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Études

Le droit et la coutume dans l’Afrique contemporaine1

Law and customs in contemporary Africa
Jean-Pierre Magnant
p. 167-192

Résumés

La coutume n’est pas ethnique : elle est territoriale. L’étranger peut-il connaître la coutume ? Peut-il intervenir sur (améliorer, modifier…) la coutume ? Peut-on remplacer une « mauvaise » coutume locale par du « bon » droit européen, attitude partagée par tous les acteurs impliqués dans les questions de développement ? Quel est l’intérêt de la rédaction des coutumes ? En dehors des questions de développement, l’intérêt est limité : la recherche d’une certaine unité du Droit est incompatible avec la diversité des adaptations de l’homme à son environnement.

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Texte intégral

  • 1   Il convient de préciser que les positions que nous présentons aujourd’hui n’ont pas toujours été (...)

1Alors que l’Afrique est classée premier continent pour le nombre de réfugiés qui sillonnent ses routes, victimes de « guerres civiles » et de conflits atroces auxquels on donne, en général, une cause « ethnique », se poser la question des rapports du Droit et de la coutume et de leur avenir respectif pourrait paraître futile.

  • 2   Dans le texte qui suit, on écrira « Droit » pour désigner les règles ou les ensembles de règles, (...)

2Pourtant l’étude des coutumes nous conduit à poser la question de l’ethnie, car pour beaucoup de juristes, les coutumes africaines, les Droits2 populaires, sont des Droits ethniques. On oublie que, loin d’être des Droits spécifiques d’un groupe homogène, les coutumes de Bretagne ou du Languedoc étaient des coutumes territoriales, mais on considéra, au début du XXe siècle, à l’époque du « Principe des nationalités », que les « tribus » africaines étaient autant de proto-nations qui avaient leurs coutumes propres.

3Il y avait donc un « Droit coutumier » par « ethnie », et, comme les « ethnies » étaient, croyait-on, en conflit depuis des temps immémoriaux (on est sauvage ou on ne l’est pas !), il était « normal » qu’elles se combattent. Aujourd’hui, des différences entre coutumes sont toujours utilisées pour justifier l’existence de prétendues ethnies et légitimer les drames africains contemporains.

4Cependant, des chercheurs, de plus en plus nombreux, remettent en cause cette analyse.

5On tentera, dans les lignes qui suivent, de redéfinir des notions comme « la coutume », « le Droit coutumier », le « Droit » et « l’ethnie » dans l’esquisse d’une histoire des normes et des autorités qui régissent l’Afrique depuis un siècle et qui l’ont amenée à la crise contemporaine. Les questions soulevées par l’échec de tout développement économique trouvent leur réponse dans la politique normative volontariste fondée sur des « analyses » dont on doute que le caractère erroné soit tout à fait fortuit : peut-on se tromper avec autant de constance et d’opiniâtreté sans que ce soit volontaire à un niveau ou à un autre ?

Le Droit coutumier : une « histoire de Blancs »

6La notion de « Droit coutumier » est souvent confondue avec celle de « coutume ». On va tenter de montrer comment ces deux notions se distinguent à travers l’histoire contemporaine et les conséquences qui découlent de leur confusion.

Idées reçues sur la coutume

7Tout commence par une série de malentendus sur le Droit africain pré-colonial, malentendus qui proviennent de l’incompréhension du phénomène de la coutume et, plus généralement, de tous les phénomènes normatifs, par les juristes coloniaux, en particulier français.

8Qu’est ce que le Droit ? Si l’on peut dire que le Droit c’est l’ensemble des règles imposées par la société, que ces règles soient écrites ou orales, nées de la législation ou de pratiques populaires, est-ce pour autant un ensemble de règles arbitraires, fruit de la seule raison, divine ou humaine, et qui peuvent être modifiées, améliorées par le législateur à chaque progrès de la raison, de la civilisation ? Dans ce cas, la coutume n’est que du Droit primitif : c’est un corpus de règles, fruit d’une raison humaine balbutiante. Ces règles sont bizarres, orales chez les peuples sans écriture, parfois cruelles aux yeux des Chrétiens.

  • 3   Histoire du Droit et des Institutions, Paris, Montchréstien, T.1, p. 40, 43, 44 et 45.

9On a un bon aperçu des idées qui ont cours dans les Facultés de Droit françaises avec l’exposé de la situation juridique de l’Europe médiévale vue par F. Garrisson dans son Histoire du Droit et des Institutions3.

10En quoi consistent ces idées ?

11Selon cet auteur, la coutume, c’est « l’ensemble des habitudes et usages nés de comportements antérieurs répétés qui guident et façonnent les comportements ultérieurs. La tradition, le conformisme deviennent des modèles d’action, normes de conduite. Au contraire de la loi, la coutume exprime un Droit spontanément et naturellement issu de la base, un Droit pragmatique, populaire, fait de pratiques tenues pour règles. La coutume n’est que la résultante des mœurs d’une société ».

  • 4   Ibidem, p. 40.

12Autrement dit, la coutume, c’est « la tradition, le simple conformisme (qui) devient modèle d’action, règle de conduite… Un Droit tout pragmatique en somme, un Droit populaire aussi, puisque, faite de pratiques tenues pour règles, la coutume n’est que la résultante des mœurs d’un groupe social donné »4.

  • 5   Ibidem, p. 40 .

13Les populations qui vivent la coutume se soumettent à la routine et constituent ainsi un corpus de règles de comportement social nées des pratiques et exprimant les mœurs du groupe. La populace impose ses pratiques spontanées, instinctives, à moins que des potentats locaux ne profitent de leur position sociale pour faire de leurs caprices des règles de Droit : la coutume « contribua à ériger en règles de Droit bien des sujétions que les chefs imposèrent aux humbles »5.

  • 6   Ibidem, p. 43.
  • 7 Ibidem, p. 44 et 45. Rappelons que F. Garrisson parle de l’Europe du haut Moyen Âge.

14L’auteur continue en précisant que les règles coutumières sont « le plus souvent flou(e)s, sommaires. Leurs aspects incertains et médiocres… ne pouvaient permettre qu’une maigre floraison juridique »6 d’autant que « sévissent à peu près uniformément l’ignorance et son corollaire, l’incertitude. Les lacunes du Droit sont sans doute moins frappantes que ses approximations ou ses confusions… Ce Droit ne possédait ni bases écrites, ni textes de référence. Il n’avait d’autre véhicule que la mémoire des hommes qui vivaient ses rudiments. Cette vie juridique, très fruste, était à l’image du profond recul de la civilisation »7.

15Se dégage donc une vision selon laquelle les sociétés d’analphabètes, qui ignorent les joies de l’incertitude que fait peser sur le justiciable contemporain l’intime conviction du juge, sont condamnées à subir l’arbitraire de décisions de la chefferie. Que serait la vie des civilisés s’il n’y avait ni code, ni loi, ni recueil de jurisprudence à commenter ?

Une fausse idée du Droit

16Cette vision de la coutume est la conséquence d’une compréhension erronée des phénomènes juridiques. Or, le Droit ne peut être comprisque comme un phénomène social, un phénomène qui exprime les rapports entre les membres d’une société.

17Une société est une association d’hommes, en fait de groupements organisés d’individus (groupements familiaux, territoriaux, religieux ou associatifs...), en vue de se structurer pour produire ce qui est nécessaire à leur reproduction dans un environnement physique et humain particulier qui est en constantes transformations.

  • 8   R. Verdier, « Problématique des Droits de l’homme dans les Droits traditionnels d’Afrique noire » (...)

18R. Verdier8 définit le Droit comme l’ensemble des ordres juridiques qui structurent une société, ensemble de statuts complémentaires et hiérarchisés qui fixent les droits et les devoirs réciproques des membres du groupe.

19Chaque ordre juridique impose des structures légitimées par une idée de la société, soit qui est partagée par les hommes (individus et groupes) qui s’organisent, soit qui leur est imposée, consciemment ou non, par les gouvernants ; cette idée se réalise en règles concrètes en constantes réadaptations afin de servir au mieux l’ordre social dans un environnement instable.

20Les hommes en société se situent par rapport à l’environnement physique et humain qu’ils subissent et exploitent pour produire et se reproduire. Les croyances, les mythes, leur permettent d’expliquer pourquoi et comment ils se sont unis en une société sous la protection des dieux, donc de légitimer les institutions et les règles que les dieux sont censés leur avoir données et qui structurent cette société.

21L’établissement d’une société, la fondation d’un village par exemple, c’est donc la reconnaissance par l’homme des lois « naturelles » qu’ont établi les dieux sur la terre que le groupe occupe. De cette reconnaissance, naît une alliance entre les dieux et les hommes, alliance qui fonde la société et, donc, la coutume qui la régit.

22Dès lors, toute vie sociale dépend de l’exécution par les hommes des obligations nées de leurs alliances avec les dieux ou avec d’autres hommes, de l’application qui est faite des règles sociales ou naturelles garanties par les divinités. Le Droit apparaît, donc, comme un phénomène social, pour ne pas dire qu’il est l’expression juridique de tous les phénomènes sociaux dans une population donnée, située dans un environnement donné.

23Or, comme tout phénomène social, le Droit, en particulier dans sa forme coutumière, est vivant : il naît, se transforme et meurt pour renaître sous une autre forme ; il se reproduit, se métisse, croît, se constitue comme Droit ou se dégrade en règles de bienséance ou de moralité, se simplifie ou se complexifie avec la société qu’il structure, en fonction des besoins de cette société. La coutume n’est pas spéculations sur des litiges éventuels, elle est règlement des litiges présents, actuels.

