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Jus et le Code civil

Portalis et la prohibition de l’inceste

Portalis and the incest taboo
Gérard Courtois
p. 63-75

Résumés

En 1803, dans son discours de présentation des articles 161 à 164 du futur Code civil, Portalis justifie sur le plan théorique la prohibition de l’inceste. Ses raisons viennent pour l’essentiel de l’Ecole du droit naturel moderne et tout particulièrement de Grotius et Puffendorf. A la différence de Lévi-Strauss la prohibition lui paraît répondre à une nécessité interne à la famille. L’article suit l’argumentation de Portalis en l’éclairant par les théories anthropologiques actuelles.

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Texte intégral

  • 1   Dans une formule célèbre mais finalement trompeuse, Portalis a présenté l’œuvre des rédacteurs co (...)

1Au cours des années 1960, M. Villey et son école ont établi deux thèses concernant l’élaboration du Code civil : l’œuvre de ses artisans ne peut être comprise sans tenir compte de l’emprise de l’Ecole du droit naturel moderne sur la pensée de nombre d’entre eux ; de plus, les compromis qui accompagnèrent la rédaction, entre ceux qui étaient favorables à l’esprit des coutumes et leurs collègues partisans de la supériorité du droit romain, ont été réglés par un débat plus profond qui opposait ces deux traditions (appuyées par un courant janséniste et sceptique) au rationalisme moderne, tenant de l’individualisme subjectiviste1.

  • 2   Désignée désormais dans notre texte comme « l’Ecole ». Lors de ses années d’exil, en Suisse et en (...)

2Parmi la dizaine d’intervenants directs dans le processus de composition du Code, l’un des plus brillants fut sans conteste Jean-Marie-Etienne Portalis (1745-1807). Il ne tarda pas à prendre la direction du groupe des rédacteurs et l’on s’accorde à voir en lui son principal auteur. Or, c’est celui qui connaît le mieux l’Ecole du droit naturel moderne2.

  • 3   Il est, semble-t-il, l’auteur de la fameuse formule de l’art. 544 : « La propriété est le droit d (...)
  • 4   Nous nous référerons à son « Exposé des motifs du projet de Loi sur le Mariage formant le titre V (...)
  • 5   La prohibition de l’inceste recouvre deux séries de cas : les prohibitions de mariage et les rela (...)

3On sait le poids décisif qu’il eut dans la mise au point des livres II et III du Code portant sur les biens et les manières de les acquérir. Il fut le rédacteur du titre « De la Propriété » et il y fit adopter les positions du jusnaturalisme moderne3. Nous aimerions évoquer ici sa pensée sur une question moins visible : la justification qu’il donne des articles 161 à 164 sur les empêchements au mariage tenant aux liens de
parenté4, où nous trouvons sa pensée concernant la prohibition de l’inceste5.

4Sur le plan du droit positif le Code civil distingue un noyau dur de relations interdites, non susceptibles de dispense : celles entre ascendants et descendants et les alliés dans la même ligne (article 161) ; celles en ligne collatérale entre frère et sœur et les alliés au même degré (article 162) ; à ce groupe s’opposent les relations au troisième degré (oncle/nièce, tante/neveu), elles aussi interdites (article 163), mais susceptibles de dispenses « pour causes graves » (article 164).

  • 6   Pour l’Ecole, seule cette première série d’interdiction relève proprement du droit naturel, les a (...)
  • 7   Nous verrons, infra, que le cas des alliés en ligne directe est en quelque sorte mixte.

5Sur le plan de la logique des principes justificatifs, la distinction majeure ne passe pas entre ces deux séries de cas. Dans son exposé devant le Corps Législatif, Portalis distingue (comme l’Ecole), les interdictions en ligne directe de l’article 1616 avec celles des articles 162 et 163 « qui dérivent du principe de l’honnêteté publique »7. Nous suivrons donc sa logique argumentative sans oublier toutefois qu’il fait œuvre de législateur et non de théoricien systématique. Il prend toutes ses idées chez les grands auteurs de l’Ecole (Grotius et Puffendorf principalement), mais sans se préoccuper de hiérarchiser ou d’articuler rigoureusement leurs positions, encore moins de prendre parti dans les controverses qui les divisent. Il procède donc par accumulation, comme un pêcheur qui puise ses thèses dans un vivier.

Les interdictions de l’article 161

  • 8   Grotius, Du droit de la Guerre et de la Paix, II,V,§ XII, 1 ; Burlamaqui, note sur le texte précé (...)

6Portalis commence par invoquer le caractère universel de la prohibition des mariages entre ascendants et descendants. Elle est présente « dans tous les temps [et] par toute la terre ». Ce thème se retrouve chez tous les auteurs. Mais plusieurs à cette occasion font une remarque profonde qui n’intéresse pas Portalis. Bien que la loi qui interdit ces mariages soit commune à la quasi-totalité du genre humain, ses raisons sont difficiles à percer. Elle nous laisse devant l’énigme d’une loi sociale qui fonctionne sans que ses sujets en comprennent vraiment le mécanisme ou la justification8. A cette universalité de fait Portalis trouve plusieurs « causes ».

  • 9   Dans les Mémorables, IV, 4, 23, Socrate déclare à Hippias : « Il ne suffit pas que ceux qui s’uni (...)
  • 10   Ce n’est que très tardivement dans l’histoire de l’Occident que le lien entre l’eugénisme et la p (...)

