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Jus et le Code civil

Code et codification : du civil à l’incivil

Code and codification: From the civil to the uncivil
Geneviève Koubi
p. 133-144

Résumés

Le Code civil n’est plus imprégné du même esprit que celui de 1804 ; la lecture du Code civil de 2004 ne peut plus être guidée par les mêmes principes. La stabilité du Code civil, sa constance et sa permanence qui l’instituaient en modèle sont désormais des mystifications. Marque d’un « régime de droit », aucun code n’est porteur d’innovations fondamentales : un code, par cela même qu’il codifie, fixe le droit, immobilise l’action, arrête le temps. La fonction conservatrice des codes est indispensable à la stabilité du corps politique alors qu’il bride les aspirations de la société civile. Soulignant cette séparation entre vie politique et corps social, l’adjectif « civil » s’éloigne du civisme pour renouer avec la civilité. Et les sentiments s’insinuent dans le discours du droit. Codifier, revient donc à la fois à civiliser, déciviliser, inciviliser…

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Texte intégral

 « Si l’on fixe son attention sur les lois civiles, c’est moins pour les rendre plus sages ou plus justes, que pour les rendre plus favorables à ceux auxquels il importe de faire goûter le régime qu’il s’agit d’établir »

PORTALIS,
Discours préliminaire au premier projet de Code civil

  • 1   Expression de R. Cabrillac dans Les codifications, PUF, 2002, p. 147.
  • 2   G. Cornu, « L’art d’écrire la loi », Pouvoirs, n° 107, 2004, p. 5.
  • 3   Portalis, Discours préliminaire au premier projet de Code civil, reprint. Ed. Confluences, 1999, (...)

1Penser que « codifier, c’est civiliser »1 n’est sans aucun doute plus à l’ordre du jour. L’art d’écrire la loi s’est perdu2. Le modèle du Code civil de 1804 a vécu. Faudrait-il cesser de croire que « les vertus privées peuvent seules garantir les vertus publiques »3 ?

  • 4   V. cependant, l’ensemble des contributeurs à l’ouvrage collectif 1804-2004. Le Code civil, un pas (...)
  • 5   Ce phénomène « commémoratif » dépasse les frontières de la France, v. par exemple, la liste des m (...)

2Poser la question « à quoi sert un code ? » ne revient pas à mettre en question l’existence du « Code civil », ni sa raison d’être, ni son impact sur la construction d’un ordre juridique4 ; poser cette question conduit à une mise à l’épreuve des démonstrations relatives à un retour en force de la notion de « code » lors que la fonction de « l’idéal de Justice » n’y interfère plus. Car, en France comme dans la plupart des sociétés démocratiques contemporaines, la relance de la confection des codes est désormais à la fois attachée et détachée de ce premier modèle que fut le Code civil de 1804. Elle y est attachée parce que ce code est à lui seul une leçon d’histoire du droit et détachée parce qu’il n’est plus le modèle de code, alors qu’en cette année 2004, la communauté des juristes gravite à ses alentours pour enregistrer les deux cents ans de son statut de « référent »5.

Si codifier était autrefois synonyme de coloniser, aujourd’hui codifier n’est pas civiliser

  • 6   Expression de R. Cabrillac dans Les codifications, op. cit., p. 148.
  • 7   V. J. Carbonnier, « Essais sur les lois », Répertoire Defrenois, 1979.
  • 8   V. entre autres, P. Lascoumes, P. Poncela, Réformer le Code pénal, PUF, 1998.

3Le verbe « civiliser » détient un rapport irréductible mais de tonalité incertaine avec les usages contemporains de l’adjectif « civil » dans les discours politiques, sociaux et juridiques entre politesse et savoir-vivre. De par la nature et le contenu des dispositions qu’il rassemble, un Code civil ne concerne pas en soi la « société civile ». Il ne s’agit plus de codifier l’esprit même des citoyens en l’instituant comme « un manuel fondamental d’instruction civique »6 tant l’intensité de la pensée individualiste en a modifié l’appréhension. Si le Code civil procédait, ainsi que le remarquait J. Carbonnier, « d’un désir passionnel de modeler la pâte humaine »7, il n’apparaît pas pour autant fondamentalement doté d’une fonction « civilisatrice » qui correspondrait à l’apprentissage de la réserve, de la retenue ou de la « mesure » dans l’ordre des relations sociales, interpersonnelles ou collectives. De fait, bridant les émotions, la civilité décompose les « sentiments » ; elle relève de la morale, d’une morale bien-pensante qui institue une corrélation entre normalité et normativité. Certes, les sentiments n’ont pas à conduire l’écriture des règles de droit, c’est à la « raison » que cette dernière se doit de faire appel mais si morale et droit ont partie liée, la dissociation entre la morale et les sentiments demeure malaisée. Déjà la fonction « civilisatrice » outrepasse le périmètre initial du Code civil en impulsant une remise en ordre des attitudes et comportements qui retraduit une mise au pas de la société... civile8. La locution « avoir le droit » n’est plus que l’expression d’un désarroi devant la parole de la loi, devant l’écrit du droit pour l’être [sujet] de droit. La polysémie inhérente au mot « droit » sous-tend alors la confection des codes.