24Cette conception des normes ne touche pas que les normes coutumières ; le Droit « moderne » aussi est affecté.

25Une proportion importante des professionnels du Droit considère cette discipline comme une science exacte, à moins que ce ne soit une construction de l’esprit assimilable à l’art : le Droit n’est pas un phénomène social, c’est la science de la loi et de son application, l’art de la création de règles parfaites. Pour ces juristes, le juge « dit le Droit », le législateur « crée du Droit », la jurisprudence « applique la loi », autant de choses qui sont démenties par l’observation de la vie quotidienne. Le fait que le juge suive son intime conviction, non seulement dans l’appréciation des faits, mais encore dans la détermination des textes à appliquer et dans la fixation de la sanction dément, à nos yeux, que le Droit puisse être considéré comme la science exacte de la loi et de ses applications : au mieux, la loi ne fixe que des limites à l’intérieur desquelles le juge est libre.

26S’ils ont un rôle moindre que leurs collègues britanniques, les juges français participent, par leurs décisions, pour une part non négligeable, à la préparation des normes. Les juristes considèrent que, dans les pays de Droit romain, le Droit est élaboré, déterminé par la loi, fruit de la volonté divine, de la nature ou de la raison humaine (théories du Droit naturel), alors que, dans les pays de Common Law, le Droit naturel découle de la jurisprudence. La différence entre les processus d’élaboration de la loi est-elle si grande entre systèmes de Droit romain et systèmes de Common Law ?

27Les juristes des pays de tradition européenne estiment donc que le Droit est un phénomène hors de la société : de là, découlent beaucoup des analyses qui sont produites par la doctrine, en particulier la théorie de l’État de Droit.

28En effet, il faut que le Droit soit extérieur à la société dans la théorie de « l’État de Droit » : que signifie que l’État soit soumis au Droit si le Droit n’est pas extérieur à l’État, si l’État manipule le Droit en fonctions de ses intérêts propres ?

29Cette loi non-humaine ou surhumaine doit être appliquée telle qu’elle est énoncée par la divinité ou la nature et telle qu’elle est comprise par l’humanité (la volonté du dieu n’est pas sensée changer, pas plus que les lois naturelles). Dans cette conception, la jurisprudence n’est que l’application humaine, imparfaite, de la loi surhumaine. Cette application est adaptée au cas d’espèce : l’application trop mécanique faisant primer la lettre sur l’esprit de la loi serait source d’injustice, donc, de désordre ; or, cherchant à être en harmonie avec la création ou avec la nature, le juriste n’admet pas le désordre : l’intime conviction du juge sera là pour éviter les désordres.

30Or, qu’est-ce, en fait, que le recours à l’intime conviction du juge ? C’est la reconnaissance que le juge est souverain en son prétoire et que nul ne peut lui dicter sa conduite, si ce n’est sa « conscience », c’est-à-dire la compréhension qu’il a de la morale sociale, l’influence qu’exerce sur lui l’idéologie dominante. Autrement dit, le juge, même de tradition romaine, juge en équité, au mieux dans les limites que lui laisse la loi, au pire en violation de la loi. En faisant passer la morale et la justice avant la loi pour maintenir l’ordre social, le juge agit comme agirait une autorité coutumière. Il ne dit le Droit pas plus que le législateur. Comme le législateur, il le constate. Le législateur, le juge peuvent retarder l’apparition ou l’application d’une norme ressentie par la société comme un besoin : ils ne peuvent pas l’empêcher.

31L’État n’a, finalement, la liberté de légiférer souverainement que dans des domaines marginaux (Code de la route), ou dans les domaines ou sa puissance souveraine ne remet pas en question les fondements de la société (Droit fiscal), à moins d’être despotique.

32Il fut un temps où, non seulement la contraception, mais le divorce étaient interdits en France. Puis, la société évolua, les juges n’envoyèrent plus les faiseuses d’anges à l’échafaud et ce furent les lois sur le planning familial et sur l’IVG. L’ancienne législation répressive avait été rejetée par la société, la jurisprudence, devant la multiplication des avortements de moins en moins clandestins, avait exprimé, plus ou moins bien, les aspirations de la société. Quels qu’aient été les rôles de Lucien Neuwirth et de Simone Veil, il fallait que ces lois fussent adoptées, la société ayant rejeté les autres comme inacceptables.

33Dans ce cas, pour certains, la pensée humaine raisonnable devait redécouvrir et re-rédiger le Droit de sorte qu’on se rapproche du Droit naturel, du Droit parfait, expression de la civilisation la plus avancée (ce qui, d’ailleurs, n’est pas l’avis de tout le monde, en particulier des tenants d’une origine divine du Droit).

34Or, l’expérience montre qu’on ne bouleverse pas le fonctionnement d’une société par une décision administrative comme on change une règle du Code la route concernant la priorité aux ronds-points, voire comme on change une constitution ou une monnaie dans un État moderne.

35L’expérience prouve qu’il n’est pas de Droit parfait, même rédigé par des « experts », qui soit valable pour toutes les sociétés et qui puisse remplacer au pied levé le Droit vécu par la population, la coutume tant qu’elle est appliquée.

36De nos jours, la pratique montre que l’introduction de règles nouvelles ne fait pas évoluer la coutume : la mise en place d’un système juridique concurrent déstabilise le Droit local et, partant, toute la société, mais elle n’améliore rien.

37La pratique la plus contestée par les experts étrangers l’emporte toujours sur le Droit importé le plus raisonnable car elle exprime les besoins de la société au jour le jour : quand elle était contestée de l’intérieur, c’est-à-dire quand elle était inadaptée, la coutume changeait insensiblement autrefois, avant que n’éclate une crise. De nos jours, la réaction est, parfois, plus lente car les changements sont plus rapides et plus brutaux. L’introduction d’un Droit étranger, les politiques volontaristes de développement économique et social qui ne tiennent pas compte de l’état réel de la société réelle, sont vouées à l’échec. C’est ce que montre la faillite des tentatives de Codes fonciers rédigés ces dernières années en Afrique à l’instigation de la Banque mondiale.

Le « Droit coutumier »

38Cependant, ce n’est pas ainsi que la coutume est vue : pour la plupart des juristes, la coutume est du Droit, mais du Droit de primitifs, du pré-Droit :

39Cependant, la coutume est du Droit primitif :

40Ce Droit, qui n’est pas encore du Droit élaboré, civilisé, est marqué par des conceptions religieuses et philosophiques héritées d’un passé que l’on considère comme préhistorique ; ce Droit, qui, dans l’esprit des Européens, est l’expression de la coutume mais qui, en fait, est une création européenne parfaitement artificielle, est appelé « Droit coutumier ».

41Le Droit coutumier, ensemble de règles suffisamment stables pour être codifiées, peut être, au même titre que le Droit écrit d’Europe, l’objet d’une science exacte à partir du moment où il est connu. La jurisprudence coutumière, comme celle des tribunaux européens, fait évoluer les règles et les adapte en les appliquant, en attendant que la société change ses normes. Comme dans les tribunaux européens, l’intime conviction du juge coutumier est garante de la vitalité des principes sur lesquels se fonde le Droit, assure que l’idéologie dominante domine toujours. Le juriste européen pourra commenter les décisions jurisprudentielles (qu’il aura préalablement recueillies), participant à l’élaboration d’une doctrine là où les primitifs en sont incapables.

42Allant plus loin dans cette logique, on arrive au consensus sur le postulat qu’il existe une coutume par ensemble culturel, donc, comme on conçoit une ethnie comme un ensemble culturel, il ne peut y avoir qu’une coutume par ethnie et une ethnie par coutume. Ainsi, dans le cadre de l’Etat-nation né de l’indépendance, on favorisera la naissance d’un Droit coutumier national, synthèse des principales coutumes du pays. Cette synthèse sera élaborée par des techniciens du Droit, des juristes « experts » importés par différentes « Coopérations » bi- ou multilatérales, ou, depuis quelques années, par les ONG « caritatives ».

43Prenant un peu de recul, on peut déjà se demander ce qui différencie une « coutume principale » d’une « coutume secondaire », pour constater ensuite que les influences culturelles traversent les frontières culturelles remettant en question l’existence de pratiques culturelles homogènes, donc la pertinence même de la notion d’ethnie. Alors, on se rend compte que, là où elle a commencé, l’unification du Droit par le législateur ne satisfait que les experts internationaux : au mieux, elle est ignorée des populations qui, faute d’information, ne savent pas qu’un nouveau Droit existe, au pire, elle est connue des populations, mais elle n’est pas passée dans les mœurs parce que son inadaptation à la vie quotidienne la rend absurde.

44Il existe pourtant une forme d’unification du Droit qui, elle, est acceptée par la population : elle n’est pas le fruit de travaux parlementaires ou d’ordonnances présidentielles ; elle naît à la suite des contacts de cultures, des métissages de civilisations résultant des déplacements et des voyages d’individus à travers le continent. Ces déplacements mettent en présence des individus de coutumes différentes, mais qui contractent et qui ont besoin de certitudes en ce qui concerne les règles qui leur seront appliquées. On voit donc s’élaborer des coutumes régionales, voire internationales, en particulier autour du mariage, tant chez les « animistes » que chez les musulmans et même entre pratiques animistes et pratiques musulmanes.