7Le mariage entre enfants et ascendants est « souvent inconciliable avec les lois physiques de la nature ». Il faut éviter, ici, une erreur de lecture, le rédacteur du code n’envisage pas que la prohibition puisse être dominée par un souci génétique. La théorie des dangers physiologiques des unions consanguines est absente de sa réflexion, comme elle l’est des juristes de l’Ecole. Il fait référence à une opinion transmise par les Mémorables de Xénophon selon laquelle, la nécessaire différence d’âge entre les pères et leurs filles pubères compromettrait la qualité de leurs rejetons éventuels, non pas du fait de leur consanguinité mais de l’âge du père9. Cette absence de considérations portant sur les risques biologiques de l’inceste conduit les maîtres de l’Ecole à rechercher les raisons de la prohibition dans la préservation de la cohérence familiale10.

  • 11   Barbeyrac, Burlamaqui, et Wolf reprennent cette thèse à leur compte, Puffendorf la critique mais (...)
  • 12   Ces juristes raisonnent en extériorité, mais on pourrait aujourd’hui prolonger leurs vues en mont (...)

8« Le mariage entre les enfants et les auteurs de leurs jours…changerait les rapports essentiels qui doivent exister entre les pères, les mères et leurs enfants ; il répugnerait à leur situation respective, il bouleverserait entre eux tous les droits et tous les devoirs ». Ce thème est introduit par Grotius dans son traité Du droit de la Guerre et de la paix. Il part de la structure hiérarchique de la famille qui impose des rôles différenciés à ses membres pour montrer que des mariages internes entraîneraient des confusions et des contradictions de statuts contraires à la nature des liens familiaux. Alors que le mari doit être le chef de la société familiale, il ne pourrait plus rendre à sa mère le respect qu’il lui devait en tant que fils. Il en serait de même pour la fille vis-à-vis de son père s’il devenait son mari. Sans doute et comme fille et comme épouse une femme est inférieure dans la famille, néanmoins, argumente, Grotius « l’union conjugale crée entre les époux une communauté qui exclurait le respect dû à la paternité ». La déférence filiale apparaît incompatible avec l’intimité conjugale et la familiarité des époux, ce thème est discuté par tous les membres de l’Ecole11. Ces considérations portent loin, elles insistent sur la perte des repères, la confusion des rôles et des statuts, la déroute de la constitution de la famille et de ses membres, occasionnés par l’inceste12.

9Portalis ajoute à cette thématique que les mariages entre ascendants et descendants sont de surcroît « toujours inconciliables avec les lois de la pudeur ». Il se réfère ici, directement, à Puffendorf qui a critiqué comme insuffisante la théorie de Grotius si on n’y inclut pas une prise en compte de la honte et de la pudeur proprement sexuelles.

  • 13   Le Droit de la Nature et des Gens, II,VI,1,§ 29.
  • 14   On reconnaît ici une version du thème augustinien « inter faeces et urinam nascimur ». A la même (...)
  • 15   Puffendorf, op. cit. § 31.
  • 16   Institutiones Jurisprudentiae Divinae, III,II,§ 243.

10Puffendorf se demande pourquoi « l’acte de la génération… et les parties qui y sont destinées » doivent être dérobés au regard, alors que cet acte est « en lui-même conforme à la nature et absolument nécessaire »13. Après avoir repoussé diverses justifications naïves de cette mise à l’écart, il propose sa propre théorie. Elle combine deux raisons. La première part du fait que l’homme se fait une trop haute idée de lui-même pour étaler sa vie sexuelle, alors que c’est par ses parties naturelles et celles qui leurs sont voisines que « la nature se décharge des immondices et des excréments du corps » qui lui rappellent sa condition faible et mortelle14. La deuxième estime que « depuis le péché, les désirs criminels tachent de se reproduire au dehors avec beaucoup de violence par le moyen de ces parties »15. Ces deux faits admis, la Nature « voulant conserver la dignité de l’homme et écarter en même temps les occasions capables d’enflammer un amour criminel, ou d’exciter mal à propos un amour légitime » inspira aux hommes un sentiment de pudeur qui leur interdit de paraître nus en public et a fortiori d’y accomplir des actes sexuels. C’est cette pudeur qui nous retient de rien entreprendre de sexuel avec les personnes à qui nous devons le respect ou avec qui nous devons être un peu graves. Sans elle, les raisons alléguées par Grotius seraient insuffisantes. La force de Puffendorf est d’intégrer la prise en compte de la sexualité dans la thématique de l’Ecole. Portalis ne se soucie pas de trancher entre ces deux grands maîtres, il lui suffit d’additionner deux thèses qui lui paraissent apporter chacune un éclairage sur la prohibition de l’inceste. D’ailleurs, les auteurs du 18e ont bien senti leur complémentarité : le respect dû aux parents est renforcé par la pudeur et Thomasius estime que c’est dans la conjonction des impératifs du respect avec les interdits de la pudeur qu’il faudrait chercher la raison de la prohibition de l’inceste16.

  • 17   Philippe Moreau, Incestus et Prohibitae Nuptiae : L’inceste à Rome, Belles Lettres, Paris, 2002, (...)
  • 18   Traité de la justice criminelle en France, Paris, 1771, p. 562-563.

