Navigation – Plan du site
Jus et le Code civil

« Laissons à l’homme les défauts qui tiennent à sa nature… ». Retour sur l’anthropologie des rédacteurs du Code civil des Français

Let people keep the blemishes inherent in their nature: A look back on anthropological studies of the authors of the French Civil Code
Jean-François Niort
p. 77-105

Résumés

Après avoir souligné la dimension fondamentalement politique de l’anthropologie des rédacteurs du Code civil de 1804, bâtie sur une idéologie orientée vers le traditionalisme et le monarchisme, mais qui ne revient pas pour autant sur tous les principes de 1789, on étudie l’anthropologie de l’homo civilis selon les codificateurs, empreinte de réaction à la fois contre l’optimisme des Lumières sur ce plan et contre le matérialisme philosophique, mais non exempte de libéralisme, bien que l’anthropologie juridique des principaux rédacteurs soit différente de la vision qu’en offrent les interprétations dominantes actuelles.

Haut de page

Texte intégral

1A l’occasion du bicentenaire du Code de 1804, il n’est pas apparu inutile d’opérer un retour synthétique et critique sur l’anthropologie des codificateurs et sur l’homo civilis qu’ils ont conçu à partir de celle-ci.

  • 1   Après les travaux critiques précurseurs d’A.-J. Arnaud : Les origines doctrinales du Code civil f (...)
  • 2   Cf. not. X. Martin, « De l’insensibilité des rédacteurs du Code civil à l’altruisme », Revue d’hi (...)
  • 3   Cf. not. les ouvrages collectifs suivants : La Révolution et l’ordre juridique privé : rationalit (...)
  • 4   Cf. ici surtout l’étude de P. Lascoumes, P. Poncela et P. Lenoël consacrée au Code pénal de 1791 (...)
  • 5   Cf. ses deux synthèses : Nature humaine et Révolution française. Du Siècle des Lumières au Code N (...)

2Ce fut certes le mérite de Xavier Martin d’avoir réouvert et considérablement approfondi le débat sur ce point1, à partir des années 1980, s’attaquant à la vulgate académique, selon laquelle l’anthropologie des rédacteurs du Code civil serait empreinte d’optimisme, d’individualisme philosophique et moral, et de spiritualisme révolutionnaires2. Un débat qui s’élargit ensuite, le bicentenaire de 1789 aidant, à l’anthropologie juridique révolutionnaire en général3 et à l’idéologie pénale en particulier4, Xavier Martin étendant, de son côté, sa critique dans le temps, vers la source intellectuelle première de l’anthropologie des révolutionnaires et des rédacteurs du Code Napoléon, à savoir, selon lui, la philosophie sensualiste et matérialiste des Lumières5.

  • 6   Cf. encore X. Martin, après les travaux d’A.-J. Arnaud précités, mais orienté dans une autre dire (...)
  • 7   On utilisera ici à titre principal la source la plus connue : P.-A. Fenet, Recueil complet des tr (...)
  • 8   Cf. sur ces deux dimensions J.-F. Niort, « Droit, politique et idéologie dans l’esprit du Code ci (...)
  • 9   Cf. spéc. sur ce point les belles pages de J. Carbonnier sur le Code civil dans Les lieux de mémo (...)
  • 10   Ch. Giraud, Précis de l’ancien droit coutumier français, Paris, Cotillon, 2e éd. , 1875, préface, (...)

3Le premier trait saillant de ces études est d’avoir fait ressortir le caractère fondamentalement politique de l’anthropologie juridique du droit privé6. En ce qui concerne le Code civil, ce caractère est révélé d’une part à travers l’idéologie juridique et politique des rédacteurs, telle qu’on peut l’appréhender dans les Travaux préparatoires du Code7, et d’autre part à travers l’harmonie recherchée entre ses dispositions et les autres institutions, ainsi que la politique, et même la géopolitique du régime napoléonien8. Cet acquis est en soi considérable sur le plan scientifique, dès lors que, pendant longtemps, disons depuis la deuxième moitié du XIXe siècle, la pensée dominante, reprenant une rhétorique déjà présente au moment de la codification, s’appliquait à distinguer droit public et droit privé, ce dernier apparaissant comme une sphère autonome de la vie sociale, coupée de toutes considérations politiques, idéologiques et partisanes, en tant qu’inspiré par des modèles « naturels » dont la neutralité idéologique aurait été validée par l’histoire en traversant les siècles. Alors qu’il y a consensus pour reconnaître au Code civil la qualité de « constitution sociale » de la France9, on en vient maintenant à aller plus loin, et à renouer avec le jugement porté jadis par le célèbre historien du droit Charles Giraud, selon lequel le Code fut – au moins au XIXe siècle, « la véritable constitution politique de la France »10. En ce qui concerne le contenu de l’anthropologie politique des rédacteurs, on constate qu’elle les conduit à réfuter les dogmes de la philosophie politique moderne consacrés par la Révolution (mais pas tous les principes de 1789 pour autant, notamment en matière d’égalité civile), et à renouer avec une vision monarchique, hiérarchique et autoritaire du politique et du social. En ce sens, il s’agit bien d’une anthropologie et d’une idéologie politique réactionnaires, même si elles ne sont pas intégralement contre-révolutionnaires.

  • 11   Voir not. infra, notes 80-81.
  • 12   En donnant notamment un sens trop large à ce terme (incluant les simples orateurs parlementaires (...)
  • 13   Cf. infra, notes 58, 59, 79 à 81.

4Ce qui frappe ensuite, à l’étude de l’anthropologie dominante au moment de la confection du Code de 1804, est que cette dernière est encore – et doublement cette fois, réactionnaire. D’une part, elle l’est contre les « excès » de l’anthropologie des Lumières, jugée trop optimiste sur la nature humaine. Comme Xavier Martin l’a montré, la chute de Robespierre amorce le retour en force, chez les révolutionnaires, d’une vision négative et pessimiste de l’homme, une anthropologie politique allant désormais chercher ses références moins chez Rousseau que chez Hobbes et Machiavel11. Cependant, la réaction des rédacteurs du Code se fait également contre le matérialisme philosophique, en direction d’une pensée conservatrice et traditionaliste, imprégnée de pessimisme chrétien mais non exempte de libéralisme. Or, Xavier Martin n’a pas accordé une place suffisante à cette dernière dimension, en sur-évaluant, à l’inverse, la domination intellectuelle, sur les principaux « rédacteurs »12, du courant intellectuel matérialiste et sensualiste, qui est aussi, le plus souvent, républicain, représenté par les Idéologues13 à l’époque de la codification civile consulaire. Du coup, le sensualisme général qu’il dénonce doit être réinterprété. Certes, la tendance issue de la dernière génération des Lumières (Helvétius, Condillac, d’Holbach, Diderot), qui traverse la Révolution pour s’épanouir dans le climat pessimiste du Consulat, domine la rhétorique et la méthodologie juridiques des Travaux préparatoires. Néanmoins, il faut établir une distinction fondamentale entre, d’une part, ceux qui assument les postulats matérialistes de cette anthropologie, au rang desquels ont retrouve surtout les Idéologues, et d’autre part les principaux rédacteurs (essentiellement Portalis, Bigot et Maleville, soutenus par le « parti néo-monarchiste et néo-chrétien » s’épanouissant sous le Consulat), qui restent attachés à un spiritualisme chrétien de type classique (et jansénisant). Les conséquences de cette divergence sont essentielles : les premiers défendent encore un optimisme anthropologique, cette fois-ci, directement issu des Lumières (croyance en la capacité de perfectionner, de « régénérer » l’Homme par les institutions, l’éducation), alors que les seconds renouent avec une idéologie fondée sur la conviction de l’impossibilité de purifier l’Homme de ses défauts naturels, du moins sans l’aide de la morale classique et de la religion, mais qui, cependant, s’accommode de cette irréductibilité et cherche à faire tourner les défauts de la nature humaine au profit de la société.

5Une anthropologie, enfin, véhiculant une conception très traditionaliste de la personne juridique et du modèle sociologique de l’Homo civilis, effectivement assez éloignée de celle propagée par la vulgate académique, mais avec une origine intellectuelle et dans une direction différente que celle que lui assigne Xavier Martin. Loin des Lumières et au-delà de leur « réductionnisme sensualiste », c’est le modèle du droit romain et la pensée juridique classique qui opèrent ici un grand retour. L’homo civilis est donc avant tout perçu, par les principaux rédacteurs, comme un chef de famille propriétaire, cette dernière qualité représentant semble-t-il, en réalité, bien plus que la personne humaine, le véritable objet du Code.

Une anthropologie fondamentalement politique

  • 14   Texte célèbre, du moins chez les juristes, rédigé par Portalis et signé des quatre membres de la (...)
  • 15   Comp. avec Montesquieu, De l’esprit des lois (1748), intro. V. Goldschmidt, Paris, GF-Flammarion, (...)
  • 16   Alors que les lois politiques règlent « les rapports de ceux qui gouvernent avec ceux qui sont go (...)
  • 17   Discours préliminaire, p. 38 et 49. Comp. avec Montesquieu, op.cit., ibid.
  • 18   G. Locré, Esprit du Code civil, Paris, Imprimerie impériale, t. I, 1805, p. 27-28. L’ouvrage comp (...)

6Portalis l’annonce dès le Discours préliminaire au projet de Code civil qu’il présente14 : « les nations ont un droit public avant d’avoir un droit privé (…) Le Code civil est sous la tutelle des lois politiques ; il doit leur être assorti ». Paraphrasant Montesquieu, le célèbre jurisconsulte avait affirmé quelques pages auparavant que les lois civiles, « si elles ne fondent pas le gouvernement, le maintiennent »15. Ainsi, et même si les lois civiles sont distinctes des lois constitutionnelles et politiques par leur objet, qui est de régler les « rapports naturels ou conventionnels, forcés ou volontaires, de rigueur ou de simple convenance, qui lient tout individu à un autre individu ou à plusieurs »16, « toutes les lois, de quelque ordre qu’elles soient, ont entre elles des rapports nécessaires. Il n’est point de question privée dans laquelle il n’entre quelque vue d’administration publique ; comme il n’est aucun objet public qui ne touche plus ou moins aux principes de cette justice distributive qui règle les intérêts privés »17. Les rédacteurs n’ont donc aucunement omis de considérer la dimension politique de la législation civile. Guillaume Locré, secrétaire général du Conseil d’Etat sous le Consulat et l’Empire, le confirme : « tout législateur, dans toute loi, poursuit un double but ; l’un prochain, l’autre plus éloigné, mais néanmoins le principal : le maintien de l’ordre politique »18.

  • 19   Défini comme « le désir exalté de sacrifier violemment tous les droits à un but politique, et de (...)
  • 20   Ceux présentés et élaborés sous l’égide de Cambacérès en 1793, 1794, et, dans une moindre mesure, (...)

7Cependant, Portalis prend bien soin d’expliquer que ce caractère politique n’est en rien comparable avec l’intolérable « politisation » du droit privé, c’est-à-dire son absorption, en quelque sorte, par le droit public, issue de « l’esprit révolutionnaire »19, qui a sévi durant la période jacobine et a souillé les premiers projets de Code20 :

  • 21   Discours préliminaire, p. 37.

Toute révolution est une conquête. Fait-on des lois dans le passage de l’ancien gouvernement au nouveau ? Par la seule force des choses, ces lois sont nécessairement hostiles, partiales, éversives. On est emporté par le besoin de rompre toutes les habitudes, d’affaiblir tous les liens, d’écarter tous les mécontents. On ne s’occupe plus des relations privées des hommes entre eux : on ne voit que l’objet politique et général : on cherche des confédérés plutôt que des citoyens. Tout devient droit public. Si l’on fixe son attention sur les lois civiles, c’est moins pour les rendre plus sages ou plus justes, que pour les rendre plus favorables à ceux auxquels il importe de faire goûter le régime qu’il s’agit d’établir. On renverse le pouvoir des pères, parce que les enfants se prêtent davantage aux nouveautés. L’autorité maritale n’est pas respectée, parce que c’est par une plus grande liberté donnée au femmes, que l’on parvient à introduire de nouvelles formes et un nouveau ton dans le commerce de la vie. On a besoin de bouleverser tout le système des successions, parce qu’il est expédient de préparer un nouvel ordre de propriétaires21.

  • 22   Rapport de présentation du premier projet de Code (août 1793), dans Fenet, I, p. 3-5 (voir le con (...)

8L’analyse de Portalis est critique, mais reste pertinente. Les révolutionnaires n’ont d’ailleurs pas caché la dimension politique des profondes réformes de droit familial qu’ils ont accompli à partir de 1792 et auxquelles les premiers projets de Code font référence. Cambacérès lui-même reconnaît qu’il convient de porter dans le corps des lois civiles « le même esprit » que dans le corps politique, car c’est seulement ainsi que pourra être atteinte « cette unité harmonique qui fait la force du corps social ». Ainsi, par exemple, le principe « constitutionnel » de liberté individuelle conduit à l’admission du divorce ; celui d’égalité « doit régler tous les actes de notre organisation sociale », et donc guider le droit civil vers l’égalité entre les époux et entre les enfants, notamment dans les successions22.

9Portalis se démarque de cet « envahissement » du droit public, en présentant le retour à une législation civile fondée d’une part sur « les principes de cette équité naturelle dont les législateurs humains ne doivent être que les respectueux interprètes », et d’autre part, encore une fois dans une perspective montesquienne, sur une sociologie juridique conservatrice : le législateur ne doit point perdre de vue, en effet, que

  • 23   Discours préliminaire, p. 38-39. Comp. avec Montesquieu, op. cit., ibid.

les lois sont faites pour les hommes, et non les hommes pour les lois ; qu’elles doivent être adaptées au caractère, aux habitudes, à la situation du peuple pour lequel elles sont faites ; qu’il faut être sobre de nouveautés en matière de législation, parce que s’il est possible de calculer les avantages que la théorie nous offre, il ne l’est pas de connaître tous les inconvénients que la pratique seule peut découvrir (…)23.

  • 24   Portalis distingue cependant, à la différence du jurisconsulte bordelais, le droit de la loi, et (...)
  • 25   Art. 1er du titre Ier, dans Fenet, II, p. 3. Comp. avec Montesquieu, ibid. : « La loi, en général (...)
  • 26   Discours préliminaire, p. 48.

