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Divorces au masculin et au féminin

Le mariage et le divorce dans le Code marocain de la famille. Le nouveau droit à l’égalité entre l’homme et la femme

Marriage and Divorce in Moroccan Family Law: The New Law on Equality between Men and Women
Edwige Rude-Antoine
p. 43-57

Résumés

L’auteur se propose de faire une analyse de la dernière réforme du Code marocain de la famille. Elle rappelle que le droit familial marocain est lié aux textes sacrés et porte une attention plus particulière aux nouvelles dispositions relatives au mariage et au divorce. Elle s’interroge sur la volonté d’instaurer un droit familial plus égalitaire entre l’homme et la femme.

Marriage and Divorce in Moroccan Family Law: The New Law on Equality between Men and Women

The author proposes to analyze the most recent reform of Morocco’s family Code. She reminds us that Moroccan family law relies on sacred texts. She gives particular attention to new rulings regarding marriage and divorce, examining the prospects for a family law that is more egalitarian with respect to men and women.

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Texte intégral

  • 1   Loi n° 70-03, dahir (décret royal) n° 1.04.22 du 12 Hija 1424 (3 février 2004) Bulletin officiel, (...)
  • 2   Rapport annuel sur l’application du Code de la famille, la Ligue démocratique pour les droits des (...)

1Il ne saurait être question ici de décrire ce que furent le mariage et le divorce au Maroc aux diverses époques de leur histoire. Nous voudrions seulement analyser la dernière réforme du Code marocain de la famille1 qui est marquée par la volonté du roi Mohammed VI d’instaurer une nouvelle conception de la famille, notamment un droit à l’égalité entre l’homme et la femme. Le nouveau Code de la famille a pour objectif de « veiller sur la famille contre toutes les formes d’injustice et de discrimination. Le législateur marocain a renforcé le Code par de nombreuses dispositions et mécanismes à cette fin. En comparaison avec la situation antérieure, le nouveau Code constitue une avancée qualitative des droits des femmes et de leur statut social tout en réduisant les déséquilibres qui existent encore »2.

2Notre objectif n’est pas de faire une lecture exhaustive du nouveau Code marocain, mais de porter une attention particulière sur quelques dispositions nouvelles qui pourront servir notre réflexion. Il importe d’abord d’attirer l’attention sur l’institution familiale régie par les textes sacrés de l’islam et sur le droit musulman confronté sans cesse avec des coutumes locales. Il ne sera pas possible ensuite de faire abstraction de l’évolution du cadre juridique de la famille marocaine et de ses modifications par l’œuvre de rationalisation et de réforme de l’État marocain. Nous montrerons comment le législateur a renforcé les droits de la femme et consacré pour maintes dispositions le principe d’égalité entre l’époux et l’épouse, mais aussi que certaines orientations choisies peuvent apparaître comme des limites à ce principe d’égalité. Dans le cadre de cette contribution, il n’y aura pas de jugement de valeur sur les orientations prises par le Maroc, mais seulement un souci de mieux comprendre le sens et l’ampleur de certaines dispositions, nouvellement introduites et leur incidence sur la position de l’homme et de la femme au sein de la famille.

3Deux remarques préalables s’imposent. La première concerne le lien du droit marocain de la famille avec les textes sacrés du Coran. L’islam est la religion de l’État. C’est le souverain lui-même, à l’exclusion de toute autre autorité, qui a la charge suprême d’Amîr al-Muminîn, c’est-à-dire qui est le Commandeur des croyants. Il doit veiller à ce que les principes et les références du droit de la famille cadrent avec les desseins de l’islam. Ceci explique que lors de son discours de présentation de la réforme le 10 octobre 2003, Mohammed VI ait énoncé, pour chacun des onze points réformés, un verset du Coran.

  • 3   Quelques développements qui suivent empruntent à l’ouvrage de M.-Cl. Foblets, J.-Y. Carlier, Le C (...)

4La seconde remarque concerne le caractère inédit de la réforme. Certaines dispositions introduisent des modifications considérables. Les commentateurs s’accordent pour dire que ce nouveau Code se situe entre « changement et pérennité » et que « le roi a fait preuve d’ijtihâd (« interprétation raisonnée »)personnel, laissant aux députés les questions de procédure et de mise en œuvre ». Le Code de la famille, écrivent les auteurs du premier rapport annuel sur son application, est « un acquis destiné à protéger la partie la plus fragile de la société (les femmes en l’occurrence) et garantir les droits des enfants ». Il faut bien sûr apporter à ces remarques des nuances, par une analyse plus approfondie. En quoi ce Code est-il « innovateur dans le respect de la tradition »3 ? En quoi instaure-t-il une plus grande égalité entre l’homme et la femme ?

Patrilinéarité, normes sacrées et droit familial musulman marocain

  • 4 O. Pesle, La femme musulmane dans le droit, la religion et les mœurs, Rabat, La Porte, 1946, 262 p (...)

5Il n’est pas possible de comprendre ce qui caractérise les structures familiales marocaines sans rappeler qu’au Maroc prévaut la patrilinéarité, la filiation se transmet de père en fils et l’autorité est exercée par le père. L’ordre social est alors fondé sur la supériorité des hommes en droits et en pouvoir. De nombreux travaux4 au Maroc, dans les années 1950, montrent cette forte hiérarchisation basée sur la division sexuelle entre les femmes dans l’espace privé et les hommes dans l’espace public. Ce système de parenté et la place importante réservée au code de l’honneur ont cimenté ainsi la famille marocaine et sont une des explications possibles de la persistance, aujourd’hui encore, chez les populations marocaines, de certaines coutumes et traditions familiales.

6Le droit marocain de la famille et de la personne s’inspire de sources sacrées, c’est-à-dire du Coran, de la Sunna (ou conduite du prophète), des hadith (dires du prophète), des actes publics des chefs spirituels et politiques, les califes et de la Sharî‘a auxquelles il faut d’ailleurs ajouter la tradition des lettrés, les oulémas qui font partie du mouvement du savoir religieux (‘ilm : savoir) et qui ont de nos jours un rôle important dans l’islam.