  • 9   Portalis, Discours préliminaire au premier projet de Code civil, op. cit., p. 19.

4Et, sous les auspices de la notion de « démocratie », les codes, quels qu’ils soient, sont désormais conçus comme un instrument pour asseoir la domination des institutions publiques. Car, « un code, quelque complet qu’il puisse paraître, n’est pas plutôt achevé, que multiples questions inattendues viennent s’offrir aux magistrats... »9.

  • 10   A l’encontre de Portalis : « à moins qu’une nation ne trouve dans sa situation particulière de pu (...)

5Les codes ne sont plus des moyens juridiques destinés à imposer des stratégies d’assimilation des populations comme ce fut le cas durant l’époque coloniale. Ils ne sont pas plus devenus des moyens contribuant à la consolidation de la cohésion sociale. Raison civile et raison politique sont désormais liées10. Le but initial d’unification du corps social s’est mué en un objectif d’uniformisation des conduites et des comportements « civils », c’est-à-dire émanant des individus, sujets de droit, placés directement face au Pouvoir.

6Marque d’un « régime de droit » sans signifier nécessairement le refus de la tyrannie, aucun code n’est porteur d’innovations fondamentales : un code, par cela même qu’il codifie, fixe le droit, immobilise l’action, arrête le temps. Aussi généreuses que soient les intentions des codificateurs, aussi magnanimes que puissent être les ambitions fondées généralement sur cet idéal de justice que la philosophie des Lumières avait diffusé, un code n’est que le produit d’une technique d’écriture. Il donne aux verbes d’autres couleurs que celles qu’ils revêtaient dans les discours annonciateurs ; il octroie aux mots d’autres nuances que celles qu’ils avaient quand ils étaient réclamés ou revendiqués par les membres du corps social tandis que d’autres verbes attendus plus que souhaités demeuraient indéfiniment absents du texte, oubliés ou négligés, rejetés ou exclus par les codificateurs.

Codifier n’est plus civiliser, « codifier est une façon de légiférer »11

  • 11   G. Cornu, « Codification contemporaine : valeurs et langage », dans L’art du droit en quête de sa (...)
  • 12   V. J. Boulad-Ayoub, B. Melkevik, P. Robert, (dir.), L’amour des lois. La crise de la loi moderne (...)
  • 13   Expression de D. Mockle, « Crise et transformation du modèle légicentrique », dans J. Boulad-Ayou (...)
  • 14   J.-F. Spitz, « L’amour des lois chez Rousseau », dans L’amour des lois, op.cit, p. 107.

7C’est organiser le discours de droit autour de grandes options idéologiques qui accaparent le regard pour laisser dans l’ombre d’autres dispositifs, parfois plus protecteurs des droits et libertés. Depuis 1989, en France, les objectifs de la codification ont été recomposés autour de thèmes relatifs à la compréhension du droit, survalorisant la clef de l’obéissance à la loi par rapport à l’amour des lois12 : « nul n’est censé ignorer la loi ». Par là, ils surdéterminent l’idée d’un assujettissement à la règle de droit toujours énoncée du côté du Pouvoir. Puisque la contestation de la loi est autant « l’expression d’un amour déçu »13 que le constat d’une mauvaise qualité des lois, ces objectifs sont principalement de simplifier le corpus écrit des règles de droit et de clarifier un droit devenu de plus en plus « obscur » ; cette aspiration revient à chercher des moyens de freiner la prolifération des normes nationales, législatives ou réglementaires. Or, à côté des lois communes, générales et impersonnelles, la multiplication des lois spécifiques, particulières ou dérogatoires amoindrit la force de ce discours : pour une grande part, l’obscurité ou, plus exactement, « l’incompréhensibilité » des textes juridiques a pour cause ce foisonnement de réglementations diverses qui sont le produit des « émotions » plus que de la raison. Une réflexion approfondie sur la « légiférite aiguë » dont sont atteints les parlementaires, notamment à chaque changement de majorité, pourrait alors être menée pour inviter à un renouvellement de la conscience civique à propos d’une notion intelligente d’alternance inhérente à tout régime démocratique. La magie du texte législatif se teinte de prospectives idéologiques notoires et le droit se présente peu à peu sous la forme d’un corpus de règles indéfiniment « provisoires » puisque toujours en instance d’être remises en question au rythme des changements de législature et de gouvernement. Il n’est plus possible de penser que « la raison publique de la loi est donc, dans la condition de l’homme civilisé, le nécessaire substitut d’une raison privée nécessairement défaillante »14. Et l’auréole qui flottait autour du Code civil perd en luminosité.

  • 15   D. Mockle « Crise et transformation... », op. cit., p. 40.
  • 16   V. G. Faure, G. Koubi, (dir.), Le titre préliminaire du Code civil, Economica, 2003.
  • 17   JO 21 février 2004, p. 3514.