10A l’inverse, les révolutionnaires justifient à la fois le droit public et le droit privé nouveaux par référence à un droit naturel abstrait, philosophique, un absolu universel issu de la philosophie politique des Lumières. De leur côté, les rédacteurs du Code civil de 1804 en appellent à un droit naturel à la fois traditionnel et concret. A Rousseau répond Montesquieu. Portalis reprend à son compte, presque au mot près24, la définition de la loi du baron de La Brède, en proposant la rédaction suivante dans le livre préliminaire du projet de l’an IX : « il existe un droit universel, source de toutes les lois positives : il n’est que la raison naturelle, en tant qu’elle gouverne tous les hommes »25. Dans le Discours préliminaire, présentant ce projet d’article, Portalis écrit que « Le droit est la raison universelle, la suprême raison fondée sur la nature même des choses. Les lois sont ou ne doivent être que le droit réduit en règles positives, en préceptes particuliers »26.

  • 27   Comp. avec Montesquieu (idem), pour lequel « le gouvernement le plus conforme à la nature est cel (...)
  • 28   Tribun Carion-Nisas à propos du projet de loi sur le divorce, 28 ventôse an XI, dans Fenet, IX, p (...)

11A la législation « philosophique » de la Convention, répond donc sous le Consulat une législation « sociologique », qui part du réel existant, et non du principe abstrait, pour en déduire le droit27. Cependant, dans les deux cas, on en appelle à la « raison » et à la « nature » pour justifier les institutions du droit civil. Ainsi, en 1793, c’est au nom de « la voix impérieuse de la raison » que la puissance paternelle est abolie ; dans le Code de 1804, elle sera rétablie au nom de la « nature des choses ». Dans les deux cas, on tente de justifier les choix de droit civil par autre chose qu’un pur et direct objectif politique, en masquant le volontarisme législatif derrière les concepts de raison et de nature. Mais on s’entend pourtant, dans les deux camps, pour admettre qu’ « il y a toujours action et réaction de la famille sur l’Etat, et de l’Etat sur la famille »28.

12Pendant longtemps, d’ailleurs, la science juridique considèrera le droit familial comme partie intégrante du droit public, ainsi que l’explique Demolombe, par exemple, en plein XIXe siècle :

  • 29   Demolombe, Cours de Code Napoléon, t. I, 4e éd., Paris, 1869, p. 15-16. Cf. aussi chez Duranton, (...)

les titres du livre premier du Code Napoléon relatifs à l’organisation et au gouvernement des familles, règlent sans doute les relations des particuliers entre eux, du mari et de la femme, du père et des enfants, etc… Il n’est pas là question de la constitution, des pouvoirs publics ; sous ce point de vue, il est vrai de dire que les lois sur la puissance maritale et sur la puissance paternelle font partie du droit privé ; et c’est le Code Napoléon, en effet, c’est-à-dire le code des droits privés, qui en détermine les règles. Et pourtant, croyez-vous que le mari pourrait renoncer à la puissance maritale ou le père à la puissance paternelle ? Croyez-vous qu’un citoyen pourrait se déclarer, à son gré, enfant légitime ou naturel, majeur ou mineur, ou interdit, capable ou incapable de faire tel acte (…) ?. Non sans doute. Et pourquoi ? Parce qu’il s’agit, dans tout ceci, bien plus encore que d’une loi politique, d’une loi d’organisation sociale ! Parce que la société, c’est la famille, la réunion de toutes les familles ; parce qu’il n’y aurait que confusion et anarchie, sans cette distribution souveraine, que le législateur fait à chacun de sa position, et, si je puis dire, de son rôle social et juridique ; parce que, dès lors, toutes ces lois sur le mariage, sur la famille, sur l’état et la capacité des personnes, intéressent au plus haut degré la constitution même de la société, et font, sous ce rapport, essentiellement partie du droit public, de ce droit auquel les parties ne peuvent déroger29.

13La réglementation du droit familial, la configuration qu’on tient à lui donner, sont donc bien des choix éminemment politiques. Or, l’option de Bonaparte à cet égard est claire : elle est en faveur de la « nature des choses » sociologique traditionnelle, sur laquelle il va s’appuyer autant qu’il le peut, c’est-à-dire sans remettre en cause l’irréductible légitimité révolutionnaire de son pouvoir. A cet égard, il s’agit, dans l’esprit des codificateurs, de restaurer le plus possible les modèles traditionnels familiaux, comme ceux du pouvoir. Ainsi que s’exclame le tribun Carion-Nisas, sous la Révolution,

  • 30   Fenet, IX, p. 528-529. Le marquis Carion de Nisas est un descendant des barons du Languedoc. Anci (...)

On voulait dissoudre l’Etat : il fallait bien commencer par désorganiser la famille. Aujourd’hui que vous voulez affermir l’Etat ; fondez-donc la famille30.

14Mais plus largement, le Code civil est un outil essentiel du programme politique de Napoléon Bonaparte, et même géopolitique, une fois l’Empire constitué. Ainsi, en 1806, Napoléon enjoint crûment son frère Joseph de l’établir à Naples :

  • 31   Lettre citée parmi d’autres du même genre dans A. Palluel, Dictionnaire de l’Empereur, Paris, Plo (...)

Etablissez le Code civil à Naples ; tout ce qui ne vous est pas attaché va se détruire, en peu d’années, et ce que vous voudrez conserver se consolidera. Voilà le grand avantage du Code civil… Il consolide votre puissance puisque, par lui, tout ce qui ne vous est pas fidéicommis tombe et qu’il ne reste plus de grandes maisons que celles que vous érigez en fiefs. C’est ce qui m’a fait prêcher un code civil et m’a porté à l’établir. Etablissez le Code civil : tout ce qui vous est favorable vivra ; tout ce qui vous est contraire mourra31.

15En quoi le Code sert-il le programme politique de Napoléon Bonaparte ? Voici quelques idées-force à cet égard. D’abord, l’uniformité législative, gage d’unité et donc de puissance nationale – et même impériale. Portalis, présentant la loi formant le Code en 1804, annonce que :

  • 32   Fenet, I, p. cj-cij. A propos du second objectif, le renforcement de la cohésion et de la puissan (...)

la seule existence d’un code civil et uniforme est un monument qui atteste et garantit le retour permanent de la paix intérieure de l’Etat. Que nos ennemis frémissent, qu’ils désespèrent de nous diviser, en voyant toutes les parties de la République ne plus former qu’un seul tout ; en voyant plus de trente millions de Français, autrefois divisés par tant de préjugés et de coutumes différentes, consentir solennellement les mêmes sacrifices, et se lier par les mêmes lois ; en voyant enfin une grande nation, composée de tant d’hommes divers, n’avoir plus qu’un sentiment, qu’une pensée, marcher et se conduire comme si toute entière elle n’était qu’un seul homme. Quels seront les effets de cette unité de législation établie par le nouveau Code ? Les esprits ordinaires ne peuvent ne voir dans cette unité qu’une perfection de symétrie ; l’homme instruit, l’homme d’état [sic] y découvre les plus solides fondements de l’empire [sic] . (…) Aujourd’hui, l’ordre civil vient cimenter l’ordre politique. Nous ne seront plus Provençaux, Bretons, Alsaciens, mais Français32.

  • 33   Présentation de la loi formant le Code (1804) par le tribun Jaubert, in ibid., p. cxiv.
  • 34   Cf. J. Tulard, Napoléon et la noblesse d’Empire, Paris, Tallandier, 1979 (rééd. 2003). Sur les ma (...)
  • 35   Fenet, I, p. cij-ciij.
  • 36   Ibid., p. cxxxvj.
  • 37   Consulat à vie en 1802 ; Empire constitué moins de deux moins après la promulgation du Code civil (...)

16En ce qui concerne le contenu du droit, il s’agit tout d’abord de restaurer les modèles traditionnels autoritaires et hiérarchiques dans la famille, comme dans l’Etat, mais sans rétablir ni l’ancienne monarchie, ni l’ancienne organisation sociale aristocratique. Pour abattre les « grandes maisons » de l’ancien régime, comme il le dira à son frère Joseph, et fonder une nouvelle aristocratie, Bonaparte ne s’oppose pas à la disparition révolutionnaire du droit d’aînesse et de masculinité, qui « outrageaient la nature »33 (ce qui ne l’empêche pas d’instituer quelques années plus tard les majorats, de concert avec la noblesse impériale)34. Cependant, pour le reste, c’est la conservation de la tradition qui prime : « on n’a pas cherché, dans la nouvelle législation, à introduire des nouveautés dangereuses. On a conservé des lois anciennes, tout ce qui pouvait se concilier avec l’ordre présent des choses », affirme Portalis35, alors que Bigot de Préameneu confirme, quelques années plus tard, que « l’Empereur a considéré que les institutions les moins éloignées de l’ordre naturel seraient aussi, dans l’ordre politique, les moins variables, et qu’elles seraient plus difficilement anéanties, même par des bouleversements révolutionnaires »36. On a en fait conservé, puisqu’il faut nécessairement une harmonie entre l’ordre civil et l’ordre politique, une organisation juridique en rapport avec la dimension monarchique du régime napoléonien, de plus en plus marquée au fils du temps37.

  • 38   Fenet , I, p. cxj (Jaubert) et ciij (Portalis).
  • 39   Pour plus de détails sur l’esprit de la législation familiale du Code, v. J.-F. Niort, Homo civil (...)
  • 40   Portalis tente bien, dans le Discours de présentation (p.104), de relier la puissance paternelle (...)
  • 41   Fenet, I, p. cxxvj (Bigot).
  • 42   Ibid., XII, p. 309.

17Ainsi, en droit familial, « on a rétabli la magistrature des pères », cet « utile supplément de la puissance publique », au détriment de l’égalité conjugale et parentale des premiers projets de Code ; « on a rappelé toutes les formes qui pouvaient garantir la soumission des enfants »38, et rétabli une inégalité partielle entre les légitimes et les naturels39. Le retour du père en chef de la famille a l’avantage d’économiser la puissance d’Etat (cf. infra, II), et d’habituer les esprits à la monarchie, ou si l’on préfère à la « monocéphalité » du pouvoir40, par un raisonnement en trois temps : la société n’est qu’une agrégation de familles ; celles-ci sont dirigées par un seul individu, le père ; et dans la propagande officielle, Napoléon Bonaparte, monarque démocratique, est souvent présenté comme « le père commun et le conservateur de toutes les familles »41, familles dans lesquelles il faut maintenir « la subordination d’où dépend le repos de l’Etat »42.

  • 43   Ibid., I, p. cxj (Jaubert).
  • 44   C’est semble-t-il à Bonaparte que l’on doit le rajout de l’expression « la plus absolue » à la fo (...)
  • 45   Fenet, I, p. cxj (Jaubert).

18En matière de propriété, la démarche est similaire. Cette institution de droit privé, « premier caractère de la liberté publique, objet de l’association politique, base de la morale, et frein des passions »43, est essentielle au régime. D’où, à la fois, un contrôle sévère de son utilisation et une consécration outrancière44. Mais si « le respect pour la propriété se montre à chaque page du Code »45, c’est surtout, dans « l’ordre politique », pour renforcer le régime, comme l’explique Bonaparte à Roederer :

  • 46   Rapporté par J. Thiry, Le Concordat et le Consulat à vie, Paris, Berger-Levrault, 1956, p. 197.

Une des choses qui contribuent le plus à la sûreté des rois, c’est qu’on attache à l’idée de couronne celle de propriété. On dit que tel roi est propriétaire du trône de ses pères, comme d’un particulier qu’il est propriétaire de son champ. Chacun, ayant intérêt à ce que sa propriété soit respectée, respecte celle du monarque46.

  • 47   Mais Portalis fait souvent référence aux œuvres de Smith et Ferguson, épousant leur vision d’un p (...)

19De plus, cette orientation politique monarchique du droit privé et du régime se fait sur la base d’une idéologie politique qui, chez les principaux rédacteurs, Portalis au premier chef, opère une réaction contre les grands dogmes de la philosophie politique moderne. Royaliste jusqu’à sa « conversion » au régime napoléonien, Portalis rejette la notion moderne de contrat social au profit d’une vision sociologique de type aristo-thomiste47 :

  • 48   De l’usage et de l’abus…, II, p. 238 et s., 251, 267. Cf. aussi la réfutation du contractualisme (...)

La société n’est point un pacte, mais un fait. Chaque homme naît auprès des auteurs de ses jours. Ceux-ci vivent avec leurs semblables, parce qu’ils ont des rapports avec eux. Il ne faut donc pas raisonner sur la société comme l’on raisonnerait sur un contrat (…). La société se maintient par les relations naturelles qui la forment. Elle se développe et se perpétue par la seule force des choses (…). Les hommes sont unis, ils vivent en société, parce que tel est le vœu de la nature, qui les a rendu sociables. La prétendue intervention d’un contrat, que l’on pourrait former ou détruire à fantaisie, serait pure absurdité48.

  • 49   De l’usage et de l’abus…, II, p. 241 et s. (avec renvoi à Bossuet).
  • 50   Ibid., p. 246 et s. , 251, 252-253, 284.

20Dans le même élan, Portalis s’en prend également à la notion de souveraineté du peuple (et à celle de démocratie), qui découle du contractualisme en tant que fondée sur « l’hypothèse d’une première convention », hypothèse que Portalis réfute, en renvoyant expressément au Contrat social de Rousseau. Pour le juriste aixois, même si, comme chez Puffendorf, auquel il renvoie, on peut raisonner sur la société et la politique en termes purement humains, « la souveraineté est de droit divin, comme la société », car « toute puissance souveraine vient de Dieu »49. La souveraineté, que Portalis définit comme « ce pouvoir suprême chargé de veiller au salut et au bonheur commun, sans l’établissement duquel aucune société ne pourrait se former, exister ni se maintenir », « n’est l’effet d’aucune institution positive ; elle a sa base dans la loi naturelle, qui préside à la composition des sociétés », poursuit le co-rédacteur du Code civil en renvoyant à Cicéron. Quoi qu’il en soit, « le plus grand de tous les dangers serait (…) de concevoir un peuple souverain ». En effet, l’autorité politique doit rester « le partage du petit nombre », et « il n’y aurait que confusion et anarchie si la multitude exerçait l’autorité »50.

21Cependant, s’il refuse l’égalité politique, Portalis, en homme des Lumières réformateur qu’il était, est favorable au principe d’égalité civile, défendant, plus largement, une « égalité morale et sociale »

  • 51   Ibid., p. 282.

Qui ne consiste pas à nous faire tous jouir du pouvoir, mais à n’accorder jamais des privilèges politiques que dans l’intérêt public ; et des privilèges exclusifs à personne dans l’ordre civil. (…). Il est juste, et rigoureusement indispensable, que les lois accordent à tous une protection égale (…). Tout privilège exclusif blesse l’égalité véritable. (…). Il serait révoltant qu’une classe privilégiée fût exclusivement appelée aux fonctions militaires, aux magistratures, et aux premières dignités ecclésiastiques51.

