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Varia

Paroles de Jean Carbonnier. Propos retranscrits par Raymond Verdier

Jean Carbonnier
p. 231-251

Texte intégral

Notre Revue continue l’hommage au grand juriste et sociologue qu’elle avait amorcé dans son numéro précédent. Cet hommage est destiné à se poursuivre dans les prochaines livraisons avec la publication de nouveaux inédits.

L’hypothèse du non-droit*

  • *   Avril 2000, CD, Les grands juristes contemporains, Collection Y. Chaput.

1Ce n’est pas en juriste que je veux m’exprimer, c’est en sociologue, d’une sociologie appliquée au droit. Le juriste expose le contenu des lois, des décisions de justice, le sociologue du droit essaie de voir, d’observer comment les choses se passent réellement dans la société. Pour opérer sur un exemple très rudimentaire, si je veux savoir quel est l’âge du mariage en France, je pourrais interroger le Code civil et je découvrirais que c’est 15 ans et 18 ans selon les sexes, mais si je veux agir en sociologue, par une méthode à base de statistiques, je constaterai très simplement qu’en réalité dans la France de 1999, l’âge réel est respectivement de 20 ans et 8 mois, de 27 ans et 7 mois. On voit la différence entre le droit dogmatique et la sociologie du droit.

2L’hypothèse du non-droit est une hypothèse sociologique. Elle part de cette constatation que le droit est infiniment plus petit que l’ensemble des relations humaines. La conduite humaine est régie par d’autres systèmes que le droit. Le droit y met son pouvoir de contrainte mais, en dehors du droit il y a bien d’autres systèmes, la religion, la morale, les mœurs, c’est-à-dire les manières de vivre au jour le jour. Il y a aussi des inhibitions intériorisées, sans qu’il y ait des règles perceptibles pour les commenter : il y a la prudence, il y a la crainte, il y a la sobriété, il y a cette force indéfinissable que l’on appelle le bon sens, le sens commun, c’est une véritable source du droit.

3Ici je voudrais faire une mise en garde : le non-droit, ce n’est pas la violation du droit, ce n’est pas l’anti-droit. Un discours politique très courant aujourd’hui est qu’il y a une confusion entre les deux. Ce que la sociologie entend par non-droit, c’est quelque chose d’autre que le droit, qui cependant peut avoir la même fonction que le droit, à défaut de droit, à la place du droit, la fonction de réguler, de modérer les comportements humains, de faire régner l’ordre et la paix dans la société.

4En présence de ce pluralisme de forces en concurrence, qui sont aptes à régir la vie sociale, deux attitudes étaient possibles chez les juristes. Il en est qui ont opté pour une attitude que l’on pourrait qualifier de pan-juridique, tout pourrait devenir du droit. Nous constatons que chez les Talibans, on légifère sur la barbe, comme nous pouvons légiférer sur le moment auquel il faut allumer sa cigarette. Des comportements qui paraissent ne relever que des mœurs pourraient devenir des comportements juridiques avec cette spécificité du droit qui est de mettre dans ces comportements tout le poids de la contrainte du pouvoir étatique.

5A l’opposé de ce pan-juridisme existe l’hypothèse du non-droit. Il y a des règles qui sont capables de suppléer le droit, de le remplacer. Le droit lui-même peut se retirer volontairement de domaines qu’il aurait une vocation théorique à régir. Les mécanismes de ce retrait du droit sont variables et, à partir de cette variété de mécanismes, on peut essayer de construire une typologie du non-droit.

6Disons d’abord qu’il existe des institutions de non-droit. Disons qu’il y a là a priori quelque chose d’étrange : comment le droit pourrait-il instituer le non-droit, comment pourrait-il lui-même se créer des rivaux, des concurrents. C’est que le droit, s’il est sage, sait se méfier de ses propres excès. L’excès de droit peut tuer le droit, c’est pourquoi il est prudent pour le droit de ménager des espaces de non-droit, des espaces où la contrainte qui est inhérente au droit cessera de s’appliquer, donnera un repos aux individus, des aires de repos, de respiration nécessaires pour la santé de la société et du même coup pour la santé du droit.

7Cette auto-limitation, nous la rencontrons dans le droit : dans l’Ancien Testament, il existait des villes de refuge. Le meurtrier était sujet à la vengeance de la famille de la victime, il pouvait se réfugier dans certaines villes qui lui étaient réservées.

8Dans la société du Moyen Age, il est bien connu que les Eglises étaient des lieux d’asile et aujourd’hui encore ce modèle continue de hanter les sans-papiers. Les églises sont des lieux de refuge.

9Il existe, au même titre que ces lieux de non-droit que nous venons de recenser des temps de non-droit, des moments où le droit donne en quelque sorte vacance aux justiciables. La nuit, les perquisitions sont impossibles et de même les actes d’huissier. L’hiver, il ne peut pas y avoir d’expulsion de locataires. A Rome les Saturnales étaient des moments de licence sociale : les maîtres y servaient les esclaves, c’était l’inversion, la subversion du droit qui était du non-droit. Aujourd’hui le carnaval n’est-il pas aussi un moment de licence sociale, où le droit, peut-être même la police, un instant ferme les yeux : le carnaval de Rio, celui de Paris du XIXe siècle du temps des Enfants du Paradis. Il y avait là rémission en quelque sorte, les yeux du droit se fermaient pour un moment. Et là, bien sûr on nous objectera… : est ce que le non-droit serait possible s’il n’était pas encadré par le droit, est ce que la société, le pouvoir ne conservent pas un certain contrôle grâce à quoi ils tolèrent les moments de non-droit. Assurément. Il n’empêche que la coupure est très nette : le droit est un continuum mais il y a des moments où brusquement il s’arrête et ouvre un temps de non-droit.

10Ce mécanisme existe dans notre droit positif. Je prends l’exemple de la prescription extinctive : après un certain temps, trente ans, les créances ne peuvent plus être réclamées en justice, elles sont éteintes ; c’est une institution salubre, il est bon de ne pas faire peser les dettes anciennes sur le débiteur qui en a peut-être été oublieux. C’est un mécanisme d’utilité sociale, qui donne plus de fluidité aux transferts des obligations. Donc on devrait penser que cette institution de la prescription extinctive est un mécanisme d’ordre public et que si d’aventure le débiteur n’invoque pas la prescription qui a éteint sa dette, le magistrat pourrait suppléer d’office cette extinction de la dette. Or le Code civil nous dit le contraire. Le juge ne peut pas suppléer d’office la prescription, si le débiteur ne l’a pas invoquée. L’explication est que le droit disait que la dette est éteinte, mais en même temps il renvoyait à une norme de non-droit, une norme de morale, à la conscience morale du débiteur : à lui d’apprécier s’il va invoquer ou non la prescription. Et après tout, il peut avoir quelque scrupule à nier en quelque manière une dette qu’il sait exister. Alors il appréciera en conscience, c’est le système du renvoi. Le droit positif a renvoyé à une norme morale. Nous retrouverions ce mécanisme du renvoi pour toutes les obligations naturelles. L’obligation naturelle, comme on l’appelle, ne peut pas être réclamée en justice, mais si le débiteur paie volontairement, il ne pourra pas revenir en arrière. Le droit positif a renvoyé à la loi morale ; si le débiteur a payé volontairement, c’est qu’il estimait en conscience devoir le faire et il ne faut pas renier ce qu’il a fait volontairement.

