée avec plus ou moins de rigueur selon qu’il s’agit de réclamer des droits en Franceet d’obtenir ainsi un nouveau statut dans l’ordre juridique français dans l’ordre juridique français ou seulement de reconnaître sur le territoire français une situation déjà acquise à l’étranger. Dans ce dernier cas, l’ordre public français est atteint de manière amoindrie ou atténuée. Sa capacité d’interposition à l’application du droit étranger est dès lors affaiblie. On ne peut donc opposer l’exception d’ordre public à la réception en France de la situation valablement constituée à l’étranger. On désigne ce raisonnement par l’expression « théorie de l’effet atténué de l’ordre public ».

  • 10   Cass. civ (1ère sect.), 28 janvier 1958 et 19 février 1963, aff. Chemouni, in B. Ancel et Y. Lequ (...)
  • 11   Cass. civ. 1ère, 3 janvier 1980, aff. Bendeddouche, in Les grands arrêts de la jurisprudence fran (...)

14Appliquée à une famille polygamique qui s’est forméedans un pays musulman, la théorie de l’effet atténué de l’ordre public permet l’acquisition de droits en France au profit de la seconde épouse : ainsi la Cour de cassation a-t-elle reconnu à la seconde épouse le droit à une créance alimentaire dont le mari est débiteur au titre de sa contribution aux charges du ménage10 ; de même a-t-elle admis que la seconde épouse d’un homme de nationalité étrangère polygame ainsi que ses enfants légitimes puissent prétendre aux droits reconnus au conjoint survivant par la loi successorale française11.

  • 12   Cass. civ 1ère, 22 avril 1986, Revue critique de droit international privé 1987, p. 374, note P. (...)
  • 13 Cass. soc.8 mars 1990, Revue critique de droit international privé 1991, p. 694, note J. Déprez.

15La question du partage entre les deux épouses du droit à une pension en tant que veuve a été régulièrement soumise aux juges et c’est à cette occasion que la Cour de cassation est venue compléter le régime de l’effet atténué de l’ordre public international français. Il est acquis que le versement de la pension de réversion doit être partagé entre les deux épouses du défunt, sous réserve que les deux femmes soient originaires d’un pays musulman12. Il faut toutefois préciser que les droits prévus au titre de la sécurité sociale ne sont pas ouverts à la seconde épouse : plusieurs épouses ne peuvent être prises en compte pour l’ouverture des droits à l’assurance maladie. Une seule épouse peut l’être, celle qui le demande en premier ou celle qui vit en France, si l’autre réside à l’étranger13.

  • 14   Cass. civ. 1ère, 6 juillet 1988, aff. Baaziz, arrêt précité.

16En revanche si la première épouse est française, l’exception de l’ordre public international français retrouve du service. La Cour de cassation a en effet jugé que « la conception française de l’ordre public international s’oppose à ce que le mariage polygamique contracté à l’étranger par celui qui est encore l’époux d’une Française produise des effets à l’encontre de celle-ci »14. Il s’agit ici de protéger la première femme française des conséquences préjudiciables pour elle qui résulteraient en l’espèce de l’application de la théorie de l’effet atténué de l’ordre public.

17On voit comment un second facteur, celui de la proximité avec l’ordre juridique français, est introduit pour corriger l’appréciation de l’éloignement initial, c’est-à-dire la constitution à l’étranger de la situation polygamique d’avec le système juridique français. Un tel éloignement qui, de prime abord pouvait justifier la non-opposition de l’ordre public français à la reconnaissance en France du second mariage. Les effets découlant du second mariage sont ainsi neutralisés parce que la première épouse était française et que celle-ci s’était retrouvée, sans pouvoir rien y redire, dans une union polygamique proscrite par le droit français. La nationalité française de la première épouse constitue un élément de proximité avec la France qui permet ainsi de pallier la défaillance de l’ordre public qui ne pourrait intervenir si l’on s’en tenait à la théorie de l’effet atténué. Les intérêts de la femme française seraient alors affectés. La nationalité française de l’une des épouses impliquées crée avec l’ordre juridique français un rattachement suffisamment étroit pour que le juge interpose l’ordre public international français alors même que la localisation étrangère de la seconde union polygamique aurait dû permettre sa reconnaissance en France.

  • 15   Si la répudiation s’accompagne de subsides versés à l’épouse répudiée, les conséquences financièr (...)

18Le même raisonnement préside au recours à l’exception d’ordre public français quand il s’agit de reconnaître en France des répudiations prononcées dans un pays musulman. La répudiation est l’institution musulmane qui a le plus occupé les tribunaux français, devant lesquels elle a été invoquée comme une paradeà une procédure de divorce introduite en France. Le scénario est toujours le même au sein des couples étrangersrésidant en France, originaires d’un même pays musulman : au moment où la femme délaissée forme contre son mari une demande en divorce ou en contribution aux charges du mariage devant les juges français, celui-ci fait un rapide séjour dans le pays de leur nationalité commune afin de faire homologuer devant les autorités locales la répudiation de son épouse, permise par sa loi nationale. Par cet expédient produit au cours de la procédure de divorce en France, le marientend se soustraire aux contraintes financières qui pourraient résulter du jugement sur la contribution à l’entretien du ménage ou du prononcé d’un divorce à ses torts15.

19L’effet à accorder à de telles répudiations, valablement prononcées à l’étranger, a suscité une jurisprudence hésitante et sinueuse. La Cour de cassation s’est d’abord montrée favorable à la reconnaissance des répudiations en se fondant, comme pour le mariage polygamique, sur la théorie de l’effet atténué de l’ordre public, notamment dans la période qui a suivi l’entrée en vigueur de la Convention franco-marocaine de 1981. Cette Convention relative au statut des personnes et de la famille et à la coopération judiciaire, cherchait à assimiler les répudiations marocaines à des divorces de façon à désamorcer l’intervention de l’ordre public international français. Le souci de se conformer à cette Convention s’est transformé en zèle : toutes les répudiations, même si elles ne venaient pas du Maroc, ont fini par être accueillies en France, paralysant les procédures judiciaires françaises respectueuses de l’égalité des parties.

  • 16   Sur l’évolution de la jurisprudence de la Cour de cassation, voir T. Azzi, note sous Cass. Civ. 1(...)
  • 17   Cass. civ. 1ère, 17 février 2004 (5 arrêts), Dalloz 2004, note F. Cavarroc ; La semaine juridique (...)
  • 18   Cf. P. Courbe (2004), « Le rejet des répudiations musulmanes », Dalloz, chr. p. 815-820.