22En ce sens, Portalis assume l’un des principes fondamentaux de 1789. Mais c’est pour aussitôt plaider en faveur d’un sociologisme conservateur qui s’accommode et même revendique une organisation socialement et économiquement hiérarchisée de la société :

  • 52   Exposé des motifs du projet de loi sur la propriété, (1803), reproduit dans J. E. M. Portalis, Ec (...)

Les hommes ne naissent égaux ni en taille, ni en force, ni en industrie, ni en talents ; les hasard et les événements mettent encore entre eux des différences (…). Ces inégalités entraînent nécessairement celles qu’on rencontre dans la société52.

23Ainsi, loin de chercher à niveler les classes, il est donc opportun, au contraire, de conserver une organisation socio-économique hiérarchisée. Comme le résume laconiquement le tribun Grenier,

  • 53   Fenet, XI, p. 157.

L’inégalité des fortunes s’allie parfaitement avec l’ordre public. Cette vérité est si constante qu’il serait très inutile de la développer53.

24Portalis développe ce point en tentant de montrer comment cette inégalité contribue à renforcer la cohésion sociale et à favoriser l’éclosion et l’exercice des vertus chrétiennes :

  • 54   Exposé des motifs du projet de loi sur la propriété, p. 114.

On aurait tort de craindre les abus de la richesse et des différences sociales qui peuvent exister entre les hommes. L’humanité, la bienfaisance, l’amitié, toutes les vertus dont la semence a été jetée dans le cœur humain, supposent ces différences, et ont pour objet d’adoucir et de compenser les inégalités qui en naissent et qui forment le tableau de la vie. De plus, les besoins réciproques et la force des choses établissent entre celui qui a peu et celui qui a beaucoup, entre l’homme industrieux et celui qui l’est moins, entre le magistrat et le simple particulier, plus de liens que tous les faux systèmes ne pourraient en rompre54.

  • 55   On reviendra plus bas sur ce point (infra, III).
  • 56   Ibid., p. 126. Comp. avec De l’usage et de l’abus…, II, p. 282 : « à maintenir chacun dans les ch (...)

25Par conséquent, protéger la propriété devient le but premier du Code civil55 et de l’organisation politique. Portalis invoque encore Cicéron pour affirmer que « la cité n’existe que pour que chacun conserve ce qui lui appartient »56, et cantonne l’Etat à son rôle primordial :

  • 57   Ibid., p. 279.

Conservation et tranquillité : voilà, de l’aveu des meilleurs philosophes, ce que tout état [sic] doit à ses membres57.

  • 58   Cf. X. Martin, « L’individualisme libéral en France autour de 1800 : essai de spectroscopie », Re (...)
  • 59   Cf. pour le cas de Roederer, A. Cabanis, « Roederer : un idéologue bonapartiste », Revue de l’Ins (...)
  • 60   Sur cet « écrémage » des assemblées, selon le mot de Germaine de Staël, cf. not. J. Thiry, op. ci (...)
  • 61   Prescrivant au juge de statuer, même dans les cas « du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisan (...)
  • 62   Neveu de Garat, proche de Daunou, Chénier et de Cabanis, dont il fut le témoin de mariage.
  • 63   Lors de la présentation du titre préliminaire du futur Code par le gouvernement consulaire à la s (...)

26Certes, le contractualisme démocratique n’est pas non plus prisé par les Idéologues58 (et les libéraux), surtout après Thermidor59, et les uns et les autres ne sont pas éloignés du sociologisme conservateur anti-égalitariste et protecteur des possédants qui anime la pensée des principaux rédacteurs. Cependant, ils tolèrent beaucoup moins le providentialisme chrétien traditionaliste, et surtout le monarchisme qui découle de la pensée politique des principaux rédacteurs, en raison de leur attachement aux principes politiques de 1789, et spécialement au gouvernement représentatif et au contrôle du pouvoir législatif par les assemblées, principe qui sera de plus en plus battu en brèche au fil du régime napoléonien. On sent cette opposition affleurer dans les Travaux préparatoires, du moins jusqu’à la « purge » parlementaire de 1802, qui permet à Bonaparte d’éliminer une soixantaine de députés libéraux (dont Benjamin Constant), Jacobins et Idéologues (Daunou et Jean-Baptiste Say notamment)60, et on la voit exploser au grand jour à l’occasion de la discussion du futur article 4 du Code61. En effet, la latitude laissée au juge par le projet de l’an VIII (et avalisée par le Conseil d’Etat) paraît inacceptable aux yeux du jeune tribun Maillia-Garat62, qui reste attaché au légalisme révolutionnaire, et à la forme républicaine qu’il a pris depuis 1792, en reprochant aux quatre commissaires, en 180163, de ne pas avoir « assez distingué les maximes du gouvernement monarchique sous lequel il ont acquis leur réputation de grands jurisconsultes, des principes du gouvernement républicain sous lequel ils sont appelés à mériter la gloire de législateurs ». En effet, poursuit-il,

  • 64   Fenet, VI, p. 150 et s.

Dans une République, la loi est l’ouvrage du peuple (…). C’est la volonté nationale ; tous les citoyens sont sujets de la loi parce que tous ont concouru à sa réalisation, et ils ne sont même citoyens que parce qu’ils sont sujets de la loi. C’est donc cette stricte égalité des citoyens dans la souveraineté qui doit interdire au juge de faire prévaloir son opinion (…). Il faut le répéter, tribuns, c’est surtout ce principe de l’origine souveraine de la loi, qui fait de son texte la règle précise et impérative du jugement dans une République. Par cet article [proposé], on substitue à la simplicité des lois de la république, la confusion des jurisprudences monarchiques64.

27L’ombre du grand Montesquieu planait sur cette polémique. Et en effet, les choses paraissent clairement exprimées dans L’esprit des lois :

  • 65   Comp. avec Portalis, dans le Discours préliminaire, p. 45 : « Quand la loi est claire, il faut la (...)
  • 66   Montesquieu, op. cit., I, p. 203 (chap. III du Liv. VI). Portalis répondra dans son discours de d (...)

Dans les Etats monarchiques, il y a une loi ; et, là où elle est précise, le juge la suit ; là où elle ne l’est pas, il en cherche l’esprit65. Dans le gouvernement républicain, il est de la nature de la constitution que les juges suivent la lettre de la loi. Il n’y a point de citoyen contre qui on puisse interpréter une loi, quand il s’agit de ses biens, de son honneur ou de sa vie66.

  • 67   Le Consulat reste en effet constitutionnellement républicain, jusqu’à ce que le gouvernement de l (...)
  • 68   Lire les belles lignes qu’il consacre à cette justification dans le Discours préliminaire, p. 45 (...)
  • 69   Cf. J. de Maleville, Analyse raisonnée de la discussion du Code civil au Conseil d’Etat, Paris, 1 (...)
  • 70   Déclarant notamment que « nos juges n’existent constitutionnellement que pour la seule et passive (...)
  • 71   Un projet de loi seulement fut ainsi officiellement refusé par les assemblées : le titre prélimin (...)
  • 72   Sénatus-consulte du 18 mars 1802.
  • 73   La procédure législative avait d’ailleurs été modifiée en avril 1802 pour empêcher toute oppositi (...)

28Conscient par avance de la pertinence constitutionnelle des arguments des opposants67, Roederer avait exprimé ses réticences lors de l’examen du texte, au Conseil d’Etat, en déclarant qu’il donnait « trop de pouvoir au juge », à qui il n’appartient pas de remplir les lacunes de la législation quand la loi garde un silence absolu. Mais Portalis68, Tronchet et Bigot de Préameneu défendirent fermement et avec succès le projet, Cambacérès ne parvenant qu’à faire écrire le texte au conditionnel69. Quant au jeune Maillia-Garat et à son collègue Chazal, qui l’avait précédé dans la critique70, ils entraînèrent le Tribunat à émettre un avis défavorable au projet de loi, avis suivi par le Corps législatif71. Ils seront compris, évidemment, dans la purge parlementaire de 180272. Par la suite, le Tribunat m’émettra plus d’avis négatif sur les projets de lois destinés à composer le futur Code civil73

  • 74   Portalis soutient en effet tant le consulat à vie que l’Empire (cf. supra, note 37).
  • 75   Il décède en août 1807.
  • 76   Napoléon perd le soutien d’une grande partie de la France catholique (qu’il avait acquis par le C (...)
  • 77   Voir sur tout ceci J.-F. Niort, Homo civilis, I, not. p. 47 et s. , 132 et s., 253, 265 et s., 33 (...)

29C’est donc le modèle de la monarchie vers lequel tendent les principaux rédacteurs, en accord avec l’évolution du Consulat, mais non pas, certes, celui de la dictature despotique vers laquelle va évoluer progressivement le régime napoléonien, surtout après 1808. Et il faut leur rendre cette justice historique. Tronchet et Maleville seront les premiers à se désolidariser, au moins de cœur, du régime, leur fidélité à la monarchie capétienne les y poussant. Tronchet, ancien défenseur de Louis XVI, nommé au Sénat, s’y déclare hostile au consulat à vie, à partir duquel il se cantonnera dans un retrait hautain jusqu’à sa mort en 1806 ; Maleville, bien que plus docile en apparence et récompensé par le titre de comte d’Empire, espère secrètement le rétablissement des Bourbons, et sera comblé après 1814, car il deviendra pair de France sous la Restauration. Portalis et Bigot se montreront plus conciliants, en soutenant l’évolution impériale du régime74 et en acceptant de hautes fonctions au ministère des Cultes, mais la foi catholique et le libéralisme de Portalis l’auraient assurément conduit, s’il avait survécu75, à condamner, au moins en son for intérieur, l’évolution non seulement de la politique religieuse de Napoléon76, mais de sa politique tout court, de plus en plus despotique77.

30Néanmoins, l’idéologique politique monarchique des principaux rédacteurs représente quand même une réaction par rapport aux principes politiques de 1792, et même de 1789. Mais la réaction qu’opère l’esprit du Code civil ne s’arrête pas aux modèles politiques : elle s’étend à la philosophie et à l’anthropologie, reniant à la fois l’optimisme anthropologique originel, le matérialisme des Lumières et la foi en la perfectibilité humaine.

Une anthropologie pessimiste et sensualiste mais chrétienne

  • 78   Cf. les références bibliographiques de X. Martin citées supra, note 6, et celles de la note 80 in (...)

31Les travaux de Xavier Martin ont bien montré le renversement du modèle anthropologique après l’expérience de quasi-gouvernement populaire et de politique « révolutionnaire » de Terreur menée à Paris depuis août 1792 et dans l’ensemble du pays à partir la domination montagnarde à la Convention (été 93). En ce sens, le basculement de la Révolution n’est pas Brumaire, mais Thermidor78.

  • 79   V. not. à ce sujet G. Gusdorf, La conscience révolutionnaire. Les Idéologues, t. VIII de Les scie (...)
  • 80   Cité par X. Martin, « Sur l’essence et l’essor de l’individualisme libéral en France », Bulletin (...)

32La mythe du bon sauvage cède définitivement le pas, y compris et surtout au sein de l’élite intellectuelle révolutionnaire thermidorienne, principalement les Idéologues79, regroupés à l’Institut et autour du salon de Mme Helvétius (le cercle d’Auteuil), à une vision se voulant réaliste et décrivant, comme chez Hobbes et Machiavel, un homme naturel méchant, un état de nature barbare, auxquels les contemporains donnent l’impression d’avoir assisté « en direct » sous la Terreur. Ainsi, pour Volney, l’homme sauvage n’est qu’un « animal brut, ignorant, une bête méchante et féroce, à la manière des ours et des orang-outangs »80, alors qu’Horace Say, le frère du célèbre économiste Jean-Baptiste Say, écrit dans la Décade philosophique en 1796 :

  • 81   Cité par M. Régaldo, Un milieu intellectuel. La Décade philosophique, thèse Paris IV, diffusion L (...)

Machiavel, vivant au milieu des troubles politiques, a vu les hommes ignorants, fanatiques, intéressés, tels qu’ils seront jusqu’à la consommation des siècles, et dans tous les pays. Ce sont ces hommes-là que vous êtes appelés à gouverner, et non ceux de Jean-Jacques81.

  • 82   Voir notamment en ce sens le dialogue entre Adario le sauvage et Lahontan le « civilisé » rapport (...)

33De plus, le retour à la pure nature humaine innocente et exempte des corruptions induites par la vie sociale82, sur lequel se bâtissait la rhétorique politique montagnarde, fait place à un éloge de la civilisation et de la propriété très présent dans les Travaux préparatoires :

  • 83   Cf. Fenet, VII, p. 505 (tribun Saint-Aubin).

La civilisation et le progrès des lumières n’étant certainement pas un mal (…) ; c’est au contraire le plus grand bonheur qui puisse arriver à un pays, lorsque ses habitants, de féroces, stupides et abrutis qu’ils étaient, deviennent successivement humains, éclairés et policés83.

34Il s’agit donc d’une première réaction contre l’idéologie des Lumières. Présentant le projet de loi sur la propriété en 1803, Portalis confirme la prégnance de cette anthropologie pessimiste chez les codificateurs en se livrant à une apologie en règle de la propriété, et de la civilisation que son institution et son développement entraînent, stigmatisant au passage la théorie de la communauté originelle :

  • 84   Fenet, XI, p. 113-115. Comp. par ex. avec L. de Saint-Just, Théorie politique, Textes établis et (...)

On fait honneur à l’homme qui erre dans les bois, et sans propriété, de vivre dégagé de toutes les ambitions qui tourmentent nos petites âmes. N’imaginons pas pour cela qu’il soit sage et modéré. Il a peu de désirs, parce qu’il a peu de connaissances. Il ne prévoit rien, et c’est son insensibilité même sur l’avenir qui le rend plus terrible. Il veut alors obtenir par la force ce qu’il a dédaigné de se procurer par le travail : il devient injuste et cruel. Quelques écrivains supposent que les biens de la terre ont été originellement communs. Cette communauté, dans le sens rigoureux qu’on lui attache, n’a jamais existé ni pu exister (…). La multiplication du genre humain à suivi partout les progrès de l’agriculture et des arts. C’est par notre industrie que nous avons conquis le sol par lequel nous existons ; c’est par elle que nous avons rendu la terre plus habitable (…). En un mot, c’est la propriété qui a fondé les sociétés humaines. C’est elle qui a vivifié, étendu, agrandi notre propre existence. C’est par elle que l’industrie de l’homme, cet esprit de mouvement et de vie qui anime tout, a été porté sur les eaux, et à fait éclore sous les divers climats tous les germes de richesse et de puissance84.

  • 85   Cf. Sur ce point J.-F. Niort, Homo civilis, I, p. 57 et s., et comp. avec X. Martin, supra, note (...)
  • 86   Cf. P. Lascoumes, P. Poncela, P. Lenoël, op. cit. (supra note 4).

