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Égalité et Discrimination

La lutte contre les discriminations fondées sur l’orientation sexuelle en droit européen et français

Fighting Sexual Orientation Discrimination in European and French law
Daniel Borrillo
p. 129-145

Résumés

Depuis 1999, l’article 13 du Traité constitutive de l’Union Européenne permet l’adoption de règles juridiques appropriées afin de lutter contre les discriminations dans un certain nombre de situations y compris celles fondées sur l’orientation sexuelle. A partir d’une étude historique sur l’évolution de la protection des différentes minorités, l’auteur analyse l’inclusion de l’orientation sexuelle dans le champ d’interdiction des traitements discriminatoires. Les règles permettant la mise en place effective du principe d’égalité indépendamment du sexe et de l’orientation sexuelle des personnes ne constituent que le prolongement du dispositif plus général de la garantie universelle des droits de l’homme. Toutefois, la perspective critique choisie par l’auteur montre clairement les limites du droit français et européen en matière de protection des homosexuels.

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Texte intégral

1Les instruments juridiques et politiques de lutte contre les discriminations fondées sur le genre et l’orientation sexuelle peuvent être analysés de manière parallèle. Si les premiers ont existé pratiquement depuis la naissance de la communauté européenne, ceux relatifs à l’orientation sexuelle constituent la dernière étape du processus politique européen de lutte contre les discriminations. La nouveauté de ces derniers ainsi que la filiation par rapport au genre me mènent à les analyser d’une manière plus approfondie. Pour moi, il n’y pas de politique de l’orientation sexuelle sans politique du genre. La dissociation entre sexualité et reproduction produite par le mouvement féministe a permis de considérer comme légitimes d’autres formes de sexualité non reproductive et tout particulièrement l’homosexualité. Le Genre est donc un préalable à l’orientation sexuelle. A la différence de ce qui a été décidé par la Cour européenne des droits de l’homme (Strasbourg), la Cour de justice de l’Union européenne (Luxembourg) a estimé que la notion de sexe ne protège pas contre les discriminations fondées sur l’orientation sexuelle. Cette interprétation, comme nous allons le voir, a ouvert la voie à une discussion politique qui a débouché sur la mise en place d’un dispositif juridique et d’une politique spécifique pour l’orientation sexuelle.

2Dans la perspective générale des garanties politiques données aux minorités en Europe, la question de l’orientation sexuelle, en tant que forme spécifique de protection des homosexuel/les, constitue un élément nouveau dans l’action publique antidiscriminatoire. Depuis la première requête auprès de la Commission des droits de l’homme en 1955, jusqu’à l’élaboration de l’article 13 du Traité de Rome (modifié en 1997 par le Traité d’Amsterdam) et de la directive communautaire relative à l’égalité d’orientations sexuelles en matière d’emploi (2000), plusieurs protagonistes politiques – acteurs publics, organisations non-gouvernamentales, plaignants, consommateurs, intellectuels, etc. – ont fait de la « question homosexuelle » un véritable enjeu public dans la construction de l’Europe des citoyens.

3C’est après le traitement des problèmes plus classiques tels que le racisme, l’antisémitisme ou la xénophobie que les discriminations fondées sur le sexe, et plus tard celles fondées sur l’orientation sexuelle, deviennent un problème susceptible d’être traité par les instruments juridiques traditionnels de protection des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

4A une première étape d’action judiciaire – organisée principalement à partir des requêtes individuelles auprès des organes d’application de la Convention européenne des droits de l’homme – succède une phase déclarative, caractérisée par l’énonciation de principes provenant d’autorités politiques telles que le Conseil de l’Europe et le Parlement européen. Ce n’est que très récemment qu’un véritable programme d’action politique, s’inscrivant pleinement dans l’agenda de la Commission européenne, a succédé aux déclarations de principes.