  • 5   Le nom de cette école est dû à Malik Ibn’ Anas, mort à la Mecque en 795 après JC.
  • 6 Presque tous les auteurs traduisent ainsi le mot Khitba. Cf. Ch. Chehata, Études de droit musulman(...)

7Ce corpus sacré donne une place centrale aux questions de la famille et de la femme. Des interprétations de ce corpus ont été nécessaires et divers courants de pensée sont apparus. Le Maroc, dès son islamisation, s’est référé au rite sunnite de droit malékite5. Le mariage musulman classique est un mariage par étapes. La première étape est l’accord sur le principe du mariage ou khitba, improprement et souvent traduit par « fiançailles »6, qui marque le démarrage du mariage mais aussi l’alliance entre deux familles. La seconde étape consiste en la fixation du don nuptial dit sadaq ou mahr.

  • 7 Linant de Bellefonds, Ibid, p. 239.
  • 8 Linant de Bellefonds, Ibid, p. 228.
  • 9 Linant de Bellefonds, Ibid, p. 223.

8Chez les Malékites, le sadaq est une condition de validité de la réalisation du mariage. Si le versement de ce sadaq n’est pas prévu, le mariage est considéré nul. Si le sadaq n’est pas versé, l’union peut être rompue7. Dès que la somme est fixée, la femme en est propriétaire et la moitié est immédiatement exigible8. La troisième étape concerne les festivités et la conduite de la jeune fille au domicile du mari. Il s’agit d’une officialisation de l’entrée de la jeune fille dans la famille de son mari. C’est aussi une forme de publicité du mariage. Après la consommation du mariage qui indique la volonté ultime des époux, le mari acquiert la totalité des droits sur son épouse, cette dernière peut alors exiger la totalité du versement de son sadaq9. Enfin, la naissance d’un enfant et plus particulièrement du premier fils confère au mariage sa perfection. Toutefois, à partir du début du siècle, le cadre juridique traditionnel de la famille a été modifié par l’œuvre de rationalisation et de réforme de l’État. En adoptant un Code qui règle le statut personnel, l’État marocain a touché à un domaine réservé de la Sharî‘a. Il a traduit en articles de loi les règles de la doctrine, en puisant aux diverses solutions formulées par les jurisconsultes musulmans, les fuqahâ’.

  • 10 On nomme aussi ce Code « Mudawwanna » qui veut dire en arabe codification.
  • 11 M. Boormans, Statut personnel et famille au Maghreb de 1940 à nos jours, Paris, La Haye, 1977, p.  (...)

9C’est ainsi qu’après la fin du protectorat français, entre le 22 novembre 1957 et le 3 avril 1958, un premier Code marocain de statut personnel et des successions10, fidèle au droit musulman classique, est promulgué. En codifiant le droit sacré, l’État marocain manifeste sa pleine souveraineté. Cette définition de l’institution familiale au moyen de la loi de l’État est alors perçue comme un moyen d’affirmation et de renforcement de l’identité nationale. Elle constitue aussi une révolution dans la société marocaine qui n’est pas sans impact sur l’opinion publique. Mais la transposition des textes du fiqh en lois étatiques est perçue comme devant assurer une plus grande clarté du droit et comme un moyen d’atteindre une uniformisation du droit au niveau national. Le ministre marocain de la Justice, ‘Abd al-Karîm Ibn Gallûn (Benjelloun) présente à l’époque le nouveau Code par ces mots : « Cette codification, qui met un terme à l’anarchie qui résultait de la multiplicité des commentaires à partir des principes de droit musulman, est donc appelée à aider puissamment les juges à remplir leur mission et à informer les justiciables des droits dont ils jouissent et des devoirs qu’ils assument »11.

10Le Code est donc considéré comme un outil clair et exhaustif. Il renforce aussi la Sharî‘a  par rapport aux coutumes et aux droits des différentes communautés religieuses sur le territoire. Car le législateur marocain a veillé à restaurer le droit musulman dans sa pureté en éliminant toutes les interprétations résiduelles étrangères, par exemple il a précisé que, conformément à la Sharî‘a, rien n’est dû à l’occasion du mariage, sauf le mahr que l’homme verse à la femme. C’est à la fois le souci de légitimation et le désir de modernité et de rationalité qui pousse l’État marocain sur cette voie.

  • 12   La dernière modification législative remonte à 1993 : le dahir portant promulgation de la loi n° (...)
  • 13 R. Aluffi Beck-Peccoz, « Le mariage musulman à l’époque moderne », in Cl. Bontems (sous dir.), Mar (...)

11En septembre 199312, ce recueil de six livres est modifié par un nouveau décret royal ou dahir. Mais les résistances sont nombreuses entre ce droit officiel étatique et les pratiques populaires, souvent légitimées par le renvoi à l’islam. Car là où le droit officiel s’est séparé du droit musulman, les coutumes le maintiennent. Par exemple, le mariage sera souvent conclu en référence à la tradition, sans que les époux ne se soucient de respecter les principes du Code de statut personnel. Les familles, plus particulièrement les femmes, négligeront également de faire valoir les droits que leur confère désormais la loi, soit par méconnaissance, soit parce qu’elles évoluent dans un milieu social qui est défavorable à leur exercice. Les résistances sont aussi liées à la spécificité du système juridique musulman. Car comme l’explique très justement R. Aluffi Beck-Peccoz, « l’islam développe un droit au sens juridique, un vocabulaire juridique riche et raffiné : le fiqh, la science juridique de l’islam, qui distingue et tente de rationaliser sa propre relation avec la volonté divine d’un côté, et de l’autre qui distingue et tente de rationaliser sa relation avec la coutume et celle avec le pouvoir du prince de mettre de l’ordre dans la société »13.

  • 14   R. Aluffi Beck-Peccoz, ibid., p. 577.
  • 15   R. Aluffi Beck-Peccoz, ibid., p. 577.