20La discrimination ainsi indirectement admise en France entre l’homme et la femme suscita une forte contestation, d’autant que celui qui avait répudié sa femme continuait de vivre sur le sol français. Un mouvement jurisprudentiel en sens inverse s’amorça de manière hésitante. Après bien des atermoiements16, ce mouvement aboutit à refuser fermement l’accueil des répudiations prononcées à l’étranger : « Même si elle résultait d’une procédure contradictoire et loyale, la décision constatant une répudiation unilatérale du mari sans donner d’effet juridique à l’opposition éventuelle de la femme et en privant l’autorité compétente de tout pouvoir autre que celui d’aménager les conséquences financières de cette rupture du lien conjugal était contraire […] à l’ordre public international »17. La Cour de cassation affermit ici le contenu de cette notion d’ordre publicen y intégrant expressément la Convention européenne des droits de l’homme et l’un de ses protocoles additionnels (n° 7, art. 5) qui reconnaît spécifiquement l’égalité des époux durant le mariage et lors de sa dissolution. La haute juridiction judiciaire rappelle que la France s’est engagée à garantir le respect de ces textes européens à toute personne relevant de sa juridiction. Elle n’hésite pas non plus, pour mettre à l’écart les conventions bilatérales de coopération judiciaire que la France a signées avec certains pays musulmans, à affirmer que l’exception de l’ordre public international français a nécessairement été réservée par ces conventions18.

  • 19   Cass . civ. 1ère, 17 février 2004 (arrêt n° 4), précité.
  • 20   Cass . civ. 1ère, 17 février 2004 (arrêts n° 3 et 5), précité ; Cass. Civ. 1ère, 3 janvier 2006, (...)
  • 21   Cass. civ. 1ère, 10 mai 2006, arrêt précité.

21Toutefois, cette audace est assortie de quelques précautions : pour enrayer ici le mécanisme de l’effet atténué de l’ordre public et justifier sa pleine intensité, la Cour de cassation prend soin d’insister sur les points d’ancrage de la situation litigieuse avec l’ordre juridique français. Il faut que la femme19, sinon les deuxconjoints20, soit domiciliée en France ou soit de nationalité française, quand bien même le couple résiderait dans un pays musulman21. Peu importe donc que la répudiation ait été constatée dans un pays musulman conformément à la loi nationale du mari. La logique de l’effet atténué de l’ordre public est ici supplantée par les exigences de l’ordre public de proximité : si les liens des parties en litige sont suffisamment caractérisés avec la France, tels le domicile commun des époux, ou de la femme sur le territoire français, ou encore la nationalité française des parties, l’exception d’ordre public international joue à plein. Il ne s’agit pas de faire par principe barrage en France aux répudiations prononcées et homologuées à l’étranger, mais d’évaluer si, en fonction de la localisation concrète de chaque casconsidéré, la répudiation doit être rejetée en raison de l’atteinte portée au principe fondamental, en droit positif français, de l’égalité des époux.

22Le raisonnement est donc le même qu’en matière de polygamie : l’ordre public international français peut venir troubler le respect des configurations familiales constituées à l’étranger, que favorisait précisément le mécanisme de l’effet atténué de l’ordre public,lorsque la situation envisagée par le juge présente des liens de proximitéavérés avec le territoire français. La reconnaissance de ces institutions matrimoniales propres au droit musulman et inconnues du droit français, que sont le mariage polygamique et la répudiation, passe donc par un compromis : tout dépend de l’étroitesse du rattachement de la femme, dont le statut matrimonial est affecté, à la France. Si l’épouse, ou la première des épouses, est de nationalité française ou réside en France, la répudiation étrangère ou le second mariage d’un homme polygame seront privés d’effet. La même approche se découvre à propos du statut familial de l’enfant.

Statut familial de l’enfant et consolidation de l’ordre public de proximité

23La confrontation avec la tradition musulmane se produit d’une manière particulière lorsqu’il s’agit de déterminer le lien de filiation d’un enfant. Aucune décision n’a alors été rendue à l’étranger, aucune situation n’est déjà constituée. Le cas de figure est le suivant : une femme célibataire originaire d’un pays musulman mais résidant en France accouche d’un enfant et agit devant les tribunaux français en recherchede paternité contre un père prétendu, qui le plus souvent vit aussi sur le territoire français. Avant toute chose, les juges doivent déterminer la loi applicable à une telle demande, dans la mesure où la loi française et la loi du pays d’origine de la mère sont potentiellement applicables. Or, la règle de conflit français, consignée dans le Code civil (art. 311-14 du Code civil) tranche en faveur de la loi personnelle de la mère au jour de la naissance de l’enfant. Peu importe que celle-ci change sa nationalité par la suite et qu’elle obtienne la nationalité française, c’est au jour de la naissance de l’enfant qu’il faut se placer pour déterminer sa loi personnelle.

  • 22   G. Kessler et G. Salamé, note sous Cass. civ 1ère, 10 mai 2006, Dalloz, 2006, p. 2890-2893.

24Dans les cas ainsi soumis aux tribunaux français, la loi applicable à l’action en recherche de paternité introduite par la mère au nom de son enfant était la loi d’un pays musulman. Une telle action était dès lors vouée à l’échec. En effet, le droit musulman interdit l’établissement forcé de la paternité, et par ailleurs l’égalité des filiations en mariage et hors mariage est totalement inconnue. « La filiation dans l’Islam est conçue et représentée comme un effet de la loi, et non comme un statut assis sur un fait biologique »22. Les relations hors mariages sont tenues pour des actes illicites ; aussi la filiation en dehors du mariage, nécessairement irrégulière, ne peut être établie.

  • 23   E. Rude-Antoine, article précitée, 2008, p. 50.
  • 24 Cf. F.-P Blanc, op. cit., 2007, p. 89.
  • 25 Sur la situation en Algérie voir M. Boulenouar Azzemou, article précité, 2009, p. 18, voir aussi H (...)
  • 26   Cf. E. Rude-Antoine, article précité, 2008, p. 56-57.

25La prééminence de la filiation légitime s’accompagne toutefois d’une élasticité de l’institution qui permet d’éviter qu’il y ait trop d’enfants privés des bienfaits de la légitimité : d’abord le droit musulman ne s’embarrasse pas toujours de la vraisemblance et on y a vu des enfants naître en mariage, avec l’accord du mari, au terme de grossesses qui pouvaient durer de deux à sept ans ; ensuite « le père peut reconnaître pour sien et faire entrer dans la famille légitime un enfant né en dehors de ses unions légales, de ses cellules conjugales »23. Cependant en l’absence d’artifice et du bon vouloir du mari, l’enfant né en dehors du mariage demeure dans un statut très précaire. Si la mère est veuve elle peut toujours reconnaître l’enfant comme si elle l’avait eu avec son mari décédé depuis24. Mais les effets de cette reconnaissance de maternité sont limités. La voie est donc fort étroite pour établir la filiation d’un enfant illégitime. Aussi de tels enfants sont-ils souvent abandonnés25, même s’ils ne sont pas pour autant laissés sans protection26.

  • 27 Cette ordonnance a été ratifiée par la loi du 16 janvier 2009.