11Portalis aborde alors la question de l’extension des prohibitions de l’article 161. Cet article identifie le cas des consanguins en ligne directe avec celui des « alliés dans la même ligne ». Est-ce légitime ? Remarquons que ce problème est insoluble pour ceux qui croient, aujourd’hui, que des problèmes génétiques sont à la base des prohibitions, puisqu’entre alliés il n’y a justement pas de consanguinité. Portalis fait comme si la question était sans difficulté. Dès l’instant où la cause déterminante de la prohibition repose sur le maintien des structures familiales et sur la pudeur qui doit régner entre les parents, puisque les alliés en ligne directe sont identifiés, du point de vue des rôles et des statuts, aux parents de sang, ils sont soumis aux mêmes empêchements. C’était la position du droit romain. A partir des IIe et IIIe siècles ap. J.-C., les parents par alliance sont considérés comme des ascendants et des descendants (parentum liberorumve loco)17. L’Ancien Droit avait adopté cette position. Pour Jousse : « Entre ascendants et descendants il y a toujours inceste…il en est de même entre le fils et la femme de son père ; parce que celle-ci lui tient lieu de mère…la même défense a lieu entre le beau-père et la fille de la femme parce qu’elle lui tient lieu de fille »18.  

12Sur cette question l’Ecole a une position différente, elle admet la position romaine mais d’un point de vue théorique elle tend à rapprocher le cas des alliés en ligne directe avec celui de la parenté collatérale, comme si la parenté consanguine en ligne directe relevait seule des prescriptions du droit naturel, les deux autres cas appartenant plutôt au domaine d’une « honnêteté naturelle » dont les principes sont moins stricts, ou en tout cas plus soumis à l’empire du droit positif. Nous retrouverons donc le cas des alliés en ligne directe en étudiant les articles suivants.

13Portalis achève la justification de l’article 161, par des considérations qui visent à détourner ses auditeurs d’une représentation purement rationnelle de la prohibition de l’inceste : « Les causes de ces prohibitions sont si fortes et si naturelles, qu’elles ont agi presque par toute la terre, indépendamment de toute communication. Ce ne sont point les lois romaines qui ont appris à des sauvages et à des barbares qui ne connaissaient pas ces lois à maudire les mariages incestueux. C’est un sentiment plus puissant que toutes les lois, qui remue et fait frissonner une grande assemblée, lorsqu’on voit sur nos théâtres, Phèdre, plus malheureuse encore que coupable, brûler d’un amour incestueux, et lutter laborieusement entre la vertu et le crime ».

14Ce texte commence par repousser ce qu’on appelle aujourd’hui une conception diffusionniste de la culture ce qui lui permet de mesurer la portée réelle du droit romain en la matière : s’il y a bien des lois qui interdisent l’inceste, il ne faut pas oublier le rôle « plus puissant » des sentiments qui avec leur efficace propre nous détournent de le commettre.

  • 19   Grotius, op. cit., II, V, XII, 5.
  • 20   Puffendorf, op. cit., I,VI,1, § XXVIII. Thomasius adoptera la même position.
  • 21   Sexual selection in man, Philadelphia, 1906.
  • 22   The history of human marriage, 5e ed., New York, 1922.
  • 23   En 1912, dans Totem et tabou, Freud montre que l’interdit a pour origine non point l’horreur qu’i (...)

15Ce thème appelle deux remarques. (1) L’Ecole, malgré son rationalisme, ne s’est jamais interdit de chercher s’il n’existait pas « intimement, indépendamment des notions qui peuvent être conçues par la raison…un éloignement naturel…un sentiment général de l’horreur » pour les désirs incestueux19. Il n’en reste pas moins que ses auteurs cherchant des « raisons » juridiques, ne veulent pas fonder le droit sur ce qui relève seulement d’une « répugnance naturelle ». Plus généralement argumente Puffendorf : « Il n’est pas bien sûr de consulter les sens et les inclinations naturelles, pour découvrir les principes du droit naturel : autrement il faudrait regarder comme prescrites par la loi naturelle, les choses auxquelles les sens et les passions nous portent avec le plus de violence, dont la plupart néanmoins sont manifestement contraires au droit naturel »20. (2) Au 20e siècle la thèse d’une horreur instinctive à l’égard du rapprochement sexuel avec certains parents proches a été reprise par Havelock Ellis21 et Edward Westermarck22, mais des objections très fortes lui ont été opposées. La psychanalyse a montré l’universalité de l’attirance amoureuse sexuelle à l’intérieur des degrés proches de la parenté23, et d’ailleurs on ne comprendrait pas, sans l’existence d’un tel désir, pourquoi la prohibition de l’inceste est partout si solennellement rappelée, sans parler des peines souvent très sévères fulminées contre les relations incestueuses. L’anthropologie de son côté a fait voir que nombre de sociétés, comme les Azande (Soudan), les Chukchee (Laponie) ou les Indiens Thomson (Colombie britannique) pensent que l’attrait et l’affection entre époux ne peuvent naître qu’après une enfance passée en commun.

Les interdictions « d’honnêteté publique »  

16« L’horreur de l’inceste du frère et de la sœur et des alliés au même degré, dérive du principe de l’honnêteté publique. La famille est le sanctuaire des mœurs ; c’est là où l’on doit éviter avec tant de soin ce qui peut les corrompre. Le mariage n’est sans doute pas une corruption, mais l’espérance du mariage entre des êtres qui vivent sous le même toit, et qui sont déjà invités par tant de motifs à se rapprocher et à s’unir, pourrait allumer des désirs criminels et entraîner des désordres qui souilleraient la maison paternelle, en banniraient l’innocence, et poursuivraient ainsi la vertu jusque dans son dernier asile.