45Face au monde mouvant, parce que vivant, de la coutume, on est loin des certitudes du Droit coutumier figé sur lesquelles reposent les rapports d’experts.

Les « développeurs » et les « contemplatifs »

46Quand la nécessité de connaître l’histoire pour comprendre le présent est considérée comme inutile et que l’on voit les coutumes comme figées dans le passé, la science qui étudie les coutumes ne peut être envisagée que comme une science historique qui se passionne pour les choses passées, mortes, une science du folklore juridique, du Droit désuet des populations primitives et sauvages.

  • 11   Le mot est d’un conseiller d’une Mission de la Coopération française. Il vaut bien la réponse qui (...)

47Ceux qui ont fréquenté un tant soit peu les civilisations de coutume savent que la réalité est bien différente, mais c’est sur ces idées reçues qu’est fondée l’attitude des « développeurs » de l’Afrique, en particuliers les « experts » variés et multiples que les institutions de l’ONU, la « Coopération » bilatérale et les ONG déversent sur le Continent noir. Ces différentes institutions préfèrent, évidemment les experts « qui agissent pour le développement » à partir de leurs connaissances en « Droit coutumier », aux chercheurs qui passent leur vie à ergoter sur des détails, les « contemplatifs »11.

48C’est une évidence pour beaucoup : alors que les experts connaissent le terrain et sont à même de proposer rapidement, sur la base de leurs connaissances, des solutions à tout problème qui se pose, les chercheurs se perdent dans des considérations secondaires sans intérêt. Après plus de quarante ans d’expertises, on sait où en est arrivée l’Afrique.

49On donnera un exemple de ces connaissances sur lesquelles se basent les expertises. Une règle est, selon tous les experts, commune à toutes les coutumes africaines en matière foncière : aujourd’hui comme hier, chez les Dogon ou chez les Barotsé, la terre appartient au premier occupant.

50Dire que les premiers occupants, les « gens de la terre » qui ont passé l’alliance fondatrice avec les forces chthoniennes, sont, en général, réduits par des envahisseurs, au rôle de prêtres de la fertilité tandis que des immigrants s’emparent du pouvoir foncier, celui de répartir les terres, va contre les idées reçues : qui tient de tels propos, passe, aux yeux des « experts », au pire, pour un cancre, au mieux, pour un Professeur Tournesol perdu dans des études qui n’intéressent que lui et incapable d’agir concrètement.

51Les décideurs africains, selon les intérêts qu’ils représentent (chefferie ancienne pré-coloniale, chefferie coloniale, autorités politiques contemporaines, organisations internationales, ONG…) n’ont plus qu’à choisir la position qui les arrange le mieux, entre celle des « experts » et celle de l’état de la coutume à un moment donné tel que présenté par les anthropologues. En effet, l’une des particularité de la coutume est qu’elle se transforme constamment pour s’adapter à l’évolution de l’environnement juridique ou politique. À ce compte, on peut toujours trouver un état passé de la coutume qui va dans le sens des intérêts d’une autorité locale, nationale ou internationale et, si on ne la trouve pas, on l’invente : qui dira le contraire si l’affirmation vient de nationaux ? L’anthropologue du Droit sera la caution involontaire de manœuvres des intéressés, ou sera tourné en dérision s’il s’oppose à une autorité illégitime, mais soutenue par un « projet ».

52Ceci nous amène à revenir sur la question : « qu’est-ce que la coutume » ? Sans entrer dans le détail d’une réponse sur laquelle nous reviendrons, on ne peut que répondre : « c’est ce qui se fait ici et maintenant ».

53L’étude de la coutume, loin d’être une étude sur l’histoire des pratiques désuètes de populations primitives, est plutôt une étude du Droit contemporain vécu au jour le jour dans ses applications quotidiennes concrètes. Que cette étude ne soit pas possible sans remonter dans le temps si l’on veut connaître les causes des phénomènes contemporains et leurs mécanismes est une évidence. Cependant, comme l’horizon s’éloigne quand on croit se rapprocher de lui, la coutume est insaisissable car elle se transforme insensiblement, sous les yeux de l’observateur, sans que ceux qui la vivent aient conscience des transformations.

54Pour connaître une coutume, l’observateur doit en avoir intériorisé les logiques, en avoir saisi les fondements religieux et moraux, senti comment on perçoit la notion de « juste » et d’« injuste », de « bien » et de « mal » dans la société étudiée. La coutume, c’est le consensus des membres d’une société sur ces notions, c’est le partage d’une morale commune au sein d’un groupe, et c’est la confiance qu’ont tous les membres du groupe d’être jugés en vertu de cette morale. Ce qui explique que la coutume soit connue par (ou plutôt : vécue par…) tous les membres d’une société, et seulement par eux puisqu’elle ne s’applique et ne s’appliquera qu’à eux.

  • 12   C’est comme ça qu’on appelle désormais, en français de la Banque mondiale, les lettres de mission
  • 13   II pourrait démissionner, bien sûr, mais les salaires et les frais (per diem) versés par les empl (...)

55Alors, on est obligé de constater le mépris dans lequel on tient le paysan africain : loin d’enquêter sur l’état réel de la coutume, l’expert se contente souvent d’une vague culture générale en « Droit coutumier » : à sa décharge, que peut-il faire de plus dans les quinze jours qui lui sont impartis par les « termes de références »12pour faire les recherches de terrain dans une population dont il ignore à peu près tout au début de l’enquête13.

56On voit donc que l’étude des coutumes n’est pas une science exacte. La coutume n’est, finalement, que la transcription juridique des rapports sociaux dans des sociétés où les Droits et les devoirs de l’individu sont l’expression de son statut.

57Dès lors, les paysans africains considèrent, à juste raison, que les études de « Droit coutumier » coupées des réalités, qui servent de première partie et de justification juridique aux rapports d’experts et aux projets de développement, sont « une affaire de Blancs », une série de choses embrouillées, sans intérêt parce que sans rapport avec la vie, mais dont on a tout à craindre car on en ignore les conséquences.

L’Afrique contemporaine et le droit coutumier

58Il faut revenir sur le fait que, loin d’être une survivance du passé, la coutume est la réponse au jour le jour aux questions qui se posent à la société. Celui qui cherche à remonter le temps en étudiant les coutumes risque donc d’en être pour ses frais, à moins qu’il ne commette un grave contresens sur la coutume.

  • 14   R. Verdier, « Problématique des Droits de l’homme dans les Droits traditionnels d’Afrique noire » (...)

59Bien que la description qu’on va faire soit trop simpliste et que la réalité soit infiniment plus nuancée, on distinguera une coutume générale et ses applications particulières. On appellera « coutume générale » un ensemble composé d’ordres juridiques14, complémentaires et hiérarchisés qui imposent des devoirs et accordent des droits à peu près identiques aux personnes de même statut sur une région : ainsi les statuts juridiques des grands initiés sont-ils approximativement les mêmes pour un type d’initiation donné.

60On appellera « coutumes particulières » l’infinité d’applications différentes d’une coutume générale, par les hommes qui cherchent à s’adapter à leur environnement. Ainsi, si dans un ordre juridique, on n’applique qu’une règle à un moment donné et en un lieu donné, plusieurs ordres de même nature n’appliquent pas forcément les mêmes règles au même moment et dans le même lieu : dans un quartier mono ethnique donné d’un village donné, ce qui se fait dans telle famille où le père est attaché aux traditions, ne se fera pas dans une famille où le chef de famille est ouvert au monde moderne.

61La coutume est donc un phénomène difficile à cerner. Ce phénomène sera encore plus flou si on confond les notions de « coutume », de « Droit coutumier » et de « Droit ». Pourtant, cette confusion perdure au delà des indépendances, avec l’institution des assesseurs coutumiers auprès des tribunaux, et cette confusion jouera un rôle déterminant dans l’apparition de la notion d’ethnie et dans la manière dont les Africains vont se positionner par rapport à la coutume.

L’Europe conquérante et la coutume

62Pourquoi le vainqueur européen s’intéresse-t-il, depuis le début de la colonisation, au Droit du vaincu africain ? Pourquoi vouloir faire appliquer le Droit du vaincu par les tribunaux du vainqueur ?

63Certes, il y a toujours eu des philanthropes, des humanistes et des curieux dans l’armée française, l’Église et l’administration (les trois vecteurs de la conquête coloniale), mais, dans un premier temps, ils ne furent pas l’élément le plus dynamique de la recherche sur les traditions juridiques : si l’appareil d’État du pays conquérant s’intéressa lui-même aux traditions, à l’histoire, à la sociologie des pays conquis, et les déforma (volontairement ou involontairement) c’est qu’il y avait intérêt. Il fallait que l’ordre fût maintenu avec le moins de heurts possible.

64Afin de contrôler « légalement » les richesses des colonies, on commença par dénier tout droit sur les ressources (en particulier, minières) aux « indigènes ». On retirait donc du domaine des compétences de la coutume tout le Droit des biens essentiels : l’eau, la terre, les ressources agricoles ou géologiques furent l’objet d’une réglementation coloniale dont on palliait les lacunes par des mesures de réquisition.