8La stabilité du Code civil, sa constance et sa permanence qui l’instituaient en modèle sont des mystifications. Le constat est le même au Québec : « si le Code civil reflète, à titre de « loi fondamentale », un besoin d’ordonnancement systémique et systématique du droit privé qui renvoie ultimement la loi à l’idée de système, il laisse en revanche de nombreuses questions en suspens »15, dont notamment les conséquences d’une attention exclusive portée aux personnes et aux biens privés, faisant en sorte qu’en dépit des exigences de la hiérarchie des normes, des pans entiers du droit restent à sa périphérie. Les six premiers articles du Code civil français n’avaient pas subi de modifications durant près de deux siècles16. Voilà que par une ordonnance n° 2004-164 du 20 février 2004 relative aux modalités et effets de la publication des lois et de certains actes administratifs17, son article premier est profondément remanié : « Les lois et, lorsqu’ils sont publiés au Journal officiel de la République française, les actes administratifs entrent en vigueur à la date qu’ils fixent ou, à défaut, le lendemain de leur publication. Toutefois, l’entrée en vigueur de celles de leurs dispositions dont l’exécution nécessite des mesures d’application est reportée à la date d’entrée en vigueur de ces mesures. / En cas d’urgence, entrent en vigueur dès leur publication les lois dont le décret de promulgation le prescrit et les actes administratifs pour lesquels le Gouvernement l’ordonne par une disposition spéciale. / Les dispositions du présent article ne sont pas applicables aux actes individuels ». L’idée d’une publication « éventuelle » des actes administratif et la mention de « l’urgence » – notion par nature indéfinie – cassent la dynamique « civile » du Titre préliminaire du Code civil pour restaurer l’autorité des décideurs indépendamment de la connaissance des règles de droit par les citoyens.

  • 18   V. J.-L. Halperin, L’impossible code civil, PUF, 1992 ; du même auteur, « L’histoire de la fabric (...)

9En son entier le Code civil n’est plus imprégné du même esprit que celui de 1804 et la lecture du Code civil de 2004 ne peut plus être guidée par les mêmes principes18. L’histoire du droit est sans doute une histoire des textes, une histoire dans laquelle le Code civil acquiert une place prépondérante mais les contextes de son énonciation ne sont pas ceux de son application. L’histoire de la fabrication d’un « code » est toujours une longue histoire, à jamais inachevée.

Codifier est donc déciviliser le droit

  • 19   P.-Y. Gautier, « De l’art d’être furtif. Le ’droit constant des codes de la propriété intellectue (...)
  • 20   G. Braibant, « La codification française », Rev. adm. 1994, n° 278, p. 173 ; v. aussi, du même au (...)
  • 21   Conseil d’Eat, « De la sécurité juridique », EDCE 1991, n° 43, p. 15.
  • 22   F. Ost, « La codification, une technique juridique pour aujourd’hui ? », dans C.-A. Morand (dir.) (...)

10L’objectif est de renforcer la puissance publique puisque « sous couvert du droit constant, le codificateur a finalement le pouvoir d’affermir ou au contraire d’affaiblir tel ou tel grand courant de la pensée juridique.. »19 sur un point donné présent ou absent du discours du droit. Le Code civil n’est plus qu’un code parmi d’autres, bloqué sur des considérations particulières relatives aux relations interpersonnelles. Depuis quelques dizaines d’années, la place de la loi dans le processus de construction du système de droit s’est amoindrie. De ce fait, en France, les codifications ne sont pas œuvre exclusive du législateur. Les processus de codification dérivent d’une perception administrative du système juridique. La préoccupation principale des pouvoirs publics est, en effet, de « regrouper les textes dans des ensembles clairs, cohérents, bien organisés et tenus à jour »20. La notion de « sécurité juridique », exposée par le Conseil d’Etat dans son rapport pour 199121, y puise ainsi une certaine légitimité d’ordre social et politique. Le processus de codification répond à une conception intellectuelle du système juridique textuel plus normatif : la rédaction du texte en est le pivot ; en découle d’ailleurs l’expression de « cohérence rédactionnelle des textes » à laquelle fait référence la loi n° 99-1071 du 16 décembre 1999 par laquelle le Parlement a habilité le Gouvernement à procéder par ordonnances (art. 38 Const.) à la codification de textes législatifs. Il s’analyse donc plus comme une technique de réécriture des règles de droit que comme un processus de création des règles juridiques. Prétendre que ce remaniement traduirait essentiellement un objectif d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi paraît présomptueux, car « il n’est aucun texte qui soit à ce point clair en lui-même qu’on puisse le comprendre et l’appliquer indépendamment de la prise en compte de son contexte d’énonciation et d’application. Il n’est aucun code qui soit à ce point complet et cohérent qu’il suffise à dire le droit en toutes circonstances, indépendamment de principes et de valeurs non écrits. Il n’est pas de droit à ce point simple qu’on puisse se passer de professeurs pour l’expliquer et de juristes professionnels pour l’appliquer… »22.

  • 23   E. Catta, « Les techniques de la codification : de la cire au silicium », AJDA, 1997, p. 647.
  • 24   P. Bourdieu, « Habitus, code et codification », Actes de la recherche en sciences sociales, 1986, (...)