26À l’opposé, l’évolution du droit français de la filiation a été guidée par le souci de faire disparaître toutes les inégalités entre les enfants légitimes et les enfants « naturels » qui sont nés en dehors du mariage, notamment en reconnaissant de plus en plus largement à ces derniers un droit à faire établir en justice leur filiation paternelle. La dernière réforme du droit de la filiation, opérée par l’ordonnance du 4 juillet 200527, achève ce mouvement vers l’égalité des naissances, en supprimant toute distinction entre filiation légitime et filiation naturelle.

27Le juge français ne peut-il dès lors être tenté de refuser l’application d’une loi étrangère, pourtant désignée par sa règle de conflit de lois, si celle-ci méconnaît une telle égalité et empêche l’enfant né en dehors du mariage de réclamer en justice l’établissement de sa filiation paternelle ? L’ordre public français commande-t-il d’écarter la loi musulmane, compétente dans le cadre de l’action relative à la filiation dont il est saisi, dès lors que cette loi impose une discrimination préjudiciable à l’enfant illégitime qui ne peut accéder à un statut familial protecteur, même si le lien de filiation avec la mère est établi ?

  • 28 Cass. civ. 1ère, 3 novembre 1988, Revue critique de droit international privé, p. 495, note J. Foy (...)
  • 29   Cass. civ. 1ère, 10 février 1993, Revue critique de droit international privé, p. 620, note J. Fo (...)

28Dans un premier temps, la Cour de cassation n’a pas admis une telle interposition de l’ordre public. Elle a considéré en effet que « les lois étrangères qui prohibent l’établissement de la filiation naturelle ne sont pas contraires à la conception française de l’ordre public international dont la seule exigence est d’assurer à l’enfant les subsides qui lui sont nécessaires »28. Puis, dans un second temps, elle a infléchi sa position sans pour autant opérer un revirement complet. Elle a jugé en effet que si ces lois prohibitives ne heurtent pas en principe l’ordre public, « il en est autrement lorsque ces lois ont pour effet de priver un enfant français ou résidant habituellement en France, du droit d’établir sa filiation ; dans ce cas, cet ordre public s’oppose à l’application de la loi étrangère normalement compétente »29. En l’espèce, une femme de nationalité tunisienne avait accouché en France d’une fille puis, deux ans après la naissance, elle avait assigné en recherche de paternité et en paiement d’une pension alimentaire, un homme de nationalité algérienne qui avait été son concubin ; l’enfant avait obtenu un certificat de nationalité française et résidait en France depuis sa naissance. Tant la nationalité de l’enfant que son lieu de vie rattachaient la situation soumise aux juges au territoire français.

29On retrouve un raisonnement familier : le trouble provoqué par l’application du droit familial musulman doit être évalué à l’aune des liens entretenus par la situation considérée avec le territoire français avant que l’exception de l’ordre public ne puisse être opposée. La contradiction avec les valeurs essentielles de la société française ne suffit pas ; la loi étrangère ne sera évincée, au profit de la loi française, que si la situation en cause se rattache de manière privilégiée au territoire français.

30Cette solution a reçu récemment une confirmation dans un cas où faisaient précisément défaut les conditions de proximité nécessaires à l’intervention de l’ordre public international français. Une femme de nationalité algérienne avait accouché en Algérie où elle avait continué de vivre avec sa fille. En qualité de représentante légale de son enfant, elle avait quelque temps après assigné un homme français devant les juridictions françaises en recherche de paternité. La Cour de cassation a censuré la décision d’appel qui avait écarté la loi algérienne au motif que l’égalité entre enfants légitime et naturel rend la loi algérienne contraire à l’ordre public français. La haute juridiction judiciaire entend imposer aux juges français un recours modéré à l’ordre public dans sa dimension internationale.

31Si le principe d’égalité des filiations ne souffre plus d’exceptions dans les relations de droit interne, en revanche dans les relations de droit international il ne prévaut que s’il existe des points de contact significatifs avec le territoire français. Le droit de l’enfant à établir sa paternité, largement consacré dans le droit positif de la famille, ne s’exporte dans les relations internationales qu’avec prudence, lorsqu’il existe un ancrage suffisant avec le territoire français. Or en l’espèce l’enfant n’avait pas la nationalité française et il ne résidait pas en France. Le supposé père de nationalité françaiseéchappait dès lors à tout risque d’établissement forcé de sa paternité et de condamnation à une pension alimentaire.

  • 30   Cf. T. Azzi, note précitée, 2008.

32Il faut en effet remarquer que la solution retenue ici par la Cour de cassation est plus rigoureuse pour l’enfant que celle dégagée initialement. La possibilité que des subsides nécessaires à l’entretien de l’enfant puissent être accordés restait ouverte. Dans cette dernière décision, une fois écartée la contradiction avec l’ordre public français, la Cour de cassation ne mentionne nullement la possibilité de mettre à la charge du père présumé le paiement d’une créance alimentaire pour l’enfant30. Il n’y aurait donc plus dans l’ordre public un noyau dur, au service de la protection matérielle de l’enfant, qui échapperait au fonctionnement « proximiste » de la notion qui couvre désormais tout le champ du droit familial : ce ne sont pas les seules valeurs protégées par l’ordre public français qui commandent le rejet du droit étranger mais les proches liens du cas considéré avec le territoire français.

33Mariage polygamique, répudiation, ignorance de l’établissement forcé de la filiation paternelle : une même matrice façonne la réponse du droit français confronté, à l’occasion de litiges de nature internationale, à ces trois institutions pratiquées de longue date dans les pays musulmans mais récusées en droit positif français. Une même méthode est préconisée pour calibrer le seuil d’intolérance à partir duquel l’exception d’ordre publicinterviendra pour empêcher ces trois institutions familiales de droit musulman de produire des effets dans l’ordre juridique français : qu’il s’agisse de corriger la théorie de l’effet atténué de l’ordre public, lorsque la situation a été valablement constituée à l’étranger, ou de canaliser son effet plein qui conduit à évincer la loi étrangère normalement compétente, l’approche des juges est constante. La seule contradiction avec le principe de l’égalité entre les époux ou entre les filiations ne suffit pas. Tout dépend de la proximité de la situation internationale avec la France. Il faut que la partie dont le statut est fragilisé ou précaire – la première épouse en cas de second mariage polygamique de son mari, l’épouse répudiée, ou l’enfant dépourvu de filiation paternelle soit français ou réside sur le territoire français.

  • 31 Cf. T. Oubrou, « La kafâla et la sharia », Droit de la famille, n° 1, dossier kafâla, n° 2, 2009, (...)

34Le même raisonnement s’étend-il à une autre institution familiale de droit musulman, la kafâla, forme de recueil légal, inédite en France, d’un enfant ? Les cas où le juge français a eu à connaître de la kafâla se sont multipliés car cette institution a été fréquemment utilisée comme un tremplin possible vers l’adoption d’un enfant musulman recueilli par une personne française célibataire ou mariée, en dépit de l’interdiction de toute adoption formulée par le droit musulman31.