12Dans l’objectif de réformer le droit, le législateur et les juges doivent alors légitimer leur choix et redéfinir la relation du présent en conformité avec les principes de l’islam. Le premier a recours au pouvoir que la Sharî‘a lui attribue de rendre obligatoire ce qui est recommandé et de prohiber ce qui est répréhensible. « Il fait appel au néo-ijtihâd, c’est-à-dire à la possibilité renouvelée de s’adresser directement aux sources traditionnelles et d’en donner une interprétation originale »14. Les seconds, « dans l’application des lois, en offrent parfois une interprétation contraire à la lettre et guidée par les principes de la Sharî‘a : le renvoi aux sources traditionnelles est alors pratiqué hors des cas prévus par le législateur qui le limitent au silence de la loi »15. Sans oublier que tout un débat autour de l’islam qui a existé jusqu’au début du protectorat (fin du 19e siècle) a été repris après l’indépendance, entre ceux qui souhaitent un retour au fondamentalisme religieux et ceux qui prônent la modernité, c’est-à-dire adapter les normes familiales à l’évolution de la société islamique. Les argumentations juridiques se mêlent ainsi souvent à des revendications politiques et culturelles, voire identitaires.

  • 16 Ce texte a été examiné par le Parlement marocain en décembre 2003 et adopté par les deux chambres (...)

13Entré en vigueur le 5 février 2005, le nouveau Code de la famille, qui compte sept livres, semble avoir été inspiré par des préoccupations liées à l’édification d’une société démocratique puisque c’est la première fois dans l’histoire du Maroc qu’une loi sur le statut personnel a été soumise à la délibération d’une assemblée parlementaire et adoptée par les deux chambres16. Le législateur s’est soucié d’adapter la législation sur le mariage et le divorce au rythme de la vie moderne et de répondre aux exigences nouvelles, tout en consacrant des règles s’inspirant largement du droit musulman classique ou, conformes à celui-ci. Ce Code s’applique à tous les Marocains, même aux binationaux, aux relations mixtes dont l’une des parties est marocaine et à la relation entre deux personnes marocaines dont l’une est musulmane. Pour les juifs marocains, ce sont toujours les règles du statut personnel hébraïque qui leur sont appliquées.

14Ainsi, la famille est désormais placée sous la responsabilité conjointe des deux époux. La règle de « l’obéissance de l’épouse à son mari » est abandonnée. La femme n’a plus besoin d’un tuteur matrimonial (walî). L’âge du mariage est fixé à dix-huit ans pour les deux époux au lieu de quinze ans pour la femme dans l’ancien texte. La polygamie est soumise à de telles conditions qu’elle est rendue très difficile. Le mariage de Marocains résidant à l’étranger peut désormais être reconnu, sous réserve d’être contracté en présence de deux témoins musulmans. Les époux ont la possibilité d’établir un contrat ou un acte séparé de l’acte de mariage pour gérer les biens acquis durant le mariage. La répudiation est soumise à l’autorisation du juge. La femme pourra désormais demander le divorce. En cas de rupture du lien matrimonial, la garde des enfants revient à la mère, puis au père, puis à la grand-mère maternelle. La garde doit être garantie par un habitat décent et une pension alimentaire. Dans le cas où la situation d’un homme et d’une femme ne serait pas encore formalisée par un acte de mariage, le Code accorde à l’enfant issu de leur union la reconnaissance de paternité. Les enfants héritent désormais de leur grand-père maternel.

15C’est donc un réseau complexe de mutations et de résistances que l’on observe aujourd’hui qui a été pris en compte dans ce nouveau Code marocain de la famille.

Le Code de la famille et la consécration du principe d’égalité des époux

  • 17   Art. 4.
  • 18   Art. 174, 175, 178.

16Dès le premier Livre du Code marocain de la famille traitant du mariage, l’égalité en droits et devoirs entre les époux est rappelée : « Le mariage est un pacte fondé sur le consentement mutuel en vue d’établir une union légale et durable, entre un homme et une femme. Il a pour but la vie dans la fidélité réciproque, la pureté et la fondation d’une famille stable sous la direction des deux époux »17. Cette consécration du principe d’égalité des époux est soulignée à plusieurs reprises, à l’exception de quelques dispositions qui maintiennent une certaine ambiguïté. On note par exemple que, tant pendant le mariage qu’après le divorce, la tutelle légale des enfants mineurs appartient encore au père, de même que le remariage de la femme reste une cause de déchéance de la garde des enfants, et que le droit de la mère de voyager avec ses enfants reste réduit. Le Code distingue ainsi la femme-épouse, plus sujette à égalité, et la femme-mère18. Il s’éloigne de l’ancien Code qui définissait le mariage comme un contrat bilatéral entre un homme et une femme, désirant fonder une famille dont le chef de famille était l’homme.

17L’article 10 du nouveau Code reprend textuellement le contenu de l’ancien article 4 : le mariage est valablement conclu par l’échange du consentement des époux qui est formulé oralement, en termes consacrés ou à l’aide de toute expression admise par la langue ou l’usage. Le consentement peut toutefois être donné par écrit ou par un signe compréhensible par l’autre époux et par les deux notaires ou ‘udûl. Il doit être concordant et exprimé séance tenante. Il est décisif et ne peut être subordonné à un délai ou à une condition suspensive résolutoire.

18Il n’est donc plus question de cette pratique désastreuse du droit de jabr ou contrainte matrimoniale, connu dans le droit musulman classique, dont le père ou le tuteur disposait dans ses propres intérêts pour marier ses enfants,garçon ou fille, considérés comme incapables juridiquement, parfois impubères, physiologiquement incapables d’entretenir une relation sexuelle à un âge prématuré, et pour la femme vierge, quel que soit son âge. Le Code marocain de statut personnel et des successions ou Mudawwanna, fidèle au droit classique, avait aboli cette contrainte matrimoniale, tout en consacrant une place particulière à la présence d’un tuteur matrimonial pour la femme ou walî, dont le rôle était de proposer ou d’accepter le mariage au nom d’une jeune fille ou d’une jeune femme, même majeure. Le walî, souvent le plus proche parent agnat, devait être majeur, de sexe masculin et sain d’esprit. Notons que cette règle avait été maintenue à l’article 12 lors des modifications de 1993. La logique patriarcale qui sous-tend le droit familial marocain était restée en grande partie intacte, même s’il y avait un meilleur contrôle du consentement effectif de l’épouse.