35Une telle anthropologie pessimiste sur l’homme naturel entraîne une idéologique politique autoritaire, visant à instaurer un pouvoir fort, menaçant de sa puissance les individus pour assurer l’ordre et la stabilité de la société. Sur le plan politique, cette idéologie va s’épanouir de façon croissante au fur et à mesure de l’évolution du régime napoléonien, de plus en plus dictatorial et même despotique. Mais au moment de la codification (1800-1804), cet autoritarisme est contre-balancé par un curieux « libéralisme des causes secondes »85, qui affirme, Portalis en tête, non seulement l’illégitimité, mais l’inefficacité des politiques despotiques, et prône un gouvernement qui modère sa puissance, en utilisant ingénieusement le relais des « causes secondes » que sont les notables et les préfets dans l’ordre politique, les prêtres concordataires dans l’ordre religieux, les pères de famille dans l’ordre familial, avant de recourir aux sanctions d’un droit pénal en effet considérablement endurci depuis le Code de 179186. Comme le résume Maleville en une formule explicite, appliquée en l’occurrence aux pères de famille :

  • 87   Fenet, XII, p. 309.

Le meilleur gouvernement est celui qui, sachant arriver à son but par des causes secondes, paraît gouverner le moins (…). Les pères sont la providence des familles, comme le gouvernement [actuel] est la providence de l’Etat ; il serait impossible à celui-ci de maintenir l’ordre s’il n’était efficacement secouru par les premiers. Il userait ses ressorts en déployant sans cesse sa puissance87.

  • 88   Cf. J.-F. Niort, « Droit économie et libéralisme dans l’esprit du Code Napoléon », Archives de ph (...)

36Les codificateurs tenant un raisonnement analogue en matière économique, on voit donc comment se met en place une relative autonomie de la société civile par rapport à l’Etat, sans commune mesure, toutefois, avec la place qu’elle occupe dans la philosophie anglo-écossaise88. Le droit civil est appelé à jouer un rôle essentiel, substituant le plus souvent possible le ressort de l’intérêt bien compris à celui de la crainte et de l’autoritarisme, où plutôt utilisant la menace de ceux-ci pour faire advenir celui-là, dans une société où l’apparence tiendra lieu de vérité :

  • 89   Fenet, XII, p. 254 (Maleville).

Les peines et récompenses sont le ressort le plus puissant des actions des hommes ; et le législateur ne serait pas sage, qui croirait pouvoir les diriger uniquement par l’amour de leur devoirs (…). Ce serait toujours un avantage de ramener au devoir par l’espérance et par la crainte ceux sur qui l’amour du devoir serait impuissant. Eh, que serait la société, si les hommes s’y montraient à découvert avec tous les vices que l’intérêt les engage à voiler ? Bien souvent, l’apparence de la vertu a l’effet de la vertu même. Elle fera contracter aux enfants les heureuses habitudes qui forment les mœurs et assurent la paix des familles89.

  • 90   M. Ozouf, La fête révolutionnaire (1789-1799), Paris, Gallimard, coll. Folio, 1988, p. 335. Cf. d (...)
  • 91   Cf. supra note 12. Les participants (tribuns pour la plupart) aux Travaux préparatoires les plus (...)

37Il s’agit bien d’une stratégie juridique fondée sur une vision sensualiste, qui triomphe sous la Révolution, culminant en cette fin d’un siècle « qui n’a cessé de rogner l’indépendance que Locke attribuait encore à la réflexion humaine » : malgré les déclarations de droits et les constitutions, en dernière instance, dans l’esprit des révolutionnaires, « l’homme défini comme un être sensitif n’est pas mené par des principes, mais par des objets, des spectacles, des images »90. Un sensualisme qui ne fait que s’intensifier tout en se dévoilant davantage lorsque l’optimisme fait place au pessimisme anthropologique, après Thermidor, ainsi que Xavier Martin l’a mis en lumière. Mais alors que ce chercheur relie de façon convaincante ce sensualisme avec le matérialisme philosophique de la dernière génération des Lumières en ce qui concerne les Idéologues du Directoire et du Consulat, il ne l’est plus lorsqu’il laisse entendre, par le biais d’une acception trop large de la notion de « rédacteurs »91, que ce matérialisme domine les Travaux préparatoires, et par conséquent l’esprit du Code civil. Bien au contraire, il s’agit là de la deuxième réaction que révèle celui-ci, dirigée cette fois-ci non pas tant contre l’idéologie jacobine et spécialement robespierriste – qui reste spiritualiste – que contre les Idéologues précisément, et autres jacobins ou ex-girondins athées, qui seront souvent en même temps « républicains » sur un plan politique.

  • 92   Depuis la Consultation sur la validité du mariage des protestants qu’il rédige à la demande de Ma (...)
  • 93   Cf. not. J.-C. Frégier, Portalis, philosophe chrétien, ou du véritable esprit philosophique, Pari (...)
  • 94   Ecrit (dicté à son fils en réalité) lors de l’exil de Portalis en Suisse puis en Allemagne lors d (...)
  • 95   A partir de 1801. Il devient ministre de plein exercice en 1804. C’est d’ailleurs Bigot de Préame (...)
  • 96   De l’usage et de l’abus…., I, p. 91. Cf. supra, I, la conception portalisienne de la souveraineté (...)

38En effet, le « sensualisme » des principaux rédacteurs, en tout cas celui des membres de la Commission de l’an VIII, n’est en aucun cas fondé sur une philosophie matérialiste et athée. Portalis est peut-être un homme des Lumières quand il plaide pour la liberté religieuse92, mais ce fervent catholique93 n’appartient sûrement pas à la dernière génération de penseurs du XVIIIe siècle, qu’il stigmatise d’ailleurs dans son principal ouvrage, De l’usage et de l’abus de l’esprit philosophique au XVIIIe siècle94. Certes, il ne mélange pas les genres entre ses fonctions de rédacteur du Code et de chargé des affaires des cultes95 (ce qui ne l’empêche pas de laisser apparaître ses convictions chrétiennes au cours des Travaux préparatoires), mais il reste néanmoins convaincu que « toute doctrine est fausse, qui ne réunit pas à la fois Dieu, l’homme et la société »96.

  • 97   Un courant chrétien-libéral que le Génie du Christianisme de Chateaubriand (1802) va contribuer à (...)
  • 98   Cf. A. Cabanis, « Le courant néo-monarchiste sous le Consulat », dans La contre-Révolution. Origi (...)
  • 99   Parmi les ouvrages les plus emblématiques en ce sens, cf. not. Helvétius, De l’homme, de ses facu (...)
  • 100   Médecin, fréquente assidûment le Cercle d’Auteuil, député aux Cinq-Cents, membre du complot de Br (...)

39D’ailleurs, les commissaires de l’an VIII sont loin d’être seuls face à l’Idéologie : comme André Cabanis l’a montré, il se forme à l’époque de la codification un fort parti intellectuel « néo-chrétien »97 et « néo-monarchiste »98, sur lequel Bonaparte s’appuiera de plus en plus au fil du Consulat (et a fortiori sous l’Empire), au détriment de la mouvance des Idéologues. Or, ce parti ne partage avec cette dernière que le pessimisme anthropologique ambiant. Le réductionnisme matérialiste, de même que le « perfectibilisme » des Idéologues sont rejetés, au profit d’un retour aux modèles théologiques traditionnels. Car les Idéologues, malgré leur pessimisme anthropologique, restent convaincus, comme l’étaient leurs devanciers du XVIIIe siècle ainsi que de nombreux révolutionnaires99, des possibilités de perfectionnement humain, aussi bien dans les « arts » qu’en matière de morale et de politique. Ainsi, Georges Cabanis100, très souvent cité par Xavier Martin, invite les gouvernants, dans son Rapport du physique et du moral de l’homme (1802), à « perfectionner l’ouvrage informe de la nature », à travailler à « l’amélioration de l’espèce humaine », en menant de front « le perfectionnement de l’organisation sociale et de l’organisation individuelle ». Il s’était exclamé en ce sens, dans La Décade philosophique, en avril 1799 :

  • 101   Cité par X. Martin, dans « L’individualisme libéral en France… », loc. cit., p. 95. Cabanis était (...)

Non, l’espoir de perfectionner l’homme, de le rendre plus sensé, meilleur, plus heureux, n’est point chimérique101.

  • 102   G. Locré, Esprit du Code civil, op. cit. (supra note 18), p. viiij et 52.

40Tel n’est pas le cas des principaux rédacteurs du Code, et d’une grande partie des parlementaires ou des conseillers d’Etat qui prennent part aux discussions des projets de lois, et qui se révèlent beaucoup plus traditionalistes et pessimistes sur ce plan. Ainsi, la perfectibilité de l’homme est largement rejetée dans les Travaux préparatoires, à l’instar de Guillaume Locré, qui stigmatise expressément les « illusions de l’Idéologie », et se félicite que le Code n’ait pas suivi celles-ci, car « à force de vouloir rendre l’homme parfait, on l’aurait rendu esclave »102.

41Les Travaux préparatoires nous confrontent en effet, et bien plutôt, à une sorte de fatalisme de l’imperfection humaine, ainsi que Portalis l’affirme :

  • 103   De l’usage et de l’abus … II, p. 235-236. Cf. aussi, par ex., le tribun Albisson, pour lequel l’é (...)

Nous savons que, dans aucune situation, dans aucun état, l’homme n’est exempt des faiblesses qui sont attachées à son être. On peut les modifier ou les corriger. On ne les détruit jamais entièrement (…). L’état d’imperfection fait partie de notre destinée103.

  • 104   Cf. par ex. dans De l’usage et de l’abus…, II, p. 70 et s.
  • 105   Cf. not. la synthèse de M. Péna, « Jansénisme et Code civil », Revue de la recherche juridique, 1 (...)

42La perfectibilité de l’homme en matière morale n’est acceptée que dans de strictes et rares exceptions, et dans une perspective chrétienne, c’est-à-dire par l’effet de la grâce divine qui procure la vertu réelle104. Finalement, loin de la dernière génération des Lumières, on en revient à une vision classique – celle qui dominait lors du Grand Siècle, à savoir un pessimisme (qui se prétend réaliste) chrétien, accentué dans les milieux jansénistes, dont l’influence, d’ailleurs, était loin d’être absente dans le monde des juristes sous l’Ancien régime105.

  • 106   Favard de Langlade, ancien avocat au Parlement de Paris, membre de la Cour de cassation, collabor (...)

43Par contre, ce pessimisme ou ce réalisme sont tempérés par la conviction que les défauts de la nature humaine – certes impossibles à éradiquer - peuvent être cependant orientés dans un sens non menaçant pour la société, ou, du moins, qu’une société peut fonctionner sur la base des péchés chrétiens, encadrés toutefois par une législation adaptée à cette nature humaine pécheresse, c’est-à-dire construite sur le respect des valeurs sociales traditionnelles. Il existe donc une forme d’optimisme juridique dans cette tradition de pensée, un optimisme modéré, qui justifie la mise en place du « libéralisme des causes secondes » et qui conduit à une grande modestie législative, ainsi que plusieurs beaux et fameux passages du Discours préliminaire en attestent. Bref, comme l’affirme le tribun Favard106,

  • 107   Fenet, XII, p. 633.

Laissons à l’homme les défauts qui tiennent à sa nature. Le grand art du législateur est de les faire tourner au bien de la société107.

  • 108   Portalis renvoie d’ailleurs explicitement à Mandeville en précisant que l’auteur de la Fable des (...)
  • 109   Cf. supra note 89 (en référence aux affirmations de Maleville).
  • 110   Ainsi le parricide, considéré à l’époque – et en bonne logique – comme « le plus épouvantable de (...)

44Cette formule résume parfaitement la pensée des principaux rédacteurs, qui, dans un schéma de type mandevilien108, s’appuient sur l’intérêt et les apparences de vertu pour construire les relations juridiques109, et ne font intervenir l’autorité – celle du père de famille, de la loi - qu’en second lieu, réservant les sanctions pénales pour les cas les plus graves110. Ainsi que l’explique Favard à propos du respect filial,

  • 111   Fenet, XII, p. 632. Ceci est à mettre en rapport avec le principe général posé par le Code en la (...)

Que celui qui ne sera pas assez heureux pour apprécier un sentiment si doux, qui sera incapable d’aucune vertu, sente du moins qu’il doit céder à la nécessité, à son propre intérêt111.

  • 112   Conscience placée dans le cœur, là ou réside le sentiment de la loi naturelle divine et l’amour. (...)
  • 113   L’expression est similaire à celle qu’emploie Rousseau. Sur les rapports entre la pensée des deux (...)
  • 114   De l’usage et de l’abus…, p. 70 et s.

45Et dans cette perspective, le recours à des techniques sensualistes, c’est-à-dire qui en appellent davantage à l’homme sensuel qu’à l’homme rationnel, sur un fond pessimiste, n’est pas, lui non plus, très nouveau. En effet, lorsque les principaux rédacteurs sacrifient à une rhétorique et à une méthodologie juridique sensualistes, il le font dans un contexte philosophique fondamentalement différent de celui des Idéologues, contrairement à ce que Xavier Martin laisse entendre. Ainsi, par exemple, Portalis, dans l’absolu et l’idéal, affirme que « c’est par la conscience que l’homme est un être moral »112, mais précise que « c’est par la raison qu’il est perfectible dans sa moralité même », et que l’homme, « être intelligent et libre »113, est « maître de ne pas obéir aux impressions qu’il reçoit et aux sensations qu’il éprouve »114. Cependant, une fois revenu au réalisme qui sied au juriste et au moraliste sérieux (ainsi qu’au législateur et au futur homme d’Etat qu’il sera), faisant observer que les lois ne doivent pas être faites pour « un peuple de sages », Portalis revient volontiers aux techniques sensualistes, concédant par exemple que

  • 115   Ibid., p. 315. Comp. avec la vision anthropologique de Montesquieu, op. cit., not. dans ce passag (...)

la multitude est loin d’adopter des maximes stables de conduite. Il faut frapper les yeux du peuple par des objets sensibles et capables de produire la plus vive impression, pour contrebalancer l’ardeur hostile des passions particulières dont l’essence est d’être opposée au bien général115.

  • 116   Discours préliminaire, p. 38.
  • 117   Cf. à ce sujet la modestie législative du Discours préliminaire, qui transparaît constamment.
  • 118   C’est bien, en effet, dans leur grande majorité, les valeurs socio-juridiques traditionnelles du (...)
  • 119   Cité dans L. de Villefosse et J. Bouissounouse, op. cit., p. 155.
  • 120   Cité dans les Mémoires de Chaptal et rapporté dans J.-B. Ebeling (dir.), Napoléon, d’Ajaccio à Au (...)