17Les mêmes raisons d’honnêteté publique nous ont déterminés à prohiber le mariage de l’oncle avec la nièce et de la tante avec le neveu. L’oncle tient souvent la place du père, et dès lors il doit en remplir les devoirs. La tante n’est pas toujours étrangère aux soins de la maternité. Les devoirs de l’oncle et les soins de la tante ne pourraient presque jamais s’accorder avec les procédés moins sérieux qui précèdent le mariage et qui le préparent ».

  • 24   Georges Bataille a bien vu cet aspect, cf. « L’énigme de l’inceste » in L’érotisme, Ed. de Minuit (...)
  • 25 Op. cit., II, V, XIII, 3.
  • 26 Op. cit., II, VI, I, § 34-35. Même thème chez Burlamaqui, Eléments du droit naturel, Lausanne, 1775 (...)

18Les interdictions des articles 162 et 163 reposent sur un nouveau principe qui est celui de la désexualisation de la vie familiale. Il s’agit de « sanctuariser » un espace de paix où peuvent régner l’affection et la collaboration confiantes, à l’abri des dangers de la sexualité24. En interdisant tout projet de mariage entre les collatéraux des degrés deux et trois, le législateur espère ab origine détourner les intéressés de « désirs criminels qui souilleraient la maison paternelle ». Cette position a été théorisée très clairement par l’Ecole. Pour Grotius : « une intimité trop de tous les jours, et trop peu retenue, serait une occasion d’atteintes à la pudeur et d’adultères si de tels amours pouvaient être cimentés par le mariage »25. Puffendorf estime dans le même sens que « la familiarité et la liberté avec laquelle [frères et sœurs et les autres collatéraux] sont tous les jours ensemble, donneraient occasion à des fornications et des adultères fréquents…s’ils pouvaient se marier ensemble »26.

19Quant à l’interdit de mariage des collatéraux au troisième degré, il repose sur des considérations mixtes. D’un côté, l’identification des oncles et tantes aux pères et mères en fait des personnes auxquelles s’appliquent les justifications de l’article 161 (respect holiste des ascendants/pudeur) ; d’autre part, leur permettre d’éprouver « les procédés moins sérieux qui précèdent le mariage …et le préparent » seraient en désaccord avec l’esprit de désexualisation des relations familiales que le principe d’honnêteté publique impose de défendre.

  • 27   Sybil Wolfram, « Le mariage entre alliés dans l’Angleterre contemporaine », L’Homme,T.1, 1961.

20Portalis ne dit rien de l’interdit portant sur les relations beau-frère/belle-sœur, c’est que pour lui, comme pour l’Ecole, il est évident que le principe d’honnêteté suffit à le justifier. Lorsque le Parlement anglais a commencé d’envisager la levée de l’interdiction du mariage entre un homme et la sœur de sa femme décédée, c’est ce même principe qui a été au centre des débats27. Les partisans du statu quo n’ont pas cessé de montrer que, sans l’interdiction stricte de ce type de mariage « chaque épouse serait amenée à voir en la personne de sa soeur une rivale en puissance et chaque sœur non mariée apprendrait à craindre et à fuir les attentions innocentes de son beau-frère ». L’affectueuse familiarité des liens d’alliance au deuxième degré devait être absolument préservée de sa contamination par des désirs amoureux, favorisés par les rencontres fréquentes et sans façons. A la Chambre des Communes comme à celle des Lords, il s’agissait de préserver la vie familiale des troubles de la vie sexuelle, source de tensions, jalousie, haines qui feraient s’évanouir les si précieuses paix et collaboration confiante intrafamiliales.

21Avec ces thèmes l’Ecole et Portalis font un pas de plus par rapport aux justifications de l’article 161 : ici la force du désir sexuel intrafamilial est reconnue sans détour. Alors que l’argumentation précédente se contentait de montrer la non congruence de la sexualité en ligne directe avec la hiérarchie ou la décence familiales, en esquivant prudemment la question de l’origine du problème. Pour les relations du second et du troisième degré, la source familiale du désir destructeur de famille est clairement envisagée. C’est bien de la cohabitation elle-même des parents, sous un même toit le plus souvent, que vient le danger.

22Restait une dernière question à justifier, pourquoi la prohibition du Code civil s’arrête-t-elle aux collatéraux du troisième degré ?

Les limites de la prohibition

  • 28   Traité du Contrat de Mariage, III, III, § 138.
  • 29   Selon Portalis, les canonistes ayant voulu suivre le droit romain et son interdiction des mariage (...)

23Le droit canonique avait porté les prohibitions jusqu’au 14e degré (selon le comput romain), mais à partir du quatrième concile de Latran en 1215, les empêchements furent restreints au huitième degré et le Concile de Trente (1545-1563) permit à l’autorité religieuse d’octroyer assez largement des dispenses en la matière. L’Ecole, d’une manière générale, est contre une telle extension. Pothier lui-même la fait reposer sur une mauvaise lecture par les canonistes des versets du Lévitique XVIII, 628. Portalis, refusant de verser au débat des sources religieuses, s’abrite derrière Dumoulin pour réfuter l’extension canonique au-delà du quatrième degré29. Puis il avance trois raisons pour légitimer l’autorisation donnée par le futur code au mariage entre cousins. (1) Cette question est de pur droit positif. Les législations ont varié sur ce point, en relation avec la structure sociale des peuples, leurs moeurs ou leurs intérêts politiques. Aucune prescription rationnelle (de droit naturel) ne peut faire autorité en la matière, il faut seulement que la règle soit cohérente avec l’esprit des lois en vigueur. (2) Les raisons précédentes d’honnêteté publique ne portent pas car les cousins ne vivent plus entre eux. « Le temps n’est plus où les cousins germains vivaient comme des frères, et où l’on voyait une nombreuse famille rassemblée toute entière et ne former qu’un seul ménage dans une commune habitation…Les motifs de pureté et de décence qui faisaient écarter l’idée du mariage de tous ceux qui vivaient sous le même toit et sous la surveillance d’un même chef ont donc cessé ». (3) Avec le dernier motif, Portalis tire parti d’une thèse discutée dans toute l’Ecole qui remonte à Plutarque et saint Augustin.