  • 19 Ibn Rushd (Averroes), Bidayât al-mujtahid wa nihayât al-mugtassad, Kitâb an-Nikâh, (texte en arabe (...)

19Le nouveau Code, dans les articles 24 et 25, a supprimé le tuteur ou walî. Il accorde à la femme marocaine majeure le droit de contracter mariage selon sa propre volonté et son libre consentement. La tutelle ou wilâya est seulement maintenue pour l’enfant mineur. Toutefois on notera la nouvelle formulation : « La femme majeure peut contracter, elle-même, son mariage ou déléguer à cet effet son père ou l’un de ses proches » (article 25), qui se fonde sur l’idée que la wîlaya est d’abord un droit de la femme majeure et non une obligation. C’est d’ailleurs une interprétation à laquelle plusieurs pays arabes de droit musulman ont adhéré. Le législateur marocain s’est inspiré du rite hanafite qui valide le contrat de mariage de la femme, sans la présence du tuteur19 pour donner à la femme la faculté de se marier elle-même.

20Mais l’article 17 de ce nouveau Code maintient le mariage par mandat, qui existait dans le droit classique musulman, et dans l’ancien Code à l’article 10 et qui permet à toute personne marocaine de contracter un mariage au Maroc sans sa présence effective. En principe, le mariage entre époux marocains est « conclu en présence des parties contractantes ». Le nouveau texte, plus détaillé, prévoit qu’un mandat peut être donné sur autorisation du juge de la famille et, en respectant six conditions : l’existence de circonstances particulières empêchant le mandant de conclure le mariage en personne, un mandat authentique ou sous seing privé avec la signature du mandant, un mandant majeur, jouissant de sa capacité civile, une identification de l’époux, des précisions concernant la dot, et les conditions du contrat, enfin le contrôle du juge. L’article 18 reprend intégralement l’ancien article 10, interdisant au juge de se charger personnellement de conclure soit par lui-même, soit par ses ascendants ou descendants, le mariage d’une personne, soumise à sa tutelle. En théorie, l’époux doit consentir. Il donne un pouvoir à son tuteur ou mandataire de le marier. On peut s’interroger sur le risque du maintien de rites de mariage traditionnels d’autant plus que, si le walî et le mandataire outrepassent leur fonction, aucune sanction n’est prévue dans le Code.

21Le nouveau Code introduit également des changements en matière de capacité matrimoniale en redéfinissant en droit la position des époux et en particulier celle de la femme : selon l’article 19, l’âge de la nubilité est haussé à 18 ans, uniformément pour l’homme ou la femme, alors que l’ancien Code fixait l’âge du mariage à 18 ans pour le garçon et à 15 ans pour la fille.Toutefois, le juge peut autoriser un mariage avant cet âge, notamment dans les cas justifiés et à condition que l’union ne présente pas un danger pour la santé du mineur et ne soit pas une perturbation pour sa vie (article 20). Avant d’entendre le mineur, le juge devra néanmoins entendre chacun des parents du mineur ou son tuteur (article 51). Le nouveau Code associe la mère aux décisions familiales.

  • 20   Art. 230, le tuteur légal peut être le père, la mère ou le juge.

22La mère a les mêmes pouvoirs que le père pour les décisions concernant la vie des enfants communs. Elle doit autoriser au même titre que le père le mariage de l’enfant mineur. Les deux parents doivent désormais collaborer. Dans l’hypothèse d’un désaccord sur cette union entre les parents et leur enfant mineur, le juge tranche le litige. Il peut avoir recours, si nécessaire, à une expertise médicale prouvant que le mineur est assez mûr pour se marier. Une enquête sociale peut compléter l’information sur les réelles nécessités du mariage du mineur. Afin d’éviter les mariages arrangés, la demande de dispense est signée par le mineur et son tuteur légal20.

23Ainsi, la fixation de l’âge du mariage désormais à dix-huit ans a pour objectif de libérer les époux des contraintes familiales, de s’assurer qu’ils ont une maturité suffisante et une aptitude physique pour assumer la portée d’un engagement et toutes les conséquences d’un mariage, mais aussi qu’ils ont un discernement suffisant pour donner un consentement libre et éclairé à la conclusion de l’acte de mariage. On notera toutefois que dans un rapport annuel sur l’application du Code de la famille, paru en 2005, le Centre d’information et d’observation des femmes marocaines relève avec une juste inquiétude que près de 96 % des demandes d’autorisation de mariage précoce ont été accordées par les tribunaux.

24Le législateur a aussi atténué la rigidité du régime de séparation de biens, sans toutefois créer une communauté d’intérêt et de biens des époux. En effet, les deux époux disposent chacun d’un patrimoine propre. Ils peuvent néanmoins se mettre d’accord sur les conditions de gestion des biens qu’ils ont acquis pendant leur mariage, et ceci dans un document distinct de l’acte de mariage. Dans un souci d’égalité des époux, la réforme a supprimé le devoir d’obéissance de l’épouse vis-à-vis de son mari et en contrepartie charge les deux époux d’assurer conjointement « la responsabilité de la gestion des affaires du foyer et de la protection des enfants » (art. 51, 3°). Cette disposition qui est la seconde intervention du législateur marocain dans les relations entre époux est interprétée comme une amélioration de la place de la femme dans ses relations avec son mari.

25Toutefois, le nouveau Code maintient le devoir d’entretien de l’épouse par ce dernier (art. 194), et crée ainsi une ambiguïté sur l’interprétation à donner de l’article 51. Par ailleurs il ne prévoit aucune disposition qui permettrait au mari d’intenter une action en justice si sa femme n’assumait pas les charges du ménage. La règle prévue à l’article 231 du nouveau Code qui dispose que durant le mariage et après sa dissolution, la tutelle légale sur l’enfant appartient au père, permet également d’hésiter sur la portée de l’article 51.

26En somme, tout laisse présager que les nouveautés apportées dans le Code, aussi novatrices soient-elles, ne vaudront que par l’application qui en sera faite. Sous la poussée de la modernité, l’islam est repensé. On montre que des compatibilités et des convergences de ses valeurs sont possibles avec les valeurs rationnelles, libérales et égalitaires célébrées partout dans le monde. La place de l’individu est mise en avant. L’intérêt des époux l’emporte sur celui du groupe. Le mariage cesse de représenter avant tout l’alliance de deux familles et se fonde de plus en plus sur la volonté des époux.