  • 32   Cf. sur le droit antérieur à la loi de 2001, E. Fongaro, note sous Cass. civ. 1ère, 9 juillet 200 (...)
  • 33   Cf. P. Courbe, « L’ordre public de proximité » in Le droit international privé : esprit et méthod (...)

35À la fin des années 1980, la Cour de cassation avait élaboré un système favorable à l’adoption d’un enfant originaire d’un pays musulman remis à un couple de Français. Le montage faisait peu de cas de la prohibition d’origine religieuse frappant l’adoption d’enfants musulmans. La Convention de la Haye du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la coopération en matière d’adoption internationale, entendit moraliser l’adoption internationale et s’opposer à de telles pratiques. Elle prévoit ainsi que les adoptions internationales ne peuvent avoir lieu que si les autorités compétentes de l’État d’origine ont établi que celui-ci est adoptable (art. 4, a). L’application de cette Convention de La Haye, recommandée d’abord par voie de circulaire, suscita tant de résistances que la loi dut finalement intervenir32. La loi du 6 février 2001 relative à l’adoption internationale est venue adresser aux tribunaux français une interdiction formelle de prononcer l’adoption d’un mineur étranger « si sa loi personnelle prohibe cette institution, sauf si ce mineur est né et réside habituellement en France » (art. 370-3 al. 2 du Code civil). C’est là une consécration légale de l’ordre public de proximité. Cette clause spéciale d’ordre public permet de s’affranchir des dispositions prohibitives de la loi nationale de l’enfant si celui-ci est rattaché au territoire français par sa naissance et par sa résidence33. La nouvelle règle n’en limite pas moins, de manière très restrictive, la possibilité d’adopter un enfant originaire d’un pays musulman, même assortie de la réserve de l’ordre public de proximité qui permet de s’affranchir de l’interdiction de la loi. La résistance perdura donc, avec le soutien d’une large partie des juges.

  • 34 Cf. P. Murat, « Le refus de la transformation en adoption », Droit de la famille n° 1, dossier Kaf (...)

36Les tentatives destinées à permettre l’adoption d’un enfant de statut prohibitif, en dépit de l’opposition de la loi française, ont alors consisté à assimiler la kafâla à l’adoption. Elles se sont sans exception heurtées à l’intransigeance de la Cour de cassation venue ainsi prêter main forte à la loi : toute transformation de la kafâla en adoption est désormais refusée34. Du point de vue d’une stricte orthodoxie juridique, il n’y a là rien d’étonnant. La kafâla est une mesure de protection infantile principalement destinée aux enfants musulmans d’origine inconnue et abandonnés pour l’essentiel,des enfants illégitimes qui n’ont pas fait l’objet de reconnaissance de paternité ou de maternité dans le cadre du mariage –, toutefois elle s’étend aussi aux enfants dont la filiation est connue si leurs parents y consentent ; la kafâla permet à une personne ou une famille musulmanes de recueillir un enfant, de l’élever, de lui donner éventuellement son nom, voire de le rendre bénéficiaire d’un legs successoral mais elle exclut par essence la création d’un lien de filiation.

  • 35   Cf. A Gouttenoire et M. Lamarche, « La recherche d’équivalent : l’autorité parentale », 2009 ;
    J. (...)
  • 36   Le lien adoptif se substitue à la filiation d’origine, qui disparaît, dans l’adoption plénière al (...)
  • 37   Cass. civ. 1ère, 10 octobre 2006, Droit de la famille, 2007, n° 4, comm. n° 96, p. 51, note M. Fa (...)

37Cette forme, notariée ou judiciaire, de recueil est trop originale pour correspondre à une catégorie du droit français : elle rentre malaisément dans le moule de la délégation d’autorité parentale ou dans celui de la tutelle, bien que ce soient là les formes d’équivalence préconisées par le ministère de la Justice35 ; ce qui est certain en revanche, c’est qu’elle ne peut être confondue avec une adoption, même en la forme simple36, comme l’ont parfois prétendu certaines juridictions pour circonvenir la prohibition légale française. L’identité de leur finalité, soit la protection de l’enfant, ne permet pas d’occulter la radicale différence, entre la kafâla et l’adoption, en ce qui concerne les modalités de prise en charge de l’enfant. La Cour de cassation le rappelle avec fermeté et constance pour faire pièce aux stratégies de contournement de la loi prohibitive française37.

38D’autres arguments ont ensuite été développés afin de tenter d’élargir, au-delà du périmètre de proximité que constituent la nationalité française et la résidence en France de l’enfant, le champ de l’ordre public susceptible d’entraîner l’éviction de la loi personnelle de l’enfant prohibant son adoption. L’intérêt supérieur de l’enfant musulman recueilli par kafâla à être adopté en France a ainsi pu être invoqué pour disqualifier la loi personnelle de l’enfant. L’intérêt supérieur est en effet aujourd’hui une notion consacrée par la Convention internationale relative aux droits de l’enfant qui peut être directement invoquée par les plaideurs au soutien de leur prétention.

  • 38   Cf. E. Fongaro, note précitée, 2009, p. 162.
  • 39   Cass. civ. 1ère, 9 juillet 2008, Droit de la famille, 2008, n° 9, comm. n°133 p. 37, note M. Farg (...)

39Peine perdue, laCour de cassation a de nouveau apporté un soutien indéfectible au législateur en insistant sur l’acception exclusivement « proximiste » de l’ordre public susceptible de permettre le rejet de la loi personnelle de l’enfant musulman interdisant son adoption : « La loi a entièrement verrouillé la marge d’appréciation des juges quant à la compatibilité des lois prohibitives à l’ordre public international français »38. Seuls des points d’attache caractérisés avec le territoire français justifient, selon la loi française de 2001, d’opposer la contradiction de l’ordre public. La Cour de cassation entend que les juges saisis de requêtes en adoption d’enfants musulmans se limitent à un usage de proximité de l’exception d’ordre public, tel que défini par la loi39.

40Que ce soit à l’occasion de l’application de la loi d’un pays musulman ou de la reconnaissance d’une décision qui y a été rendue, une même démarche anime-telle les juges français qui ont à connaître des institutions familiales de droit musulman ? Leur appréhension est-elle la même qu’il soit question de mariage polygamique, de répudiation, d’interdiction d’imposer l’établissement de la filiation paternelle ou de prononcer son adoption après une kafâla ? Concernant les trois premières de ces institutions familiales, les tribunaux les amputent de tout ou partie de leurs effets sur le territoire français, alors que la prohibition de l’adoption semble être au contraire accueillie favorablement. Mais cette différence n’est qu’une apparence et elle ne résiste pas à une juste appréciation des conditions qui, pour chacune des pratiques concernées, déterminent sa tolérance ou son rejet par l’ordre juridique français. Pour la prohibition de l’adoption après une kafâla, elle est pareillement écartée par le jeu de l’ordre public de proximité. Sitôt que les liens avec le territoire français sont suffisants en raison de la nationalité et de la résidence de l’enfant, c’est la loi française elle-même qui prévoit l’éviction du statut étranger qui interdit l’adoption.