11Le troisième type de mécanisme de non-droit est celui de l’option, sur un fond d’autonomie de la volonté, de liberté. Le droit laisse un choix à l’intéressé, il fera ce qu’il croira devoir faire. Il peut choisir entre le droit et le fait, car le droit n’est pas toujours obligatoire. Nous avons par exemple l’option entre le mariage et le concubinage, le mariage n’est pas obligatoire, le célibataire a l’option entre le droit et le fait. L’option existe aussi entre ce que l’on appelle le droit et ce que l’on appelle l’amitié. On peut choisir de vivre dans l’amitié. Aristote connaissait ce choix : entre la philia, l’amitié, et le droit, il y a une option qui est donnée aux individus : prête-moi ton vélo, dira le copain à l’autre copain. Théoriquement les rapports qu’ils nouent entre eux ont figure de contrat de prêt, mais ils ne veulent pas faire un contrat juridique, ils veulent rester sur le terrain de l’amitié. Il n’y aura pas d’action en justice le cas échéant si un malheur arrive. De même on peut donner un conseil à un ami, si le conseil tourne mal, est-ce que l’ami pourra faire jouer ma responsabilité ? Non, à moins qu’il y ait fraude. Le conseil donné en amitié ne créée pas d’obligation, n’engendre pas de responsabilité.

12Il existe aussi une option entre ce que l’on appelle le droit et ce que l’on appelle les règles d’honneur et à l’heure actuelle cela s’est beaucoup développé. Beaucoup de grandes sociétés élaborent des codes de bonne conduite, elles s’engagent à respecter certains comportements, mais par là n’entendent pas prendre d’obligations juridiques, elles entendent rester sur le terrain de l’honneur, qui est un système normatif, à l’intérieur d’un petit groupe où tout le monde se connaît bien. Les banques dans les relations d’affaire ont beaucoup développé ce système de l’honneur, un mécanisme de caution morale, lettres d’intention, de confort. La banque, s’engage à donner de bons conseils au débiteur principal, l’exhorte à s’acquitter de sa dette mais elle n’entend pas prendre de responsabilité. Il y a caution morale, il n’y a pas de caution juridique

13Que conclure de cette recension des mécanismes de non-droit ? Ce ne sont pas de simples créations poétiques, fantaisistes, en réalité le concept de non-droit a une valeur pratique, opératoire. La notion de non-droit a un rôle en justice : plutôt que d’essayer de construire juridiquement le comportement de tel ou tel justiciable, pourquoi ne pas reconnaître que ce justiciable a agi sur le terrain du non-droit et n’a pas voulu aborder le droit. Selon la vieille maxime de minimis non curat praetor, il n’y a pas lieu de saisir le juge qui a autre chose à faire que de régler ces tous petits litiges. Il y a là une façon de faire jouer un rôle pratique à l’hypothèse du non-droit, elle peut balayer en quelque sorte l’encombrement des tribunaux et ne parlons pas du législateur, qui, lui aussi, devrait retenir de l’hypothèse du non-droit qu’il ne doit pas légiférer à tout bout de champ.

14Parfois l’hypothèse du non-droit a été radicalisée et l’on a parlé de sociétés sans droit. Ne serait- il pas concevable à la limite que vive une société, qui n’ aurait pas de droit ? Utopie juridique, cela n’a eu lieu nulle part, cela n’a eu lieu à aucune époque. A la vérité on voit des applications théoriques de l’hypothèse de la société sans droit, au moins dans l’avenir, présentée comme un idéal. Karl Marx, qui voulait concilier avec l’égalité qui était sa vocation économique la liberté, qui risque d’être mise à mal par la recherche de l’égalité à tout prix, avait une hypothèse lui-aussi, qui était celle du dépérissement progressif de l’Etat et du droit ; On pourra se passer de l’Etat et du droit. Notez que notre Révolution avait un peu touché cette hypothèse dans ses projets de Code civil, de la Convention où le droit était tellement lapidaire qu’on pouvait penser qu’on était à la veille d’une société qui pourrait se dispenser de droit. D’autres placent la société sans droit dans la réalité contemporaine et pourquoi pas dans la Chine. La Chine pratique une sagesse Confucéenne. Est-ce que ce n’est pas là une société sans droit. Mais allez- y voir …

15Le diminutif existe là aussi, ce serait le Japon. En effet les juristes Japonais ne manquent pas de dire que chez eux on privilégie la conciliation, on préfère régler à l’amiable les litiges plutôt que de les régler selon les normes du droit. Et puis, il y a bien sûr ceux qui disent, renonçant au présent, renonçant au futur, que c’est dans le passé qu’il y a eu des sociétés sans droit. Ce fut l’âge d’or dont rêvait l’Antiquité. A Rome il existait une période dans l’année qu’on appelait les feriae. C’était une période où les tribunaux faisaient vacance, où les affaires commerciales devaient cesser. C’était une sorte de tabou, le tabou des feriae.

16Revenons pour la commémorer à la période de l’age d’or. Pourquoi après tout ne rêverait-on pas à notre époque d’une société sans droit ? Il faudrait une île, autant que possible et un éternel été. Voyez l’embarquement pour Cythère de Watteau, embarquement pour l’amour, mais peut-être pour une société idéale qui serait une société sans droit. Qui donc a dit, il y a quelques années, que les amoureux vivent comme si le droit n’existait pas.

Sociologie du contrat*

  • *   Avril 2000, CD, Les grands juristes contemporains, Collection Y. Chaput.

17Le contrat est un mécanisme élémentaire du droit au même titre que la responsabilité. Avec les deux, le contrat et la responsabilité, nous pourrions reconstruire le droit tout entier, si d’aventure une tempête l’avait balayé de la terre.

18Il y a contrat quand deux personnes se mettent d’accord pour obtenir un résultat qui les intéresse toutes deux, un accord pour faire bouger les choses. Un obstacle barre notre route, nous sommes deux et nous allons unir nos forces pour pousser dans le fossé l’obstacle. C’est un mariage si l’on veut, c’est une société embryonnaire et la société est un contrat.

19Mais le contrat le plus usuellement cité, c’est la vente. Avant la monnaie, c’était l’échange. J’ai un trop plein de production, vous en avez autant de vôtre côté. Ce n’est pas la même production, nous allons échanger nos productions. Ou, si vous voulez conserver la vôtre, et si vous avez de l’argent, vous allez acheter la mienne.

20L’achat-vente est un phénomène qui s’accomplit en deux volontés, c’est un phénomène inter-individuel, qui, du reste est le reflet d’une institution dans la société, d’un phénomène social.

21La sociologie juridique a fait apport à l’étude du contrat de recherches importantes et multiples. J’en retiens une seule qui concerne la genèse, l’apparition du contrat dans l’évolution, dans l’histoire, dans la préhistoire du droit. La sociologie juridique a été active par des branches particulières, l’ethnologie juridique, l’anthropologie juridique, peut être la psychologie juridique. Ce sont des ramifications de la sociologie du droit qui tendent à saisir les mentalités primitives dans le droit, la pensée sauvage dans le droit. Car ce n’était pas si simple qu’un lac aux eaux dormantes, d’une société à l’état stationnaire, d’un état en quelque sorte autarcique, qui vit dans une autosuffisance et qui n’a pas besoin d’exporter ou d’importer. De cette société stationnaire, quelque chose a bougé, une action s’est manifestée, une action qui va être le contrat.

22La sociologie a ainsi, par ses ramifications particulières fondé une archéologie du contrat en proposant des modèles hypothétiques sur la genèse, l’apparition du contrat. Mais elle a donné en même temps à cette recherche qui pouvait sembler purement scientifique une portée pratique en se demandant comment l’évolution s’était faite à partir de ces phénomènes primitifs, comment, dans les sociétés modernes, on retrouve ou on ne retrouve pas des modèles détectés par l’archéologie du contrat ? Des archétypes ne sont-ils pas sortis de cette archéologie ?

23Archétype, le mot a un sens particulier dans la psychologie de Karl Gustav Young, le freudien qui fut renié par Freud. Ce sont des images pour Young, des images qui tourbillonnent dans la conscience collective, venant d’un passé difficile à identifier, mais capable de faire irruption brusquement dans la conscience des modernes.

24Si l’on veut rationaliser ce qui semblait magique, on dira : mais c’est un vieux mythe transmis oralement, comme se transmettent les coutumes, ou si vous êtes généticien, nous dirons : il y a des gênes qui ont été transmis biologiquement et qui font que dans le droit moderne, nous retrouvons des images de la préhistoire du contrat.