L’influence du droit musulman et les limites au principe d’égalité des époux

  • 21   Le Code de statut personnel tunisien a assorti l’interdiction de la polygamie de sanctions pénale (...)

27Il est clair que le législateur marocain a fait preuve dans ce nouveau Code d’un esprit de modernisation de la société bien qu’il n’ait pas donné naissance à un code juridique totalement nouveau. Quelques dispositions sont restées fidèles à la législation coranique et à la Sunna. On notera notamment le maintien du don nuptial ou sadaq ou mahr, de la polygamie, l’homme marocain peut se marier avec plusieurs épouses, et de la répudiation, qui est présentée comme la rupture du lien conjugal par simple volonté du mari. Sur ces points particuliers, des résistances renouvelées émergent. Si la situation de la femme est dans son ensemble améliorée, la rupture avec le passé n’a pas été radicale comme dans certains pays musulmans21. Le législateur marocain a choisi des solutions de compromis qui provoquent d’âpres polémiques de la part des femmes progressistes.

  • 22   Il s’agit d’une condition de validité du mariage. En pratique, le sadaq peut être versé en plusie (...)
  • 23 Y. Linant de Bellefonds, Traité de droit musulman comparéLe mariage, la dissolution du mariage (...)

28L’homme verse toujours un don nuptial22 qui témoigne de son engagement et assure la filiation légitime des enfants. Le non-respect de ce don nuptial implique que les relations sexuelles entre la femme et l’homme sont assimilables à un crime de fornication (zinâ). Comme nous l’avons précisé précédemment, désigné par les termes mahr ou sadaq, ce don nuptial est considéré en droit musulman comme un des éléments constitutifs du mariage. C’est la position retenue par l’école malékite : le don nuptial doit faire l’objet d’une fixation implicite. Mais le législateur marocain dans cette nouvelle réforme a opté dans ce cas particulier pour l’interprétation donnée par l’école hanafite selon laquelle le don nuptial constitue un effet du mariage et non une condition de fond du mariage. Cela a pour conséquence que le sadaq peut exister à une autre étape de la formation du mariage, après l’échange des déclarations ou après la consommation. Le mariage est pour cette école valable, qu’un sadaq « ait été stipulé ou non »23. Mais toute clause, stipulant qu’aucun sadaq ne sera versé, rend le mariage vicié et susceptible d’annulation.

29Le Code reprend dans les articles 28 à 34 les dispositions déjà existantes dans l’ancienne codification (articles 16 à 24). Si le sadaq peut être versé sous forme d’argent ou sous toute forme qui peut faire légalement l’objet d’une obligation, le Code préconise un montant modéré. Il est la propriété de l’épouse, sans autre contrepartie pour l’époux. La totalité ou une partie du paiement du sadaq peut se faire par avance ou à terme, mais il doit être acquitté à l’échéance convenue. Le versement de la partie échue du sadaq doit être demandé par l’épouse avant la consommation du mariage. S’il y a consommation du mariage avant le paiement du sadaq, celui-ci devient une dette à la charge de l’époux. L’épouse a le droit à la totalité du sadaq dès la consommation du mariage ou en cas de décès avant la consommation. En cas de divergence entre les époux sur le versement de la partie exigible, il est ajouté foi aux déclarations de la femme si la contestation intervient avant la consommation du mariage et à celle du mari dans le cas contraire.

30Le nouveau Code a repris l’ancien texte en matière d’empêchement au mariage, et maintient la disparité de religion et la polygamie. La confession religieuse d’un des partenaires est en effet un autre obstacle au mariage : la femme marocaine ne peut pas épouser un non musulman. La seule issue à cette disparité de religion est la conversion de l’époux à l’islam. Le texte maintient une discrimination à raison du sexe puisque cet empêchement temporaire au mariage qui pèse sur l’homme musulman qui ne peut se marier avec une femme non musulmane connaît une exception « sauf si elle appartient aux gens du livre », ajout qui ne figurait pas dans l’ancien texte. Cet empêchement au mariage demeure une discrimination dans l’accès au mariage à raison de la religion que les textes en matière de protection des droits de l’homme condamnent au même titre que l’empêchement au mariage fondé sur la race ou la nationalité.

31La polygamie demeure toujours possible. Le législateur marocain a fait preuve d’une grande prudence et n’a posé que des conditions strictes qui visent à en limiter la pratique. On notera que la polygamie est interdite chaque fois « qu’une injustice est à craindre envers les épouses » ou lorsque la femme a subordonné son mariage à la condition, consignée dans l’acte de mariage, que son mari s’engage à s’abstenir de prendre une autre épouse. Le juge peut aussi interdire à un homme de contracter une seconde union soit parce que « sa justification objective et son caractère exceptionnel n’ont pas été établis » (art. 41, 1°), soit parce que « le mari ne dispose pas de ressources suffisantes pour pourvoir aux besoins des deux foyers et leur assurer équitablement l’entretien, le logement et les autres exigences de la vie » (art. 41, 2°). La formulation : « besoins des deux foyers » laisse supposer que le législateur a limité la polygamie au maximum à deux épouses.

32Le législateur a mis en place une procédure d’autorisation de polygamie : la première épouse est convoquée à comparaître à une audience en vue d’une réconciliation ou de trouver un accord. Dès lors que sont remplies les conditions légales et la nécessite de la seconde union, le juge autorise la polygamie par décision motivée. Toutefois, il assortit sa décision de conditions en faveur de la première épouse et de ses enfants. Sa décision n’est pas susceptible de recours. Toutefois, le texte ne précise pas si le mari peut introduire en cas de refus une nouvelle demande d’autorisation. Si la femme refuse la polygamie, le tribunal fixe un dédommagement dû par le mari. Le tribunal peut aller jusqu’à imposer à la femme le divorce. La seconde épouse doit aussi donner son consentement sur le sujet.