41Ce panorama sur la réception des institutions familiales de droit musulman offre donc une perspective cohérente du droit français, qui s’articule sur la construction d’un régime commun de l’ordre public de proximité : la norme étrangère n’est supplantée par les prescriptions de l’ordre public qu’en cas de proximité concrète de la situation considérée avec le territoire français. Si l’homogénéité et la prévisibilité des solutions doivent être saluées, elles ne sauraient masquer les options politiques et idéologiques qui en cimentent le soubassement. L’unité méthodologique qui gouverne le recours à l’ordre public international français dans les différentes hypothèses envisagées est, en effet, le résultat du choix opéré en faveur du relativisme culturel.

Le choix du relativisme culturel à l’épreuve

  • 40 P. Courbe, article précité, 2005, p. 237.

42Le souci des juges comme celui du législateur est, dans ces matières, de protéger l’enfant et la femme au statut fragilisé ou défaillant dès lors qu’ils ont des liens privilégiés avec le territoire français. Pour l’enfant privé de filiation, il s’agit de remédier à l’inadaptation de la loi étrangère, désignée par la règle française de conflit de lois, qui prohibe l’établissement forcé de la paternité, dès lors que celui-ci se rattache par sa nationalité ou sa résidence à la France. Pour celui qui a déjà été accueilli au terme d’un acte de kafâla, l’intention des juges est similaire. C’est la protection individuelle de l’épouse qui est recherchée par les juges en matière de répudiation : en effet, à une époque où les déplacements et les voyages sont faciles, le détournement de la théorie de l’effet atténué de l’ordre public et l’impuissance qui en résulte à protéger la femme vivant en France et répudiée par son mari expliquent le recours à l’ordre public de proximité. L’approche est la même pour le mariage polygamique : si l’exception d’ordre public est invoquée pour bloquer les effets du second mariage, « ce n’est pas parce qu’un tel mariage heurte notre modèle matrimonial, mais parce que la femme française mérite une attention particulière »40.

43La fonction assumée ici par l’ordre public est moins la sauvegarde des valeurs essentielles de la société française que la protection, au nom de ces valeurs, des individus dès lors que l’intensité de leurs liens avec le territoire français le requiert. L’étude des modes d’intervention de l’ordre public révèle que la Cour de cassation n’entend pas promouvoir dans les relations privées internationales le rayonnement des principes fondamentaux du droit positif français, mais en assurer le bénéfice protecteur aux individus qui ont des attaches fortes avec le territoire français. L’ambition n’est pas de rejeter les institutions musulmanes, ignorées ou réprouvées par le droit français, au nom de l’universalité du principe d’égalité entre l’homme et la femme, de celui de l’égalité entre les filiations, ou encore de l’intérêt de l’enfant. Ce serait se placer sur le terrain du conflit de civilisations, ce que la haute juridiction comme le législateur cherchent précisément à éviter.

44La construction d’un régime commun de l’ordre public de proximité introduit de la relativité dans la défense du modèle matrimonial et familial français : l’intolérance à l’égard de systèmes étrangers n’est pas causée, ou en tout cas pas seulement, par le degré de dissemblance, en valeur absolue, entre les pratiques françaises et les pratiques étrangères, mais par le trouble qui peut concrètement en résulter sur le sol français dès lors que des individus, intégrés d’une manière ou d’une autre à la société française, peuvent en subir les conséquences. Telle est la fonction d’étalonnage assignée aux conditions de nationalité et de résidence en France auxquelles est subordonné, pour l’enfant en quête de filiation comme pour l’épouse rejetée, l’éviction de la loi étrangère normalement compétente au profit des dispositions françaises, ou le rejet de la situation déjà constituée à l’étranger.

45Le droit français a donc choisi la voie de la modestie quand il s’agit d’étendre l’application de ses principes d’ordre public aux rapports privés qui peuvent se nouer entre des Français et des ressortissants étrangers. Il peut y avoir là un paradoxe à l’origine de critiques dont la solution française fait aujourd’hui les frais.

  • 41   Cf. T. Azzi, article précité, 2006, M.-C. Najm, note précitée, 2006.
  • 42   Notamment, la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme, signée en 1950 et entrée (...)

46L’ordre public familial est en effet innervé depuis plusieurs années par les droits de l’homme et les valeurs consacrées par des conventions internationales. Comment l’ordre public peut-il se nourrir de droits fondamentaux considérés comme universels et, dans le même temps, se contenter d’une application de proximité41 ? Ainsi, comment, d’un côté, le principe d’égalité entre les époux ou entre les filiations peut-il être revêtu d’une valeur absolue par le droit français et tenu pour un principe commun aux nations par des textes de portée internationale auxquels la France est partie prenante42, et comment, de l’autre, les juges peuvent-ils admettre, dès lors qu’ils sont saisis, que ces principes doivent céder devant certaines institutions de droit musulman discriminatoiresau prétexte que les liens avec le territoire français sont insuffisants ?

  • 43   J.-P. Marguénaud, Revue trimestrielle de droit civil n°2, 2004, p. 368-369 ; voir aussi pour une (...)

47C’est une telle tension que l’on perçoit danscertains des arrêts précédemment cités relatifs à la réception en France de la répudiation prononcée à l’étranger. On se souvient que le rejet de cette institution a été fondé sur sa contradiction avec le principe d’égalité des époux, consacré dans un des protocoles additionnels de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme. La Cour de cassation rappelle expressément que la France s’est engagée à garantir les droits et libertés, définis par la Convention, à toute personne relevant de sa juridiction. Une telle affirmation « devrait, logiquement, valoir pour toute femme en situation de saisir les juridictions françaises quel qu’ait été son domicile au moment où elle fut répudiée »43. La Cour de cassation n’en a pas moins réservé les bienfaits du principe d’égalité aux femmes ayant des attaches fortes avec la France. On a pu voir là une incohérence. La logique des droits de l’homme ne doit-elle pas en effet profiter à tous, sans considération de nationalité et de résidence ?

  • 44   Cf. A. Mezghani, « Le juge français et les institutions du droit musulman », Journal de droit int (...)
  • 45 L. Gannagé, « Rapport de synthèse » in L’enfant en droit musulman (Afrique, Moyen-Orient), op. cit (...)