65Les mesures de protection de l’ordre, de la santé et de la moralité publics furent à l’origine de l’interdiction de pratiques coutumières. Ces interdictions restèrent des vœux pieux tant que ces pratiques ne remettaient pas en question le pouvoir de la France : au nom des particularismes culturels ou dans la crainte de révoltes populaires ( ?), l’administration toléra le maintien de l’esclavage chez les Touareg ou les Maures, le port des labrets féminins géants dans la région de Kyabé ou l’excision dans tout l’Empire. Le Droit des personnes n’intéressait pas le conquérant tant que l’ordre était maintenu.

66En somme, à quoi se résumaient les « Droits coutumiers » appliqués par les tribunaux français si l’on excluait le Droit des biens immobiliers et si il était impossible d’appliquer un Droit des personnes incompatible avec les principes républicains ? À la répression des vols de bétail chez les nomades et de l’ivresse publique à la sortie des foyers d’Anciens Combattants !

L’application du Droit coutumier : les assesseurs

67Autrefois comme de nos jours, une grande partie des professionnels du Droit n’envisage la coutume que comme phénomène dont les formes et le contenu sont spécifiques d’une ethnie.

68Dans l’optique de l’administration coloniale, une ethnie contrôle un territoire et un territoire donné ne peut être à l’origine, que mono-ethnique, sauf présence de nomades.

69L’ethnie, comme unité culturelle, et le territoire, comme unité politique, étant deux aspects de la même réalité pour les Européens, la coutume est considérée comme ethnique par l’administration coloniale qui nomme auprès de ses tribunaux des « assesseurs coutumiers » représentant, sinon toutes, du moins les « principales » (les plus nombreuses) ethnies présentes dans le ressort du tribunal.

Jusqu’à la promulgation d’une législation civile unique, toutes les formations de jugement en matière civile seront complétées, quand il y aura lieu à application des coutumes, par deux notables assesseurs ayant voix délibérative … de telle sorte que la coutume des parties puisse, autant que possible, être représentée. (République du Tchad, Ordonnance n° 6-67/PR.MI du 21 mars 1967, portant réforme de l’organisation judiciaire. art. 69).

70Ces assesseurs sont donc chargés d’aider le juge à bien juger, en fonction des différences de coutumes des justiciables, c’est-à-dire que, à la demande du juge, ils préciseront comment l’acte imputé au justiciable de leur ethnie est perçu par leur coutume (l’absence de « dot » entraîne-t-elle la nullité du mariage ?), comment cet acte est jugé par la coutume, et quel jugement rendre ?

71Au début de la conquête coloniale, en dehors des terres d’islam qui connaissaient déjà de grands brassages de populations, donc, de coutumes, les gens ne se déplaçaient guère hors de chez eux si ce n’est pour des mouvements de colonisation agraire. En zone animiste, on peut considérer qu’un territoire donné, s’il n’était pas trop vaste et s’il n’était pas le lieu de rencontre de sédentaires et de nomades, était habité par des gens d’une seule culture, donc de langues et de coutumes très proches.

72Cela va changer très rapidement.

73En zone française, après avoir misé sur l’islam pour collaborer à la « pacification », on dut se rendre à l’évidence que les Sultans et les Oulémas ne se laissaient pas facilement manipuler et on misa sur les populations animistes. On avait, au préalable, détruit la chefferie traditionnelle (essentiellement des Grands Prêtres) et on l’avait remplacée par une chefferie administrative créée de toutes pièces qui devait tout au colonisateur. Au nom de « la coutume », on laissait faire n’importe quoi à ces chefs pour maintenir l’ordre public : tant qu’ils ne dérangeaient pas l’administration, ces satrapes pouvaient tout se permettre sur le territoire de leur circonscription, y compris des crimes. S’ils étaient incapables de maintenir l’ordre, si leur attitude créait des troubles qu’ils ne parvenaient pas à maîtriser, ils étaient impitoyablement chassés.

74Il en résulta que les territoires animistes furent « pacifiés » et désenclavés et que leurs ressortissants se virent offrir les postes de soldats, de commis d’administration et autres emplois « modernes » pour « évolués » aux quatre coins de l’Empire.

75Cependant, le commis du sud qui épousait une fille du nord le faisait selon la coutume des beaux-parents ou retournait au village pour y chercher femme. Qu’on ait voulu le voir ou non, la coutume était, non pas ethnique, mais territoriale : le Zarma en pays Touareg appliquait la coutume des Touareg et le Sara nommé au Ouaddaï appliquait la coutume ouaddaîenne. Bien sûr, il était possible à deux Zarma de même coutume résidant à Agades d’agir selon leurs traditions tant que les tiers n’étaient pas concernés, mais, si les autorités coutumières étaient saisies, elles appliquaient la coutume d’Agades.

76 La mise en place des tribunaux français et de leurs assesseurs coutumiers ne changea pas grand-chose. Sauf exception, le justiciable d’une ethnie avait peu de chances de trouver un assesseur de la même coutume « ethnique » que lui : quelles étaient les chances de voir un assesseur sinyar siéger au tribunal de Mao ou de Bongor (Ouest du Tchad) ? Les Sinyar étant un peuple ouaddaïen minoritaire de la région de Goz Beïda (Est du Tchad), ses ressortissants étaient, de fait, jugés, au mieux par des assesseurs dadjo (population majoritaire) de Goz Beïda, au pire par n’importe quel assesseur ouaddaïen.

77Admettons que le Ngambaye de Krim-Krim (groupe important du Sud-ouest du Tchad) trouve un assesseur ngambaye originaire lui aussi de Krim-Krim à Abéché (capitale du Ouaddaï, à l’Est du Tchad). Quand l’assesseur va-t-il intervenir ? Pour participer au jugement de divorce de son contribule d’avec une femme de Krim-Krim ? Il faudrait admettre qu’un divorce fasse l’objet d’une procédure judiciaire et ne se limite pas à une simple répudiation dans les années 30/50. Dans ce cas, le juge va-t-il appliquer la coutume (les affaires de Droit de la famille sont réglées traditionnellement par accord des conseils des familles concernées) ou le « Droit coutumier » (on fait ce que dit l’assesseur : au pire, ce qui lui passe par la tête, au mieux, un jugement en équité) ? Un problème foncier soulevé par un Ngambaye de Krim-Krim, à propos d’un terrain situé à Abéché, sera-t-il jugé selon la coutume de Krim-Krim ou d’Abéché ?

78Finalement, le « Droit coutumier » auquel se trouvait réduite la coutume, ne s’appliquait que dans des domaines marginaux, comme certaines infractions pénales (vol, coups et blessures…) sanctionnées de prison, étant entendu que le maintien de l’ordre et de la moralité publics coloniaux interdisait certaines pratiques coutumières comme l’ordalie, et que les coutumes ignoraient les peines de prison dans leur quasi totalité.

79Les assesseurs coutumiers n’étaient donc là, la plupart du temps, que pour « faire passer » les décisions du tribunal. Pourtant, cette institution se maintint après l’indépendance, mais dans un contexte économique et social de pénurie, puis de misère où chacun fut amené à faire fructifier la place qu’il avait acquise. De notables respectés qu’ils étaient quand leurs revenus légaux leur permettaient d’être incorruptibles, ils passèrent pour des vieillards avec lesquels on peut s’entendre et qui, connaissant bien le juge, peuvent arranger les choses.

Les conséquences

80S’il est évident que le « Droit coutumier », tel qu’on l’a décrit, n’a rien à voir avec la coutume, sa mise en place par les autorités coloniales ne sera pas sans conséquences pour les sociétés africaines. C’est de ce moment que datent les processus qui vont aboutir à la cristallisation des ethnies. C’est ce processus qui va amener certains Africains à se méprendre sur les phénomènes coutumiers et précipiter la crise actuelle.

a) L’ethnie

  • 15   L. Geismar, Recueil des coutumes civiles des races du Sénégal, Paris, 1933.

81L’introduction de l’ouvrage que Geismar consacre aux coutumes civiles du Sénégal15, commence ainsi : « L’exposé des coutumes des populations indigènes ne saurait se concevoir sans un aperçu ethnique, si bref fût-il ».

82En effet, le colonisateur n’imaginait pas que la société africaine, bien que plus fruste, soit fondamentalement différente de la société européenne. De même que l’Europe était peuplée, entre autres, de Français, d’Allemands, d’Anglais… de même, on se représentait chaque culture locale comme l’expression de proto-nations (les ethnies) disposant chacune de son proto-Droit sur son territoire.

  • 16   J.-L. Amselle et E. M’bokolo, Au cœur de l’ethnie, Paris, 1985.

83L’ethnie est vue, au début, comme un groupe humain homogène sur le plan racial et doté d’une civilisation particulière. Bien que beaucoup en doutent in petto, depuis la défaite du nazisme, on admit que le critère racial n’était pas fondé scientifiquement et on se rabattit sur une définition plus culturelle de l’ethnie. Néanmoins, il fallut attendre l’ouvrage de Amselle et M’Bokolo16 pour que les milieux scientifiques ne considèrent plus l’ethnie comme une réalité allant de soi ni n’affirment que des coutumes particulières impliquaient l’existence d’ethnies particulières.

84Or, s’il existe une chose mouvante, c’est bien la coutume ; s’il existe une donnée culturelle transportable, transposable, adaptable et adoptable par toute société quelle que soit la langue parlée ou la religion pratiquée par les hommes, quels que soient leur architecture, leurs connaissances techniques ou leur régime alimentaire, c’est bien une coutume (on le voit de nos jours avec l’unification des rites nuptiaux, ou des systèmes de « dot » au Tchad).