5De l’émergence du problème jusqu’à la prise en compte par les politiques institutionnelles, en passant par sa rationalisation juridique (effectuée tout au long d’un processus d’interaction individuelle, associative et judiciaire), la construction socio-politique de la notion d’orientation sexuelle apparaît comme un révélateur des transformations profondes de matrices paradigmatiques relatives à la liberté individuelle. Considérée comme une infraction par l’ensemble des codes pénaux européens jusqu’aux années 1980 (allant de la contravention au crime), l’homosexualité est aujourd’hui non seulement tolérée mais, en tant que manifestation du pluralisme sexuel, elle est progressivement protégée contre toute intervention discriminatoire de la part des États et/ou des individus. Ce profond bouleversement ainsi que les conséquences politiques qu’il a entraîné dessinent les perspectives des actions publiques européennes contre les discriminations envers les lesbiennes, les bisexuel/les et les gays.

6En vingt ans nous avons passé en Europe de la pénalisation de l’homosexualité à la pénalisation de l’homophobie.

Évolution

7Les premières mesures antidiscriminatoires envisagées par les États concernaient principalement la liberté religieuse et la protection des minorités.

8Après les actions spécifiques en faveur des minorités religieuses, ethniques et linguistiques, la question des femmes devient l’objet principal des politiques antidiscriminatoires au niveau international. La signature de la Convention sur l’élimination de toutes les formes des discriminations à l’égard des femmes (1979) constitue une étape fondamentale dans le long processus politique d’égalité des sexes.

9C’est dans la continuité du mouvement pour l’égalité des femmes que le débat et l’action politique de protection des homosexuel/les s’inscrit. Toutefois, à la différence des politiques antidiscriminatoires plus classiques, au moment de l’élaboration d’une stratégie internationale de sauvegarde des libertés fondamentales, aucune disposition ne fut consacrée à la protection contre les discriminations fondées sur l’orientation sexuelle. Après la deuxième guerre mondiale et malgré le fait que les homosexuels comptaient parmi les victimes de la violence nazie, aucune disposition protectrice ne fut adoptée.

10En raison de la pratique jurisprudentielle, les dispositions juridiques générales ont été pendant longtemps insuffisantes, voire complètement stériles. Ce n’est qu’au cours des vingt dernières années qu’une tentative de protection contre les discriminations fondées sur l’orientation sexuelle s’ébauche. Par la voie indirecte du recours aux notions classiques de « vie privée », de « non-discrimination » ou de « liberté d’expression », par les appels à l’application du principe d’égalité ou encore par l’introduction spécifique de la notion d’orientation sexuelle dans un nouveau traité de l’Union européenne, aussi bien la grande Europe (celle de quarante six membres du Conseil de l’Europe) que l’Union européenne, s’engagent aujourd’hui dans la construction d’un domaine juridique de protection de l’orientation sexuelle.

11En très peu de temps un changement radical s’est opéré : d’une infraction pénale, l’homosexualité est devenue non seulement un comportement licite mais désormais toute attitude d’hostilité à l’égard des gays ou des lesbiennes est sanctionnée par le droit européen. Si jusqu’au début des années 1980 la Cour européenne de droits de l’homme (CEDH) continuait à justifier la pénalisation totale des rapports homosexuels entre adultes consentants, actuellement cette même Cour condamne une telle criminalisation (en tant qu’ingérence non justifiée de l’État dans la sphère de la vie privée) et qui plus est, l’homophobie est en passe de devenir un comportement susceptible d’une sanction pénale. Nous sommes donc face à un processus progressif : d’abord justification de la pénalisation totale de l’homosexualité entre adultes consentants en privé ; ensuite, dépénalisation de cette situation en accentuant néanmoins l’idée que tolérer ne signifie nullement approuver ou reconnaître l’homosexualité ; puis condamnation des traitements différenciés et enfin esquisse de reconnaissance de la « vie familiale ».

12Afin d’analyser cette évolution (allant de la pénalisation de l’homosexualité à la pénalisation de l’homophobie, en passant par la dépénalisation partielle des actes homosexuels et par la reconnaissance embryonnaire d’une vie familiale pour les couples de même sexe), nous avons regroupé l’ensemble des mesures en quatre parties : a) Hard law : sources obligatoires du droit européen (Grande Europe : Convention européenne de droits de l’homme, jurisprudence de l’ancienne Commission et de la Cour européenne de droits de l’homme, CEDH) ; b) Sources contraignantes du droit communautaire (Europe des vingt cinq membres : Traités constitutifs de l’Union, jurisprudence de la Cour de Justice des communautés européennes, CJCE) ; c) Soft law : déclarations de principe du Conseil de l’Europe (Recommandations, avis...). Enfin, d) Résolutions du Parlement européen.