25De ces modèles que les archéologues ont proposés, je détache celui qui est le plus éclatant, parce que le plus paradoxal, à savoir que le contrat, acte essentiellement dual, bilatéral, serait issu d’une promesse unilatérale. L’obligation d’un seul aurait fait naître un contrat qui lie deux individus. Comment cela est-il faisable ? C’est faisable, si la religion s‘en mêle. L’homme seul s’engage par serment, il prend les dieux à témoin de sa promesse, il voue sa promesse corps et âme aux dieux infernaux, pour le cas où il n’accomplirait pas son engagement, il se damne, il se condamne d’avance. Vous retrouvez ce modèle dans l’Antiquité hellénique, vous le retrouvez également dans le droit hébraïque, au livre des Nombres où la description est extrêmement précise.

26Quand un homme – pour les femmes on constate que ce n’est pas tout à fait aussi facile, la société est patriarcale – quand un homme aura fait un vœu à l’Eternel ou se sera fait une obligation à lui-même, il ne violera pas sa parole, il fera selon tout ce qui est sorti de sa bouche.

27Comment cela peut-il s’expliquer rationnellement ? C’est qu’en réalité le promettant n’est pas seul. Il y a quelqu’un pour recevoir sa promesse. Il y a la divinité ou il y a les prêtres qui représentent sur terre la divinité. La divinité a stipulé pour autrui pour celui à qui le promettant a voulu promettre une prestation.

28C’est le modèle archaïque : par volonté unilatérale l’individu peut être engagé comme s’il y avait deux personnes. Ce mécanisme, les modernes l’appellent la stipulation pour autrui. Mais longtemps à Rome on a connu un contrat verbis, par promesse unilatérale : promittus spondes, disait le futur créancier : spondeo. Il faisait une libation aux dieux. Le mot spondere veut dire faire une libation. Et vous avez dans notre Code civil l’énigmatique article 1108. Quelles sont les conditions essentielles pour construire le contrat ? c’est, dit le texte, le consentement de la partie qui s’oblige, comme si dans le contrat il n’y avait à s’occuper que d’un seul des contractants, celui qui s’oblige.

29Un poète, René Char, explique bien comment l’engagement unilatéral est sous-jacent au contrat : « Tiens, dit R. Char, vis-à-vis des autres ce que tu t’es promis à toi seul, là est ton contrat ». Le contrat en somme est purement intériorisé en la personne d’un contractant, celui qui réellement s’oblige. Mais les modèle bilatéraux, admettons-le, rendent la transition au contrat moderne plus aisée. Il en est deux dont les archétypes, les réminiscences sont encore perceptibles sous nos yeux, il y a l’alliance et il y a l’échange, le potlatch.

L’alliance

30ll faut l’entendre dans le sens où l’on parle de deux armées alliées, dans le sens militaire ou diplomatique. L’alliance pour faire la guerre, c’est l’origine du contrat. Mais là le contrat sera calqué, décalqué sur l’aspect guerrier du contrat primitif : caractère collectif, c’est la tribu, ce sont les deux tribus qui vont s’allier, elles ne s’allient pas pour un but précis, isolé. Non, elles s’allient, sinon pour la vie, du moins pour une guerre et cette alliance doit être rendue visible, tangible par une cérémonie, un rituel. Deux variantes du rituel de l’alliance :

L’alliance de sang

31Hérodote nous explique que chez les Scythes les ethnies qui voulaient s’allier se faisaient des entailles sur leur bras. Le sang coulait. Chaque ethnie buvait le sang de l’autre ethnie. Il y avait alliance de sang. Par là était créée une parenté, une parenté artificielle, une fraternité artificielle. Le mélange des sangs fait une parenté.

32On retrouvera plus tard – nous suivons l’évolution - des formes édulcorées : à la place du sang, rouge pour rouge, on se servira du vin. On boira ensemble à la suite du contrat qui a été conclu, on ira à la taverne et par cette communion au vin, on fortifiera l’alliance du sang, on rappellera l’alliance du sang. Plus tard encore, au niveau du folklore, on se contentera de signer … On y boira, mais c’est beaucoup plus huppé. Le folklore, l’infra-juridique peuvent suivre le modèle de l’alliance du sang, à travers les temps et jusqu’à nous.

L’alliance par le partage

33C’est la deuxième variante. On l’explique dans l’antiquité hébraïque : on a partagé le veau et chacun des co-contractants prend sa moitié. On les a placées l’une en face de l’autre. Ces deux moitiés du veau, qui a été sacrifié à Dieu, chacun en a sa part et les deux l’ont tout entier. C’est que les deux parties – les choses inanimées ont une âme – aspirent à se retrouver, à se reconstituer, à se ressouder. C’est une rationalisation de ce qui était magique à l’origine. On partagera une tablette d’ivoire ou de bois en deux. En la partageant en deux, chacun des contractants en fera sa part ; c’est l’alliance par le partage mais rationalisée, car, par le partage, chacun aura sa moitié comme aide-mémoire et le cas-échéant, s’il y a litige, par le rapprochement des deux moitiés, on pourra faire preuve du contrat qui dans le passé a eu lieu.

34Le modèle a persisté jusqu’à notre époque. Nous avons dans la loi qui régit l’affrètement maritime une sorte de contrat qu’on appelle la charte-partie, c’est à dire un morceau de papier que l’on va séparer en deux C’est un aide-mémoire : par le rapprochement de ses deux parties, on pourra faire la preuve du contrat. Ne disons-nous pas couramment que nous sommes parties au contrat. Donc nous divisons le contrat.

L’échange

35Tout autre est le mécanisme de l’échange. L’esprit est différent. Il faut partir d’une idée élémentaire concernant le don, la donation. Marcel Mauss, disciple et neveu de Durkheim a formulé cette maxime qui est devenue courante en sociologie : le don est la forme primitive de l’échange. L’échange a commencé par des dons réciproques. Ceci va, avant ou à l’époque de Durkheim, être observé dans certaines ethnies primitives, en particulier chez des Indiens aux frontières du Canada et de l’Amérique, dans le lointain Nord Ouest. Les Indiens Kwakiutl ont imaginé, inventé une pratique qui se perd dans la nuit des temps, le potlatch. Quel est ce cérémonial ? Une tribu s’avance à la frontière de la tribu voisine et y dépose le trop plein de sa production. Dans l’exemple Américain, ce sont des couvertures, des manteaux, des tissus richement brodés. Puis la tribu donatrice se retire, la tribu donataire s’avance, prend les dons et dépose en réciproque son propre excédent de production qui sera pris – livraison faite – par la première tribu. Echange de dons, qui crée l’échange tout court, et qui, lorsque la monnaie apparaîtra, créera la vente.

36L’explication magique, c’est celle que donnait Marcel Mauss : je reçois un don, c’est un corps étranger qui me gène. Au fond je suis troublé par ce don. C’est un esprit qui va me hanter. Il faut que je me hâte de neutraliser ce don et comment le neutraliser si ce n’est par un contre-don. Mauss faisait une observation assez frappante : dans l’Ancien droit germanique gift, c’est le don mais, en vieux germanique, c’est aussi le poison. J’ai reçu un don qui est un poison pour moi. Il faut que très rapidement je le neutralise. C’est l’explication magique.

37Des sociologues postérieurs, notamment la sociologue américaine Ruth Bénédicte, qui opérait sur les ethnies mélanésiennes, ont corrigé la description du potlatch en faisant remarquerque ce n’était pas toute la tribu qui s’avançait : c’était le chef de part et d’autre. C’est une affaire de chefs, une affaire de donations ostentatoires. C’est un phénomène de prestige pour le chef. C’est pour lui une manière d’asseoir son pouvoir et par ce don, il provoque au contre-don. Dans cette interprétation rationalisante le point central n’est plus en la personne du donataire, de celui qui reçoit le don, mais en la personne du donateur, de celui qui fait le don.