46Bref, les principaux rédacteurs du Code ne dédaignent pas recourir à une vision pessimiste et sensualiste de l’homme, mais dans un contexte idéologique bien spécifique. Cette idéologie n’est pas forcément apparente dans les Travaux préparatoires, et encore moins dans le Code. Elle n’a d’ailleurs pas à l’être. Quoi d’étonnant, en effet, que le Code ou même les discussions juridiques des Travaux préparatoires ne contiennent pas de longs développements philosophiques sur l’Homme en général ? Juristes praticiens, les quatre commissaires de l’an VIII construisent une législation qui se veut réaliste, sociologique, adaptée aux mœurs majoritaires des Français, dont le Code porte le nom. C’est bien parce que « les lois sont faites pour les hommes et non les hommes pour les lois »116 qu’il ne faut pas chercher de nouveautés hasardeuses, seraient-elles issues d’une haute et idéale vision de l’Homme117. On aboutit d’ailleurs ici à une sorte de paradoxe, où le pessimisme réaliste débouche sur une modestie législative somme toute bien démocratique, au sens où les mœurs et valeurs sociales majoritaires sont respectées118, alors que la législation révolutionnaire d’après 1792 voulait transformer et régénérer les hommes en leur imposant le modèle idéal du citoyen républicain vertueux. A côté du contenu du Code, le Concordat est également emblématique de cette politique « démocratique ». Bonaparte, qui ne partage pas les convictions catholiques des quatre commissaires de l’an VIII, et qui n’a rétabli l’Eglise que par pure raison d’Etat, aurait affirmé à ce sujet : « Veut-on que je persécute les ministres d’une religion professée par la plus grande partie des Français et par les deux tiers de l’Europe ? »119 ; « Je ne dois pas m’aliéner les consciences de mes sujets. Il faut donc que je rende au peuple la plénitude de ses droits en matière de religion. Les philosophes en riront, mais la nation me bénira »120.

  • 121   Sur les différentes interprétations du Code, cf. not. J.-L. Halpérin, Le Code civil, Paris, Dallo (...)
  • 122   Droit et passion du droit sous la Ve République, Paris, Flammarion, coll. Forum, 1996, p. 118 et (...)

47Mais le texte du Code seul, et même les Travaux préparatoires (beaucoup moins étudiés cependant), peuvent être interprétés à la lumière de bien des idéologies, comme ils le seront au fil du temps121, et notamment celle des « droits de l’homme », devenue « morale d’Etat », selon le mot de Jean Carbonnier122.

  • 123   Sur les liens complexes entre droit et morale dans l’idéologie des principaux rédacteurs, cf. des (...)
  • 124   Les quatre commissaires et Cambacérès, spécialement, qui sont à eux cinq les principaux rédacteur (...)

48En tout cas, pour les principaux rédacteurs, l’homo civilis n’est pas l’Homme tout entier, surtout pas dans sa dimension morale et philosophique123. Il n’en est que l’expression juridique. Et le droit est avant tout une technique. Une technique, issue de l’Ancien régime, dont les rédacteurs du Code sont pétris, dont ils sont maîtres et qu’ils entendent promouvoir dans le Code124. Il font donc avant tout œuvre de juristes, y compris quand il raisonnent sur l’Homme. Et là aussi, on constate, bien loin de ce qu’affirme la vulgate « académique » de la doctrine juridique française actuelle sur l’esprit du Code civil, un bien net traditionalisme.

L’Homo civilis : une anthropologie juridique traditionnelle

  • 125   Cf. respectivement G. Cornu, Droit civil. Introduction, les personnes, les biens, Paris, Montchre (...)
  • 126   Fenet, XI, p. 112 (Exposé des motifs du projet de loi sur la propriété). Comp. avec De l’usage et (...)
  • 127   « Une société n’est point composée d’individus isolés et épars ; c’est un assemblage de familles. (...)
  • 128   Fenet, VII, p. 120 (au Conseil d’Etat, à l’occasion de la discussion du titre sur la jouissance e (...)
  • 129   Cf. les réf. de X. Martin précitées, et supra (notes 19 et 21), la critique de l’esprit révolutio (...)

49On a longtemps présenté l’esprit du Code civil comme un « hymne à l’individu », réalisant le « triomphe de l’individualisme libéral », c’est-à-dire l’esprit individualiste « défendu par les philosophes du XVIIIe siècle », en portant aux nues une haute conception (notamment spiritualiste) de la personne humaine125. Il faut s’entendre sur ce point. Tout d’abord, si, en effet, l’individu est au centre du Code et du droit civil, ce n’est pas forcément au sens positif que l’entendrait un « individualisme » en tant que philosophie morale promouvant son égalité fondamentale et universelle avec autrui, son épanouissement, ou en tant que philosophie politique qui ferait de ses droits et libertés la valeur fondamentale de la construction socio-politique. Si l’individu est au centre du Code civil, c’est avant tout au sens méthodologique, au sens où l’entend Portalis lorsqu’il affirme qu’« Il n’y a que des individus dans la nature »126. L’individu est donc l’atome social primordial du tissu social sur lequel travaillent les rédacteurs, bien qu’il ne faille pas oublier que, si elle n’est pas consacrée en soi juridiquement dans le Code civil, la famille y reste omniprésente, en tant que cellule socio-politique essentielle127. Mais cet individu est-il porté au pinacle, sa liberté et sa volonté individuelles constituant le fondement le droit civil ? A cette question, une autre formule lapidaire de Portalis conduit vers une réponse : « S’agit-il du droit, l’individu n’est rien ; la loi est tout »128. Ainsi que X. Martin l’a montré, les codificateurs consulaires ne légifèrent pas pour consacrer et exalter « philosophiquement » la liberté des individus, mais, au contraire, pour tisser une toile sociale serrée, afin de ramener l’ordre et la stabilité dans la société française, bouleversée par la tourmente révolutionnaire129. Car, ainsi que l’affirme Carion-Nisas, :

  • 130   Fenet, IX, p. 520.

Le but de la société, ou, pour mieux dire, son grand moyen de subsister, c’est l’ordre130.

  • 131   Dont la force juridique est consacrée not. dans l’art. 6 du Code. Portalis affirme que « les bonn (...)

50Tant les juristes conservateurs de la Commission de l’an VIII, effrayés de « l’anarchie » des années révolutionnaires, que Bonaparte, en recherche de stabilisation nationale et de légitimation politique, sont guidés par un objectif de socialisation impérative des individus par le droit, la religion (à condition qu’elle soit « concordataire ») et les « bonnes mœurs »131, même si l’irréductibilité des passions humaines les conduits à leur laisser un espace de « liberté » apparent dans le jeu civil, laissant à l’homme « les défauts qui tiennent à sa nature » pour « les faire tourner au bien de la société ».

  • 132   Il faut par exemple attendre 1970 pour que le droit à la protection de la vie privée soit consacr (...)
  • 133   Art. 16 et 16-1 du Code civil actuel, issus des lois dites « bio-éthiques » de 1994.
  • 134   Art. 22 et s. du Code de 1804. Cette peine civile jugée aujourd’hui « inhumaine » ne sera abolie (...)
  • 135   L’art. 1781 qui ne sera abrogé qu’en 1868 viole en effet ouvertement le principe d’égalité civile (...)
  • 136   Rappelons que le Code pénal de 1810 est déjà en discussion, sous le Consulat, depuis le projet de (...)
  • 137   Sauf à la Martinique, restée anglaise jusqu’à la Restauration. On oublie trop souvent cet aspect, (...)

51D’ailleurs, on chercherait en vain, dans le Code de 1804, la consécration juridique de la personne humaine à travers celle des droits de la personnalité132, ainsi que celle de la « primauté de la personne » et de sa « dignité », ou même, tout simplement, du respect de son corps133. Au contraire, on y trouve la mort civile134, l’inégalité entre enfants naturels et légitimes, l’incapacité de la femme mariée, l’inégalité des maîtres et des ouvriers devant la loi civile135, de concert avec un droit pénal traditionnel restauré, y compris avec ses châtiments corporels136, ainsi que, et il faut tout de même le rappeler, le rétablissement sanglant de l’esclavage dans les colonies, à l’encontre d’anciens esclaves devenus citoyens français depuis 1794137.

  • 138   Qui « ne sont point membre de la cité », affirme le pourtant libéral Berlier en 1810 (Lascoumes, (...)
  • 139   La vie politique étant réservée à la portion la plus aisée cette catégorie socio-économique, les (...)
  • 140   Cette universalité n’est d’ailleurs pas tout à fait complète de nos jours, car il existe encore q (...)

52En réalité, l’individu n’est pas perçu à l’époque comme il l’est aujourd’hui, à travers le prisme de l’idéologie des droits de l’homme, tant dans son versant athée (ce n’est alors qu’une morale) que chrétien-personnaliste, impliquant un égalitarisme de plus en plus universel. Bien que chrétiens, les principaux rédacteurs mettent de côté cette dimension humaine spirituelle en légiférant sur les rapports juridiques civils, parce que les affaires religieuses ne les concernent pas directement (bien que Portalis s’en occupe également, mais sans mélanger les « genres ») et parce que ce n’est pas la fonction du droit civil que d’envisager les hommes dans leur dimension spirituelle. La vie juridique, et spécialement la personnalité juridique, sont avant tout des fictions destinées à faciliter l’organiser et la représentation des rapports socio-économiques au sein d’une société. Ces fictions ont une dimension purement utilitaire. Les rédacteurs font œuvre de technique juridique. Certes, l’assiette et l’étendue conférés à la personnalité juridique dépend de considérations idéologiques. Le choix de revenir à un modèle familial traditionnel, en lieu et place de l’égalitarisme jacobin, est à cet égard emblématique. Mais les rédacteurs, qui sont imprégnés de ces valeurs et de cette vision traditionnelles, perçoivent ce modèle comme « naturel », comme un donné sociologique, confirmé de surcroît par la révélation divine, seul garant de l’ordre et de la stabilité de la société. Ils se contentent ensuite d’organiser et de réglementer les rapports juridiques entre les « individus » formant la société française en conséquence, et, sans dénier bien sûr leur qualité et leur dignité humaines aux épouses, aux enfants, aux vagabonds et autres mendiants sans domicile138, enfin, aux condamnés à la mort civile, les excluent néanmoins de la vie juridique civile – du moins en tant qu’acteurs de celle-ci, fonction réservée aux hommes propriétaires139. En effet, si l’article 8 du Code proclame que « Tout Français jouira des droits civils », il en jouira avec des limites plus ou moins grandes, qui iront de la simple incapacité à la perte même de cette jouissance. En d’autres termes, il n’existe pas d’universalité des droits civils des individus dans l’anthropologie du Code civil140.

  • 141   « Le Code n’est pas fait pour les pauvres », avait commenté A.-J. Arnaud en 1973 (Essai d’analyse (...)

53Si l’individu est au centre du Code, ce n’est donc pas en tant que personne humaine, mais comme personne juridique titulaire de biens, et dont il faut réglementer juridiquement les rapports sociaux et économiques. En ce sens, ce n’est pas l’individu qui est au centre du Code, mais l’individu chef de famille et propriétaire141, ou, pire encore, la réglementation de la propriété elle-même.

  • 142   Mais Portalis précise, à la suite des formules rapportées ci-haut (supra note 126), que « cela ne (...)
  • 143   Cf. A. Weil et F. Terré, Introduction générale au droit, Précis Dalloz, 1979, p. 98, et plus réce (...)
  • 144   Discours de présentation, p. 100.

54En effet, contrairement, encore une fois, à ce qui a été longtemps affirmé, l’homme, voire même l’« individu » dans le sens restrictif et technique qu’il a dans l’esprit du Code142, n’est pas forcément le centre, le pivot, la « préoccupation principale » du Code, sur lequel tout le droit civil serait fondé143. Certes, Portalis affirme que « les personnes sont le principe et la fin du droit ; car les choses ne seraient rien pour le législateur, sans l’utilité qu’en retirent les personnes »144. Cependant, bien des passages des Travaux préparatoires affirment le contraire, comme celui-ci :

  • 145   Cette expression est également employée par Portalis dans le Discours préliminaire, p. 38.
  • 146   Tribun Sédillez, cité par X. Martin, « Nature humaine et Code Napoléon », loc. cit., p. 128. Sédi (...)

Un Code civil est le dépôt des lois conservatrices de toutes les affections humaines ; c’est, pour tout dire, en un mot, le palladium de la propriété145. Lors même qu’il s’occupe des personnes, c’est toujours dans la considération d’une propriété quelconque qui peut leur appartenir. La lecture la plus superficielle du Code civil peut convaincre de cette vérité146.

55Et si l’on en croit le témoin privilégié de ces travaux préparatoires que fut Guillaume Locré,

  • 147   Le livre II du Code concerne les biens « et les différentes modifications de la propriété » ; le (...)
  • 148   Esprit du Code civil (cf. supra note 18), p. 66-68.

De tout ce qui vient d’être dit, il résulte que pour régler les suites des rapports individuels, les lois civiles n’ont qu’à établir les règles de la propriété. La propriété est donc le sujet immédiat de leurs dispositions, et par conséquent leur matière. Cette vérité est justifiée par le Code civil ; ses dispositions sont toutes consacrées à établir les règles de la propriété : ou elles décident à qui les choses appartiennent, comment on les acquiert, comment on en jouit, comment on peut en disposer ; ou elles règlent les droits que les engagements donnent relativement aux choses, en expliquant comment ces engagements se forment et s’éteignent, quels en sont les accessoires, quelles en sont les suites. On reconnaît facilement, à l’inspection du deuxième et troisième livres, qu’ils n’ont point d’autres matières147 ; mais il est également vrai du livre premier qu’il n’est relatif qu’à la propriété, quoiqu’il porte pour rubrique « Des personnes ». Dans le Code [ce mot] est synonyme d’état civil ; or, l’état civil se compose des diverses capacités et incapacités des individus par rapport à la propriété. (…). Voilà donc ce qu’est le droit civil ou privé : son objet est de régler les rapports individuels (…). Sa matière, la propriété148.

  • 149   Par conséquent, si « Certes, elle est individualisée », la « personne » « ne l’est pas dans un êt (...)
  • 150   « D’ou la possibilité pour un seul sujet de contenir plusieurs personnes, ou pour une seule perso (...)

56A la réflexion, cette position juridique n’a rien d’étonnant : elle ne fait que traduire la tradition juridique romaine, de laquelle les rédacteurs sont pétris et dans laquelle la personne juridique est avant tout un statut juridique abstrait, « un statut de raison traduisant un rôle socio-économique, celui assumé par le propriétaire initialement d’une demeure rustique. Etre personne selon le droit, ce sera bénéficier de iura en fonction de ses avoirs patrimoniaux »149. Et finalement, « on appelait persona, en droit romain, le sujet de droit titulaire d’un patrimoine, et les agents (fils, esclaves) qu’il incluait et qui, par là, étaient habilités à le représenter juridiquement. Le critère de cohérence était dans les biens, ou plutôt dans leur mouvance juridique (…). Le droit reconnaissait autant de personnes que de patrimoines, plutôt que d’individus »150.