33On peut observer que le législateur marocain a mis tout en œuvre pour décourager la pratique de la polygamie. Toutefois, il n’a pas fait le choix de l’abolition radicale de cette institution qui est considérée comme un modèle familial inégalitaire. La recherche d’une égalité entre l’homme et la femme et la condamnation des discriminations de sexe auraient pu justifier l’abandon de cette institution, d’autant plus qu’elle tombe en désuétude sur le territoire marocain.

  • 24 Dahir n° 1.93.347 du 10 septembre 1993, Bulletin officiel, 29 septembre 1993.
  • 25 L’acte de répudiation ne peut plus être établi que par un ou plusieurs ‘udûl qui dépendent du juge (...)

34Le Code énumère enfin trois modes de dissolution du lien conjugal : le talaq ou répudiation unilatérale par le mari sauf option offerte au préalable à l’épouse dans le contrat de mariage (tamlik) (art. 89) ou demande par l’épouse de sa répudiation (khul‘), le divorce pour l’épouse pour raisons déterminées, et le divorce pour discorde ouvert au deux époux (ou shiqaq). Il est ici important de souligner que conformément à la tradition musulmane, la dissolution du lien matrimonial est considérée comme une mauvaise chose qui « ne devrait avoir lieu qu’exceptionnellement (art. 70). On peut d’ailleurs s’étonner du maintien dans ce Code de la dissolution du mariage par l’expression de volonté unilatérale du mari (talaq), qui peut sembler en contradiction avec d’autres dispositions du Code, notamment l’article 4 qui rappelle que « le mariage est un pacte fondé sur le consentement mutuel » et l’article 5 qui précise que les fiançailles sont « une promesse mutuelle ». Même si cette nouvelle réforme pose des garanties procédurales nouvelles, la discrimination entre l’homme et la femme existe dans l’accès même à cette forme de dissolution du mariage. Déjà lors de la réforme de 199324, le législateur marocain n’avait pas été jusqu’à bannir comme l’a fait le législateur tunisien la répudiation (talaq). Il avait seulement apporté quelques aménagements formels sur le plan procédural25.

35Dans le nouveau Code, les modalités de la répudiation par droit d’option sont les mêmes que celle de la répudiation par le mari, si ce n’est que la femme introduit la demande. La demande d’autorisation de la répudiation auprès du juge du domicile conjugal, ou du domicile ou de la résidence de l’épouse, ou de l’établissement de l’acte de mariage comporte tous les éléments d’identification des époux et des enfants. Elle est accompagnée de l’acte de mariage et du contrat de mariage (art. 80). Le Code renforce les exigences de convocation : les deux époux sont convoqués. Si le mari ne se présente pas, il est présumé renoncer à sa demande (art. 81 § 2), si l’épouse ne se présente pas et ne présente pas d’observations écrites, elle pourra être convoquée une seconde fois (art. 81 § 3 et 4). Si elle ne se présente pas ou si elle n’a pas d’adresse connue, il sera statué par défaut.

36Lors de la tentative de conciliation, le tribunal « pourra prendre toutes les mesures utiles (…) en vue de concilier » : audition de témoin, désignation d’arbitre, de conseil de famille, d’expert. S’il y a des enfants communs, le juge procèdera à « deux tentatives de conciliation, espacées d’une période minimale de trente jours ». En cas de réconciliation, le juge dressera un procès-verbal. Dans le cas contraire, le juge fixera les droits de l’épouse se rapportant au sadaq, à la pension du délai de viduité (‘idda), au don de consolation (mutâh). Il fixera le loyer pendant le délai de viduité et le droit des enfants sous forme de pension alimentaire qui sera due jusqu’à la majorité ou jusqu’à vingt-cinq ans en cas d’études (art. 198) ; le mari dispose alors de trente jours pour déposer le montant fixé au greffe du tribunal, à défaut « il est censé renoncer à son intention de répudier ». Cette condition importante permet l’obtention d’un jugement d’autorisation d’enregistrer le divorce. L’acte de répudiation est dressé dans les quinze jours suivant cette autorisation par deux ‘udûl. Ce n’est que sur production de la copie de l’acte de répudiation que le tribunal de famille prononce le jugement déclaratif de divorce. La répudiation moyennant compensation (khul‘) implique le versement par l’épouse d’une somme d’argent ou de tout autre contrepartie au mari pour obtenir sa répudiation. Le montant doit être fixé de commun accord « sans abus ou exagération » (art. 118).

37Le législateur marocain n’a donc pas remis en cause un droit consacrant une inégalité entre l’homme et la femme, il n’a pas non plus libéré totalement le couple de l’emprise de la famille patriarcale. Mais il a rédigé un texte de loi dans le dessein de stabiliser la famille en posant des conditions de procédure plus drastiques, visant à chercher des solutions aux difficultés du couple. La rupture du lien conjugal peut, en effet, provoquer des difficultés énormes et parfois difficilement surmontables surtout lorsque la femme est sans travail et ne trouve plus auprès des siens secours et assistance. Il a aussi proposé d’autres formes de divorce, plus adaptées au contexte actuel du Maroc.

  • 26   Selon le guide pratique, cité par M.-Cl. Foblets et J. -Y. Carlier, op. cit., p. 64.
  • 27 Traduction D. Masson, Gallimard, La Pléiade, 1967, cité par M.-Cl. Foblets et J. -Y. Carlier, ibid (...)

38La première innovation importante du Code est cette nouvelle forme de divorce pour discorde (shiqaq), entendue au sens d’un « différend profond et permanent qui oppose les deux époux au point de rendre impossible la continuité du lien conjugal »26. La demande de divorce est ouverte aux deux époux. Certains commentateurs27 ont relié ce divorce à la sourate « des femmes » : « Si vous craignez la séparation entre les conjoints, suscitez un arbitre de la famille de l’époux et un arbitre de la famille de l’épouse. Dieu rétablira la concorde entre eux deux, s’ils veulent se réconcilier. Dieu est celui qui sait et qui est bien informé » (IV, 35), déduisant par une interprétation a contrario que si les époux ne veulent pas se réconcilier, Dieu ne rétablira pas la concorde, de même le juge devra prononcer le divorce.