85Comme la race, l’ethnie est une monstruosité scientifique : quelles sont les frontières à partir desquelles on change d’ethnie ? Les frontières linguistiques sont déjà difficiles à déterminer (il existe toujours une zone tampon où les gens sont bilingues ou parlent une langue véhiculaire), à plus forte raison des frontières (même culturelles) entre groupes qui échangent des femmes.

86L’ethnie, loin d’être une « réalité » africaine (ou, depuis peu, yougoslave) est une création coloniale, une application fallacieuse du principe des nationalités.

b) La coutume, vue par les Africains

87Pendant que les Européens et les Américains africanistes sillonnaient la brousse, les étudiants africains obtenaient leurs diplômes universitaires dans les facultés européennes et américaines, où ils apprenaient ce qu’on leur enseignait de bonne foi :

88Nombreux furent les étudiants qui connaissaient mal les anciennes formes de leur coutume, alors que celle-ci avait déjà subi de profondes transformations de la part de la chefferie administrative coloniale, lorsque, jeunes écoliers, ils avaient quitté le village pour l’école primaire du chef-lieu. Le passé pré-colonial, à plus forte raison quarante ans après l’indépendance, est ignoré des étudiants africains.

89Malgré tout, on ne compte plus les universitaires africains qui ont fait un mémoire ethnographique ou une monographie de Droit coutumier, pensum rituel à un moment ou à un autre du cursus d’un juriste africain. Ces mémoires ethnographiques, voire ces thèses, étaient (sont encore) trop souvent rédigés en Europe, sans retour sur le terrain, ont la prétention de décrire une coutume telle qu’elle aurait existé et se serait maintenue depuis des temps immémoriaux et ne contiennent souvent que des poncifs plus ou moins tirés des œuvres des ethnologues classiques. Ces écrits sont invérifiables par un jury européen sauf si un des membre du jury connaît le terrain.

90Peu d’auteurs africains ont fait des recherches sérieuses sur la coutume en dehors des défunts G.-A. Kouassigan et T. Olawale Elias.

91À la décharge de ceux qui furent nos étudiants, reconnaissons que nous ne les avons guère aidés à s’affranchir des idées reçues, et que, si la recherche permet à peine de vivre honnêtement en Europe, elle remplit rarement une marmite africaine : le prestige d’enseigner à l’Université, là comme ailleurs, ne suffit pas à susciter des vocations.

92C’est donc armés des seules connaissances acquises à l’étranger que nombre de cadres africains abordent les questions coutumières quand ils y sont confrontés, amers de ne trouver de documents sur leur pays que ceux rédigés par des étrangers, qui plus est, pour la plupart ressortissants de l’ancienne puissance coloniale. Actuellement, sauf exception, la coutume, dans ses formes les plus anciennes, n’est plus connue des cadres africains, sauf exception, et leur formation universitaire ne les met pas en mesure d’aborder convenablement les phénomènes coutumiers contemporains.

La situation contemporaine : la jungle juridique

93De nos jours, il n’y a plus de Droit reconnu unanimement par les paysans d’une même terre, ni d’autorité acceptée par eux comme légitimement habilitée à faire appliquer sans contrainte quelque règle que ce soit.

  • 17   Sans parler du trafic d’armes, on ne compte plus les chefs d’État impliqués dans des trafics de d (...)

94À l’époque contemporaine, les guerres « civiles », la délinquance d’État et la criminalisation de la vie politique font de beaucoup de gouvernements africains des correspondants avérés des diverses mafias17, l’Afrique apparaît comme un continent sans lois. On trouve des autorités de fait (les autorités légales reconnues dans l’arène internationale n’ont de pouvoir que celui que leur laisse l’ancienne métropole et d’effectivité que celle que leur laissent les autorités locales) qui imposent leur volonté, contre la coutume et contre la loi, mais on trouve de moins en moins de Droit.

95L’introduction du Droit écrit a été un échec car, au mieux elle n’a servi à rien, au pire, elle a contribué à déstabiliser et à ruiner les sociétés paysannes.

96Les autorités locales, chefferies pré-coloniales, chefferies d’origine coloniale et administrations de l’État indépendant (Justice, Police, Gendarmerie, Préfectorale…) entrent de nos jours en concurrence pour appliquer des règles devenues concurrentes : normes étatiques (Droit « moderne ») impossibles à appliquer tant elles sont en dehors de la réalité, coutumes « revues et corrigées » par la « chefferie traditionnelle », élucubrations jurisprudentielles, voire décisions arbitraires de fonctionnaires despotiques.

Des autorités concurrentes

  • 18   Selon un rapport colonial…

97La mise en place du Droit par la force de l’ordre étatique colonial sapa les bases des sociétés africaines. L’ancienne société d’entraide, qui reposait sur de puissantes réserves en grains, fit place à une société où l’on mit en concurrence des individus ruinés ; les hiérarchies anciennes n’existent plus que comme survivances folkloriques d’un passé oublié. Ces autorités, les seules à être vraiment « traditionnelles », ne se soumirent pas, dans leur immense majorité, à l’autorité coloniale. Lorsqu’elles survivent, c’est amoindries, transmises à des descendants vaincus, démoralisés, n’ayant rien oublié du prestige de leurs ancêtres mais incapables (financièrement et politiquement) de maintenir leur train de vie, sombrant dans toutes les turpitudes comme ce « Sultan abbasside », héritier d’un des plus formidables empires de l’Afrique pré-coloniale, que l’administration exhibait aux côtés du préfet pour « rehausser son prestige auprès des populations18 » et qui finit alcoolique.

98Des chefferies nouvelles furent confiées à des hommes de paille de l’occupant qui singèrent les anciennes chefferies, se comportèrent souvent en despotes locaux et firent de la coutume un ensemble de règles arbitraires. Les occupants n’y virent que du feu : ils ne concevaient l’Afrique que comme un continent peuplé de sauvages et il leur semblait normal que les chefs de peuplades barbares se comportent de façon inhumaine.

99Or, ce sont ces chefs, créés de toutes pièces par l’administration coloniale afin de contrer la vraie chefferie traditionnelle, qui furent souvent considérés comme les « sachants » lors des enquêtes coutumières. De nos jours, ces chefs se voient reconnaître, dans l’organisation des Etats indépendants, un statut qui fait d’eux les représentants légitimes de la coutume et des traditions ; nombre de cadres africains, nés après l’indépendance, formés en Europe et peu au fait de l’histoire des institutions et de la coutume de leur pays, voient en eux les représentants authentiques du passé de l’Afrique.

  • 19   Ainsi, c’est au nom de la coutume que les chefs de canton des populations sédentaires chassent le (...)

100C’est ainsi que des chefs « traditionnels » nigériens peuvent dire aujourd’hui que la coutume fait d’eux les propriétaires des terres de leur canton, qu’ils peuvent les vendre comme ils veulent à qui bon leur semble et qu’ils peuvent en chasser qui ils veulent quand ils veulent19 ; l’un d’eux se prétendit devant nous « commandeur des croyants » (amir al muminin) et nous présenta la charia comme étant la coutume de son canton (islamisé sûrement après la Seconde Guerre Mondiale) ….

101L’État indépendant ne fut pas en reste à l’égard de cette chefferie coloniale en intervenant directement dans la désignation des chefs de canton, voire de village, et en modifiant le ressort territorial et les compétences des chefferies. La différence entre la politique française et la politique post-coloniale se manifesta au niveau de l’administration étatique. Les administrateurs français des colonies étaient de niveau inégal, les souvenirs qu’ont laissés certains dans les populations sont, parfois, atroces, mais tous étaient tenus en main par le gouvernement ; ce qui se passait au fond de la brousse se savait toujours, un jour ou l’autre, à Paris qui sanctionnait parfois.

102Il n’en fut pas de même pour l’administration post-coloniale. Dans un premier temps, l’administration fut le reflet de la politique « ethniste » du gouvernement. Quelle que soit son origine, le Chef de l’Etat trouvait toujours des faire-valoir pour justifier sa politique de « réunification nationale » : le Président sudiste exhibait ses « bons Nordistes » à ses côtés et le Président nordiste se vantait du « ralliement » des « bons Sudistes ». Cela se traduisait, entre autres, par des nominations dans l’administration dérogatoires aux statuts de la fonction publique.

103Lorsque les guerres « civiles » succédèrent aux rébellions, les administrations territoriales étaient peuplées de potentats locaux, mais ils étaient encore contrôlés.
À partir du moment ou l’État vola en éclats, toute autorité locale qui commandait des hommes en armes, échappa à tout contrôle, se ralliant au camp qui la laissait faire : sous couvert de « lutte contre les rebelles », douanes, gendarmerie, police, armée, brigades de protection des mines, gardes des Eaux et Forêts… mirent les pays en coupe réglée. Les rebelles n’étaient pas en reste, en soumettant les populations à « l’impôt de la nuit » et en pillant les réserves de mil.

104« L’avènement de la démocratie » amena son lot de souffrances pour les Africains. Les partis politiques nouvellement créés (lorsqu’ils existent réellement) eurent à cœur de contrôler une ou plusieurs circonscriptions (« ethniques » pour la plupart). Pour ce faire, ils placèrent, dans ces circonscriptions, des hommes de paille à qui ils laissèrent la bride sur le cou, ou bien ils s’allièrent avec un notable du lieu. Aux autorités antérieures qui gardent un certain pouvoir de contrainte tant qu’elles ont des armes (chefferie administrative, administrations territoriales plus ou moins autonomes) s’ajoutent donc les hommes du « parti du Président », quand il y a monopartisme de fait, ou des partis qui le peuvent lorsqu’il y a pluripartisme réel.