11La codification n’est pas pensée comme une « compilation » ; même réduite à des assemblages formels de textes laborieusement répertoriés, recomposés, redisposés dans un ou plusieurs documents ordonnés dit « codes » (code pilote ou codes suiveurs), elle relève d’une approche technique formelle ; si elle refuse toute forme d’intervention créatrice, elle ne dispose pas pour autant du pouvoir de rendre simple ce qui est complexe. Elle se comprend essentiellement comme un procédé de fabrication d’un ou plusieurs codes sans que la question proprement « normative » ait à être posée. De ce fait, il n’existe pas de processus de codification mais une procédure de codification. Ce défaut dans l’approche du lien entre code et codification révèle l’absence d’une réflexion politique plus que juridique sur la théorie même de la codification. En découle d’ailleurs « la difficulté de discerner le résultat du processus, c’est-à-dire ce qui est code de ce qui est codification… »23. Or il est impossible de considérer le code comme l’aboutissement du travail de codification : « tout travail de codification doit ... s’accompagner d’une théorie de l’effet de codification, sous peine de substituer inconsciemment la chose de la logique (le code) à la logique de la chose (les schèmes pratiques et la logique partielle de la pratique qu’ils engendrent) »24.

  • 25   JO 5 juin 1996, p. 8263.
  • 26   « La promulgation du Code civil fait naître une école juridique, l’Ecole de l’exégèse, ou école c (...)

12Suite à la circulaire du 30 mai 1996 relative à la codification des textes législatifs et réglementaires25, la confection du « code » absorbe l’attention des codificateurs, lesquels ne sont à l’origine ni le législateur (qui vote le produit finalisé), ni le gouvernement (qui impulse le mouvement de codification). Ce sont les administrateurs qui se sont investis de la difficile tache d’inventaire et de catalogue des textes législatifs épars relatifs à un même domaine d’activité ou à un même secteur d’intervention. L’idée de base est que « les codes sont produits en retenant la présentation des textes dans leur rédaction en vigueur au moment de la codification sans mêler à cet effort une réforme du fond du droit ». Le principe d’une « codification à droit constant » qui en découle « permet d’élaborer des codes sans les ralentir ou les perdre dans l’examen et les débats de toute réforme de fond ». La séparation entre le fond et la forme induite par ce souci d’une codification limitée à un rassemblement de textes écrits est un trompe-l’œil : les mots font le droit, la grammaire contribue à la détermination du sens de la phrase, la ponctuation en accentue l’orientation. L’influence de l’Ecole de l’exégèse qui s’est formée dès la promulgation du Code napoléonien, perdure encore de nos jours, retenant la rigidité intrinsèque d’un principe qui fait de la loi (aujourd’hui, lato sensu), le fondement du droit, la base irréductible de toute interprétation juridique26.

  • 27   Ibid. p. 50 et p. 110.
  • 28   De la filiation désormais toujours « légitime » au pacte civil de solidarité, de la dépénalisatio (...)
  • 29   V. cependant, B. Frydman (dir.), La société civile et ses droits, Bruyland, coll. Penser le droit (...)
  • 30   Art. 34. 3 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne : « Afin de lutter contre l (...)

13Ainsi la lecture du Code civil, porteuse d’une pesante morale bourgeoise, ne se réalise pas à l’aune des réalités sociales ; déjà, dès les débuts du XXe siècle ; les transformations de la société « civile » ne sont guère prises en considération qu’il s’agisse du développement industriel et de la constitution des classes laborieuses, de l’intensité des nouvelles idées sociales et de l’essor des échanges internationaux27. Et en ces premières années du XXIe siècle, malgré les quelques avancées réalisées auparavant notamment sur le plan des relations affectives28, le même constat peut être déroulé : les résistances de la société « civile » à la modélisation des rapports sociaux par le « marché » ne sont guère retenues29, la protection de la liberté d’entreprendre au détriment du droit au travail fait que le droit de « gagner sa vie » se comprend soudain comme un droit à l’aide sociale nécessairement « parcimonieuse » puisque liée à une conception minimaliste des conditions pour une existence « digne »30, l’attention portée au développement des échanges économiques entrave les politiques de réduction de la paupérisation des classes moyennes comme elle freine l’intensification de la lutte contre la pauvreté, etc.

  • 31   Par la loi n° 99-1071 du 16 décembre 1999, le Parlement avait autorisé le Gouvernement à procéder (...)
  • 32   V. M. Suel, Essai sur la codification à droit constant : précédents, débuts, réalisation, Journau (...)
  • 33   E. Catta, « Les techniques de la codification... » op. cit., p. 653.
  • 34   Selon les formules de l’article 1er de la loi n° 99-1071 du 16 décembre 1999 précitée.
  • 35   Y. Robineau, « A propos des limites d’une codification à droit constant », AJDA. 1997, p. 655.