38Les psychanalystes alors se sont emparés du potlatch pour lui donner un sens psychanalytique : c’est l’expansion du jeune enfant, il est euphorique quand il peut mettre au dehors le trop-plein de sa vitalité. Il se projette hors de lui-même et plus tard devenu homme adulte, il se projette et ce sera la sexualité ; c’et l’invasion au fond qui crée l’échange. Il y a – et c’est là la conclusion pessimiste qui peut se dessiner – finalement un rapport de forces entre les deux échangistes : il y a un des deux échangistes qui, par une fatalité inexorable, arrive à maîtriser l’autre à force de dons.

39L’infra-juridique ici encore permet de retrouver le modèle archaïque sous la forme dégradée d’un folklore, d’un phénomène de mœurs. Il y a un potlatch mondain : on échange les diners et s’il faut ré-équilibrer, on le fera avec des fleurs, mais il y a toujours potlatch mondain.

40Cependant si l’on veut découvrir ce qui est le plus retraçable au droit archaïque, au potlatch préhistorique, dans le droit contemporain, il faudrait plutôt penser à la période des soldes dans les grands magasins. Le magasin dépose à sa frontière le trop-plein de ses stocks et l’autre tribu va se précipiter sur ce don en apportant son argent en contre-don. Et cela se fait, comme le potlatch des Indiens, où l’on remarquait dans les descriptions des sociologues, des chants, des danses … Dans le potlatch des soldes, il y a toute une effervescence, … s’il n’y a pas des danses, mais c’est bien le même climat de fête que chez les Indiens Kwakiutl.

41C’est pourtant un peu différent … que je veux retrouver l’image moderne de ce phénomène de droit primitif, le modèle de l’alliance ou du potlatch. C’est d’une manière un peu étrange chez les juristes eux-même d’aujourd’hui que je voudrais retrouver, retracer les modèles du droit primitif. Dans le droit contemporain, très contemporain, récent même, qui s’est employé à scruter la philosophie du contrat, la morale du contrat – la philosophie est proche de la morale - on peut discerner, à y bien regarder chez mes collègues les enfants de l’alliance et les enfants du potlatch.

42Les fils de l’alliance, ils ont une morale du contrat, ils insistent sur la coopération, sur le devoir juridique de coopération, d’aide, même dira l’un d’eux, la fraternité qui doit régner entre les contractants. Tout contrat au fond est une société dans laquelle il existe un jus fraternitatis, parce que d’abord il doit régner une éthique entre les contractants. La Jurisprudence elle-même s’est laissée séduire par cette doctrine, ou, en tous cas, l’a retrouvée par ses propres forces en donnant un rôle nouveau à la bonne foi dans le contrat. Dans l’article 1134, l’alinéa 3 est longtemps passé inaperçu : la bonne foi contractuelle par opposition au contrat de droit strict existait en droit romain bien sûr. La bonne foi aujourd’hui dans une série d’arrêts joue un rôle particulier. C’est une exigence de loyauté entre contractants, une loyauté, qui dépasse le contenu des obligations, telles qu’elles sont apparues au moment de la formation du contrat. Chaque contractant finit par être une sorte de chevalier pour l’autre, la bonne foi engendre la fidélité, ressort du contrat. Fidélité mais féodalité peut-être. Il n’y a pas de féodalité sans vassaux. La fraternité n’est pas toujours l’égalité. Là la conclusion pessimiste tend à reparaître, mais je l’ai dit, il y a en face – et c’est encore pire, dirais-je – les fils du potlatch.

43Oh, les fils du potlatch ne sont pas pour insister sur la coopération, au contraire ils insistent sur la compétition en contractant, sur la concurrence, et là ils sont à l’unisson du libéralisme ambiant, donnant-donnant. Ce que l’un gagne, l’autre le perd. Le contrat est après tout une sorte de guerre entre contractants, une guerre où il y a des ruses permises. Dans toutes les guerres, il y a le droit international, il y a des ruses permises, à condition que l’autre puisse se défendre par armes égales. Il faut jouer au plus fin dans le contrat. Et de fait, dans tous les folklores, vous voyez cette idée émerger. Rome, le droit romain, faisait un délit du dol mais il admettait un bon dol, c’est-à-dire des ruses qui étaient admissibles et notre folklore est plein de ces luttes, de ces guerres sourdes, sournoises mais permises entre contractants. Maître Patelin va rouler le marchand de draps mais à son tour, il sera roulé par son client.

44Dans la comedia del arte, la comédie italienne qui fleurit au XVII-XVIIIe siècle et qui est un théâtre de foire – remarquons-le – la foire, c’est la gueule du marché financier : on a commencé par la foire. Dans la comédie italienne il y a des personnages comme Arlequin, qui sont assez serpentins, assez rusés ? Que dit Loysel dans ses Institutes coutumières qui sont la clôture en quelque sorte du droit du Moyen age ? « Tant vaut la chose comme l’on en peut avoir ». Qu’est-ce que vous voulez, dit-on au marchand ? Il répond : ce que je peux obtenir de vous. Il n’y a de lésion entre contractants, c’est un contrat qui se ressent bien sûr du contrat du potlatch primitif.

45Le contrat est un jeu de désirs, il est désiré pour lui-même, il est désiré et en même temps il est redouté. De nouveau je vais donner la parole à René Char. Décidément ce poète a une forte connaissance de la psychologie du contrat. Il dit : « cet homme, autour duquel tourbillonnera un moment ma sympathie, compte parce que son empressement à servir coïncide avec tout un halo favorable et mes projets à son égard sont également bénéficiaires de ce halo. Dépêchons-nous d’œuvrer ensemble avant que ce qui nous fait converger l’un vers l’autre ne tourne inexplicablement à l’hostilité ».

46Lapidairement Balzac a dit : « le contrat, ce procès secret », il voulait dire : ce conflit latent. La conclusion ici encore est de pessimisme, ou du moins elle est de prudence.

Le Code civil comme phénomène sociologique*

  • * Avril 2000, CD, Les grands juristes contemporains, Collection Y. Chaput.

47Le Code à Rome, c’est un livre que l’on feuillette, ce n’est pas un rouleau et notre modèle vient du droit romain. Il y a eu le Code Justinien après le Code Théodosien. Pourquoi n’y aurait-il pas un Code Napoléon ?

48Un code, ce n’est pas une simple collection de lois. Nous avons des Codes-compilations, le Code de la consommation par exemple ou le Code des postes. Mais un véritable Code, ce n’est pas une loi ordinaire, c’est une œuvre, c’est une ultra-loi. Le Code véritable a une unité de pensée, du même coup, il a certains effets spécifiques.

49Un code c’est une clôture du passé. On abroge en bloc le passé, c’est la loi de ventôse An XII, qui, en bloc, fait tomber tout l’Ancien droit monarchique. Et en même temps que clôture, le Code est une ouverture : une ère nouvelle va s’ouvrir.

50D’un code on attend un effet de simplification, d’unification et même d’axiomatisation. Un vrai code doit avoir des principes en style propre à être gravés sur le marbre, en style gnomique, comme les sentences sur un cadran solaire. Nous en avons dans le Code civil, l’article sur la propriété, l’article sur la responsabilité et la faute.

51Un code, c’est aussi un événement de l’histoire, ce n’est pas une loi qui se répétera. Non, c’est une ultra-loi enracinée dans un temps de l’histoire, appelée, partant, à un devenir. C’ est ce devenir que nous allons essayer de suivre à partir de 1804, le Code civil est parti jusqu’à nos jours. Trois étapes successives : le Code à l’état naissant, le Code en action, le Code en extase, hors du temps.