48C’est ce que préconise une certaine partie de la doctrine qui dénonce le relativisme cultivé par le droit français en s’abritant derrière l’ordre public de proximité44. Dans une conception relativiste des relations internationales, il n’est pas question de faire prévaloir son système sur celui des autres pays. Mais, pour ses détracteurs, l’approche relativiste conduit à « tolérer la discrimination au nom du droit à la différence », dès lors qu’il n’existe pas de liens étroits avec la France45. L’arrêt de la Cour de cassation, précédemment mentionné, concernant une action en recherche de paternité peut en effet laisser insatisfait : l’ordre public n’est pas opposé à la loi algérienne, qui interdit l’établissement forcé de la filiation paternelle, au motif que l’enfantn’est pas français ni ne résideen France. Pourtant, en l’espèce, le père supposé est français. C’est permettre à cet homme français de se soustraire à bon compte à ses responsabilités, alors que, si le litige avait eu une dimension nationale, il aurait dû, au moins, affronter les risques d’un procès en recherche de paternité.

  • 46 Cf. T. Azzi, article précité, 2006.
  • 47   En sens contraire, A. Mezghani, « Quelle tolérance pour les répudiations ? », 2006, p. 69.

49L’équilibre recherché par le droit français en ce domaine est forcément délicat : d’un côté, le refus de la tentation impérialiste et de l’application hégémonique des valeurs françaises, de l’autre, le souci de renforcer le respect des droits de l’homme et d’en étendre les applications effectives. Le défi s’énonce comme un oxymore : il s’agit d’appliquer de manière relative des droits universels46. La conciliation de ces deux ambitions antinomiques suppose d’accepter certains arbitrages. Pour s’autoriser, dans les relations entre ressortissants français et étrangers, à faire prévaloir ses modèles et ses principes sur les pratiques étrangères, le droit français vérifie que la protection des individus ayant des liens privilégiés avec le territoire national l’exige. Quelle autre mesure, juste et efficace, trouver entre un relativisme radical, au nom d’un respect absolu des identités culturelles, et une expansion sans limite des droits de l’homme dans les relations internationales, dont, au demeurant, il n’est pas assuré qu’elle contribue à encourager la modernisation des sociétés musulmanes47 ?

  • 48 Certes, le champ couvert par l’ordre public de proximité pourrait être plus large, à l’instar du d (...)

50Certes, il ne s’agit pas pour autant d’ignorer les femmes ou les enfants étrangers, domiciliés partout ailleurs qu’en France, qui sont laissés pour compte par une telle approche relativiste et « proximiste ». Mais, à y regarder de près, les cas sont-ils nombreux ? Le périmètre, délimité par les conditions de proximité qui déclenchent l’interposition de l’ordre public international français,laisse-t-il tant de personnes hors de la protection du droit français ? On peut en douter. Sitôt que la première épouse est française, le second mariage polygamique ne peut plus avoir de conséquence à son encontre. Pour écarter les effets de la répudiation ou la loi qui interdit l’établissement de la filiation, il suffit que la partie à protéger soit française ou réside sur le territoire français48. Dès lors que le juge saisi aura reconnu sa compétence juridictionnelle, les conditions ne seront-elles pas d’ores et déjà remplies pour faire jouer l’ordre public contre une institution musulmane qui porterait atteinte aux droits fondamentaux de celui ou de celle qui l’a saisi ?

51Le système français pourrait ainsi constituer un compromis acceptable s’il n’y avait les dispositions légales sur l’adoption internationale. La cohérence du système est en effet prise en défaut dans ce domaine. Certes, dans son principe, le raisonnement pour évincer la loi étrangère qui prohibe l’adoption, au rebours de la conception française de l’intérêt de l’enfant, est le même : c’est bien à l’ordre public de proximité que recourt la loi, qui a reçu le soutien sans faille de la Cour de cassation. Cependant là où, pour les autres institutions matrimoniales ou familiales étudiées, les conditions de déclenchement de l’ordre public de proximité sont alternatives ou simples, pour l’adoption d’un enfant musulman, elles sont cumulatives.

  • 49   Cf. A. Gouttenoire, note précitée, 2009.
  • 50 O. Dubois, « La kafâla et le juge administratif : court séjour au pays de l’insécurité juridique » (...)

52Pour tenir à distance la loi étrangère qui interdit l’adoption de l’enfant recueilli en kafâla, la loi de 2001 (art. 370-3 du Code civil) exige, on l’a vu, à la fois que l’enfant soit né et qu’il réside habituellement en France. Pourquoi ici cette double exigence, au détriment de l’enfant remis en kafâla, alors que dans les trois autres cas envisagés, un seul critère de proximité, unique ou alternatif, tel que la nationalité ou la résidence, de la femme ou de l’enfant concernés, conditionne la mise en œuvre de l’ordre public ? Dans l’hypothèse où l’enfant est né de parents inconnus et a été abandonné avant d’être remis en kafâla, ce qui constitue la situation la plus courante, le centre de sa vie et de ses intérêts est indéniablement en France. Même s’il ne séjourne pas depuis longtemps sur le territoire national lorsque la requête en adoption est introduite devant les juges français par ceux qui l’ont accueilli, une analyse réaliste de la situation impose de considérer que l’enfant réside habituellement en France : il est totalement pris en charge sur le territoire français et ne gardera que peu de liens avec son pays d’origine. Pourquoi le droit français ne se contente-t-il pas de cette résidence pour écarter la loi musulmane qui prohibe l’adoption49 ? Faute de pouvoir être adopté, l’enfant se retrouve dans une situation assez incertaine, en ce qui concerne notamment son droit au séjour et le bénéfice des droits sociaux, eu égard aux atermoiements des juges administratifs et à l’enchevêtrement ajouté aux lacunes, des dispositions sociales50. On peut s’étonner que le critère de la résidence ne permette pas de faire écran à la loi étrangère hostile à l’adoption, alors que, par ailleurs, le seul motif de la résidence en France, en alternance avec la nationalité de l’enfant, suffit à disqualifier la règle musulmane, tout aussi prohibitive, qui empêche la recherche en justice de la paternité. Dans les deux cas, il s’agit bien cependant de créer un lien de filiation.

  • 51   La complicité des autorités algériennes a été ainsi invoquée dans l’arrêt de la Cour d’appel cens (...)
  • 52   Cf P. Murat, « Le refus de la transformation en adoption », article précité, 2009, p. 38-39.
  • 53   Rapport sur l’adoption, Mission confiée par le président de la République et le Premier ministre (...)