14La fonction conservatrice des codes est indispensable à la stabilité du corps politique. C’est donc à une conception resserrée du discours de droit sur le « texte », littérale plus que constructive, que fait référence la notion de droit constant31. Cette notion prétend exprimer une réticence à l’égard d’une « réforme du fond du droit » concomitante à la fabrication du code32 ; alors qu’elle révèle une certaine méfiance envers les instances publiques gouvernantes qui pourraient s’arroger le pouvoir de refondre les lois, elle a, indirectement, pour objectif de donner la maîtrise du processus ou de la procédure de codification aux administrateurs. « Codifier à droit constant signifie qu’on assemble le droit en vigueur sans créer de règles nouvelles » note E. Catta, mais elle ajoute que « plusieurs procédures de mise en conformité, d’harmonisation et de validation viennent alors le compléter »33. Il nous faudrait présupposer que ces adjonctions et compléments ne modifieraient en aucune manière les significations juridiques du texte. En fait, il s’agit de désigner les retouches comme étant dépourvues de prolongements sémantiques, de justifier les réécritures des propositions et des phrases comme ne transformant pas le sens à donner des règles qu’elles supportent, de légitimer les repositionnements de diverses normes juridiques dans le texte du code. Ces ajustements, même s’ils se trouvent être nécessités par le souci « d’assurer le respect de la hiérarchie des normes et la cohérence rédactionnelle des textes (...) et harmoniser l’état du droit »34, ne sont pas sans conséquences sur le plan de l’application du droit : les lectures et les interprétations des textes en sont inévitablement modifiées puisque ce n’est plus à la loi qu’il doit être fait référence mais au code. Y. Robineau confirme l’approche décrite par E. Catta, il remarque toutefois que « la codification à droit constant n’a jamais eu la prétention de résumer à elle seule l’ambition de simplifier et de clarifier le droit. Elle y contribue à sa manière en s’attaquant à l’un des symptômes de la complexité de l’édifice juridique, la prolifération de textes et l’opacité des rapports qu’ils entretiennent parfois entre eux »35.

  • 36   P. Albertini, « La codification et le Parlement » AJDA 1997, p. 660.

15La coordination entre le Gouvernement et le Parlement36 n’empêche pas que la codification soit œuvre d’administrateurs même pour ce qui concerne les parties législatives des codes. L’un des principaux risques de la prééminence administrative dans la procédure de codification est la consolidation implicite du pouvoir exécutif au détriment des pouvoirs du Parlement. Cette modification des rapports entre les sphères politiques pourrait conduire à la réduction du droit dans le code, à instituer le code comme « le droit du droit », ou encore à l’encontre même de la dynamique intrinsèque de tout système juridique de minorer le rôle constructif de la jurisprudence comme celui, plus abstractif, de la doctrine.

  • 37   V. S. Guy, « Une utopie : la codification » RFDC. 1996, p. 273 ; « De la codification », Les Peti (...)
  • 38   V. (entretien avec) G. Braibant, « Codifier pour mieux réformer », Petites Affiches, 21 novembre (...)
  • 39   R. Cabrillac, Les codifications, op. cit., p. 198-199.
  • 40   G. Cornu, « Codification contemporaine... », op. cit., p. 361.

16Si l’intention des codificateurs n’est pas de « figer » le droit dans le code ni de manifester une opposition au changement37, l’une des conséquences de la codification est d’instituer, de manière subreptice, une régulation administrative de l’activité législative. En effet, comme « la codification prépare la réforme et la simplification ultérieure des textes », les projets de réforme que les législateurs pourraient proposer se trouvent désormais circonscrits au tracé des frontières du code38. Cette limite est une excroissance des processus de codification : le cadrage des domaines et secteurs étant posé, toute innovation doit s’y inscrire ; le risque de ce type d’insertion est d’en briser la « cohérence » du fait même que la conception administratrice du droit n’est pas nécessairement partagée par les législateurs. Ainsi que le note incidemment R. Cabrillac, « les effets attachés à la codification font que l’inclusion ou l’exclusion d’une règle dans un code ne demeure pas neutre », mais cette constatation ne se limite pas au fait qu’un texte pourrait être fragilisé par sa mise à l’écart du périmètre du code ou bien revitalisé par son insertion dans le code39. Toute modification du code par l’abrogation d’une disposition qui y était inscrite ou par l’insertion d’une nouvelle disposition suscite inévitablement des remaniements dans la lecture de l’ensemble du code étant donné que toute norme nouvelle s’appréhende par rapport à l’ensemble du dispositif et non isolément. En dépit de la force qui pourrait être attribuée à la notion de « droit constant » pour la confection initiale des codes, il faut admettre que « la codification contemporaine est réformatrice » : « la vertu essentielle de la codification est dans la capacité qu’elle a démontrée de rénover le droit d’une société en y exprimant les valeurs de son temps »40.

17La redistribution des rôles et des dispositifs influence donc les approches juridictionnelles des codes, des textes codifiés : une codification « à droit constant », sans modification des normes en vigueur ne peut, en tout état de cause, être tenue pour acquise dès la promulgation du nouveau code. En l’absence de toute ambiguïté dans la rédaction remaniée de certaines dispositions de la loi dans un code, l’argument du « droit constant » ne peut être utilisé pour imposer au juge une interprétation donnée de la portée de ces règles : devant un code issu de ces techniques de codification, les juges modifient leur regard.

Codifier, c’est à la fois civiliser, déciviliser, reciviliser...

  • 41   Ibid., p. 363.