52Un code, est-ce une nécessité ou un hasard ? Est-ce que le Code civil des Français était en quelque sorte poussé dans la réalité par un besoin irrésistible ? Besoin d’un code : les Cahiers de doléance pour les Etats généraux faisaient bien état ça et là d’une demande de Code civil, plus encore de Code Pénal, une demande de sécurité, de sûreté contre l’arbitraire du pouvoir Monarchique, contre l’iniquité des Parlements. Il y avait là des forces impersonnelles qui étaient à l’œuvre pour rendre nécessaire le Code.

53Mais était-ce suffisant ? Est-ce qu’il ne fait pas une part pour le hasard, l’incognito de dieu, un législateur providentiel, un médiateur par grâce, charismatique qui va accoucher la société d’un Code civil dont elle est grosse ?

54Il y avait un médiateur charismatique, un soldat heureux, victorieux. Napoléon n’a pas fait le Code civil mais il l’a fait faire. C’était un personnage déjà historique dans un moment historique. Il y avait eu une révolution mais la Révolution était finie. Les Consuls l’avaient proclamé en l’an VIII. La Révolution était finie mais elle était acquise.

55Les transferts de propriété avaient été opérés pendant la Révolution par la liquidation des biens nationaux, des biens d’église, des biens des immigrés. Ces transferts sont définitifs, on ne reviendra pas là-dessus et ce sera le sens du futur article 544 qui définit la propriété.

56Personnage historique dans un moment historique, il va faire un compromis historique. On en parle toujours dans le Code civil des Français de 1804, il y a une part de révolution et une part de tradition.

57Une part de révolution considérable par sa portée incisive. Le silence du Code civil porte sur la religion. Il fonde une laïcité du mariage, le divorce, la liberté contractuelle qui rend licite le prêt à intérêt, l’égalité des personnes, des frères, l’égalité successorale surtout. Le pari fait sur la jeunesse, on n’en parle pas toujours : la Révolution a abaissé l’âge de la majorité de 25 ans qui était le plerum que fit, la moyenne, à 21 ans ; et puis dans la famille, la jeune génération ne sera pas soumise à la plus ancienne. Les enfants ont une réserve héréditaire, ils ne peuvent pas être déshérités, c’est capital et on n’y prête plus toujours attention.

58La part de la tradition est là. D’une manière générale, le droit fait le droit, la force des précédents est considérable. La part de la tradition dans le Code Civil est énorme. Le droit des obligations et des contrats, c’est le droit romain qui survit après plus de mille ans, filtré par Domat, par Pothier. Et puis, sur les régimes matrimoniaux, les donations, les testaments, vous avez beaucoup de l’Ancien Droit, qui va être adopté par le Code civil.

59I814. Napoléon va au tapis, si j’ose dire. Le Code Napoléon aurait pu chuté mais Louis XVIII, roi secrètement philosophe, va renouveler le compromis historique. L’article 68 de la Charte de 1814 déclare que le Code Civil est maintenu à condition de ne pas être en contradiction avec telle autre disposition de la charte. Et bien sûr, ce qui est ciblé, c’est la charte, lorsqu’elle dit que le catholicisme est la religion de l’Etat. Alors le divorce ne pourra plus tenir.

60Mais, sous cette réserve, le Code Civil est maintenu et même détaché de son auteur. Il n’est plus le Code Napoléon, il est le Code civil de la nation anonyme. Il a un dynamisme propre et ira peut être même au delà de ce que Napoléon avait prévu. Le système successoral, c’est celui de la révolution, l’exigence du partage égal en nature, la propriété devra être morcelée, chaque héritier doit pouvoir avoir sa part en nature de l’héritage. D’où va résulter un morcellement de la propriété et, au cours du XIXe siècle, les juristes se réjouiront de cette solution du Code civil qui permet en quelque sorte d’exorciser la loi agraire, l’idéal populaire d’un partage des propriétés – mais le partage est déjà fait - par le droit successoral. Donc il n’y a plus besoin de révolution, diront avec satisfaction les juristes.

61En 1848, comme après la Commune de 1871, viendront tout de même les contestaires, mais à force de morceler la propriété, la propriété rurale, l’économie agricole française prendra du retard sur les autres et surtout une dénatalité s’en suivra. Pour parer à ce partage égal en nature et au morcellement de la ferme, les fermiers vont restreindre leur descendance et – Balzac le signalait déjà – il va y avoir une restriction des naissances. Le Play insistera là-dessus sous le Second Empire et dira que la France est perdue à cause du Code Napoléon.

62Deuxième pierre de touche, la laïcisation du droit civil. Elle va entrer dans les mœurs, par le devenir, l’habitude du Code civil, suivi, ou pas suivi, mais suivi souvent de la cérémonie religieuse. La France s’en accommodera, elle avait vécu pendant des siècles sous le droit canonique. Sans problème majeure elle va adopter le droit du mariage civil, elle va adopter du même coup le divorce. Elle va pratiquer le divorce bien au delà de ce que Bonaparte avait prévu au commencement. Que fera-t-elle pour l’enfant naturel ? oh, ce sera très simple... Là encore, suivant que les législateurs anti-cléricaux verront dans l’enfant naturel l’enfant qui est né hors sacrement ou au contraire l’enfant qui est né hors mariage civil, les législateurs anti-cléricaux seront favorables à l’enfant naturel ou au contraire restrictifs à son égard.

63Ainsi va le devenir du Code Civil au cours du XIXe siècle jusqu’à nos jours. Et le sens, la manière dont il est perçu, va changer pendant cette période. Il a été jusqu’en 1848, je dirais, une référence de gauche dans l’opinion publique. Il faut défendre le Code civil contre la réaction cléricale, la réaction aristocratique, mais à partir de 1848, les positions vont s’inverser.

64Napoléon III a fait un coup d’état et sa haine va déteindre sur l’oncle et sur son œuvre, le Code civil. A partir du moment où le socialisme et le marxisme arriveront, cela renforcera l’idée que le Code civil est en réalité un monument de droite, qu’il fait alliance avec la bourgeoisie. Il est né de la bourgeoisie et maintenant il est pris en charge par le grand capital.

65Des interférences vont encore contribuer à brouiller les cartes et on ne saura plus très bien si le Code civil est d’un côté ou de l’autre.

66La femme, la femme mariée. Dans le Code civil la femme mariée – il ne dit rien de la femme célibataire – est inscrite dans la catégorie des incapables. A partir du moment où le féminisme va s’affirmer, on ne voudra plus du Code civil, il sera définitivement scellé dans la pire réaction.

67Les cartes sont encore plus brouillées par l’attitude à l’égard du régime successoral. Il a été béni au début du XIXe siècle, mais à partir de Le Play, il va être honni, car à lui est imputable la décadence de la natalité et, pire encore, la décadence du pays. Il va être critiqué par conséquent à la fois à droite et à gauche. C’est l’état où nous le rencontrons aujourd’hui.

68Qu’est-il advenu du Code Civil ? Tout le monde admet qu’il a vieilli. A l’occasion de son centenaire en 1904, on va dire : il faut faire un autre Code civil et le gouvernement va mettre en place une commission pour l’élaboration d’un autre Code civil. Mais qu’est-ce qu’on mettra dans le Code civil nouveau ? Qu’est-ce qu’on aura à y mettre ? La séparation de l’Eglise et de l’Etat. Mais elle était déjà dans le Code de 1804. Il n’ y a plus rien à dire.

69En 1945 de nouveau, à la Libération, on va dire : il faut faire un nouveau Code civil. Une ère nouvelle s’ouvre. On nommera une commission. Elle échouera, elle n’aboutira pas, décidément il manquait un Bonaparte

70Alors où en est-on ? Un glissement s’est opéré dans la perception du Code civil.

71On voit en lui un lieu de mémoire, un monument historique. On respecte le Monument historique, à l’occasion on peut organiser des bals dans un de ses monuments.

72Le Code civil a dans l’opinion publique une certaine majesté. Son ancienneté le sert, sa sobriété… il parle bien, il est bien écrit et puis, il ne change pas souvent. C’est un état d’extase magique, d’arrêt, arrêt du temps.