  • 30   Cité de Dieu, Livre XV, chapitre 16.
  • 31   Cf. Philippe Moreau, « Plutarque, Augustin, Lévi-Strauss : prohibition de l’inceste et mariage pr (...)
  • 32   Gratien, Décret, Cause 35, qu. I, c.1.
  • 33   Op. cit., II,V,XII, §1. Cette argumentation est reprise par Puffendorf, Op. cit., II,VI,I, § 28 ; (...)

24Dans la Cité de Dieu30, saint Augustin reproche au mariage entre proches parents d’empêcher la caritas de participer à la création de liens nouveaux, entre personnes non encore apparentées. L’exogamie lui paraît, au contraire, permettre la propagation des liens d’affection au-delà d’une famille étroite et ouvrir à la concordia un cercle élargi de familles alliées31. Cette thématique reçue par le droit canonique32 est discutée par tous les auteurs de l’Ecole. Grotius en a fixé la portée. Il accorde à Augustin que la prohibition de l’inceste, en étendant les sentiments affectueux, permet d’étendre les alliances, mais cette conséquence reste sur le plan de l’utilité, or « ce qui est moins utile n’est pas illicite par cela seul »33.

  • 34   L’ensemble de cette discussion fait bien sûr immanquablement penser à Lévi-Strauss, dont les Stru (...)

25Sans entrer dans ce débat entre le droit et l’utile, Portalis reprend l’argument de saint Augustin mais pour le retourner en quelque sorte : « Nous n’avons pas besoin de favoriser, et moins encore de forcer par des prohibitions, les alliances des diverses familles entre elles. Nous pouvons nous en rapporter à cet égard à l’influence de l’esprit de société, qui ne prévaut malheureusement que trop parmi nous sur l’esprit de famille… d’autres motifs semblent nous engager au contraire à protéger l’esprit de famille contre l’esprit de société ». A l’époque où raisonnait saint Augustin, sans doute fallait-il déverrouiller les familles, les ouvrir sur la société et donc proscrire les mariages dans la proche parenté, mais en 1803, c’est plutôt le contraire qu’il faut faire : fortifier l’esprit de famille, sans craindre les mariages dans des degrés rapprochés, d’où l’autorisation donnée par le Code civil aux unions entre cousins germains34.

26Le discours de Portalis en défense des articles 161 à 164 du futur Code civil est celui d’un grand législateur, appuyé sur la science juridique de son époque. Cette science est-elle dépassée ?

27Si l’on met à part les thèses de l’éthologie, depuis le début du 19e siècle, quatre grandes justifications des prohibitions sont apparues. Les thèses eugénistes, celles de Freud et de Lévi-Strauss et les dernières recherches de Françoise Héritier.

28Nous avons dit que Portalis (comme ses inspirateurs) ne faisait aucune place aux considérations génétiques. Sur ce point et sous réserve de nouveaux travaux en génétique des populations, sans doute a-t-il raison.

  • 35   Sur ces notions, J. Gaudemet, Le mariage en Occident, Paris, 1987. F. Héritier a vu les points de (...)
  • 36   A part H. Cocceji, dans ses commentaires de Grotius, comme l’a si bien montré A. Dufour, Le maria (...)

29 On ne trouve pas non plus chez lui les notions chères à F. Héritier d’un inceste substantiel ou d’un « d’inceste du deuxième type ». L’idée que l’inceste participe d’un dangereux surcroît d’identité lui est étrangère. Or le droit canonique, en dehors de toute idée génétique, s’était déjà approché d’une telle conception, avec les notions d’unité de chair entre les époux, consécutive à leur vie sexuelle (c’est l’una caro), ou avec la notion d’affinitas ex copula illicita superveniens35. Mais le « rationalisme » de l’Ecole n’a pas accordé de place à ces thèmes36.

  • 37   Nous ne voulons pas dire que Les structures élémentaires de la parenté étaient écrites in nuce ch (...)
  • 38   Op. cit. p. 84.

30 Depuis l’Antiquité, à travers les canonistes et l’Ecole elle-même, la notion du caractère bienfaisant de l’exogamie pour la constitution de la société avait été vue37. Lévi-Strauss a réinvesti cette thèse dans une argumentation contre les thèses génétiques, alors que pour les auteurs de la tradition, la question ne se posait pas ainsi. Lévi-Strauss montre magnifiquement le caractère instituant de la prohibition, pour la société humaine élargie. Il fait voir, comme personne avant lui, le lien entre la prohibition et la création d’un marché matrimonial, extérieur aux familles biologiques qui ouvre et pacifie le monde social. Mais il laisse complètement de côté, les raisons intrafamiliales de l’interdit. Le danger de l’absence de prohibition pour les familles biologiques est en réalité double, externe et interne. Il a bien vu le danger externe : si les familles n’échangent pas leurs enfants, elles vivront « isolées, juxtaposées…inévitablement en proie à l’ignorance, à la peur et à la haine »38. Mais, tout à sa polémique contre les thèses eugénistes, il a sous-estimé les dangers internes proprement psycho-sociaux : l’éclatement de la famille sous le double effet de la confusion des positions de parenté et de l’absence de mise hors jeu de la vie sexuelle. Alors que les juristes dont s’inspire Portalis avaient très bien vu cet aspect et par là prenaient en considération certains motifs du freudisme.