105Dans cette compétition pour le pouvoir local, celui qui a le plus d’armes, le plus de nervis et l’appui du Président, est le mieux placé pour imposer son ordre. Cependant, on ne sait pas ce qui détermine quoi : est-ce le soutien présidentiel qui entraîne la possession d’armes et d’hommes de main ou est-ce la possession d’hommes de main et d’armes qui entraîne le soutien du Président ?

106Il va de soi que tous les fonctionnaires et tous les membres des forces de l’ordre, non seulement ne sont pas des bandits associés aux camarillas militaro-mafieuses qui gouvernent l’Afrique, mais encore, dans le contexte que l’on vient de décrire, une majorité résiste encore, malgré la misère, à la barbarie galopante.

Des règles absurdes

107Depuis le début de la conquête, chacun (administration française coloniale, coopération internationale, églises, État indépendant, ONG…) a voulu civiliser la « brousse » en y introduisant un Droit qu’il croyait être, sinon parfait, du moins « plus évolué » que les coutumes « ancestrales ». Tout en se référant aux Droits anciens (au nom de la « Négritude » ou de « l’Authenticité »), on voulut « moderniser » l’Afrique en « améliorant » ses coutumes telles que les « sachants » les avaient énoncées.

108Les conquérants ne se contentèrent pas de bouleverser les structures sociales en introduisant des religions nouvelles ou en créant de nouvelles formes de chefferies : ils importèrent des règles absurdes aux yeux des paysans. On en citera quelques-unes.

  • 20   On trouva des universitaires pour justifier ainsi l’introduction des cultures de rente : « En pro (...)

109Au nom de « l’intérêt général », et au détriment de la sécurité alimentaire, on obligea les cultivateurs à produire pour le marché mondial, des plantes étrangères (riz, coton20) qui venaient en concurrence avec les cultures vivrières traditionnelles. Désormais, le paysan n’ayant plus le temps de s’y consacrer, les cultures vivrières sont produites en quantités insuffisantes pour constituer des réserves de grain susceptibles de garantir une consommation normale en cas de déficit pluviométrique passager : on finance le budget de l’État (aujourd’hui, on rembourse la dette extérieure) en mettant en place les conditions de la famine.

110Les cultures d’exportation furent l’objet de règles précises définissant les obligations du cultivateur et sanctionnées par des châtiments corporels administrés en public. Outre la nature de la production, on réglementa la forme des champs : afin de pouvoir établir des statistiques, impossibles à réaliser avec des champs informes, et de contrôler le travail agricole, on obligea le paysan à avoir des parcelles carrées, on déplaça les villages le long des pistes carrossables. On vit même des pays où, au nom du modernisme, les cases rondes furent interdites au profit des cases carrées.

111Cependant, le pire était à venir lorsque les États « indépendants » « en développement » firent appel à la « coopération » internationale et aux « experts ». Alors que la politique coloniale avait été à peu près constante pendant toute la période d’occupation, à la suite des premiers échecs économiques, les États indépendants aux abois s’en remirent aux « experts » en « développement » que leur fournissaient la coopération internationale bi- et multilatérale, puis les ONG. Ne résidant pas dans le pays où ils n’étaient (et ne sont encore) que de passage pour quelques jours, voire quelques semaines, les « experts » n’étaient (et ne sont toujours) pas en mesure d’assurer le suivi de leurs propositions ni d’assumer les conséquences de leurs actes. Aucun plan de développement n’ayant jamais fonctionné depuis 1960, chaque échec amène de nouveaux « experts » qui vont proposer une autre politique que celle de leurs collègues précédents, puisque celle-ci a échoué.

112On voit donc se succéder selon des cycles assez réguliers alternant tous les dix ans environ, des modes dans les politiques de développement. Dans les premières années de l’indépendance, on se livra à de gros investissements impliquant des barrages colossaux, des techniques d’irrigation sophistiquées, des défrichages massifs. En général, chaque entreprise de développement rural (« chaque projet » dans le patois de la coopération) possédait (et possède toujours) ses propres règles, son propre Droit, tant en ce qui concerne la répartition des parcelles que l’attribution de l’eau pour l’irrigation ou l’imposition des redevances dues par les utilisateurs, en fonction de la politique suivie par le bailleur de fonds... La mode des « micro projets » d’irrigation a succédé aux immenses barrages. Les « experts » cherchaient dans l’acquisition de pompes individuelles par les agriculteurs, la panacée du développement rural. Puis on revint aux tendances favorables aux investissements « pharaoniques ». On est actuellement de retour à la mode des micro réalisations.

  • 21   Le Droit foncier n’est pas le seul exemple. On pourrait présenter « l’approche genre » : en patoi (...)

113Le Libéralisme n’ayant pas apporté la prospérité en Afrique, les « experts » en déduisirent qu’il fallait changer les mentalités des paysans (une fois de plus) en modifiant les coutumes foncières et en introduisant la propriété individuelle de la terre dans les Droits africains, essentiellement en dehors des zones des investissements « pharaoniques » qui gardent, chacune, leur propre Droit21. Pour essayer de donner une idée de la concurrences des Droits qui s’imposent à la paysannerie, on donnera la liste des Droits dans le domaine du foncier sur une région. On prendra, parmi beaucoup d’autres, le cas des villages dendi de la région de Gaya situés dans la plaine d’inondation du Niger, en République du Niger, à la frontière nord du Bénin.

114Par ordre chronologique, la coutume ancienne des Tchanga est le premier ensemble de normes qui apparaisse. Son application était garantie par le « chef de terre » et les autorités pré-coloniales. Un peuplement songhay vint se superposer aux Tchanga longtemps avant l’arrivée des Français. Les Songhay (Dendi) prirent le pouvoir politique, laissant le pouvoir religieux aux Tchanga, et obtinrent des Français la chefferie de canton. De nos jours, les autorités animistes survivantes sont toujours consultées pour un certain nombre de problèmes, en particulier en ce qui concerne les rites anciens que les nouveaux arrivants, les Songhay, devenus musulmans, ne peuvent accomplir ; l’avis des Tchanga est demandé par les Songhay lorsque les droits anciens de tel ou tel groupe doivent être rappelés, comme les limites de territoires entre deux villages.

115La « coutume moderne » imposée par le chef de canton et les chefs de village (chefferies administratives), introduit des éléments de gestion individuelle des terres et pousse à la négation des droits des nomades sur les pâturages des zones fluviales exondables lors de la décrue. Les conseils de lignage gardent un œil sur la gestion du patrimoine foncier par le chef de village, mais le chef de canton n’est limité que par la crainte des maléfices et des mauvais sorts que pourraient appeler sur lui certains « féticheurs ».

116La population étant en voie d’islamisation, la charia pourra être invoquée par l’enfant de la fille du de cujus au moment du partage de l’héritage : la terre, autrefois, ne se transmettait pas par les femmes. Cependant, la pression sur les terres fait que, de nos jours, l’enfant ne trouve plus de terres vierges et doit cultiver les terres de son père. Or, les mariages ne sont plus aussi stables qu’autrefois ; il n’est pas rare qu’une femme soit répudiée ou quitte le foyer (le divorce judiciaire est rare en campagne). Le fils d’une femme répudiée ou en fuite serait déshérité par la coutume, mais obtiendrait les terres de sa mère (une demi-part d’héritage) dans le cadre de la charia.

117Bien entendu, le « Droit moderne » s’applique, qu’il s’agisse de la législation coloniale non abrogée ou de la législation de l’État indépendant. Or, ce « Droit moderne » réserve souvent des surprises : dans la mesure où il est connu des autorités chargées de l’appliquer (le Journal Officiel n’est pas publié régulièrement, n’arrive pas toujours « en brousse », et n’est pas toujours lu avec l’attention requise), il n’est pas rare qu’il contienne des dispositions contradictoires : le Code forestier condamne ce que prône le Code foncier, le Droit administratif concernant le Domaine de l’État peut être incompatible avec la législation sur la protection de la nature ou avec le Droit civil.

118Ajoutons à cette liste déjà longue les réglementations de chaque « projet » de développement rural concernant l’attribution des parcelles irriguées et les droits et les devoirs du paysan attributaire et l’on aura une idée des systèmes juridiques légitimes qui encadrent (ou qui désorganisent ?) le Droit foncier. Ces systèmes, contrairement à ce qu’on pourrait croire, ne sont pas complémentaires mais concurrents : chacun applique le Droit de « son » ministère, « son » Droit ; or, les gardes des Eaux et Forêts, qui appliquent le Code forestier, sont armés et vont « en brousse », à la différence des juges qui appliquent le Code foncier !

  • 22   Un paysan du Niger disait un jour devant nous à propos de crédits que les villageois ne remboursa (...)