13Enfin nous évoquerons la question de la protection des discriminations au niveau national.

Hard Law

14La première étape d’une évolution lente et inachevée vers l’égalité de droits a consisté en la dépénalisation des conduites homosexuelles. Bien que la Révolution française ait écarté le crime de sodomie du Code pénal de 1791, plusieurs pays européens continuèrent à punir les actes homosexuels entre adultes consentants. Ainsi, entre 1955 et 1977, la jurisprudence européenne a considéré que, si la vie sexuelle relevait du domaine de la « vie privée » au sens de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, la pénalisation totale de l’homosexualité entre adultes consentants ne constituait pas une violation de la vie privée car elle était justifiée pour des motifs tenant à la « protection de la santé et la morale » ou à la « protection des droits des tiers et à la protection sociale ». En effet, la Commission déclarait que « la convention permet à un État contractant de punir l’homosexualité, le droit au respect de la vie privée pouvant faire l’objet, dans une société démocratique, d’une ingérence prévue par la loi pour la protection de la santé et de la morale ».

  • 1   Arrêt Dudgeon c/ Royaume Uni et Irlande du Nord, Série A n° 45.

15Pour la première fois, vingt-six ans après le rejet de la première requête soumise à la Commission, le 22 octobre 1981 la Cour considéra que la loi pénale de l’Irlande du Nord condamnant les relations entre personnes de même sexe, constituait une violation de l’article 8 relatif au respect de la vie privé1. Suite à la décision de la Cour, l’Irlande du Nord dépénalisa les actes homosexuels entre adultes consentants majeurs de 21 ans. Toutefois, comme le rappelle la Cour, « dépénaliser ne veut pas dire approuver mais éliminer les aspects injustifiables de la législation pénale ». Le 26 octobre 1988, dans l’arrêt Norris c/ Irlande ainsi que dans l’affaire Modinos c/ Chypre du 22 avril 1993, la Cour confirma la violation de l’article 8 et condamna respectivement l’Irlande et Chypre en les obligeant à abroger leur législation répressive.

  • 2   Sutherland c/ Royaume-Uni, 1 juillet 1997.

16Bien que la pénalisation des actes homosexuels entre adultes soit considérée comme une ingérence injustifiée, les juges européens ont considéré pendant longtemps que le maintien de la différence d’âge du consentement entre homosexuels et hétérosexuels était justifié. Cependant, dans une décision non-contraignante2, la Commission a estimé pour la première fois que la différence d’âge entre rapports hétérosexuels et homosexuels n’est plus justifiée dans une société démocratique. Cette interprétation a été confirmée par la cour en 2003 dans deux décisions (L V c. Autriche et SL c. Autriche).

  • 3   Avis n° 176 1993 de l’Assemblée Parlementaire relatif à la demande d’adhésion de la Roumanie au C (...)

17Dans la situation actuelle du droit positif européen, (grande Europe) la dépénalisation des comportements homosexuels entre adultes consentants semble acquise. En ce sens, tout pays signataire de la Convention européenne des droits de l’homme doit procéder à la dépénalisation de l’homosexualité pour pouvoir intégrer le Conseil de l’Europe3.

  • 4   L’affaire Sutherland marque un tournant dans la jurisprudence européenne, en ce sens que pour la (...)
  • 5   Dans sa décision du 12 octobre 1983 la Commission estime que, si la répression pénale d’actes hom (...)
  • 6   Smith et Grady c Royaume-Uni. Dans l’affaire Lustig-Frean et Beckett c. Royaume-Uni, du 27 septem (...)

18Une évolution jurisprudentielle favorable à l’égalité des sexualités semble se profiler : alors que depuis 1997 la Commission estime que le maintien d’un âge différent pour le consentement aux relations homosexuelles n’est plus justifié par aucun motif « objectif et raisonnable »4 (doctrine confirmée par les arrêts contre l’Autriche en 2003), d’autres décisions dans des domaines très sensibles, tels que l’armée et la famille, laissent entrevoir une volonté de protection plus accrue à l’égard des homosexuel/les. En effet, si pendant longtemps la pénalisation des actes homosexuels commis par des militaires a été justifiée par la jurisprudence5, dans une décision de 1999 la Cour6 stipule que « ni les investigations menées sur les préférences sexuelles des requérants (militaires) ni la révocation de ceux-ci en raison de leur homosexualité conformément à la politique du ministère de la Défense (britannique) ne se justifiaient pas au regard de l’article 8 de la Convention. Partant il y a eu violation de l’article 8 ».