18La codification est un travail perpétuel. Le temps d’un seul code est vite passé, le temps des recodifications et des nouvelles codifications est commencé. A l’objection selon laquelle « la codification rajeunit, mais le droit codifié vieillit et oppose son inertie à l’évolution future qu’il risque de ralentir ou même de bloquer, mise à jour éphémère quand l’histoire ne s’arrête pas », G. Cornu répond que « la codification est une synthèse avant une pause »41. Or, les codes sont des cadrages dont les contenus n’évoluent que lentement. Il y aura autant de codes que de domaines à baliser, que de secteurs à borner mais curieusement la dynamique codificatrice laisse à la marge les espaces économiques qui, sous les feux de la « déréglementation » jouent l’air de la « régulation » et déroulent, sans aucun code (sauf parfois sous un label « éthique » ou « équitable »), les formes nouvelles de la restructuration des rapports sociaux. Ne faudrait-il pas alors relever la concomitance des temps qui font que l’arrêt des règles de droit dans les codes coïncide avec la mobilité extrême des capitaux et son cortège fait du démantèlement de l’Etat providence, de la flexibilité du travail et de la baisse des rémunérations comme des délocalisations des entreprises et des fusions des sociétés multinationales, etc. ?

19Codifier est donc modifier l’environnement juridique pour modeler la sphère sociale. L’adjectif « civil » se déprend peu à peu du civisme pour renouer avec la civilité. Et les affects s’insinuent dans le droit : les termes de respect, de considération, de reconnaissance instituent d’autres modèles relationnels qui replacent au cœur du système de droit les normes d’un savoir-vivre en société... Le « vivre ensemble » qui fondait la nature solidaire des relations familiales et des rapports sociaux se transforme en un « vivre entre ceux qui se ressemblent »... Et peu à peu les filets se resserrent autour des morales religieuses.

  • 42   F. Ost, « La codification, une technique juridique ... », op. cit., p. 243.
  • 43   M. Ruffin, « La codification. Un témoignage parlementaire », RFDC 1997, p. 824.

20De ces constats découlent certaines interrogations, les unes relatives à la perte de repères historiques, les autres concernant les modifications linguistiques des dispositions juridiques. En premier lieu, la rédaction de ces nouveaux codes efface l’histoire, elle défait les contextes politiques, économiques et sociaux desquels dépendaient la raison d’être, le sens des lois dont les dispositions sont ainsi reprises dans le code. Comme le remarque F. Ost, « faisant table rase du passé, inspiré d’une conception unitaire du social, le codificateur réécrit le droit en le ramenant à quelques catégories essentielles »42. En second lieu, certaines dispositions implicites sont parfois retranscrites, d’autres explicites sont radicalement réécrites ou bien redistribuées dans le texte tandis que les silences initiaux s’intensifient, laissant de larges zones d’ombre quant à la compréhension non en soi du droit mais du rapport qu’il entretient avec la « morale » civique ou religieuse. La codification induit des tris et des répartitions problématiques des normes en vigueur, or « tout classement implique des choix et une hiérarchie, qui n’est pas indifférente au fond, car la place des dispositions n’est pas étrangère à l’interprétation que l’on peut en faire »43. La mutation des contextes suscite une transformation des lectures doctrinales et interprétations juridiques des dispositions législatives.

Codifier, c’est alors aussi inciviliser

  • 44   V. R. Cabrillac, Les codifications, op. cit., not. p. 255 et s.
  • 45   V. Les bonnes mœurs, CURAPP, PUF, 1994. Elles sont au cœur du Code civil : J. Carbonnier, Droit e (...)

21En fait et en droit, le code n’est pas « tout » le droit44. Au-delà des codes, subsistent nombre textes juridiques qui, pour diverses raisons, n’ont pas été intégrés dans les différents codes existants ou envisagés de l’être dans ceux qui restent encore à élaborer. Exclus du champ de la codification, ces textes ne se trouvent pas affectés d’une valeur ‘moindre’ au sein de la hiérarchie des normes, cependant leur connaissance précise en apparaît plus malaisée et leur application n’en devient que plus redoutable. Le fait même que le mot « incivilité(s) » prétend recouvrir certaines catégories d’infractions pénales, et plus particulièrement à l’adresse de certaines catégories d’individus, des « jeunes » notamment, laisse percer le risque d’une reconstitution de la « morale publique » autour de valeurs sociales « bourgeoises » : le maintien de la notion de « bonnes mœurs »45 comme l’émergence de la notion de « dignité » en sont des illustrations patentes dont les effets pervers demeurent pour l’instant contenus par la référence à la philosophie des Lumières, ou plus valablement par la garantie des droits de l’homme à laquelle tout Etat de droit doit s’en tenir...

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Notes

1   Expression de R. Cabrillac dans Les codifications, PUF, 2002, p. 147.

2   G. Cornu, « L’art d’écrire la loi », Pouvoirs, n° 107, 2004, p. 5.

3   Portalis, Discours préliminaire au premier projet de Code civil, reprint. Ed. Confluences, 1999, p. 61.

4   V. cependant, l’ensemble des contributeurs à l’ouvrage collectif 1804-2004. Le Code civil, un passé, un présent, un avenir, Université Panthéon-Assas Paris II, Dalloz-Sirey, 2004.

5   Ce phénomène « commémoratif » dépasse les frontières de la France, v. par exemple, la liste des manifestations officielles du comité français pour le bicentenaire du Code civil : www.bicentenaireducodecivil.fr.