73Le Code civil va ainsi prendre de nos jours une valeur de livre symbolique. Mais entendons-nous bien, il est symbolique, non pas par le contenu mais par le contenant. C’est un écrin précieux et à ce titre la pratique du législateur moderne va se fixer à la recherche d’une légitimité historique. Le Code civil va être employé par le législateur contemporain pour ces lois nouvelles auxquelles il veut donner un certain cachet d’ancienneté. Il les prend et il les fourre, dirais-je, dans le Code Napoléon …

74Le Code Napoléon prend tout, il est disponible. On s’empare des articles qui sont restés vacants pour une raison ou pour une autre, ou bien on crée des articles … On peut mettre beaucoup de choses dans le Code civil, l’espoir étant qu’on va communiquer à ces lois nouvelles un peu de la valeur symbolique qu’il avait. C’est un liber perennis, un livre qui est désormais hors du temps. Trois exemples :

75Les lois successorales de 1938-39 : Elles tournent le dos au Code civil. Au partage en nature que le Code civil avait voulu, auquel il tenait de toute force, on substitue le partage en argent. Par des attributions préférentielles, on va pouvoir, si on en a envie, rétablir une espèce de droit d’aînesse.

76Le Code civil avait voulu rendre le partage inévitable si des indivisaires le réclamaient. Maintenant il y a des possibilités de maintenir l’indivision, de regret de ces communautés que connaissait l’Ancien Droit monarchique et dont la Révolution n’avait plus voulues.

77Autre exemple : les lois de bio-éthique de 1994. Avec elles, le corps entre dans le Code civil. Le législateur de 1804 ignorait le corps humain. Il voyait dans la personne une volonté, un courage mais pas un corps. Désormais le corps – le corps sur la défensive en quelque manière – se trouve dans le Code civil par ses lois de bio-éthique.

78Depuis, vous avez enfin moins remarquables, les lois de novembre 1999 sur le Pacs, sur le concubinage. Oh, le Pacs n’est pas le mariage, on l’a dit. Tout de même, c’est une atteinte au monopole de l’union sexuelle que le Code civil, la Révolution avait voulu enfermer dans le mariage municipal, le mariage en mairie. Il y a le sexe qui entre dans le Code civil avec cette loi de 1999. Dans l’écrin, on va mettre les bijoux indiscrets dont parlait Diderot. Mais Diderot avait un autre style.

Le droit, les mœurs, la religion*

A propos des mœurs, de la morale et du Droit pénal

Question : Vous nous avez enseigné et vous insistez sur la distinction du droit, des mœurs,et des folkways, les civilités, les manières de se comporter en société … N’assiste-t-on pas à une sorte de régression des mœurs et le droit ne viendrait-il pas s’engouffrer dans cette brèche ?

79Jean Carbonnier : Les mœurs n’ont pas bonne presse et c’est pourquoi on en parle le moins possible… Il y a néanmoins une part de notre vie sociale qui est faite de mœurs et je pense que les folkways n’ont pas disparu. Il y a toujours des manières de vivre qui échappent au droit, heureusement…

Question : Vous qui êtes un témoin privilégié de l’évolution du droit depuis plus d’un demi-siècle, ne pensez-vous pas qu’on assiste, non pas à une dissolution des mœurs – l’expression serait particulièrement malheureuse – mais à une diversification des mœurs, voire chez certaines familles et certaines personnes à une sorte de perte des repères civils. On pense de plus en plus la morale en termes de droit, on juridicise la morale, on ne la pense pas comme quelque chose qui appartient à une sphère plus floue, plus incertaine… Du coup, le droit commande des mœurs pour les accélérer, pour les ralentir, pour les orienter, pour les justifier. Peut-être il faudrait mieux faire la distinction entre ce qui relève du droit et ce qui relève de la morale. Comment feriez vous le départ entre les deux ?

80J.C. Il y a toujours eu de la morale dans le droit et vous avez des articles, qui au fond sont des articles de morale qui ont été incorporés dans le Code suivant une morale traditionnelle : les donations sont révocables pour cause d’ingratitude. La gratitude, c’est une qualité morale et l’ingratitude, c’est un défaut devant la morale, pas devant le droit. Etre ingrat, ce n’est pas tout de même un crime, c’est simplement une immoralité. Vous trouverez dans le Code civil très traditionnellement des articles sur les mœurs, les bonnes mœurs. Les bonnes mœurs, c’est déjà un jugement moral. Les contrats doivent être conformes aux bonnes mœurs, ils sont nuls s’ils sont contraires aux bonnes mœurs, c’est bien ici encore la morale qui a été prise en charge. Cela a toujours existé. Mais les (bonnes) mœurs, c’est une morale traditionnelle. Beaucoup de règles de bonnes mœurs ont été transvasées dans le Code pénal et sont devenues des références juridiques. Le contraire, c’est un délit ou un crime selon les cas, il y a là tout une part des bonnes mœurs qui a été juridicisée. Il reste qu’il y a aujourd’hui des couches de droit, qui n’ont rien de ce qui était traditionnellement les bonnes mœurs, une strate de morale qui nous est venue du siècle qui vient de s’écouler et qui sont des principes politiques, des principes constitutionnels pourrait-on dire, c’est devenu du droit mais c’est resté tout de même dans l’esprit des dirigeants, et des justiciables c’est devenu, une sorte de morale d’État. Il y a une morale d’État, c’est là un phénomène important.

Question : Pourrait-on dire des droits de l’homme qu’ils sont aussi de cet ordre là ?

81J. C. Ils en font partie. Ce sont également des normes juridiques puisque la déclaration de 1989 a été annexée dans la Constitution de 1958. C’est donc bien une règle juridique. Mais, en même temps, c’est une sorte de morale qui surplombe toutes les règles de droit...

82La morale est moins précise que le droit, la morale s’étend à l’infini tandis que le droit requiert des normes précises et par conséquent des limites. Il y a tout de même une autre différence que l’on met couramment en vedette, c’est que le droit dispose de la force, la morale non. Ce n’est pas que la morale n’ait pas de sanctions, comme on le dit parfois. Celui qui viole la morale pourra susciter une réprobation. Durkheim avait beaucoup insisté sur cette espèce de réprobation qui entoure la violation de la norme morale. Mais ce n’est pas la même chose que cette absence de force qui caractérise ce qui n’est pas le droit. Le droit a le monopole de la violence, on dit parfois le monopole légitime de la violence mais c’est absurde, comment légitime, qu’est-ce qui légitime, c’est précisément le droit, donc on tourne en rond. Le droit a cet attribut qui est l’épée.

Question : C’est une distinction capitale, cela veut-il dire que la morale ne peut être imposée… ?

83J. C. Elle peut s’imposer … ; je disais à l’instant : réprobation morale, ça se sent, on n’est pas à l’aise, donc, on va cesser de violer la morale. Mais ce n’est pas la même chose que la violation de la règle juridique, laquelle se traduit en droit pénal bien sûr, par des atteintes à la liberté corporelle. Mais même en droit civil la force existe, la violence : la saisie, votre débiteur ne vous paie pas, qu’est-ce que vous allez faire : vous allez recourir à la justice, qui détient l’épée.

Question : Entre la morale et le droit, il y a un rapport différent à la faiblesse, à la vulnérabilité. Qu’est-ce que l’on fait par rapport au faible ? Est-ce que le droit ne pourrait pas être trop sobre et trop peu protéger le faible ?

84J. C. C’est un débat qui n’en finit pas. Bien sûr, il faut des lois pour protéger le faible. Lacordaire l’avait dit il y a fort longtemps. Il faut des lois. J’ai écrit quelque part, : « toute loi en soi est un mal » et je crois que c’est juste. Par là même que l’on fait une loi, on implique qu’il faut recourir à la violence d’État, dont je viens de parler, pour obtenir un résultat que l’on aurait dû obtenir sans violence. Donc c’est un mal de recourir à la loi. Il vaut mieux s’en passer et c’est ce que je veux dire quand je dis que le droit soit sobre de lois. On en fait trop et alors c’est l’inflation. L’inflation est notoire, on a maintes fois écrit pour dénoncer l’inflation des lois, peut-être même l’inflation des arrêts de la jurisprudence, autre source du droit. Mais je n’ai pas encore vu le gouvernement y mettre fin.