  • 7   La Cour affirme : « notion qui est couverte à ne pas en douter par l’article 14 de la Convention  (...)

19De même, l’affaire Salgueiro da Silva Mouta c. Portugal du 21 décembre 1999, marque un nouveau tournant dans l’évolution de la jurisprudence européenne. Pour la première fois dans une requête concernant directement la « vie familiale », la Cour considère qu’il y a discrimination basée sur l’orientation sexuelle7 dans l’attribution de l’autorité parentale à la mère au détriment du père au motif que celui-ci était homosexuel et vivait avec un autre homme.

20En décidant qu’il y a en même temps violation de la vie familiale et discrimination, la Cour institue une double protection : contrairement à sa doctrine précédente, un homosexuel pourrait être désormais protégé dans sa « vie familiale » et aucun argument autour de l’orientation sexuelle articulé in abstracto ne sera entendu par la Cour (y compris dans les affaires familiales). Si le lien de filiation entre une personne et son père homosexuel est ainsi protégé par la Convention, pour ce qui concerne la création d’un lien de filiation ex-nihilo par adoption, la Cour demeure réticente. En effet, dans l’affaire Fretté c. France (2002), les juges strasbourgeois donnent raison au Conseil d’Etat français lorsque celui-ci confirme le refus d’agrément à l’adoption plénière par un individu homosexuel, malgré les qualités matérielles et morales du requérant.

21Le 24 juillet 2003, la Cour opère un changement révolutionnaire dans sa jurisprudence en condamnant l’Autriche à cause de l’interprétation de la notion de « vie commune » faite par la Cour suprême afin de refuser le transfert du bail dans le cas de décès du compagnon de même sexe. Les juges de Strasbourg considèrent que le refus du transfert du bail constitue une violation au respect de la vie privée (art. 8) et un traitement discriminatoire (art. 14). Cette condamnation constitue une avancée capitale car il ne s’agit plus de protéger l’individu homosexuel dans sa sphère intime mais d’élargir cette protection à sa vie de couple.

Sources contraignantes du droit communautaire

  • 8   Affaire P. c/S. Cornwall Country Council.
  • 9   Et donc une violation de la directive 76/207 relative à l’égalité dans le milieu du travail.
  • 10   Un argument similaire fut utilisé par l’avocat d’un employé gay de la Royal Marine Britannique lo (...)

22Pendant longtemps le droit communautaire s’est désintéressé du sort des gays et des lesbiennes, ce type d’affaires étant traitées traditionnellement par la Cour de Strasbourg. Le 30 avril 1996 la situation change sensiblement lorsqu’une femme transsexuelle réussie à convaincre la Cour de justice des communautés européennes (CJCE)8 que son licenciement constituait une discrimination fondée sur son sexe9. Si la notion de discrimination fondée sur le sexe protège les transsexuels, on aurait pu imaginer qu’une telle protection puisse être élargie aux gays, lesbiennes et bisexuel/les. Ce fut l’argument développé par l’avocat de Lisa Grant, une femme lesbienne qui décida de saisir la CJCE en invoquant l’article 119 du traité de Rome sur l’égalité de traitement des sexes10.

  • 11   Directive 2000/78/CE du 27 novembre 2000. La directive complète le dispositif juridique français. (...)