53On peut donc être surpris de la différence de traitement entre des procédures comparables. Cette différence est d’autant plus curieuse que si, dans les deux cas, l’établissement de la filiation en France peut aboutir à un statut familial boiteux – autrement dit qui restera ignoré par le pays musulman dont la loi aura été évincée –, il est tout de même remarquable, pour ce qui concerne l’adoption internationale, que les autorités musulmanes agissent de connivence. Les pays musulmans acceptent de confier en kafâla un enfant à des ressortissants français en sachant que leur intention est d’en demander l’adoption une fois qu’ils seront rentrés en France51. Ces autorités étrangères demanderaient même à ceux qui recueillent l’enfant d’être titulaires d’un agrément français en vue de l’adoption, alors que ce n’est en principe pas nécessaire. Aussi, a-t-on pu se demander « si c’était bien à la France de se faire la gardienne du dogme des autres »52. C’est en tout cas vers la recherche d’accords de coopération négociés avec les autorités des deux principaux pays concernés, le Maroc et l’Algérie, que renvoie le rapport Colombani sur l’adoption. Mais il est regrettable que ce rapport n’ait pas fustigé l’incohérence du régime général de l’ordre public de proximité construit par le droit international privé français lorsqu’il est appliqué à l’enfant recueilli en kafâla53.

54Dégager, en matière de statut personnel et familial, une méthode commune qui cherche un équilibre entre la défense des droits fondamentaux, consacrés par les sociétés occidentales, et la tentation de leur promotion impérialiste, dans les relations internationales avec des pays aux traditions juridiques divergentes, est assurément une ambition louable. Encore faut-il que la juste mesure ainsi fixée soit pareillement mise en œuvre quelle que soit l’institution familiale étrangère considérée.

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Notes

1   Cf. M. Boulenouar Azzemou, « Recueil légal (kafâla) et droit(s) positif(s) », Droit de la famille, n° 1, Dossier Kafâla, n°3, 2009, p. 17-22.

2   Cf. E. Rude-Antoine, « Les systèmes de droit musulman et le statut de l’enfant », in L. Khaïat et C. Marchal (dir), L’enfant en droit musulman (Afrique, Moyen-Orient), Société de législation comparée, Paris, 2007, p. 45-60, spéc. p. 50. ; F.-P. Blanc, Le droit musulman, Dalloz, Paris, 2008, p. 89-90.

3 F. Rome, « La mariée avait un vice cachée… », Dalloz, Editorial, 2008, p. 1465.

4   Cf. V. Larribau-Terneyre, note sous Douai 17 novembre 2008, Droit de la famille 2008, n° 12, comm. n°167, p. 22-24 : on trouvera dans cette note les références aux nombreux commentaires juridiques suscités par cette affaire.

5 J. Hauser (2009), note sous Douai, 17 novembre 2008, Revue trimestrielle de droit civil, n° 1, p. 99.

6 Il est vrai cependant que l’on a pu comparer la polygamie à la situation d’hommes divorcés et mariés (« polygamie successive »), d’autant que le droit français admet le partage de la pension de réversion après décès du mari, entre l’épouse et l’ex-épouse si celle-ci ne s’est pas remariée après le divorce (cf. Y. Lequette, Revue critique de droit international privé 1989, p. 73, note sous Cass. civ. 1ère, 6 juillet 1988, aff. Baaziz). Cette solution, si elle est équitable au regard des droits acquis par la première épouse sur la retraite de son mari pendant le temps qu’a duré le premier mariage, n’en aboutit pas moins à une répartition de la pension qui s’apparente à celle opérée entre les deux épouses d’un homme polygame. Par ailleurs, les ressortissants français de Mayotte pouvaient jusqu’à loi du 21 juillet 2003 être polygames s’ils n’avaient pas renoncé à leur statut local musulman.

7   Article L 314-5 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (CESA).

8   Selon l’article L. 411-7 CESA, « lorsqu’un étranger polygame réside en France avec un premier conjoint, le bénéfice du regroupement familial ne peut être accordé à un autre conjoint. Sauf si cet autre conjoint est décédé ou déchu de ses droits parentaux, ses enfants ne bénéficient pas non plus du regroupement familial ».

9   Pour une affaire récente à ce sujet, voir Cass civ. 2ème,14 février 2007, Revue critique de droit international privé 2007, p. 933, note B. Bourdelois.

10   Cass. civ (1ère sect.), 28 janvier 1958 et 19 février 1963, aff. Chemouni, in B. Ancel et Y. Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé, Dalloz, 2006, n°30-31.

11   Cass. civ. 1ère, 3 janvier 1980, aff. Bendeddouche, in Les grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé, op. cit., n° 61.

12   Cass. civ 1ère, 22 avril 1986, Revue critique de droit international privé 1987, p. 374, note P. Courbe ; Cass. civ. 2ème, 14 février 2007, précité.

13 Cass. soc.8 mars 1990, Revue critique de droit international privé 1991, p. 694, note J. Déprez.

14   Cass. civ. 1ère, 6 juillet 1988, aff. Baaziz, arrêt précité.

15   Si la répudiation s’accompagne de subsides versés à l’épouse répudiée, les conséquences financières sont en tout cas plus favorables au mari que celles qui résulteront d’une procédure de divorce ou d’une action en contribution aux charges du mariage.

16   Sur l’évolution de la jurisprudence de la Cour de cassation, voir T. Azzi, note sous Cass. Civ. 1ère, 10 mai 2006, (arrêt n° 2), La Semaine juridique 2006.II.1065.

17   Cass. civ. 1ère, 17 février 2004 (5 arrêts), Dalloz 2004, note F. Cavarroc ; La semaine juridique 2004. II. 10128, note H. Fulchiron ; note P. Hammje ; S. Prigent (2004), cf. « Répudiations musulmanes : effets des jugements étrangers en France », Droit de la famille, n° 4, p. 4-6.

18   Cf. P. Courbe (2004), « Le rejet des répudiations musulmanes », Dalloz, chr. p. 815-820.

19   Cass . civ. 1ère, 17 février 2004 (arrêt n° 4), précité.

20   Cass . civ. 1ère, 17 février 2004 (arrêts n° 3 et 5), précité ; Cass. Civ. 1ère, 3 janvier 2006, Revue critique de droit international privé 2006, p. 627, note M.-C. Najm ; Cass. Civ. 1ère, 20 septembre 2006, Bulletin, 1993, I, n° 64 ; Cass. civ. 1ère, 20 février 2008, inédit, consultables en ligne sur le site Legifrance.

21   Cass. civ. 1ère, 10 mai 2006, arrêt précité.

22   G. Kessler et G. Salamé, note sous Cass. civ 1ère, 10 mai 2006, Dalloz, 2006, p. 2890-2893.

23   E. Rude-Antoine, article précitée, 2008, p. 50.

24 Cf. F.-P Blanc, op. cit., 2007, p. 89.

25 Sur la situation en Algérie voir M. Boulenouar Azzemou, article précité, 2009, p. 18, voir aussi H. Péroz, « La filiation de l’enfant de statut prohibitif », Droit de la famille, n° 7-8, 2009, chr. n° 26, p. 9-12.