39La seconde innovation est la possibilité d’un divorce consensuel ou par consentement mutuel qui permet aux époux de se mettre d’accord sur la fin de leur union en fixant ou non les conditions de cette rupture du lien conjugal. Le juge tente de concilier les époux, veille à préserver l’intérêt des enfants et prononce, si la conciliation s’avère impossible, le divorce (art. 114).

40En contrepartie du divorce par volonté unilatérale du mari, le législateur marocain a maintenu la possibilité pour l’épouse de demander le divorce judiciaire pour six motifs : le premier est le manquement du mari à une des conditions de l’acte de mariage. Le texte précise que tout acte ou comportement infamant ou contraire aux bonnes mœurs, portant un dommage matériel ou moral à l’épouse, la mettant dans l’impossibilité de maintenir les liens conjugaux doit être considéré comme un préjudice justifiant la demande de ce divorce (art. 99). Ce divorce se rapproche considérablement du divorce pour discorde puisque dans les deux formes de dissolution du mariage, c’est le caractère difficile du maintien de la vie conjugale qui est mis en évidence. La procédure n’est guère différente. Dans ce divorce pour cause, la difficulté réside pour la femme sans doute dans la preuve du préjudice à apporter.

41Le second motif concerne le défaut d’entretien de l’épouse par le mari. Ce dernier pourra toutefois faire valoir son incapacité financière, auquel cas le juge pourra lui fixer un délai ne dépassant pas trente jours, pour répondre à cette obligation qui lui incombe. L’absence du mari au foyer conjugal pendant une période excédant une année permet à l’épouse de déposer une requête en divorce. Ce délai est porté à deux ans lorsque l’absence est liée à une peine de réclusion ou d’emprisonnement supérieure à trois ans. Comme il est écrit dans le commentaire ministériel, « le rite malékite ne distingue pas entre l’éloignement volontaire ou coercitif (…), puisque dans tous les cas, l’épouse est lésée par l’absence de son mari ».

  • 28 On entend par « vices rédhibitoires », les vices affectant par exemple les organes génitaux de l’h (...)

42Le serment de continence (ilâ), ou le délaissement (hajr) de l’épouse par l’époux, est considéré comme un  acte volontaire de l’époux, ouvrant droit à cette requête en divorce pour l’épouse. Dans ce cas, le tribunal peut donner un délai au mari avant de prononcer définitivement le divorce. La dernière cause de divorce est le vice rédhibitoire28 dont la requête est ouverte aux deux époux. Cette cause involontaire sanctionne un vice empêchant la relation conjugale ou constituant un danger (art. 107) et dont on ne peut espérer la guérison dans le délai d’une année. La recevabilité de la demande est ici subordonnée à la méconnaissance du vice dont est atteint l’autre conjoint lors de la conclusion de l’acte de mariage ou à l’absence de l’acceptation du vice et de son caractère incurable au sens juridique. Si le législateur marocain admet toujours la répudiation de manière conforme au droit musulman classique, ce qui paraît plus fondamental dans ce texte codifié est cette intervention du juge dont découle la rupture du lien matrimonial.

  • 29   « Rapport annuel sur l’application du Code de la famille », op. cit.

43En conclusion, le mariage et le divorce au Maroc bien qu’ils n’ont pas perdu leur cadre de légitimité, c’est-à-dire l’observance de la Sharî‘a, ont néanmoins évolué. Mais l’islam pour les Marocains n’est pas uniquement une religion, il est aussi un mode de vie. Et l’histoire nous enseigne que les règles juridiques relatives au domaine des relations familiales, surtout lorsqu’elles sont d’inspiration religieuse, continuent à interférer sur les comportements, du moins sur l’imaginaire des individus. Comme le précisait très justement Mohammed VI, lors de son discours d’ouverture prononcé à Rabat le 10 octobre 2003, l’impact de cette réforme du Code de la famille marocaine dépend avant tout de sa mise en œuvre. Ce nouveau texte législatif reste « tributaire de la création de juridictions de la famille qui soient équitables, modernes, efficientes ». Ce Code a certes apporté une amélioration substantielle à la condition juridique des femmes dans la famille par l’institutionnalisation du consentement de la femme à son propre mariage, par le droit au divorce judiciaire, par l’abolition du devoir d’obéissance de l’épouse à son mari. Ces acquis sont importants, mais la revalorisation du rôle des femmes, l’égalité entre les époux qui sont des conditions essentielles de la stabilité familiale dépend certes de la législation mais aussi de l’interprétation et du pouvoir d’appréciation des situations par le juge. Il est donc permis de s’interroger sur la manière dont ces derniers vont accomplir cette démarche et comment leur formation les conduira à mieux intégrer la réforme à la société marocaine. « Le Code de la famille ne peut avoir d’impact positif sur la société que par le biais d’une application saine et la disponibilité de moyens et mécanismes efficaces » ont conclu les auteurs du premier rapport sur l’application du Code de la famille29. Tout laisse prévoir que le travail d’interprétation du Code par les cours et les tribunaux sera complexe. Il ne suffit pas d’instituer une norme et de faire admettre son application, encore faut-il en faire une interprétation dans l’esprit et la philosophie du Code de la famille qui ne peuvent être remis en cause.

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Notes

1   Loi n° 70-03, dahir (décret royal) n° 1.04.22 du 12 Hija 1424 (3 février 2004) Bulletin officiel, n° 5184 du 5 février 2004, 417 et s. ; version française : Bulletin officiel, n° 5358 du 2 ramadan 1426 (6 octobre 2005), p. 667 et s.

2   Rapport annuel sur l’application du Code de la famille, la Ligue démocratique pour les droits des femmes, Centre d’information et d’observation des femmes marocaines, 2005, p. 3.

3   Quelques développements qui suivent empruntent à l’ouvrage de M.-Cl. Foblets, J.-Y. Carlier, Le Code marocain de la famille, Incidences au regard du droit international privé en Europe, Bruxelles, Bruylant, 2005, 391 p.