Question : Le droit est devenu une manière d’exprimer une volonté ; Est-ce qu’il doit exprimer une volonté, n’est-il pas plutôt ce qui doit organiser les rapports entre les gens ?

85J. C. Il peut apposer des affiches, bien sûr, étant observé que l’on ne fera rien.

Question : Cette crise de la culture juridique française ne vient-elle pas de cette ineffectivité de la loi ? Ne souffrons-nous pas de ce que la loi perd son crédit de ne pas être appliquée ?

86J. C. Je ne sais pas si c’est une crise propre au droit français ; je veux penser qu’un peu partout sur la planète, on fait plutôt trop de droit qu’il n’est nécessaire mais qu’on tempère ce droit affiché par une ineffectivité de l’affiche. Je pense qu’ainsi les choses s’arrangent un peu.

87On a récemment souligné que beaucoup de condamnations pénales ne sont jamais exécutées. C’est la différence entre l’effectivité et l’ineffectivité, qui est bien sûr quelque chose qui contredit le droit mais en même temps c’est peut être un tempérament utile au droit. Si le droit était exécuté à cent pour cent, la vie serait probablement intolérable. Toutes ces violences, toutes ces contraintes, qui entrent dans la définition du droit seraient à plein niveau. Il est bon qu’il y ait une modération qui se fait par des doses variables d’ineffectivité. En droit pénal je ferai une réflexion un peu du même ordre. Le droit pénal, on le présente souvent comme une réaction de la société à une délinquance, à un passage à l’acte qui est interdit précisément par les normes pénales. C’est bien cela le droit pénal, une réaction de la société à une délinquance, sous la forme de la répression, d’une pénalité. Je pense, c’est mon idée du droit pénal que la réaction du droit pénal, avant les criminels – les criminels, c’est ce qui m’embarrasse dans le droit, je m’en passerai volontiers pour m’en tenir à la sociologie du droit, eh bien la réaction première du droit pénal, c’est la répression. Mais je crois que c’est une vue inexacte. Je crois que la réaction véritable de la société à la délinquance est en deux temps, il y a la répression et puis il y a la non répression. Je crois que la non répression fait partie de la réaction que nous représentons synthétiquement comme la réaction du droit pénal ; réaction non pas double mais en deux temps : premier mouvement, il faut punir, deuxième mouvement, je ne peux pas punir. Nous le constatons tous les jours.

Question : En même temps l’interdit a été énoncé

88J. C. L’interdit est essentiel, il existe avant ceux qui violent.

Question : On assiste quand même à la multiplication de délits vagues. Vous parliez des vertus de la précision, Or la mise en danger d’autrui, l’atteinte à la dignité humaine, le fait de ne pas assumer ses responsabilités parentales, est-ce que ce ne sont pas là des définitions par trop vagues

89J. C. Il y en a toujours eu : par exemple, la notion d’injure a toujours été une notion assez flottante, même dans le droit pénal du XIXe siècle. et on s’interrogeait à ce sujet. Mais, pour les incriminations de notre époque, je serai porté à penser que c’est le résultat d’une malfaçon dans la fabrication de ces incriminations. Peut-être simplement a-t-on une intuition de ce qu’il faudrait interdire, mais ce n’est qu’une intuition et l’on hésite à le couler dans une formule. Or le droit, le vrai droit est fait de formules. Là, c’est plutôt, je pense, un défaut de notre époque dans la fabrication du droit, même du droit pénal qui devrait être précis, car tout de même, le revers, c’est que la liberté de l’individu qui n’est pas pénalement coupable, sa liberté est en cause, par cette imprécision. La précision, c’est une obligation du législateur, en matière pénale, car tout ce qui n’est pas précisément dit dans la loi est théoriquement licite.

Question :Est-ce qu’il n’y aurait pas une particularité françaisepar rapport au droit ? Vous avez écrit notamment des articles dans Flexible droit sur Voltaire et Victor Hugo dans lesquels, si je vous ai bien lu, vous semblez marquer ce goût de l’absolu de Victor-Hugo ? N’y a t-il pas chez nous en France par rapport à nos voisins d’outre manche, outre-atlantique, un droit démesurément moral ou absolu, un droit qui ne fait pas suffisamment confiance aux gens ?

90J. C. Je ne suis pas sûr que l’on puisse caractériser l’esprit français de cette manière là, la recherche de l’absolu. Chez Victor Hugo c’est évident et dans les droits de la Déclaration des droits de l’homme, c’est également très clair. Mais, à côté de Victor Hugo, Voltaire, c’est tout le contraire de l’absolu, au contraire c’est un scepticisme. Je me demande si la France n’est pas aussivoltairienne et hugolienne?

91La déclaration de 1989 a engendré la Révolution mais je ne suis pas sûr que Voltaire aurait aimé la Révolution en 1793… Dans le livre dont vous parlez, j’ai mis côte à côte Voltaire et Victor Hugo, parce qu’ils représentaient les deux faces possibles de l’Esprit français, un esprit Voltairien, sceptique et puis au contraire la recherche de l’absolu que l’on trouvera dans la Déclaration de 1789 certainement.

92A propos de religion, laïcité et loi de compromis

Question : Vous dites dans Droit et Passion que La France de culture catholique est imparfaitement laïcisée. Est-ce que trop de confiance dans le droit n’est-il pas un vestige de cette laïcisation imparfaite ?

93J. C. Il est évident que la culture catholique répandue sur la grande majorité de la population ne peut pas ne pas imprégner la culture. Ce pays a peut-être une difficulté à penser l’économie. Nous ne sommes pas de très bons économistes. Peut-être y a-t-il là une difficulté à l’égard de l’argent. Il y a quelque chose de contraire à la position longue de l’Eglise catholique concernant le prêt à intérêt. Le prêt à intérêt était banni. Cela constitue un facteur pour une culture qui ne sera pas une culture protestante, culture tournée vers l’économie marchande. Nous sommes sur ce terrain là certainement plutôt dans une société imprégnée de culture catholique, par conséquent, malgré la séparation de l’Eglise et de l’Etat, dans une société mal laïcisée.

Question : N’y a-t-il pas parmi ces promesses non tenues, oubliées, quelque chose venant de la Renaissance et de la Réforme et qui nous rappellerait … la doctrine des deux règnes ?

94J. C. Vous le savez, la doctrine des deux règnes, je n’en ai parlé que parce que personne n’en parle et je dirais : personne n’en parle, même chez ceux qui devraient en parler, puisque c’est la doctrine de leur réformateur. Il est évident, il est clair que ceux qui sont en charge de la théologie n’aiment pas tellement se laisser confiner à l’intérieur et par conséquent ils aiment bien s’intéresser à l’autre règne….