6   Expression de R. Cabrillac dans Les codifications, op. cit., p. 148.

7   V. J. Carbonnier, « Essais sur les lois », Répertoire Defrenois, 1979.

8   V. entre autres, P. Lascoumes, P. Poncela, Réformer le Code pénal, PUF, 1998.

9   Portalis, Discours préliminaire au premier projet de Code civil, op. cit., p. 19.

10   A l’encontre de Portalis : « à moins qu’une nation ne trouve dans sa situation particulière de puissants motifs pour suivre la raison politique, elle fera sagement de se diriger vers la raison civile, qui ne choque personne, qui prévient les rivalités et les haines dans les familles, qui propage l’esprit de fraternité et de justice, et qui maintient plus solidement l’harmonie générale de la société », ibid., p. 59.

11   G. Cornu, « Codification contemporaine : valeurs et langage », dans L’art du droit en quête de sagesse, PUF, 1998, p. 357.

12   V. J. Boulad-Ayoub, B. Melkevik, P. Robert, (dir.), L’amour des lois. La crise de la loi moderne dans les sociétés démocratiques, Presses de l’Université de Laval / L’Harmattan, 1996.

13   Expression de D. Mockle, « Crise et transformation du modèle légicentrique », dans J. Boulad-Ayoub, B. Melkevik, P. Robert, (dir.), L’amour des lois, Presses de l’Université de Laval / L’Harmattan, 1996, p. 33.

14   J.-F. Spitz, « L’amour des lois chez Rousseau », dans L’amour des lois, op.cit, p. 107.

15   D. Mockle « Crise et transformation... », op. cit., p. 40.

16   V. G. Faure, G. Koubi, (dir.), Le titre préliminaire du Code civil, Economica, 2003.

17   JO 21 février 2004, p. 3514.

18   V. J.-L. Halperin, L’impossible code civil, PUF, 1992 ; du même auteur, « L’histoire de la fabrication du code. Le code : Napoléon ? », Pouvoirs, n° 107, 2004, p. 11 ; v. les textes réunis sous une préface de F. Ewald dans La naissance du Code civil (an VIII- an XII, 1800-1804), PUF, 2001.

19   P.-Y. Gautier, « De l’art d’être furtif. Le ’droit constant des codes de la propriété intellectuelle’ » dans B. Beignier, La codification, Dalloz 1996, p. 113.

20   G. Braibant, « La codification française », Rev. adm. 1994, n° 278, p. 173 ; v. aussi, du même auteur, « Problèmes actuels de la codification française », RFDA 1994, p. 663 ; « Codification : pourquoi ? comment ? », RFAP 1995, n° 73, p. 127 ; « Utilité et difficultés de la codification », Droits, n° 24, 1996, p. 61 ; v. aussi, outre les rapports annuels de la Commission supérieure de codification, B. Oppetit, « De la codification », D. 1996, chron. p. 33 ; B. G. Mattarella, « La codification du droit : réflexions sur l’expérience française contemporaine », RFDA 1994, p. 668.

21   Conseil d’Eat, « De la sécurité juridique », EDCE 1991, n° 43, p. 15.

22   F. Ost, « La codification, une technique juridique pour aujourd’hui ? », dans C.-A. Morand (dir.) L’Etat propulsif - contribution à l’étude des instruments d’action de l’Etat, Publisud, 1991, p. 242.

23   E. Catta, « Les techniques de la codification : de la cire au silicium », AJDA, 1997, p. 647.

24   P. Bourdieu, « Habitus, code et codification », Actes de la recherche en sciences sociales, 1986, n° 64, p. 41.

25   JO 5 juin 1996, p. 8263.

26   « La promulgation du Code civil fait naître une école juridique, l’Ecole de l’exégèse, ou école classique très nettement individualisée, et qui a pour principe que tout le droit civil est dans le Code civil ; que toute solution juridique doit se tirer d’un texte du Code, soit directement, soit par déduction, soit par induction que tout problème de droit se réduit à la recherche de la volonté, expresse ou présumée, du législateur » : E. Gaudemet, L’interprétation du code civil en France depuis 1804, La mémoire du droit, 2004, reprint de l’édition de 1934, p. 51.

27   Ibid. p. 50 et p. 110.

28   De la filiation désormais toujours « légitime » au pacte civil de solidarité, de la dépénalisation de l’adultère à l’institution du divorce par consentement mutuel, etc..

29   V. cependant, B. Frydman (dir.), La société civile et ses droits, Bruyland, coll. Penser le droit, 2004.

30   Art. 34. 3 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne : « Afin de lutter contre l’exclusion sociale et la pauvreté, l’Union reconnaît et respecte le droit à une aide sociale et à une aide au logement destinées à assurer une existence digne à tous ceux qui ne disposent pas de ressources suffisantes selon les modalités établies par le droit communautaire et les législations et pratiques nationales » (souligné par nous).