4 O. Pesle, La femme musulmane dans le droit, la religion et les mœurs, Rabat, La Porte, 1946, 262 p. ; Jean d’Etienne, « Une famille marocaine », in « L’évolution sociale au Maroc », Cahier I des Cahiers de l’Afrique Asie, p. 7-51. ; A.-M. Baron et H. Pirot, « La famille prolétarienne » in La famille marocaine, p. 27-54, Rabat, les cahiers de Faits et Idées, n° 1, 1955, 99 p.

5   Le nom de cette école est dû à Malik Ibn’ Anas, mort à la Mecque en 795 après JC.

6 Presque tous les auteurs traduisent ainsi le mot Khitba. Cf. Ch. Chehata, Études de droit musulman, Paris, Puf, 1971, p. 51 ; Y. Linant de Bellefonds, Traité de droit musulman comparé, Paris, Mouton, 1965, t. 2, p. 34.

7 Linant de Bellefonds, Ibid, p. 239.

8 Linant de Bellefonds, Ibid, p. 228.

9 Linant de Bellefonds, Ibid, p. 223.

10 On nomme aussi ce Code « Mudawwanna » qui veut dire en arabe codification.

11 M. Boormans, Statut personnel et famille au Maghreb de 1940 à nos jours, Paris, La Haye, 1977, p. 235.

12   La dernière modification législative remonte à 1993 : le dahir portant promulgation de la loi n° 1-93-347 du 10 septembre 1993 modifiant complètement certains articles du Code de statut personnel et des successions, Bulletin officiel du 1er décembre 1993, p. 664 et s.

13 R. Aluffi Beck-Peccoz, « Le mariage musulman à l’époque moderne », in Cl. Bontems (sous dir.), Mariage-Mariages, Paris, Puf, 2001, p. 577.

14   R. Aluffi Beck-Peccoz, ibid., p. 577.

15   R. Aluffi Beck-Peccoz, ibid., p. 577.

16 Ce texte a été examiné par le Parlement marocain en décembre 2003 et adopté par les deux chambres le 16 janvier 2004. On notera que les lois précédentes en matière de statut personnel ont été adoptées sous forme de décrets-lois.

17   Art. 4.

18   Art. 174, 175, 178.

19 Ibn Rushd (Averroes), Bidayât al-mujtahid wa nihayât al-mugtassad, Kitâb an-Nikâh, (texte en arabe et en français, traduit par A. Laïmèche), Beyrouth, Dar Al-Kotob Al-Ilmiyah, 2001, p. 26.

20   Art. 230, le tuteur légal peut être le père, la mère ou le juge.

21   Le Code de statut personnel tunisien a assorti l’interdiction de la polygamie de sanctions pénales.

22   Il s’agit d’une condition de validité du mariage. En pratique, le sadaq peut être versé en plusieurs fois. Son solde peut être exigé par la femme lors de la célébration du mariage ou lors de la dissolution du mariage. Son montant doit tenir compte du statut social de la femme.

23 Y. Linant de Bellefonds, Traité de droit musulman comparéLe mariage, la dissolution du mariage op. cit., p. 201-203.

24 Dahir n° 1.93.347 du 10 septembre 1993, Bulletin officiel, 29 septembre 1993.

25 L’acte de répudiation ne peut plus être établi que par un ou plusieurs ‘udûl qui dépendent du juge de l’arrondissement du domicile conjugal ; l’épouse doit être convoquée et peut défendre ses intérêts ; l’intervention d’un juge est devenue obligatoire ; avant que le juge donne son autorisation, il est tenté une conciliation entre les conjoints et mis en évidence les causes profondes du litige entre les parties ; si le juge donne son accord sur la répudiation, il fixe alors le montant de la caution que l’époux doit verser à la caisse du tribunal avant que l’acte de répudiation ne soit établi par un ou plusieurs ‘udûl, dépendant du juge de l’arrondissement où se situe le domicile conjugal ; cette caution est une sorte de garantie pour l’exécution effective par l’époux de ses obligations financières à l’égard de son ex-épouse ; l’homme est redevable d’un dédommagement (mutâh) vis-à-vis de sa femme lorsqu’il la répudie de son propre chef. Ces modifications ont été portées dans la Mudawwana par le remplacement de l’article 48, l’ajout de l’article 52 bis. L’article 179 du Code de procédure civile a été également modifié.

26   Selon le guide pratique, cité par M.-Cl. Foblets et J. -Y. Carlier, op. cit., p. 64.

27 Traduction D. Masson, Gallimard, La Pléiade, 1967, cité par M.-Cl. Foblets et J. -Y. Carlier, ibid., p. 64.

28 On entend par « vices rédhibitoires », les vices affectant par exemple les organes génitaux de l’homme et dont la guérison n’est pas espérée et qui perturbent gravement la cohabitation conjugale.

29   « Rapport annuel sur l’application du Code de la famille », op. cit.

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Pour citer cet article

Référence électronique

Edwige Rude-Antoine, « Le mariage et le divorce dans le Code marocain de la famille. Le nouveau droit à l’égalité entre l’homme et la femme », Droit et cultures [En ligne], 59 | 2010-1, mis en ligne le 01 juin 2010, consulté le 22 octobre 2014. URL : http://droitcultures.revues.org/1961

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Auteur

Edwige Rude-Antoine

Edwige Rude-Antoine est directeur de recherche au CNRS et dirige le Centre de recherche « Sens, Ethique et Société » (CERSES/CNRS/Université Paris Descartes). Elle étudie les transformations de la famille, les évolutions du droit civil de la famille, les conflits de lois, les conflits de normes. Elle a publié, entre autres en 2007 Le procès, enjeu de droit, enjeu de vérité, Paris, Éditions Puf, 2007, 406 p., en 2008 « Les systèmes de droit musulman et l’enfant », in L. Khaïat et C. Marchal (dir.) L’enfant en droit musulman. Afrique, Moyen-orient, Paris, Société de législation comparée, 2008, vol. 11, p. 45-60 ainsi qu’avec G. Vernicos : « Parenté, Mariage, Filiation », in E. Rude-Antoine, G. Vernicos (sous la coordination), Anthropologies et Droits, Paris, Éditions Dalloz, coll. l’Esprit du droit, 2009 p. 271-310. edwige.rude-antoine@parisdescartes.fr

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