  • 151   Pour des développements sur le sujet (outre les réf. précitées) : A. Lefebvre-Teillard, Introduct (...)
  • 152   Ce qui a fait dire à de nombreux auteurs (not. A.-J. Arnaud) que le Code était un code « bourgeoi (...)

57Bref, si les principaux rédacteurs du Code civil, suivant leur foi chrétienne, seraient assurément d’accord avec Saint-Augustin pour affirmer que « tout homme est une personne », ils ne confondent pas personne humaine et personne juridique. Et l’on peut dire, à l’inverse de la formule augustinienne, que dans leur anthropologie juridique, toute personne n’est pas forcément une personne juridique151. Surtout si elle n’est pas propriétaire, et ne participe donc pas directement à la vie politique, sociale et économique nationale152

Haut de page

Notes

1   Après les travaux critiques précurseurs d’A.-J. Arnaud : Les origines doctrinales du Code civil français, Paris, LGDJ, 1969 ; Essai d’analyse structurale du Code civil français. La règle du jeu dans la paix bourgeoise, Paris, LGDJ, 1973.

2   Cf. not. X. Martin, « De l’insensibilité des rédacteurs du Code civil à l’altruisme », Revue d’histoire du droit français et étranger, n° 4, 1982, p. 589 et s. ; « Nature humaine et Code Napoléon », Droits. Revue française de théorie juridique, n° 2, 1985, p. 117 et s. Voir plus largement sa synthèse générale Mythologie du Code Napoléon. Aux soubassements de la France moderne, Bouère, éd. D.M. Morin, 2003.

3   Cf. not. les ouvrages collectifs suivants : La Révolution et l’ordre juridique privé : rationalité ou scandale ?, Paris, Puf, 1988, 2 vol. ; La famille, la loi, l’Etat, de la Révolution au Code civil, dir. I. Théry et Ch. Biet, Paris, Imprimerie nationale, 1989 ; L’enfant, la famille et la Révolution française, dir. P. Lenoël et M.-F. Lévy, Paris, Olivier Orban, 1990.

4   Cf. ici surtout l’étude de P. Lascoumes, P. Poncela et P. Lenoël consacrée au Code pénal de 1791 et de 1810, Au nom de l’ordre. Une histoire politique du droit pénal, Paris, Hachette, 1989.

5   Cf. ses deux synthèses : Nature humaine et Révolution française. Du Siècle des Lumières au Code Napoléon, Bouère, D.M. Morin, 1994 (2e éd., 2002) ; L’homme des droits de l’homme et sa compagne, 1750-1850. Sur le quotient intellectuel et affectif du « bon sauvage », ibid., 2001.

6   Cf. encore X. Martin, après les travaux d’A.-J. Arnaud précités, mais orienté dans une autre direction critique : « Aux sources thermidoriennes du Code civil. Contribution à une histoire politique du droit privé », Droits. Revue française de théorie juridique, n° 6, 1987, p. 107-116 ; « Politique et droit privé après Thermidor », dans La Révolution et l’ordre juridique privé, op.cit., p. 173-184 ; « Fondements politiques du Code Napoléon », Revue trimestrielle de droit civil, avril-juin 2003, p. 247-264 ; ainsi que Mythologie du Code Napoléon précité.

7   On utilisera ici à titre principal la source la plus connue : P.-A. Fenet, Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil (1827), Paris, Videcoq, 2e éd., 1836, 15 vol. 

8   Cf. sur ces deux dimensions J.-F. Niort, « Droit, politique et idéologie dans l’esprit du Code civil de 1804 », Revue interdisciplinaire d’études juridiques, n° 29, 1992, p. 85-109, et Homo civilis. Repères pour une histoire politique du Code civil, thèse Paris I, 1995, à paraître sous le titre Homo civilis. Contribution à l’histoire du Code civil français, préface J.-L. Halpérin, postface J. Carbonnier, PUAM, coll. d’Histoire des institutions et des idées politiques, 2004, 2 vol. (les renvois se feront à cette édition).

9   Cf. spéc. sur ce point les belles pages de J. Carbonnier sur le Code civil dans Les lieux de mémoire (dir. P. Nora), t. II, La nation, 2e vol. , Paris, Gallimard, 1986, p. 293 et s.

10   Ch. Giraud, Précis de l’ancien droit coutumier français, Paris, Cotillon, 2e éd. , 1875, préface, p.v. Cette idée est d’ailleurs déjà contenue en filigrane dans les Travaux préparatoires et chez les historiens libéraux du XIXe siècle (notamment Thiers et Mignet), ainsi que chez le célèbre juriste Troplong
(cf. J.-F. Niort, op. cit., I, p. 240 et s., 278 et s.).

11   Voir not. infra, notes 80-81.

12   En donnant notamment un sens trop large à ce terme (incluant les simples orateurs parlementaires par exemple, y compris les opposants à Bonaparte), ce qui atténue la spécificité de la pensée des véritable rédacteurs, du moins les principaux, au premier rang desquels les quatre membres de la commission de l’an VIII (Portalis, Tronchet, Bigot de Préameneu et Maleville), dont la cohérence idéologique est patente, en direction d’une pensée traditionaliste, chrétienne, conservatrice et monarchique, même si l’esprit de réforme et les principes de 1789 n’en sont pas absents. Il faut entre autres relire à cet égard le trop méconnu (aujourd’hui) ouvrage philosophique de J.E.M. Portalis, De l’usage et de l’abus de l’esprit philosophique au XVIIIe siècle, Paris, Moutardier, 2 vol. , 3e éd. (celle utilisée), 1834 (ci-après référencé De l’usage et de l’abus…). Cf. infra, note 94.

13   Cf. infra, notes 58, 59, 79 à 81.

14   Texte célèbre, du moins chez les juristes, rédigé par Portalis et signé des quatre membres de la Commission nommée en l’an VIII par Bonaparte, placé en exergue du projet de Code présenté par cette commission au gouvernement consulaire en pluviôse an IX (21 janvier 1801). On utilise ici l’édition extraite du recueil Fenet (Fenet, I, p. 463 et s.) et reproduite dans Naissance du Code civil. An VIII-an XII - 1800-1804, dir. F. Ewald, Paris, Flammarion, 1989, p. 35-90 (ci-après référencée Discours préliminaire). Il ne faut pas confondre ce texte avec le « Discours de présentation du Code civil », qui n’est en réalité que l’exposé des motifs du projet de Code en général et du titre préliminaire en particulier, présenté par Portalis au Corps législatif fin novembre 1801 (Fenet, VI, p. 33 et s.). On utilisera ici son édition reproduite dans J.E.M. Portalis, Discours, rapports et travaux inédits sur le Code civil, éd. F. Portalis, Paris, Joubert, 1844, p. 90-109 (ci-après référencée Discours de présentation). Ce projet de titre préliminaire sera rejeté en décembre 1801 (cf. infra, note 71), et Portalis, qui l’avait défendu à nouveau (mais vainement) devant le Corps législatif, en présentera encore un exposé des motifs (dont le contenu est plus centré sur le titre en question et les réponses aux critiques), cette fois avec succès, en février 1802 (cf. Fenet, VI, p. 243 et s., 344 et s. Ces textes sont également reproduits dans les Discours, rapports et travaux inédits précités, p. 110 et s. et 142 et s.). Enfin, il faut également distinguer des textes précédents l’exposé des motifs de la loi du 30 ventôse an XII (21 mars 1804) formant le Code civil, également rédigé et présenté par Portalis au Corps législatif le 28 du même mois (reproduit dans Fenet, I, p. xcij et s., édition à laquelle on se réfèrera ci-après).

15   Comp. avec Montesquieu, De l’esprit des lois (1748), intro. V. Goldschmidt, Paris, GF-Flammarion, 1979, Liv. Premier, chap. III, t. I, p. 128 : « Il faut qu’elles [les lois politiques et civiles] se rapportent à la nature et au principe du gouvernement qui est établi, soit qu’elles le fondent, comme les lois politiques, soit qu’elles le maintiennent, comme les lois civiles ».

16   Alors que les lois politiques règlent « les rapports de ceux qui gouvernent avec ceux qui sont gouvernés, et de chaque citoyen avec tous ».

17   Discours préliminaire, p. 38 et 49. Comp. avec Montesquieu, op.cit., ibid.

18   G. Locré, Esprit du Code civil, Paris, Imprimerie impériale, t. I, 1805, p. 27-28. L’ouvrage comporte au total 6 vol. publiés de 1805 à 1808 (avec le titre Esprit du Code Napoléon à partir de 1807). Locré avait déjà proposé une compilation des Procès-verbaux du Conseil d’Etat contenant la discussion du projet de Code civil (5 vol. , ans XI et XII, rééd. 1808), et livrera ensuite un Esprit du Code de commerce, en 10 vol (1807-1813). Il dirigera enfin une vaste compilation, La législation civile et commerciale de la France, en 31 vol. (1827-1832).

19   Défini comme « le désir exalté de sacrifier violemment tous les droits à un but politique, et de ne plus admettre d’autre considération que celle d’un mystérieux et variable intérêt d’Etat ».

20   Ceux présentés et élaborés sous l’égide de Cambacérès en 1793, 1794, et, dans une moindre mesure, 1796. Ces projets de Code sont reproduits dans le premier volume du recueil Fenet.

21   Discours préliminaire, p. 37.

22   Rapport de présentation du premier projet de Code (août 1793), dans Fenet, I, p. 3-5 (voir le contenu précis du projet, p. 17 et s.).

23   Discours préliminaire, p. 38-39. Comp. avec Montesquieu, op. cit., ibid.

24   Portalis distingue cependant, à la différence du jurisconsulte bordelais, le droit de la loi, et affirme réduire ce second terme à son sens juridique : « une déclaration solennelle de la volonté du souverain sur un objet d’intérêt commun » (ibid., p. 48). D’où la différence de formulation qui va suivre.

25   Art. 1er du titre Ier, dans Fenet, II, p. 3. Comp. avec Montesquieu, ibid. : « La loi, en général, est la raison humaine, en tant qu’elle gouverne tous les peuples de la terre ; et les lois politiques et civiles ne doivent être que les cas particuliers où s’applique cette raison humaine ».

26   Discours préliminaire, p. 48.

27   Comp. avec Montesquieu (idem), pour lequel « le gouvernement le plus conforme à la nature est celui dont la disposition particulière se rapporte mieux à la disposition du peuple pour lequel il est établi ».

28   Tribun Carion-Nisas à propos du projet de loi sur le divorce, 28 ventôse an XI, dans Fenet, IX, p. 520.

29   Demolombe, Cours de Code Napoléon, t. I, 4e éd., Paris, 1869, p. 15-16. Cf. aussi chez Duranton, Cours de droit français suivant le Code civil, t. I, 3e éd., Paris, 1834, p. 18 et s. La doctrine juridique substituera par la suite le concept de lois d’ordre public à celui de droit public en matière familiale.

30   Fenet, IX, p. 528-529. Le marquis Carion de Nisas est un descendant des barons du Languedoc. Ancien officier de cavalerie, il fut un compagnon de Bonaparte à l’école militaire. Fidèle soutient du gouvernement consulaire, il utilise ses talents de littérateur et d’auteur de théâtre pour embellir ses discours parlementaires, auxquels il donne beaucoup d’emphase, mais qui défendent les conceptions les plus traditionalistes. Il sera fait baron d’Empire en 1810. Voir sa notice dans le Dictionnaire Napoléon (dir. J. Tulard, Paris, Puf, 1987).

31   Lettre citée parmi d’autres du même genre dans A. Palluel, Dictionnaire de l’Empereur, Paris, Plon, 1969, p. 243.

32   Fenet, I, p. cj-cij. A propos du second objectif, le renforcement de la cohésion et de la puissance impériales, voir Bigot de Préameneu, présentant l’exposé des motifs de la loi du 3 septembre 1807 rebaptisant le Code en Code Napoléon, qui apporte des arguments très explicites (cf. ibid., p. cxxvj et s.).

33   Présentation de la loi formant le Code (1804) par le tribun Jaubert, in ibid., p. cxiv.

34   Cf. J. Tulard, Napoléon et la noblesse d’Empire, Paris, Tallandier, 1979 (rééd. 2003). Sur les majorats, cf. A. Castaldo, « Les Majorats napoléoniens », Revue de Recherche Juridique. Droit prospectif, 1997-2, p. 479 et s.

35   Fenet, I, p. cij-ciij.

36   Ibid., p. cxxxvj.

37   Consulat à vie en 1802 ; Empire constitué moins de deux moins après la promulgation du Code civil (sénatus-consulte du 18 mai 1804, dont Portalis a d’ailleurs présenté l’exposé des motifs), puis, notamment, détournement progressif du pouvoir législatif au profit de l’exécutif (qui détient l’initiative des lois depuis l’an VIII, et fait disparaître le Tribunat en 1807) ; retour du référé législatif sous la forme du référé au chef de l’Etat (loi du 16 septembre 1807) ; multiplication des décrets impériaux et assimilation des arrêts du Conseil d’Etat à des lois (à partir de 1808) ; sans oublier le Code lui-même, qui devient Code Napoléon en 1807.

38   Fenet , I, p. cxj (Jaubert) et ciij (Portalis).

39   Pour plus de détails sur l’esprit de la législation familiale du Code, v. J.-F. Niort, Homo civilis, op.cit., I, p. 142-165.

40   Portalis tente bien, dans le Discours de présentation (p.104), de relier la puissance paternelle à la forme républicaine que revêt encore le Consulat, mais convaincra d’autant plus difficilement les parlementaires (cf. infra, la crise à propos de l’art. 4) qu’il a toujours été lui-même monarchiste (et royaliste jusqu’à 1’extrême fin du Directoire) ; que le premier projet de Code (1793) avait aboli la puissance paternelle ; et que la république consulaire est bien « monocéphale » en réalité, et va sa transformer bientôt en véritable monarchie.

41   Fenet, I, p. cxxvj (Bigot).

42   Ibid., XII, p. 309.

43   Ibid., I, p. cxj (Jaubert).

44   C’est semble-t-il à Bonaparte que l’on doit le rajout de l’expression « la plus absolue » à la formule de l’art. 544 du Code. Sur l’esprit du droit de propriété dans le Code, v. les développements dans J.-F. Niort, op. cit., I, p. 167-180.