119Les systèmes juridiques des États d’Afrique noire sont devenus, au fil des temps, des machines infernales dont le seul but semble être de donner tort au justiciable. Les « démocrates » des institutions de l’ONU ou de l’Union européenne (les seuls qui aient l’argent pour mettre en œuvre leurs « projets ») ne pouvant pas rester insensibles à cette situation, ils envoient des « experts » pour réformer et harmoniser le Droit. À l’exception de quelques cas rares, les « experts » en question n’ont, pour toute culture africaniste, que trois ou quatre idées reçues sur la « mentalité africaine » véhiculées par les personnels expatriés qui « développent » l’Afrique. Les « experts » rédigent donc, dans leurs bureaux de Washington ou de Paris, de « bonnes règles », « un Droit performant », des normes sinon parfaites, du moins tendant à l’être. L’effet de ces réformes, qui n’ont souvent rien à voir avec la réalité du terrain, est d’augmenter la pagaille, de développer l’esprit critique des populations par rapport à la prétendue « science » des Blancs, et de creuser la dette extérieure de l’État (ces « projets » sont souvent financés par des prêts consentis aux États africains). De plus, comme chacun (depuis le ministre jusqu’au dernier des paysans) sait que le « projet » n’a aucun intérêt et ne survivra pas, tout le monde essaie de récupérer quelques millions ou quelques sous pour ses besoins personnels22.

120Dans ces conditions on peut se demander comment vit la campagne, quelles règles s’appliquent dans les villages…

121Si ce n’est pas le Préfet, ou le Commandant de gendarmerie, le chef des Douanes ou le responsable des Eaux et Forêts, c’est le Chef « traditionnel » ou « l’honorable député » représentant le Parti présidentiel, en un mot l’autorité locale qui dispose d’une force armée, qui fait régner l’ordre. Ce n’est généralement pas à son détriment.

  • 23   Sous la Présidence de Hissein Habré, nous avons été témoin des faits suivants. Un pasteur gorane (...)

122Le juge ne peut que céder devant les faits accomplis. En effet, toutes les autorités locales (en particulier celles qui disposent d’une force armée) dépendent, plus ou moins directement, de l’Exécutif : que peut faire le juge face à un Préfet qui n’exécute pas la condamnation par laquelle le tribunal sanctionne ses malversations23 ? Ajoutons que le juge de campagne ne peut être qu’un débutant, un juge mal formé ou un juge sanctionné (parce qu’il est de l’opposition ou parce qu’il n’est pas totalement incorruptible) car les juges de haut niveau sont dans les bureaux ou les cours des capitales. Les décisions judiciaires sont parfois surprenantes. On a donc l’impression que la brousse échappe à toute forme de vie réglementée. Ce n’est qu’en partie vrai, mais, on ne comprendra pas comment les campagnes vivent si on ne revient pas sur un des aspects de la distinction entre coutume et Droit.

123Qu’est-ce qui pousse le paysan à adhérer à la coutume ou à appliquer le Droit ?

124Il n’y a pas de Droit s’il n’y a pas d’autorité qui contraigne le sujet à appliquer les règles émises par le législateur alors que l’application de la coutume résulte d’un processus de négociations entre les communautés jusqu’à l’adhésion de toutes les composantes de la société à la solution dégagée par les négociations.

L’adhésion à la coutume

125La coutume est, dans son application pratique, un ensemble de règles qui régit des groupements de communautés villageoises ou parentales d’autant plus soudés qu’ils sont faibles sur le plan démographique. On peut alors, on l’a vu, distinguer une coutume générale dont les règles sont, dans leurs grandes masses, communes à des ensembles de populations nombreux, et des coutumes particulières à un village ou à un lignage, voire à une famille ou à un quartier, coutumes particulières qui ne sont que l’adaptation locale des coutumes générales.

  • 24   Cette région du sud du Tchad doit son unité plus à ses aspects physiques (qualité des sols, clima (...)

126Les coutumes générales peuvent couvrir de très vastes régions : on peut dire que les coutumes foncières sont les mêmes dans ce que l’on appelle « le pays sara », bien qu’il soit peuplé de gens parlant des langues non-sara à côté de gens parlant des langues apparentées aux langues sara24, soit une superficie d’environ la moitié de la France pour plus de trois millions d’habitants.

127Pourtant, ce qui existe réellement, ce sont les coutumes particulières : la règle générale veut que la terre soit inaliénable, mais, en pratique, il y a des terres à vendre, même en campagne. De même, la virginité de la fiancée n’est plus aussi impérativement exigée en milieu musulman depuis que les relations pré-conjugales sont plus fréquentes, à mesure que se multiplient les mariages décidés par les futurs époux sans que l’avis favorable des parents ait été nécessaire. Dans les deux cas envisagés, une coutume régionale, voire internationale, connaît des aménagements locaux, voire familiaux. Selon que le père de famille est un musulman moderniste ou un fondamentaliste, la coutume ne sera pas appliquée de la même façon.

128Cependant, la coutume générale n’est pas opposable à la coutume locale : d’ailleurs, qui pourrait l’opposer et au nom de quoi ? Quel habitant du Sud du Tchad pourrait s’opposer à une décision d’attribution de terre prise par tel chef de village au nom d’une coutume foncière générale qui n’existe que dans les livres écrits par des étrangers ? Quel musulman va exiger l’interdiction du mariage d’une fille réputée non-vierge avec un tiers consentant ? ou d’une fille musulmane dont le père est consentant avec un non-musulman ?

129La coutume, c’est ce qui se fait ici, aujourd’hui, la coutume est un accord sur la règle que les sujets de Droit vont appliquer dans un cas d’espèce. La coutume est, de moins en moins, un ensemble de statuts, expression d’ordres juridiques hiérarchisés et complémentaires témoins d’une société qui s’évanouit, et devient un ensemble de contrats qui préparent l’avènement d’une société future : seuls, les gens qui vivent la coutume connaissent les règles du jeu qu’ils fixent eux-mêmes dans certaines limites imposées par la religion, la morale, l’amitié, la bienséance, les besoins de resserrer des liens sociaux distendus… Il va de soi que ce type de société, qui repose sur des relations d’alliances communautaires extrêmement étroites, est de moins en moins viable au XXIe siècle, lorsqu’elle est confrontée au monde environnant.

130Tant que les voisins ou les alliés ont eu confiance les uns dans les autres (en fait, tant qu’il y a eu unité religieuse, c’est-à-dire des conceptions morales communes au sein des communautés paysannes), la coutume s’est appliquée. Elle s’applique plus difficilement, lorsqu’on ne peut plus faire confiance au chef, à son frère, à son parent, à son voisin : alors, la société éclate. Les individus, libérés des relations statutaires traditionnelles, privilégient les relations contractuelles.

  • 25   La vente de terres en zone urbaine est déjà ancienne : depuis plusieurs décennies, le Code civil (...)

131C’est ce qui se produit de plus en plus aujourd’hui. Il n’est plus rare de voir des chefs contestés par des villageois en présence d’enquêteurs étrangers, de voir des cas de mariage contre la volonté des parents, des cas de vente de terres de zone rurale25 à des étrangers sans le consentement de la famille (il serait impossible de les vendre à des gens de la coutume sans ce consentement). Il faut pourtant vivre, et, si l’on ne peut plus compter sur l’autre pour accomplir ses obligations, il faut créer des garde-fous qui l’y contraignent.

  • 26   Élèves des écoles coraniques.

132La coutume semble battue en brèche dans des communautés que le monde moderne pousse à l’éclatement. L’économie de marché dans laquelle l’Afrique a été précipitée, dresse les individus les uns contre les autres : l’ancienne coopération entre alliés est remplacée depuis les années 1930 par la concurrence entre frères, entre père et fils, entre oncle et neveu ; les catéchistes et les talibés26 se gaussent des grands initiés et des autorités pré-coloniales.

  • 27   Si on compare la France du Code civil et l’Afrique des indépendances, on note qu’un processus d’u (...)

133L’État est apparu, colonial d’abord, puis « indépendant », au début comme État « providence », qui, en vue de la construction de l’unité nationale, établit un Droit unique et, souvent, artificiel, pour l’ensemble du territoire alors que les populations n’y étaient pas prêtes27. La loi et la coutume cohabitèrent : cependant, alors que le poids de la coutume semblait diminuer, l’Etat, en devenant « gendarme », se délitait, entraînant dans sa crise la loi nationale. Cependant, par la mise en œuvre de techniques contractuelles, la société réagit encore comme une société de coutume.

134Dès lors, quelle est la situation des différentes normes appliquées actuellement « en brousse » (en dehors des grandes villes) ? Où la loi étatique est-elle appliquée ? Quel espace reste-t-il à la coutume ?

135Si l’on excepte le Soudan, l’Angola, le Mozambique, le Zimbabwe, la Sierra Leone, la Guinée, le Liberia, la Casamance, le Sahara occidental, les deux Congo, le Rwanda, le Burundi, l’Ouganda, l’Ethiopie, l’Erythrée, la Somalie, la Côte d’Ivoire et quelques autres, les pays africains ne connaissent d’obstacles à l’application de la législation nationale que les bandits de grands chemins qui contrôlent une partie de la campagne au Nigeria, au Kenya, en Algérie, au Cameroun, au Burkina-Faso, au Tchad ou en RCA. puisque les régions habitées par les Touareg maliens et nigériens ont, aux dernières nouvelles, momentanément retrouvé leur calme,

136Livré à lui-même, pris entre les autorités locales légales de moins en moins contrôlables, de francs gangsters et des « rebelles », le paysan africain essaie de survivre aux haines ethniques qu’on attise. Les anciennes structures d’entraide (famille, village…) ayant été détruites par l’introduction de l’économie monétaire, les réponses individuelles n’apportant pas de solution aux problèmes qui l’assaillent, il vivote, quand on le lui permet. Les coutumes ne peuvent plus être appliquées sereinement quand on n’a plus confiance dans son parent ou dans son voisin et que l’ont vit sous la menace d’une bande armée, et que, dans la mesure où on peut le connaître, le Droit étatique est inadapté.