26   Cf. E. Rude-Antoine, article précité, 2008, p. 56-57.

27 Cette ordonnance a été ratifiée par la loi du 16 janvier 2009.

28 Cass. civ. 1ère, 3 novembre 1988, Revue critique de droit international privé, p. 495, note J. Foyer.

29   Cass. civ. 1ère, 10 février 1993, Revue critique de droit international privé, p. 620, note J. Foyer ; Dalloz 1994, p. 66, note J. Massip.

30   Cf. T. Azzi, note précitée, 2008.

31 Cf. T. Oubrou, « La kafâla et la sharia », Droit de la famille, n° 1, dossier kafâla, n° 2, 2009, p. 10-16 et M. Boulenouar Azzemou, article précité, 2009.

32   Cf. sur le droit antérieur à la loi de 2001, E. Fongaro, note sous Cass. civ. 1ère, 9 juillet 2008, Journal de droit international, 2009, p. 154-171 ; H. Péroz, article précité, 2009, p. 10.

33   Cf. P. Courbe, « L’ordre public de proximité » in Le droit international privé : esprit et méthodes, Mélanges en l’honneur de P. Lagarde, Dalloz, 2005, p 227-239, spéc. 230 ; P. Hammje, « L’intérêt de l’enfant face aux sources internationales du droit privé », ibidem, 2005, p. 365-381, spéc. p. 375-377.

34 Cf. P. Murat, « Le refus de la transformation en adoption », Droit de la famille n° 1, dossier Kafâla, n° 8, 2009, p. 37-41.

35   Cf. A Gouttenoire et M. Lamarche, « La recherche d’équivalent : l’autorité parentale », 2009 ;
J.-M. Plazy, « La recherche d’équivalent : la tutelle », Droit de la famille, n° 1, Dossier Kafâla, 2009, n°9 et 10.

36   Le lien adoptif se substitue à la filiation d’origine, qui disparaît, dans l’adoption plénière alors qu’il s’ajoute à la filiation d’origine, qui est maintenue, dans l’adoption simple.

37   Cass. civ. 1ère, 10 octobre 2006, Droit de la famille, 2007, n° 4, comm. n° 96, p. 51, note M. Farge ; H. Fulchiron, « Adoption sur kafâla ne vaut », Dalloz, 2007, chr. p. 816-821.

38   Cf. E. Fongaro, note précitée, 2009, p. 162.

39   Cass. civ. 1ère, 9 juillet 2008, Droit de la famille, 2008, n° 9, comm. n°133 p. 37, note M. Farge ; Cass. civ. 1ère, 25 février 2009, La semaine juridique, 2009.II.10072, note A. Gouttenoire : dans les motifs de cet arrêt, la Cour de cassation prend toutefois soin de souligner que la Convention de New York mentionne la kafâla, comme l’adoption, parmi les formes de protection qui préservent l’intérêt supérieur des enfants privés de leur milieu familial.

40 P. Courbe, article précité, 2005, p. 237.

41   Cf. T. Azzi, article précité, 2006, M.-C. Najm, note précitée, 2006.

42   Notamment, la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme, signée en 1950 et entrée en vigueur en France en 1974 et la Convention internationale des droits de l’enfant, signée et entrée en vigueur en 1990.

43   J.-P. Marguénaud, Revue trimestrielle de droit civil n°2, 2004, p. 368-369 ; voir aussi pour une argumentation proche, P. Hammje, « L’intérêt de l’enfant face aux sources internationales », article précité, 2004, p. 379-380.

44   Cf. A. Mezghani, « Le juge français et les institutions du droit musulman », Journal de droit international privé, 2003, p. 721-765, spéc. p. 759-765 ; A. Mezghani, « Quelle tolérance pour les répudiations ? », Revue internationale de droit comparé, 2006, p. 61-71.

45 L. Gannagé, « Rapport de synthèse » in L’enfant en droit musulman (Afrique, Moyen-Orient), op. cit., 2008, p. 417-432, spéc. p. 428-429.

46 Cf. T. Azzi, article précité, 2006.

47   En sens contraire, A. Mezghani, « Quelle tolérance pour les répudiations ? », 2006, p. 69.

48 Certes, le champ couvert par l’ordre public de proximité pourrait être plus large, à l’instar du droit belge qui refuse l’accueil de la répudiation à la moindre proximité de la situation avec un État ignorant cette forme de dissolution du mariage (Loi du 16 juillet 2004 portant Code de droit international privé, art. 57).

49   Cf. A. Gouttenoire, note précitée, 2009.

50 O. Dubois, « La kafâla et le juge administratif : court séjour au pays de l’insécurité juridique », Droit de la famille, n° 1, 2009, Dossier Kafâla, n° 5, p. 22-24 ; M. Badel et O. Pujolar, « Kafâla et droits sociaux », ibidem, 2009, p. 25-30. Voir en dernier lieu, Cass. civ. 2ème, 11 juin 2009, note A. Devers, Droit de la famille, 2009, n° 9, p. 40-41, à propos du bénéfice, pour un enfant ayant été recueilli par kafâla, de l’allocation de base de la prestation d’accueil du jeune enfant dont le régime doit être fixé par différence avec l’adoption. Sur les autres embarras pratiques dans la vie quotidienne, voir M. Farge, note précitée, 2008.

51   La complicité des autorités algériennes a été ainsi invoquée dans l’arrêt de la Cour d’appel censuré par la Cour de cassation le 9 juillet 2008 (arrêt précité) : c’était là un des motifs invoqués par les juges du second degré de juridiction pour prononcer l’adoption plénière de l’enfant algérien.

52   Cf P. Murat, « Le refus de la transformation en adoption », article précité, 2009, p. 38-39.

53   Rapport sur l’adoption, Mission confiée par le président de la République et le Premier ministre à
J.-M. Colombani, 2008, http://lesrapports.ladocumentationfrancaise.fr/BRP/084000162/0000.pdf.

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Pour citer cet article

Référence papier

Laurence Brunet, « La réception en droit français des institutions familiales de droit musulman : vertus et faiblesses d’un compromis », Droit et cultures, 59 | 2010, 231-251.

Référence électronique

Laurence Brunet, « La réception en droit français des institutions familiales de droit musulman : vertus et faiblesses d’un compromis », Droit et cultures [En ligne], 59 | 2010-1, mis en ligne le 06 juillet 2010, consulté le 23 août 2017. URL : http://droitcultures.revues.org/2086

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Auteur

Laurence Brunet

Laurence Brunet est chercheur associé au Centre de recherche « Science, droit et techniques », UMR 8103, Université de Paris-I. Elle est spécialiste en droit des personnes et de la famille et en droit de la bioéthique. Ses principales publications en lien avec le thème de la Revue sont « L’éducation religieuse devant le juge français : du laisser-faire à l'hostilité », en collaboration avec C. Duvert, Archives de philosophie du droit, 2008, tome 51, p. 403-427, et I conflitti tra genitori sull’educazione religiosa dei figli. Un’applicazione problematica del principio di laicità in Francia.

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