45   Fenet, I, p. cxj (Jaubert).

46   Rapporté par J. Thiry, Le Concordat et le Consulat à vie, Paris, Berger-Levrault, 1956, p. 197.

47   Mais Portalis fait souvent référence aux œuvres de Smith et Ferguson, épousant leur vision d’un processus graduel de « civilisation » des sociétés, en insistant sur sa dimension « providentielle »
(cf. note suivante).

48   De l’usage et de l’abus…, II, p. 238 et s., 251, 267. Cf. aussi la réfutation du contractualisme par le tribun Albisson, dans Fenet, X, p. 535.

49   De l’usage et de l’abus…, II, p. 241 et s. (avec renvoi à Bossuet).

50   Ibid., p. 246 et s. , 251, 252-253, 284.

51   Ibid., p. 282.

52   Exposé des motifs du projet de loi sur la propriété, (1803), reproduit dans J. E. M. Portalis, Ecrits et discours politiques et juridiques, PUAM, 1988, p. 114.

53   Fenet, XI, p. 157.

54   Exposé des motifs du projet de loi sur la propriété, p. 114.

55   On reviendra plus bas sur ce point (infra, III).

56   Ibid., p. 126. Comp. avec De l’usage et de l’abus…, II, p. 282 : « à maintenir chacun dans les choses dont il est en possession ».

57   Ibid., p. 279.

58   Cf. X. Martin, « L’individualisme libéral en France autour de 1800 : essai de spectroscopie », Revue d’histoire des facultés de droit et de la science juridique, 1987, n° 4, p. 90. Voir déjà les réticences des « futurs Idéologues », not. Garat et Volney, au moment de l’élaboration de la Déclaration de 1789, soulignées par S. Rials, La déclaration des droits de l’homme et du citoyen, Paris, Hachette, Pluriel, 1988, p. 125 et s.

59   Cf. pour le cas de Roederer, A. Cabanis, « Roederer : un idéologue bonapartiste », Revue de l’Institut Napoléon, 1977, p. 3 et s. et sa notice sur cet auteur dans le Dictionnaire Napoléon.

60   Sur cet « écrémage » des assemblées, selon le mot de Germaine de Staël, cf. not. J. Thiry, op. cit., p. 162 et s., 197, et L. de Villefosse et J. Bouissounouse, L’opposition à Napoléon, Paris, Flammarion, 1969, p. 195 et s. Cf. aussi infra, note 72.

61   Prescrivant au juge de statuer, même dans les cas « du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi ». Voir aussi sur cette question B. Beignier, « Portalis et le droit naturel dans le Code civil », Revue d’histoire des facultés de droit et de la science juridique, n° 6, 1988, p. 77-101.

62   Neveu de Garat, proche de Daunou, Chénier et de Cabanis, dont il fut le témoin de mariage.

63   Lors de la présentation du titre préliminaire du futur Code par le gouvernement consulaire à la sanction des assemblées. Cf. supra note 14.

64   Fenet, VI, p. 150 et s.

65   Comp. avec Portalis, dans le Discours préliminaire, p. 45 : « Quand la loi est claire, il faut la suivre. Quant elle est obscure, il faut en approfondir les dispositions. Si l’on manque de loi, il faut consulter l’usage ou l’équité ».

66   Montesquieu, op. cit., I, p. 203 (chap. III du Liv. VI). Portalis répondra dans son discours de défense du projet de titre préliminaire devant le Corps législatif que Montesquieu n’avait en vue que « les matières criminelles », et non la jurisprudence civile (Discours, rapports et travaux inédits sur le Code civil, op. cit., p. 137). Quoi qu’il en soit, la pratique révolutionnaire, suivie en la matière jusqu’au Directoire (le référé législatif, qui ne sera aboli qu’en 1800), était dans tous les esprits à propos de cet article, et Portalis ne pouvait pas ne pas en être conscient.

67   Le Consulat reste en effet constitutionnellement républicain, jusqu’à ce que le gouvernement de la République soit confié à l’Empereur Napoléon en 1804 (art. premier du sénatus-consulte du 18 mai).

68   Lire les belles lignes qu’il consacre à cette justification dans le Discours préliminaire, p. 45 et s., et qui sont, depuis la fin du XIXe siècle, pleinement acceptées et pratiquées dans notre système juridique pourtant républicain (mais qui rechigne encore cependant, précisément, à reconnaître la jurisprudence comme une source officielle de droit).

69   Cf. J. de Maleville, Analyse raisonnée de la discussion du Code civil au Conseil d’Etat, Paris, 1805, t. III, p. 25. La rédaction définitive prescrit en effet qu’en cas de refus de statuer le juge pourra être poursuivi.

70   Déclarant notamment que « nos juges n’existent constitutionnellement que pour la seule et passive application des lois » (Fenet, VI, p. 79 et s.).

71   Un projet de loi seulement fut ainsi officiellement refusé par les assemblées : le titre préliminaire, en décembre 1801. Le titre premier, sur la jouissance et la privation des droits civils, fut retiré par le gouvernement après le vœu de rejet émis à son sujet par le Tribunat, en janvier 1802, de même que le titre sur les actes de l’état-civil. Cf. Fenet, t. VI, VII, et premier (v. à ce sujet infra note 73).

72   Sénatus-consulte du 18 mars 1802.

73   La procédure législative avait d’ailleurs été modifiée en avril 1802 pour empêcher toute opposition publique aux projets du gouvernement (cf. Fenet, I, p. lxxvij et s.).

74   Portalis soutient en effet tant le consulat à vie que l’Empire (cf. supra, note 37).

75   Il décède en août 1807.

76   Napoléon perd le soutien d’une grande partie de la France catholique (qu’il avait acquis par le Concordat) à partir de la crise avec le pape Pie VII, qui l’excommunie, avant d’être arrêté et détenu à Savone, puis à Fontainebleau (1812) jusqu’à la chute de l’Empire.

77   Voir sur tout ceci J.-F. Niort, Homo civilis, I, not. p. 47 et s. , 132 et s., 253, 265 et s., 331 et s.

78   Cf. les références bibliographiques de X. Martin citées supra, note 6, et celles de la note 80 infra, mais voir déjà M. Ozouf, « De Thermidor à Brumaire : les discours de la Révolution sur elle-même », Revue historique, 1970, n° 1, p. 31 et s.

79   V. not. à ce sujet G. Gusdorf, La conscience révolutionnaire. Les Idéologues, t. VIII de Les sciences humaines et la pensée occidentale, Paris, Payot, 1978 ; et M. Régaldo cité infra, note 81.

80   Cité par X. Martin, « Sur l’essence et l’essor de l’individualisme libéral en France », Bulletin de la Société française d’histoire des idées et d’histoire religieuse, 1986, n° 3, p. 39. V. aussi, du même auteur, et avec des citations de Cabanis et Destutt de Tracy, « L’individualisme libéral en France… » (cité supra note 58).

81   Cité par M. Régaldo, Un milieu intellectuel. La Décade philosophique, thèse Paris IV, diffusion Lille-III, 1976, t. II, p. 557.

82   Voir notamment en ce sens le dialogue entre Adario le sauvage et Lahontan le « civilisé » rapporté et mis en scène par P. Hazard, dans La crise de la conscience européenne, Paris, Fayard, 1989, p. 12-13.

83   Cf. Fenet, VII, p. 505 (tribun Saint-Aubin).

84   Fenet, XI, p. 113-115. Comp. par ex. avec L. de Saint-Just, Théorie politique, Textes établis et commentés par A. Liénard, Paris, Seuil, 1976, p. 180 : « si les arts n’étaient point le signe que les hommes deviennent sauvages, pourquoi seraient-ils plus cruels et plus méchants à mesure qu’ils se croient policés ? ».

85   Cf. Sur ce point J.-F. Niort, Homo civilis, I, p. 57 et s., et comp. avec X. Martin, supra, note 58 et 80.

86   Cf. P. Lascoumes, P. Poncela, P. Lenoël, op. cit. (supra note 4).

87   Fenet, XII, p. 309.

88   Cf. J.-F. Niort, « Droit économie et libéralisme dans l’esprit du Code Napoléon », Archives de philosophie du droit, Paris, Sirey, 1992, p. 101-119.

89   Fenet, XII, p. 254 (Maleville).

90   M. Ozouf, La fête révolutionnaire (1789-1799), Paris, Gallimard, coll. Folio, 1988, p. 335. Cf. du même auteur, L’homme régénéré, Gallimard, 1989.

91   Cf. supra note 12. Les participants (tribuns pour la plupart) aux Travaux préparatoires les plus proches des Idéologues sont en effet loin de dominer le processus de codification, et la plupart d’entre eux seront éliminés par la « purge » parlementaire de 1802 (cf. supra).

92   Depuis la Consultation sur la validité du mariage des protestants qu’il rédige à la demande de Malesherbes avec son collègue avocat aixois Pazery (1770-1771), jusqu’à sa défense du Concordat et sa politique de ministre des Cultes. Cf. Portalis, Discours, rapports et travaux inédits sur le Concordat de 1801, les Articles organiques et diverses questions de droit public, éd. F. Portalis, Paris, 1845, et la synthèse de F. Bouscau, « Portalis et les cultes », dans Portalis le Juste, dir. J.-B. d’Onorio, PUAM, 2004, p. 123-147.

93   Cf. not. J.-C. Frégier, Portalis, philosophe chrétien, ou du véritable esprit philosophique, Paris, Challamel, 1861, ainsi que ses trois biographes récents : Ed. Leduc (Portalis. Une grande figure de l’histoire napoléonienne, Paris, L’auteur, coll. Panthéon, 1990), J.-L. A. Chartier (Portalis, le père du Code civil, Fayard, 2004), et J.-B. d’Onorio (biographie à paraître chez Dalloz en 2004).

94   Ecrit (dicté à son fils en réalité) lors de l’exil de Portalis en Suisse puis en Allemagne lors des dernières années du Directoire (1797-1799), et publié pour la première fois par Joseph-Marie en 1820 (cf. supra, note 12, référencé De l’usage et de l’abus…). Non seulement Helvétius, Condillac et Diderot, mais aussi des « croyants » tels que Rousseau et Kant – auxquels Portalis reproche de conduire à l’athéisme par leurs idées, y sont durement stigmatisés.

95   A partir de 1801. Il devient ministre de plein exercice en 1804. C’est d’ailleurs Bigot de Préameneu qui lui succèdera, en 1807.

96   De l’usage et de l’abus…., I, p. 91. Cf. supra, I, la conception portalisienne de la souveraineté et de la société.

97   Un courant chrétien-libéral que le Génie du Christianisme de Chateaubriand (1802) va contribuer à mettre à la mode du temps.

98   Cf. A. Cabanis, « Le courant néo-monarchiste sous le Consulat », dans La contre-Révolution. Origines, histoire, postérité, coord. B. Yvert, Paris, Perrin, 1990, p. 313 et s.

99   Parmi les ouvrages les plus emblématiques en ce sens, cf. not. Helvétius, De l’homme, de ses facultés intellectuelles et de son éducation (1772), et Condorcet et son Esquisse d’un tableau des progrès de l’esprit humain (1794).

100   Médecin, fréquente assidûment le Cercle d’Auteuil, député aux Cinq-Cents, membre du complot de Brumaire et sénateur sous le Consulat (cf. sa notice par A. Cabanis dans le Dictionnaire Napoléon).

101   Cité par X. Martin, dans « L’individualisme libéral en France… », loc. cit., p. 95. Cabanis était d’ailleurs très généreux, soignait les pauvres gratuitement et avec dévouement, dénonçant la vétusté des grands hôpitaux de l’époque (cf. A. Cabanis, ibid.).

102   G. Locré, Esprit du Code civil, op. cit. (supra note 18), p. viiij et 52.

103   De l’usage et de l’abus … II, p. 235-236. Cf. aussi, par ex., le tribun Albisson, pour lequel l’éradication de l’imperfection est « hors de toute puissance humaine » (Fenet, X, p. 536), et Favard, qui pointe la « chimère » précisément dans la prétention à atteindre des « vertus toujours pures » (Ibid., XII, p. 633).

104   Cf. par ex. dans De l’usage et de l’abus…, II, p. 70 et s.

105   Cf. not. la synthèse de M. Péna, « Jansénisme et Code civil », Revue de la recherche juridique, 1992-2, p. 815 et s.

106   Favard de Langlade, ancien avocat au Parlement de Paris, membre de la Cour de cassation, collaborateur actif et fidèle soutien du gouvernement en qualité de président du Tribunat et de la section de l’Intérieur du Corps législatif, sera remercié de ses bons et loyaux services par un titre de baron d’Empire (1809) et un poste de conseiller d’Etat (1813). Juriste consommé, il dirigera not. de vastes synthèses relatives à la codification napoléonienne : Conférence sur le Code civil avec la discussion particulière du Conseil d’Etat... (Paris, 1805, 8 vol. ) ; Motifs des cinq Codes... (Paris, 18 vol. , 1804-1820), etc.

107   Fenet, XII, p. 633.

108   Portalis renvoie d’ailleurs explicitement à Mandeville en précisant que l’auteur de la Fable des abeilles a montré qu’il est possible que « les vices même, que le cours des choses ou de circonstances amène, tourne en quelque sorte au profit de la société ». Cette conviction était également présente chez Domat (qui fut un proche de Pascal), ce que Portalis rapporte également. Cf. De l’usage et de l’abus..., II, p. 234-235. Cf. plus généralement sur tout ceci A. O. Hirshman, Les passions et les intérêts, Paris, Puf, coll. Sociologies, 1980.

109   Cf. supra note 89 (en référence aux affirmations de Maleville).

110   Ainsi le parricide, considéré à l’époque – et en bonne logique – comme « le plus épouvantable de tous les crimes » (le coupable est condamné à avoir le poing tranché en plus de sa peine). Cf. P. Lascoumes, P. Poncela et P. Lenoël, op. cit., p. 249.

111   Fenet, XII, p. 632. Ceci est à mettre en rapport avec le principe général posé par le Code en la matière (art. 371, toujours en vigueur) : « L’enfant, à tout âge, doit honneur et respect à ses père et mère ».

112   Conscience placée dans le cœur, là ou réside le sentiment de la loi naturelle divine et l’amour. D’ailleurs, « l’homme moral n’est qu’amour ».

113   L’expression est similaire à celle qu’emploie Rousseau. Sur les rapports entre la pensée des deux hommes sur ce point, cf. J.-F. Niort, Homo civilis, II, p. 318-320.

114   De l’usage et de l’abus…, p. 70 et s.

115   Ibid., p. 315. Comp. avec la vision anthropologique de Montesquieu, op. cit., not. dans ce passage : « L’homme, cet être flexible, se pliant dans la société aux pensées et aux impressions des autres (…) est également capable de connaître sa propre nature, lorsqu’on la lui montre, et d’en perdre jusqu’au sentiment, lorsqu’on la lui dérobe » (I, p. 116-117).