Question : C’est une question qui n’est pas qu’une question théologique justement, c’est la question du théologico-politique …

95J. C. Je ne vois pas dans la doctrine luthérienne des deux règnes l’imitation de la doctrine bien plus ancienne de la distinction du spirituel et du temporel, non ce n’est pas la même chose, au moins dans la pensée de Luther, car l’autre règne, le règne des hommes, des princes, de l’Etat, c’est un règne qui n’est pas à l’image du règne de Dieu, un royaume où il n’y a que du bien, parce qu’il est à l’image de Dieu et finalement gouverné par Dieu. Non, c’est un règne, un Etat qui est livré à lui-même, il est nécessaire, car sans lui la société courrait à sa dissolution, à sa perte. Il faut qu’il y ait un droit, mais ce droit nécessaire n’est pas nécessairement bon ; le droit est à la fois bon ou mauvais, selon l’usage que l’on en fait : il est souvent mauvais, le droit. Luther insistait beaucoup sur l’idée que son modèle du roi, par conséquent du royaume des hommes, c’était David. Il a un très beau programme de gouvernement, un programme de justice. Mais qui est David ? Il est rusé au point d’être menteur, il est adultère jusqu’à être meurtrier, c’est un homme perdu et le droit est perdu parce que le droit est mauvais : au temps de Luther.., le juriste est un mauvais chrétien. Une chose très remarquable qui illustre ce que je vous disais, c’est que personne ne tient tellement à se couler dans cette doctrine des deux règnes, que vous venez de déterrer, preuve en est que, au temps de Luther, quand il était encore vivant et redouté, alors on disait : un juriste ne peut être qu’un mauvais chrétien. Et Luther a dit des choses très fortes contre les juristes et les canonistes. Mais cent ans après, les Luthériens ne disent plus, les juristes ne disent plus, le juriste est un mauvais chrétien meurt un juriste luthérien de haut rang, on fait son éloge et on va au devant du reproche qu’on […] faisait au siècle dernier […] Nous disons que c’est un juriste et nous l’enterrons, c’est un parfait chrétien. Il suffisait de cent ans pour changer les perspectives. Je peux vous dire que tout le monde, même dans l’Allemagne luthérienne, essaye de se ruer à l’intérieur du second règne, car après tout le second règne, c’est plus intéressant que le premier.

Question : Il n’empêche que cet éloignement de la Cité des hommes et de la Cité de Dieu conduit à une conception du droit plus instrumentale, plus modeste, je n’ose pas dire plus sobre, qui chasse une recherche de justice par trop absolue ou qui cherche à mélanger et qui est peut être une tentation d’un droit qui veut être bon.

96J.C. Je pense qu’il y a la tentation et pas toujours l’exécution. Voilà la difficulté, mais je pense que la doctrine des deux règnes ne subit pas une critique décisive visant deux royaumes : le second n’est pas en effet un royaume de la perfection, il est un royaume humain et on y fait du mal et du bien, c’est un problème technique. On rentre dans la technicité du droit.

Question : Loin de critiquer les deux règnes, ma question était de savoir si aujourd’hui nous n’avons pas besoin – il me semble que vous le montrez dans toute votre œuvre – d’un droit qui ne soit qu’un droit technique, qui accepte parfois d’être injuste. Vous écrivez à la fin de Flexible droit dans sa dernière édition : Il faut se méfier d’une justice qui consisterait en une rangée de temples Grecs, d’archétypes de marbre auxquels il faudrait conformer le droit vivant. Vous semblez vous méfier d’une justice présentée comme une déesse qui soit trop exigeante.

Aujourd’hui notre siècle commençant ne devrait-il pas se souvenir de ce qu’il ne faut pas trop attendre du droit, qui reste l’instrument d’un règne et ne doit pas trop s’imprégner d’une grandeur qui, dans le fond, le dépasse ?

97J. C. Il me semble que c’est à peu près ce que j’ai dit.

Question : …. S’il ne s’agit que de maintenir les choses en l’état, n’est-ce pas une conception conservatoire, alors que votre pratique du droit comme juriste, comme législateur était en même temps une conception plus active : on peut travailler à plus de justice, dans ce bas monde ?

98J. C. Je pense que dans la pensée luthérienne, précisément dans le psaume auquel je faisais allusion, il y a l’idée d’un progrès. Le roi, en l’occurrence David, est présenté comme ayant un programme de justice et pas simplement comme un conservateur de la justice … . A l’intérieur du royaume du Prince, il y a place pour un travail. Il faut travailler et le juriste travaille, il a un métier, un ministère…Il y a le métier conservatoire, il faut classer les catégories, mettre de la clarté… Ensuite il faut interpréter les normes – on en fait une science aujourd’hui – et puis il faut légiférer. En tout cas, dans ce royaume d’en bas, il y a le travail….

Question : Est-ce que je trahis votre pensée, si je dis que la recherche du juste est ce travail incessant dont vous parliez plus que dans un horizon trop lointain ?

99J. C. Le juriste a à interpréter, il a à re-construire, il a à inventer – il y a des inventions jurisprudentielles ; encore une fois, on ne peut pas faire abstraction de la notion de métier, de technique, le règne des hommes, dans la doctrine des deux règnes, est un règne actif, fait de divers ministères, de divers métiers.

Question : Pessimisme actif, dites vous..

100J. C. Le pessimisme à l’égard du droit ne doit pas nous empêcher de travailler à l’améliorer, étant observé qu’il faut d’abord être sûr de ce qu’est le meilleur.

Question : Vous proposez une pensée du droit comme compromis. En France le compromis n’ a pas très bonne presse, il me semble que vous le réhabilitez.

101J. C. La notion de droit de compromis ou plus précisément de loi de compromis a été étudiée aux Etats-Unis toujours porté au compromis. On a dit du Code Napoléon de 1804 qu’il avait été le plus grand exemple de loi de compromis qu’il y ait eu en France car c’est un compromis entre l’Ancien Droit et le Droit Révolutionnaire, c’est considérable et c’est un compromis qui a réussi. On dit toujours qu’il a eu son succès parce qu’il n’avait pas donné entièrement raison aux héritiers de la Révolution ni aux tenants de l’Ancien Régime…

102Droit de compromis, ça peut avoir un autre sens, plus psychologique qui serait le suivant : c’est que, dans une réforme, aujourd’hui plus qu’autrefois, parce que nous avons les moyens de faire apparaître des majorités et des minorités – nous avons des sondages d’opinion qui valent ce qu’ils valent – nous avons la possibilité de savoir que telle réforme rencontre une résistance dans une partie de la population. Le compromis pourrait avoir le sens aussi que la loi nouvelle ne choque pas dans leur sensibilité les tenants de la loi ancienne il faut ménager tout de même dans une population qui est divisée, ménager une fraction de la population. On dit souvent que c’est la fraction la plus ancienne, la plus vieille qui s’oppose à telle ou telle réforme. Dans le sondage, il y aura peut-être soixante pour cent de la population des enquêtés qui concluront en faveur de la réforme et puis il y a le reste, un îlot de résistance. On l’a vu dans les réformes dont vous parlez des résistances. Il fallait au minimum prendre garde de ne pas choquer, ravaler, humilier au rang de retardé, de ringard, la fraction de la population qui ne suivait pas. Il fallait tout de même faire attention psychologiquement en évitant des réformes trop crues sur certains points, en prenant des ménagements sur d’autres et c’est peut-être cela le consensus. Peu importe bien sûr que la fraction la plus diplômée marche en avant les autres ont le droit tout de même de vivre tranquilles, de mourir tranquilles…

103La non-rétroactivité des lois, c’est, voyez-vous, un peu, le problème des vieillards dans un pays. Si la loi n’est pas rétroactive, c’est que – sagesse dans notre droit – les vieillards doivent être ménagés…

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Notes

*   Avril 2000, CD, Les grands juristes contemporains, Collection Y. Chaput.

*   Avril 2000, CD, Les grands juristes contemporains, Collection Y. Chaput.

* Avril 2000, CD, Les grands juristes contemporains, Collection Y. Chaput.

* Entretiens de Jean Carbonnier avec Antoine Garapon et Olivier Abel, France Culture, Extraits de l’émission « le bien commun » d’ A. Garapon, 7 déc. 2002.

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Pour citer cet article

Référence papier

Jean Carbonnier, « Paroles de Jean Carbonnier. Propos retranscrits par Raymond Verdier », Droit et cultures, 48 | 2004, 231-251.

Référence électronique

Jean Carbonnier, « Paroles de Jean Carbonnier. Propos retranscrits par Raymond Verdier », Droit et cultures [En ligne], 48 | 2004-2, mis en ligne le 10 mars 2010, consulté le 18 octobre 2017. URL : http://droitcultures.revues.org/1820

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