31La réponse à la question que nous posions n’est donc pas simple. Tout porte à croire que la force et l’universalité de la prohibition de l’inceste tient à la conjonction de plusieurs causes : Lévi-Strauss a montré comment la prohibition résolvait pour l’humanité un problème crucial de communication avec autrui ; tandis que les recherches de Françoise Héritier ont rouvert un dossier décisif en faisant voir que l’interdit prévient les « courts-circuits » d’identité, mais la tradition juridique avait bien aperçu comment la prohibition protège la famille des dangers internes d’éclatement. Sur ce point son inspiration n’est pas dépassée.

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Pothier, Traité du contrat de mariage, édité par J. J. Bugnet, Paris, Cosse, 1845-1848.

Portalis (J.-M.-E.), Ecrits et discours juridiques et politiques, Presses Universitaires de Marseille, 1988.

Portalis (J.-M.-E.), « Discours préliminaire au projet de l’an VIII » in Fenet (P.-A.), Recueil complet des travaux préparatoires du code civil, Tome 1, Paris, 1827.

Portalis (J.-M.-E.), De l’usage et de l’abus de l’esprit philosophique au 18esiècle, 2 vol. Paris, 1820.

Plutarque, Questions romaines, 108.

Puffendorf, Le droit de la nature et des gens, traduction J. Barbeyrac (1732), Centre de philosophie politique et juridique de l’Université de Caen, 1987.

Spinoza, Ethique, Livre III.

Thomasius (Christian), Institutiones Jurisprudentiae Divinae, 7e édition 1730, éd. reprint Aalen 1963.

Thomasius (Christian), Fundamenta Juris Naturae et Gentium, Halle-Leipzig, 1718, éd. Reprint Aalen, 1963.

Westermarck (Edward), The History of Human Marriage, 5e édition, New-York, 1922.

Wolf (Christian), Jus naturae methodo scientifica pertractatum, volume VII, Halle, 1740-1748.

Wolfram (Sybil), « Le mariage entre alliés dans l’Angleterre contemporaine », L’Homme, T. 1, 1961.

Xénophon, Mémorables, Livre IV.

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Notes

1   Dans une formule célèbre mais finalement trompeuse, Portalis a présenté l’œuvre des rédacteurs comme « une transaction entre le droit romain et les coutumes », Discours préliminaire au projet de l’an VIII in P.-A. Fenet, Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil, T. 1, Paris, 1827. En réalité, comme le montre A.-J. Arnaud, « les rédacteurs du Code Civil ont moins cherché à se faire des concessions mutuelles entre romanistes et auteurs coutumiers qu’à puiser dans chaque législation, les règles conformes à la raison ». Cf. Les origines doctrinales du Code civil (préface de M. Villey), LGDJ, Paris, 1969, p. 216-217.

2   Désignée désormais dans notre texte comme « l’Ecole ». Lors de ses années d’exil, en Suisse et en Allemagne, Portalis rencontre Goethe, Jacobi et écrit son ouvrage De l’usage et de l’abus de l’esprit philosophique au 18e siècle qui montre sa connaissance de Grotius, Puffendorf, Barbeyrac et Wolf.

3   Il est, semble-t-il, l’auteur de la fameuse formule de l’art. 544 : « La propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu’on n’en fasse pas un usage prohibé par les lois ou les règlements ».

4   Nous nous référerons à son « Exposé des motifs du projet de Loi sur le Mariage formant le titre V du Code Civil » présenté devant le Corps Législatif le 16 Ventose an XI (7 mars 1803) reproduit dans ses Ecrits et discours juridiques et politiques, Presses Universitaires de Marseille, I988. Le titre V fut intégré dix jours plus tard dans la Loi du 26 Ventose Sur le Mariage, puis dans le code civil.

5   La prohibition de l’inceste recouvre deux séries de cas : les prohibitions de mariage et les relations sexuelles dans certains degrés de parenté. En opposition avec le droit de l’Ancien Régime, les codes issus de la période révolutionnaire ont dépénalisé les relations sexuelles entre adultes consentants. Pour souligner cette innovation considérable, la notion même d’inceste a disparu des articles du Code pénal (bien qu’elle continue d’y jouer le rôle d’un facteur aggravant dans une relation contrainte) et du Code civil. Portalis ne parle donc pas d’inceste expressis verbis. Il n’empêche que la théorie civile des interdictions de mariage relève bien de la prohibition de l’inceste. Au demeurant, au 18e siècle le terme était employé couramment dans cet usage : Barbeyrac, dans son commentaire de Puffendorf parle « d’inceste » ; Jousse dans son Traité de la justice criminelle en France, e.g. p. 562-63 en fait autant ; Pothier, dans son Traité du contrat de Mariage, III, III, § 132, 133, 134… emploie plusieurs fois l’adjectif incestueux. Dans ses Institutiones Jurisprudentiae Divinae, e.g. III, II, § 224, comme dans ses Fundamenta Juris naturae et Gentium, e.g. III, II, § 38, Thomasius emploie le substantif incestum.