137Va-t-on vers une Afrique où il faudra considérer comme « propriété » coutumière du paysan les champs non encore réquisitionnés par un ministre, un « projet », ou un satrape local ; va-t-on admettre comme « vierges », donc aptes au mariage, les filles qui n’auront été violées que par les autorités locales et leurs nervis ?

138Le Doyen Carbonnier parlait des « espaces de non-Droit » pour désigner les moments où la société laisse l’individu s’exprimer. Va-t-on en arriver à parler, pour l’Afrique, « d’espaces de non-terreur » ou les seules règles pratiquées par le paysan, les coutumes, survivront ?

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Notes

1   Il convient de préciser que les positions que nous présentons aujourd’hui n’ont pas toujours été les nôtres et que les critiques que nous faisons de certaines analyses peuvent s’adresser à nos premiers écrits où nous défendions une conception ethnique de la coutume. Ces lignes sont écrites après que leur auteur ait successivement été enseignant-chercheur dans différentes universités africaines et françaises, expert pour une organisation du système des Nations unies et assistant technique dans le cadre d’une coopération bilatérale pour mettre en place un Code foncier.

2   Dans le texte qui suit, on écrira « Droit » pour désigner les règles ou les ensembles de règles, et « droit » pour désigner la possibilité d’agir qui est reconnue à un individu : le Droit constitutionnel reconnaît le droit de vote.

3   Histoire du Droit et des Institutions, Paris, Montchréstien, T.1, p. 40, 43, 44 et 45.

4   Ibidem, p. 40.

5   Ibidem, p. 40 .

6   Ibidem, p. 43.

7 Ibidem, p. 44 et 45. Rappelons que F. Garrisson parle de l’Europe du haut Moyen Âge.

8   R. Verdier, « Problématique des Droits de l’homme dans les Droits traditionnels d’Afrique noire », Droit et Cultures, n° 5, p. 97 et s.

9   Elle reconnaît les différences de statut (cf. R. Verdier, « Problématique des Droits de l’homme dans les Droits traditionnels d’Afrique noire » Droit et Cultures, n° 5, p. 97 et s.).

10 Encore qu’avec la décentralisation, le problème se pose sous un angle différent.

11   Le mot est d’un conseiller d’une Mission de la Coopération française. Il vaut bien la réponse qui nous a été faite, dans les années 1980, à une demande de crédits de recherches, par une autorité universitaire française à Bangui : « On ne finance pas le tourisme ! ».

12   C’est comme ça qu’on appelle désormais, en français de la Banque mondiale, les lettres de mission.

13   II pourrait démissionner, bien sûr, mais les salaires et les frais (per diem) versés par les employeurs (environs 4 à 5 fois supérieurs aux salaires de l’université française) découragent beaucoup de chercheurs honnêtes.

14   R. Verdier, « Problématique des Droits de l’homme dans les Droits traditionnels d’Afrique noire », Droit et Cultures, n° 5, p. 97 et s.

15   L. Geismar, Recueil des coutumes civiles des races du Sénégal, Paris, 1933.

16   J.-L. Amselle et E. M’bokolo, Au cœur de l’ethnie, Paris, 1985.

17   Sans parler du trafic d’armes, on ne compte plus les chefs d’État impliqués dans des trafics de drogue. Deux chefs d’États voisins ont même été pris par une douane lorsqu’ils écoulaient pour quatre tonnes de fausse monnaie…

18   Selon un rapport colonial…

19   Ainsi, c’est au nom de la coutume que les chefs de canton des populations sédentaires chassent les nomades de pâturages où ils mènent leurs troupeaux depuis des dizaines d’années. Ils peuvent alors s’emparer des terres encore en friches pour les donner, contre bakchich, à des cultivateurs alliés ou à de riches exploitants agricoles. Il va de soi que les gouvernants, qui, en dehors du Tchad, sont rarement d’origines nomades, appuient la chefferie sédentaire avec la bénédiction des « développeurs », au nom de la coutume.

20   On trouva des universitaires pour justifier ainsi l’introduction des cultures de rente : « En procédant ainsi (en imposant la culture du coton) vis-à-vis de populations arriérées et imprévoyantes, l’Administration les obligeait à cultiver plus de produits alimentaires que ceux nécessaires à l’assolement, ce qui permit de lutter contre le manque de nourriture dont souffrait l’indigène. Graduellement, les Sociétés cotonnières s’efforcèrent de transformer la mentalité du Noir » (A. Chevalier et P. Senay, 1942,
Le coton, Paris, PUF, p. 66-67, cité par J. Cabot, 1965, Le bassin du moyen Logone, Paris, ORSTOM, p. 172.

21   Le Droit foncier n’est pas le seul exemple. On pourrait présenter « l’approche genre » : en patois de la coopération, il s’agit d’étudier les conséquences de la répartition sexuelle du travail afin de voir comment améliorer le statut juridique de la femme. Bien entendu, cela doit déboucher sur la rédaction d’un Code de la famille qui libèrera la paysanne, en interdisant l’excision, les mariages précoces, la polygynie, l’esclavage, le port des labrets… toutes choses que la France coloniale avait essayé de réglementer : on sait ce qu’il en fut. Si l’on prend l’exemple des labrets, on constate que le Droit colonial fut impuissant à les faire disparaître ; ils disparurent en pays sara-kaba lorsque les hommes se rendirent compte que leurs femmes étaient l’objet d’une curiosité malsaine de la part des Blancs qui venaient de Fort-Lamy (700 km de piste) exprès pour photographier les « Négresses à plateaux ».

22   Un paysan du Niger disait un jour devant nous à propos de crédits que les villageois ne remboursaient pas, au grand dam du « développeur » et de son ONG : « Quand les Blancs viennent avec de l’argent, c’est pour qu’on le bouffe… Alors, on le bouffe ! ».

23   Sous la Présidence de Hissein Habré, nous avons été témoin des faits suivants. Un pasteur gorane de Mao (Kanem) venait faire appel auprès du Tribunal de N’Djaména d’un jugement du tribunal de Mao par lequel le Préfet de Mao était condamné à restituer le chameau qu’il avait pris indûment au dit pasteur. Le paysan pensait que le tribunal de la capitale serait plus puissant que le tribunal de la province et que le juge de la capitale réussirait là où son collègue avait échoué.

24   Cette région du sud du Tchad doit son unité plus à ses aspects physiques (qualité des sols, climat…) qu’à une quelconque unité culturelle (douze « grandes langues sara » sans compter les parlers locaux et les langues non sara) cf. J.-P. Magnant, La terre sara, terre tchadienne, Paris, l’Harmattan, 1986. Dans ce texte, nous défendons l’idée d’une coutume ethnique.

25   La vente de terres en zone urbaine est déjà ancienne : depuis plusieurs décennies, le Code civil s’applique dans les villes.

26   Élèves des écoles coraniques.

27   Si on compare la France du Code civil et l’Afrique des indépendances, on note qu’un processus d’unification des coutumes était déjà bien engagé à la fin du XVIIIe siècle, ce qui n’était pas le cas en Afrique en 1960.

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Pour citer cet article

Référence papier

Jean-Pierre Magnant, « Le droit et la coutume dans l’Afrique contemporaine », Droit et cultures, 48 | 2004, 167-192.

Référence électronique

Jean-Pierre Magnant, « Le droit et la coutume dans l’Afrique contemporaine », Droit et cultures [En ligne], 48 | 2004-2, mis en ligne le 09 mars 2010, consulté le 23 octobre 2017. URL : http://droitcultures.revues.org/1775

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Auteur

Jean-Pierre Magnant

Jean-Pierre Magnant est ancien maître-assistant aux Universités de Poitiers, de N’Djaména, de Bangui, de Bordeaux, de Perpignan, ancien expert de la Banque mondiale en Côte d’Ivoire, ancien assistant technique de la Coopération française chargé de mettre au point un Code rural au Niger. Centres d’intérêt : coutumes foncières africaines, coutumes africaines, Histoire africaine, Institutions africaines pré-coloniales. Il a publié principalement : La terre sara, terre tchadienne, Paris, l’Harmattan, 1987, L’islam au Tchad (sous dir.), Bordeaux-Talence, CEAN, 1992, (Etudes et Recherches n° 21). « La chefferie ancienne ; études historiques sur le pouvoir dans les sociétés précoloniales du Tchad d’après les sources orales », Cahiers du CERJAF N° V, Presses Universitaires de Perpignan, 1994. « La mise en place des populations dans l’Est de la Préfecture du Lac selon les traditions orales », in Barreteau (D) et Von Graffenried (Ch) (éd.) Séminaire du réseau Méga-Tchad : Datation et chronologie dans le bassin du lac Tchad, Paris, ORSTOM, 1993. « Du Grand Prêtre au Roi : les origines religieuses des États anciens du Tchad », in Chrétien (J.P.) (dir.) L’invention religieuse en Afrique ; Histoire et Religion en Afrique noire, Paris, ACCT-Karthala, 1993, p. 159 à 178.

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