116   Discours préliminaire, p. 38.

117   Cf. à ce sujet la modestie législative du Discours préliminaire, qui transparaît constamment.

118   C’est bien, en effet, dans leur grande majorité, les valeurs socio-juridiques traditionnelles du tiers-état d’Ancien régime qui sont restaurées en France par le Code de 1804, valeurs alors épousées par la grande majorité (avec une dimension rurale écrasante) des Français de l’époque.

119   Cité dans L. de Villefosse et J. Bouissounouse, op. cit., p. 155.

120   Cité dans les Mémoires de Chaptal et rapporté dans J.-B. Ebeling (dir.), Napoléon, d’Ajaccio à Austerlitz. Extraits des mémoires du temps, Paris, Plon, 1951, p. 166.

121   Sur les différentes interprétations du Code, cf. not. J.-L. Halpérin, Le Code civil, Paris, Dalloz, coll. Connaissance du droit, 2e éd. 2003, p. 77 et s. ; plus généralement, du même auteur, Histoire du droit privé français depuis 1804, Paris, Puf, Droit fondamental, 1996 (rééd. Quadrige, 2001). De manière plus approfondie en ce qui concerne les périodes du centenaire et du cent-cinquantenaire, cf. J.-F. Niort, Homo civilis, II, p. 557 et s., 733 et s.

122   Droit et passion du droit sous la Ve République, Paris, Flammarion, coll. Forum, 1996, p. 118 et s.

123   Sur les liens complexes entre droit et morale dans l’idéologie des principaux rédacteurs, cf. des développements dans J.-F. Niort, op. cit., I, p. 112 et s.

124   Les quatre commissaires et Cambacérès, spécialement, qui sont à eux cinq les principaux rédacteurs, sont tous des hommes formés sous l’Ancien régime (tous avocats d’ailleurs) et profondément pénétrés de la culture et de la technique juridiques traditionnelles. Cf. not. sur cet aspect J.-L. Halpérin, L’impossible Code civil, Paris, Puf, coll. Histoires, 1992, spéc. la conclusion, p. 287-296 ; et P. Bonassies, « A travers le Fenet. Observations sur les sources et l’idéologie du Code civil », Mélanges J.-P. Béguet, Université de Toulon et du Var, 1985, p. 27-38.

125   Cf. respectivement G. Cornu, Droit civil. Introduction, les personnes, les biens, Paris, Montchrestien, Précis Domat, 1990, p. 106-107 et 122 ; J. Ghestin et Gilles Goubeaux, Traité de droit civil. Introduction générale, Paris, LGDJ, p. 99 ; A. Weil et F. Terré, Introduction générale au droit, Précis Dalloz, 1979, p. 98 ; J. Carbonnier, Droit civil. Introduction, Puf, Thémis, éd. 1990, p. 118.

126   Fenet, XI, p. 112 (Exposé des motifs du projet de loi sur la propriété). Comp. avec De l’usage et de l’abus…, II, p. 256 : « il n’y a que des individus dans la société, comme dans la nature ». Mais cf. infra note 142 sur le sens large du mot « individu » chez Portalis.

127   « Une société n’est point composée d’individus isolés et épars ; c’est un assemblage de familles. Ces familles sont autant de petites sociétés, dont la réunion forme l’état [sic], c’est-à-dire, la grande famille qui les comprend toutes » ; familles qui sont aussi « la pépinière de l’Etat » (Portalis, Discours de présentation, p. 102-103 et 105), et cf. supra, I, à propos de l’anthropologie politique des principaux rédacteurs et de Napoléon Bonaparte.

128   Fenet, VII, p. 120 (au Conseil d’Etat, à l’occasion de la discussion du titre sur la jouissance et la privation des droits civils).

129   Cf. les réf. de X. Martin précitées, et supra (notes 19 et 21), la critique de l’esprit révolutionnaire par Portalis, qui, en plus d’un exil forcé, a d’ailleurs failli perdre la vie à au moins deux reprises sous la Révolution (ayant notamment échappé par miracle au Tribunal révolutionnaire).

130   Fenet, IX, p. 520.

131   Dont la force juridique est consacrée not. dans l’art. 6 du Code. Portalis affirme que « les bonnes mœurs peuvent suppléer les bonnes lois ; elles sont le véritable ciment de l’édifice social » ((deuxième) exposé des motifs du titre préliminaire, dans Portalis, Discours, rapports et travaux inédits, op. cit. (supra note 14), p. 160), et qu’il faut donc « lier les mœurs aux lois » (Discours préliminaire, p. 90). Or, c’est bien la famille qui est « le sanctuaire des mœurs » (Discours de présentation, p. 104).

132   Il faut par exemple attendre 1970 pour que le droit à la protection de la vie privée soit consacré dans le Code (art. 9).

133   Art. 16 et 16-1 du Code civil actuel, issus des lois dites « bio-éthiques » de 1994.

134   Art. 22 et s. du Code de 1804. Cette peine civile jugée aujourd’hui « inhumaine » ne sera abolie qu’en 1854.

135   L’art. 1781 qui ne sera abrogé qu’en 1868 viole en effet ouvertement le principe d’égalité civile en disposant que l’employeur est crû sur la base de sa seule affirmation en ce qui concerne la quotité et le paiement des salaires, la preuve par témoignage étant même refusée aux employés (les « gens de travail »), par méfiance envers cette « classe ». Treilhard affirme laconiquement que « le maître mérite plus de confiance » (Fenet, XIV, p. 255). Cet article est à mettre en rapport avec l’institution du livret ouvrier en 1803, obligatoire sous peine de prison (cf. R. Monnier, notice « Ouvriers » dans le Code Napoléon), et avec la répression bien plus grande des coalitions d’ouvriers que de celles des patrons (art. 416 du Code pénal de 1810).

136   Rappelons que le Code pénal de 1810 est déjà en discussion, sous le Consulat, depuis le projet de 1801 en ce sens, rédigé par le célèbre Target, et empreint de la même philosophie répressive et pessimiste. Target plaide notamment en faveur du rétablissement de la marque ou « flétrissure », abolie en 1791 en tant que peine perpétuelle contraire au principe de l’amendement individuel. Cf. l’ouvrage de P. Lascoumes, P. Poncela et P. Lenoël cité supra (note 4), ainsi que G. Levasseur, « Napoléon et l’élaboration des codes répressifs », dans Histoire du droit social, Mélanges J. Imbert, Paris, Puf, 1989, p. 371 et s. ; A. Damien, notice « Code Pénal » dans le Dictionnaire Napoléon.

137   Sauf à la Martinique, restée anglaise jusqu’à la Restauration. On oublie trop souvent cet aspect, du moins en France métropolitaine. Sur cette dimension très négative du régime napoléonien, cf. not. Y. Bénot, La démence coloniale sous Napoléon, Paris, La découverte, 1992 ; ainsi que, plus spécifiquement, 1802 en Guadeloupe et à Saint-Domingue : réalités et mémoire, actes du colloque de Saint-Claude (mai 2002), Société d’Histoire de la Guadeloupe, Gourbeyre, Archives départementales, 2003.

138   Qui « ne sont point membre de la cité », affirme le pourtant libéral Berlier en 1810 (Lascoumes, Poncela, Lenoël, op. cit., p. 272). En ce sens, pour Portalis, l’homme « à nécessairement un domicile » (Discours de présentation, p. 102). Dans l’esprit du Code, en effet, sans domicile, pas d’état-civil régulier possible, et donc pas de vie juridique civile possible (cf. not. art. 34 et s., 102 et s. du Code de 1804).

139   La vie politique étant réservée à la portion la plus aisée cette catégorie socio-économique, les électeurs et surtout les éligibles censitaires sous le Directoire, et les « notables » du régime napoléonien (cf. la notice sur ce sujet de L. Bergeron dans le Dictionnaire Napoléon). Cf. l’art. 7 du Code en ce sens, qui distingue bien la vie civile de la vie civique, surtout dans sa version originelle : « L’exercice des droits civils est indépendant de la qualité de Citoyen [sic], laquelle ne s’acquiert et ne se conserve que conformément à la loi constitutionnelle ».

140   Cette universalité n’est d’ailleurs pas tout à fait complète de nos jours, car il existe encore quelques cas où des droits civils peuvent être retirés à l’individu par la société (essentiellement par la privation de droits civils suite à une condamnation judiciaire, ainsi une déchéance de l’autorité parentale par exemple, ou une peine pénale accessoire).

141   « Le Code n’est pas fait pour les pauvres », avait commenté A.-J. Arnaud en 1973 (Essai d’analyse structurale du Code civil…., op. cit., p. 66). X. Martin partage le même avis.

142   Mais Portalis précise, à la suite des formules rapportées ci-haut (supra note 126), que « cela ne veut pas dire qu’il ne puisse y avoir des ordres, des corporations ou des classes : car [ceux-ci] sont des individus collectifs. Cela veut dire qu’il n’y a que des sujets [de droit] » (De l’usage et de l’abus…, II, p. 256). Par conséquent, la notion d’individu chez Portalis n’est pas restreinte à l’être humain.

143   Cf. A. Weil et F. Terré, Introduction générale au droit, Précis Dalloz, 1979, p. 98, et plus récemment J.-M. Poughon, Le Code civil, Puf, Qsj, 1992, p. 12 : « Plus que tout, l’individu demeure la préoccupation essentielle du Code ».

144   Discours de présentation, p. 100.

145   Cette expression est également employée par Portalis dans le Discours préliminaire, p. 38.

146   Tribun Sédillez, cité par X. Martin, « Nature humaine et Code Napoléon », loc. cit., p. 128. Sédillez, proche de Portalis, futur inspecteur des Ecoles de droit, est notamment l’auteur de l’ouvrage De l’unité en politique et en législation, suivi d’un essai sur le droit de propriété, Paris, 1802. Cf. également le tribun Leroy, dans Fenet, X, p. 669.

147   Le livre II du Code concerne les biens « et les différentes modifications de la propriété » ; le livre III est intitulé « Des différentes manières dont on acquiert la propriété ».

148   Esprit du Code civil (cf. supra note 18), p. 66-68.

149   Par conséquent, si « Certes, elle est individualisée », la « personne » « ne l’est pas dans un être humain considéré dans son intime spécificité, elle l’est dans le rôle qui lui est dévolu ». J.-M. Trigeaud, Persona ou la justice au double visage, Genova, Studio Editoriale di Cultura, 1990, p. 50-51.

150   « D’ou la possibilité pour un seul sujet de contenir plusieurs personnes, ou pour une seule personne de contenir plusieurs sujets ». Y. Thomas, « Le sujet de droit, la personne et la nature », dans Le débat, n° 100, 1998, p. 85-107 (ici p. 100).

151   Pour des développements sur le sujet (outre les réf. précitées) : A. Lefebvre-Teillard, Introduction historique au droit des personnes et de la famille, Paris, Puf, coll. Droit fondamental, 1996 ; et surtout D. Deroussin, « Personnes, choses, corps », dans Le corps et ses représentations, dir. E. Dockès et G. Lhuilier, Paris, Litec, 2001, p. 79-146, qui montre la transformation progressive de la notion de personne juridique dans la doctrine française au XIXe siècle, jusqu’au triomphe de la conception « anthropocentriste » confondant sujet moral et sujet de droit, personne humaine et personne juridique.

152   Ce qui a fait dire à de nombreux auteurs (not. A.-J. Arnaud) que le Code était un code « bourgeois », ce qui n’est pas exact, du moins dans l’acception marxiste vulgaire du terme. Sur cette question et la différence entre « propriétaire » et « bourgeois » dans l’esprit du Code, cf. mes développements dans Homo civilis, op. cit., II, p. 633 et s., et conclusion générale, p. 761 et s.

Haut de page

Pour citer cet article

Référence papier

Jean-François Niort, « « Laissons à l’homme les défauts qui tiennent à sa nature… ». Retour sur l’anthropologie des rédacteurs du Code civil des Français », Droit et cultures, 48 | 2004, 77-105.

Référence électronique

Jean-François Niort, « « Laissons à l’homme les défauts qui tiennent à sa nature… ». Retour sur l’anthropologie des rédacteurs du Code civil des Français », Droit et cultures [En ligne], 48 | 2004-2, mis en ligne le 03 mars 2010, consulté le 27 juin 2017. URL : http://droitcultures.revues.org/1708

Haut de page

Auteur

Jean-François Niort

Jean-François Niort est Maître de conférences en Histoire du droit et des institutions à l’Université des Antilles et de la Guyane. Il travaille depuis 1990 sur la genèse consulaire et l’esprit du Code civil ; « Droit, économie et libéralisme dans l’esprit du Code Napoléon, Archives de philosophie du droit, « Droit et économie » (Sirey), 1992, p. 101-119 ; « Droit, politique et idéologie dans le Code civil français de 1804, Revue interdisciplinaire d’études juridiques (Bruxelles), p. 85-109, puis sur son évolution, replacée dans son contexte idéologique et politique (Homo civilis. Repères pour une histoire politique du Code civil, thèse Paris I, 1995, qui vient de paraître sous le titre Homo civilis. Contribution à l’histoire du Code civil français, PUAM, coll. d’Histoire des Institutions et des Idées Politiques, 2004). Il a mené également des recherches comparatives sur le nouveau Code civil du Québec (« Le Code civil face aux défis de la société moderne : une perspective comparative entre la révision française de 1904 et le nouveau Code civil du Québec de 1994 », Revue de droit de McGill/McGill Law Journal (Montréal), vol. 39, n° spécial sur le Code civil du Québec, 1994, n° 4, p. 845-876 ; « Le nouveau Code civil du Québec et la théorie de la codification : une perspective française », Droits, n° 24 (La codification/1), 1996, p. 135-143) et sur l’histoire du droit canadien (« Aspects juridiques du régime seigneurial en Nouvelle-France », Revue générale de droit (Ottawa), vol. 32, 2002, p. 443-526). Il travaille actuellement sur l’histoire du droit et des institutions antillais (« La condition des Libres de couleur aux Iles du Vent (XVIIe-XIXe siècles) : ressources et limites d’un système ségrégationniste », à paraître en 2004 dans les Cahiers aixois d’Histoire des Droits de l’Outre-mer français, p. 47-117.

Haut de page

Droits d’auteur

Licence Creative Commons
Droits et Culture est mis à disposition selon les termes de la licence Creative Commons Attribution - Pas d'Utilisation Commerciale - Pas de Modification 4.0 International.

Haut de page
  • Logo CNRS – Institut des sciences humaines et sociales
  • Logo DOAJ – Directory of Open Access Journals
  • Logo Université Paris Nanterre
  • Logo L’Harmattan
  • Revues.org