6   Pour l’Ecole, seule cette première série d’interdiction relève proprement du droit naturel, les autres sont plus difficiles à justifier par des raisons certaines, elles entrent plutôt dans une catégorie moins nette, celle de « l’honnêteté naturelle », qui devient chez Portalis « l’honnêteté publique ».

7   Nous verrons, infra, que le cas des alliés en ligne directe est en quelque sorte mixte.

8   Grotius, Du droit de la Guerre et de la Paix, II,V,§ XII, 1 ; Burlamaqui, note sur le texte précédent ; Thomasius, Institutiones Jurisprudentiae Divinae, III, II, § 221.

9   Dans les Mémorables, IV, 4, 23, Socrate déclare à Hippias : « Il ne suffit pas que ceux qui s’unissent pour faire des enfants soient bons [physiquement], il faut encore qu’ils soient dans la vigueur de l’âge, or crois-tu qu’il n’y a pas de différence entre la semence des hommes à la fleur de l’âge et celle de ceux qui ne l’ont pas encore atteinte ou qui l’ont dépassée ? ». Ce thème ne sera pas repris par l’Ecole. Grotius le critique d’ailleurs explicitement (II,V, § 12, 4), de même Puffendorf, Le droit de la nature et des gens, II, VI, 1, § 32. On le voit toutefois évoqué par de petits maîtres de l’Ecole Wolffienne comme J.J. Schierschmidt et K.A. von Martini. Sur les commentateurs des grands maître de l’Ecole, nous renvoyons aux deux beaux livres d’Alfred Dufour : Le mariage dans l’école allemande du droit naturel moderne au 18e siècle, LGDJ, Paris, 1971 et Le mariage dans l’école romande du droit naturel au 18 e siècle, Librairie de l’Université, Genève, 1976.

10   Ce n’est que très tardivement dans l’histoire de l’Occident que le lien entre l’eugénisme et la prohibition de l’inceste est devenu une évidence populaire. Aujourd’hui, pour une population donnée, la Génétique peut démontrer de manière abstraite que le risque pour un couple de sujets de porter en commun un même gène anormal est notablement supérieur, s’ils sont consanguins, par rapport à celui représenté par un couple non consanguin. Mais ceci ne suffit pas à justifier les croyances populaires. Les études génétiques récentes montrent que dans un groupe hypothétique, pratiquant l’union consanguine sur une longue période, les problèmes liés à la reproduction consanguine disparaîtraient. Comme l’écrit Robert Deliège, Anthropologie de la parenté, Paris, 1996, p. 35 : « Les malformations observées sont davantage la conséquence de millénaires de reproduction exogamique que leur cause ». La tendance à biologiser les liens familiaux se développe au 19e et au 20e siècles. A côté de la prohibition de l’inceste, elle concerne des questions comme la valeur de la parenté adoptive/sociale par rapport à la parenté « naturelle » et celle de la place des beaux-parents (step family) par rapport aux parents biologiques, cf. Agnès Martial, S’apparenter, Ethnologie des liens de familles recomposées, MSH, Paris, 2003. Lévi-Strauss s’est demandé si la volonté de naturaliser/neutraliser les relations familiales n’était pas due au fait que « dans les concepts biologiques résident les derniers vestiges de transcendance dont dispose la pensée moderne », Structures élémentaires de la parenté, p. 17.

11   Barbeyrac, Burlamaqui, et Wolf reprennent cette thèse à leur compte, Puffendorf la critique mais pour en quelque sorte l’approfondir en y intégrant des questions de honte sexuelle (cf. infra) ; quant à Thomasius il cherche à combiner la position de Grotius et celle de Puffendorf. Ce thème est souvent lié à des considérations terminologiques : l’inceste brouille les nomenclatures de parenté dans leur fonction de référence, la même personne risque de devenir sœur et mère, fille et épouse, etc… Cf. Puffendorf (qui renvoie à Ovide, Métamorphoses, X, 346), Droit de la Nature et des Gens, II,VI, I, § 32 ; et un de ses commentateurs Heineccius (cf. A. Dufour, Le mariage dans l’école allemande…p. 279). Christian Thomasius, Institutiones Jurisprudentiae Divinae, II, II, § 227-228. Même si ces auteurs ne veulent pas surestimer ces questions terminologiques, ils ont vu leur lien avec la question de la structure symbolique de la famille.

12   Ces juristes raisonnent en extériorité, mais on pourrait aujourd’hui prolonger leurs vues en montrant qu’au-delà de l’identité sociale, c’est l’identité psychique des membres de la famille qui vacille dans la confusion des positions générationnelles.

13   Le Droit de la Nature et des Gens, II,VI,1,§ 29.

14   On reconnaît ici une version du thème augustinien « inter faeces et urinam nascimur ». A la même époque, Spinoza, dans sa théorie des sentiments, fait jouer un rôle à l’image « des parties honteuses et des excrétions » qui peut « faire horreur », Ethique, III, 35, scolie.