31   Par la loi n° 99-1071 du 16 décembre 1999, le Parlement avait autorisé le Gouvernement à procéder, par la voie des ordonnances (art. 38 Const.), à la codification de plusieurs corpus législatifs. L’article 1er de la loi d’habilitation spécifiait que « les dispositions codifiées sont celles en vigueur au moment de la publication des ordonnances, sous la seule réserve des modifications qui seraient rendues nécessaires pour assurer le respect de la hiérarchie des normes et la cohérence rédactionnelle des textes (...) et harmoniser l’état du droit ». La notion de « droit constant » revêt ainsi un caractère substantiel. Saisi de la question de la conformité de cette loi aux dispositions constitutionnelles relatives à cette forme de délégation partielle du pouvoir législatif au pouvoir exécutif, le Conseil constitutionnel avait estimé que le gouvernement ne pouvait à cette occasion procéder à des modifications de fond des dispositions législatives existantes (DC n° 99-421 du 16 décembre 1999, JO 22 décembre 1999, p. 19041) sauf s’il s’avérait indispensable de les recomposer pour assurer le respect de la hiérarchie des normes ou dans le but de procéder à « l’harmonisation de l’état du droit ». Ces deux éventualités ne pouvaient autoriser le Gouvernement à faire pleinement œuvre de législateur puisque les modifications devaient « se borner à remédier aux incompatibilités pouvant apparaître entre des dispositions soumises à codification ». Le Conseil d’Etat, saisi d’un recours à l’encontre du Code de la santé publique issu de l’ordonnance du 15 juin 2000, avait, dans sa décision du 26 novembre 2001, Association Liberté Information Santé (req. n° 222741). rappelé qu’une ordonnance prise dans le cadre de l’article 38 de la Constitution conserve un caractère administratif tant que n’est pas intervenu le vote d’une loi de ratification par le Parlement. Conservant ainsi son pouvoir de contrôle durant la période comprise en la publication de l’ordonnance et la promulgation de la loi de ratification, le Conseil d’Etat vérifie donc si le Gouvernement a fait ou non oeuvre de « codification à droit constant ». (En l’espèce, le juge administratif estime que l’article L. 116-1 du nouveau Code de santé publique outrepasse les limites imposées par la loi d’habilitation : « le fait d’étendre le domaine d’intervention des agents compétents à l’ensemble des manquements aux obligations vaccinales ne saurait être regardé comme une harmonisation de l’état du droit au sens où l’a entendu la loi du 16 décembre 1999 dans l’interprétation qui lui a été donnée par le Conseil constitutionnel avant d’en reconnaître la conformité à la Constitution »).

32   V. M. Suel, Essai sur la codification à droit constant : précédents, débuts, réalisation, Journaux Officiels, 1995 (br. 4259).

33   E. Catta, « Les techniques de la codification... » op. cit., p. 653.

34   Selon les formules de l’article 1er de la loi n° 99-1071 du 16 décembre 1999 précitée.

35   Y. Robineau, « A propos des limites d’une codification à droit constant », AJDA. 1997, p. 655.

36   P. Albertini, « La codification et le Parlement » AJDA 1997, p. 660.

37   V. S. Guy, « Une utopie : la codification » RFDC. 1996, p. 273 ; « De la codification », Les Petites Affiches, 2 mars 1997, p. 11 ; F. Terré et A. Outin-Adam « Codifier est un art difficile » D. 1994, chron. p. 99.

38   V. (entretien avec) G. Braibant, « Codifier pour mieux réformer », Petites Affiches, 21 novembre 1997, p. 5.

39   R. Cabrillac, Les codifications, op. cit., p. 198-199.

40   G. Cornu, « Codification contemporaine... », op. cit., p. 361.

41   Ibid., p. 363.

42   F. Ost, « La codification, une technique juridique ... », op. cit., p. 243.

43   M. Ruffin, « La codification. Un témoignage parlementaire », RFDC 1997, p. 824.

44   V. R. Cabrillac, Les codifications, op. cit., not. p. 255 et s.

45   V. Les bonnes mœurs, CURAPP, PUF, 1994. Elles sont au cœur du Code civil : J. Carbonnier, Droit et passion du droit sous la Ve République, Flammarion, 1996, p. 115 : cette notion d’abord relative aux rapports sexuels renvoie à des schèmes précis qui font les ressorts de la répression : adultère puis attentats aux mœurs, outrage aux mœurs, police des mœurs...

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Pour citer cet article

Référence papier

Geneviève Koubi, « Code et codification : du civil à l’incivil », Droit et cultures, 48 | 2004, 133-144.

Référence électronique

Geneviève Koubi, « Code et codification : du civil à l’incivil », Droit et cultures [En ligne], 48 | 2004-2, mis en ligne le 04 mars 2010, consulté le 23 octobre 2017. URL : http://droitcultures.revues.org/1748

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Auteur

Geneviève Koubi

Geneviève Koubi est professeur de Droit public à l’Université de Cergy-Pontoise. Elle est membre du Centre d’Etudes et de Recherches : Fondements du droit public. Outre ses travaux en droit administratif, ses recherches portent principalement sur la laïcité et les droits de l’homme. Elle a récemment assuré la co-direction d’ouvrages collectifs tels avec Georges Faure, Le titre préliminaire du Code civil, Paris, Economica, coll. Etudes juridiques, 2003 et avec Isabelle Muller-Quoy, Sur le fondement du droit public. De l’anthropologie au droit, Bruxelles, Bruylant, coll. Droits, Territoires, Cultures, 2003.

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