15   Puffendorf, op. cit. § 31.

16   Institutiones Jurisprudentiae Divinae, III,II,§ 243.

17   Philippe Moreau, Incestus et Prohibitae Nuptiae : L’inceste à Rome, Belles Lettres, Paris, 2002, p. 238 et s.

18   Traité de la justice criminelle en France, Paris, 1771, p. 562-563.

19   Grotius, op. cit., II, V, XII, 5.

20   Puffendorf, op. cit., I,VI,1, § XXVIII. Thomasius adoptera la même position.

21   Sexual selection in man, Philadelphia, 1906.

22   The history of human marriage, 5e ed., New York, 1922.

23   En 1912, dans Totem et tabou, Freud montre que l’interdit a pour origine non point l’horreur qu’inspire l’inceste, mais le désir qu’il suscite. Déjà, 15 ans plutôt, dans une lettre à Wilhelm Fliess, il écrivait : « [chacun] fut un jour en germe, en imagination, un Œdipe ».

24   Georges Bataille a bien vu cet aspect, cf. « L’énigme de l’inceste » in L’érotisme, Ed. de Minuit, Paris, 1957.

25 Op. cit., II, V, XIII, 3.

26 Op. cit., II, VI, I, § 34-35. Même thème chez Burlamaqui, Eléments du droit naturel, Lausanne, 1775, p. 260 ; Thomasius, Fundamenta Juris Naturae et Gentium, III, II, § 38.

27   Sybil Wolfram, « Le mariage entre alliés dans l’Angleterre contemporaine », L’Homme,T.1, 1961.

28   Traité du Contrat de Mariage, III, III, § 138.

29   Selon Portalis, les canonistes ayant voulu suivre le droit romain et son interdiction des mariages jusqu’au quatrième degré, auraient confondu le comput romain et le comput canonique. Or le quatrième degré canonique est égal au huitième degré romain. Sans discuter cette thèse sur le fond, remarquons que les romains ne s’en sont pas toujours tenus au quatrième degré, le Code de Justinien, par exemple, s’est contenté du troisième ; enfin c’est faire injure à la science des canonistes de les croire assez légers pour commettre une telle erreur. La thèse de Pothier appelle la même remarque. Sur l’ensemble de ce dossier, voir la belle mise au point de Jean-Pierre Poly, Le chemin des amours barbares, Genèse médiévale de la sexualité européenne, Perrin, Paris 2003, en particulier les pages 37 et s. et 278 et s.

30   Cité de Dieu, Livre XV, chapitre 16.

31   Cf. Philippe Moreau, « Plutarque, Augustin, Lévi-Strauss : prohibition de l’inceste et mariage préférentiel dans la Rome primitive », RB Ph, 56, 1978, p. 41-54. Ce thème déjà présent chez Plutarque, Questions romaines 108 = Œuvres morales 289 d-e, est longuement développé dans une homélie de Jean Chrysostome, In epistulam I ad Corinthios homilia, 34, 4, traduite par Ph. Moreau, Incestus op. cit. p. 135, n. 41.

32   Gratien, Décret, Cause 35, qu. I, c.1.

33   Op. cit., II,V,XII, §1. Cette argumentation est reprise par Puffendorf, Op. cit., II,VI,I, § 28 ; Barbeyrac, dans ses notes sur Puffendorf ; Burlamaqui, Eléments du droit naturel, p. 260 ; Thomasius, Institutiones Jurisprudentiae Divinae, III,II, § 222-223.

34   L’ensemble de cette discussion fait bien sûr immanquablement penser à Lévi-Strauss, dont les Structures élémentaires de la parenté ont montré les dangers d’une endogamie excessive qui isole les familles et réduit « l’esprit de société », alors que la bienfaisante prohibition de l’inceste oblige les familles biologiques à chercher leurs conjoints au-delà de leurs membres, en faisant de chaque mariage un accroissement de la vie sociale et de la coopération.

35   Sur ces notions, J. Gaudemet, Le mariage en Occident, Paris, 1987. F. Héritier a vu les points de contacts entre ses conceptions et certains thèmes canoniques, Les deux sœurs et leur mère, O. Jacob, Paris, 1994, p. 93 et s.

36   A part H. Cocceji, dans ses commentaires de Grotius, comme l’a si bien montré A. Dufour, Le mariage dans l’école allemande…p. 280 et s.

37   Nous ne voulons pas dire que Les structures élémentaires de la parenté étaient écrites in nuce chez Plutarque ou saint Augustin. Rien de comparable bien sûr dans la tradition avec « l’échange restreint, l’échange généralisé, les systèmes restreints, complexes et semi-complexes », thématisés par Lévi-Strauss. Mais le rapprochement n’est pas interdit si l’on s’en tient aux cinq premiers chapitres de son ouvrage.

38   Op. cit. p. 84.

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Pour citer cet article

Référence papier

Gérard Courtois, « Portalis et la prohibition de l’inceste », Droit et cultures, 48 | 2004, 63-75.

Référence électronique

Gérard Courtois, « Portalis et la prohibition de l’inceste », Droit et cultures [En ligne], 48 | 2004-2, mis en ligne le 03 mars 2010, consulté le 18 août 2017. URL : http://droitcultures.revues.org/1690

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Auteur

Gérard Courtois

Gérard Courtois, agrégé des Universités, Professeur émérite à l'Université d'Artois, enseigne l'Anthropologie du droit en troisième cycle à l'Université de Nanterre. Après une thèse de philosophie du droit sur Spinoza et la direction d'un ouvrage sur la vengeance dans la pensée occidentale (1984), il a publié des travaux sur des auteurs comme Thomas d'Aquin, Paul Fauconnet, Louis Dumont et sur des questions comme le serment, l'injure, le parjure, les droits de l'homme, la vengeance.

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