23L’avocat général de la CJCE, suivant les arguments de l’avocat de la demanderesse, a considéré que la notion de discrimination fondée sur le sexe pouvait également comprendre la discrimination fondée sur l’orientation sexuelle. Ainsi, en comparant la situation de Lisa Grant à celle d’un homme hétérosexuel, l’avocat général a conclu que c’est le sexe de Mme Grant qui est à l’origine de la discrimination et non pas le fait qu’elle soit lesbienne. Effectivement, si la requérante avait été un homme et non pas une femme, elle aurait pu bénéficier des avantages découlant de sa vie de couple avec une femme. Partant de là, il s’agit d’une discrimination fondée sur le sexe entrant dans le domaine de compétence de la CJCE. Bien que la CJCE suive généralement l’opinion de son avocat, dans l’affaire Grant la cour s’en est éloignée en reprenant l’analyse traditionnelle selon laquelle il n’y aurait pas de discrimination fondée sur le sexe mais sur l’orientation sexuelle, écartant ainsi sa juridiction. Cette interprétation de la CJCE a révélé la nécessité d’instruments spécifiques de protection contre les discriminations fondées sur l’orientation sexuelle en droit communautaire. C’est la voie empruntée par le traité d’Amsterdam du 20 octobre 1997 lorsqu’il introduit un nouvel article 13 ainsi rédigé : « Sans préjudice des autres compétences qui sont conférées à la Communauté, le Conseil, statuant à l’unanimité sur proposition de la Commission et après consultation du Parlement européen, peut prendre toute action appropriée pour combattre la discrimination fondée sur le sexe, l’origine raciale ou ethnique, la religion ou les croyances, le handicap, l’âge ou l’orientation sexuelle ». Ce principe a vu son application dans une directive communautaire11 relative à la discrimination en matière d’emploi qui interdit tout forme de différentiation arbitraire fondée sur l’orientation sexuelle de l’employeur.

Déclarations de principe du Conseil de l’Europe

24Si au niveau de l’Union européenne ce n’est que très récemment que la protection contre les discriminations fondées sur l’orientation sexuelle est formellement instituée, le Conseil de l’Europe est, quant à lui depuis longtemps à l’origine de plusieurs déclarations de principe et recommandations. Le 8 juillet 1981, le conseil présente un rapport invitant l’OMS à supprimer l’homosexualité de sa classification des maladies mentales. La perspective libérale du document tendait à « l’égalité des êtres humains et la défense de droits de l’homme » en respectant dans l’individu ses préférences sexuelles. Par la suite, une recommandation 924 (1981) et une résolution relative à la discrimination à l’égard des homosexuels reprirent en partie les propositions avancées dans le rapport, mettant l’accent sur la dépénalisation et la démédicalisation de l’homosexualité.

  • 12   Avis n° 216 (2000) Projet de protocole n° 12 à la Convention Européenne des droits de l’homme.
  • 13   Recommandation 1474 (2000) sur la Situation des lesbiennes et des gays dans les Etats membres du (...)

25Le 26 janvier 2000, l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe a émis un avis selon lequel il serait souhaitable d’ajouter l’orientation sexuelle à la liste des formes de discriminations « particulièrement odieuses » visées par la Convention12. La même année une recommandation voit le jour et dénonce les discriminations donc sont encore victimes les homosexuels et invite les Etats, entre autres à adopter une législation prévoyant le partenariat enregistré13.

Résolutions du Parlement européen

  • 14   J.O. n° C 104 du 16-4-84, p. 46.

26Au niveau de la petite Europe, c’est le Parlement européen qui a davantage traité la question. Ainsi, le 13 mars 1984 il vota une résolution concernant les discriminations sexuelles sur le lieu de travail14. Le terme « sexe » est utilisé dans un sens large, car il s’agit explicitement de veiller à la non-discrimination des homosexuel/les. Deux ans plus tard, le 13 mars 1986, il adopta une résolution invitant les États membres à abolir, dans leur législation nationale, toutes les lois discriminatoires à l’égard des homosexuels et d’instaurer des législations antidiscriminatoires. Le 11 juin 1986, le Parlement demanda que le principe d’égalité des statuts civils et des préférences sexuelles soit clairement énoncé par les lois nationales.

  • 15   A3-0028/94, JOCE du 28 février 1994.

27Le 8 février 1994, une résolution sur l’égalité des droits des homosexuels et des lesbiennes dans la Communauté européenne est approuvée par le Parlement15. Elle invite les États membres à établir les mêmes limites d’âge pour les comportements homosexuels et hétérosexuels, à protéger les gays et les lesbiennes contre toute forme de discriminations et à encourager et soutenir financièrement les associations homosexuelles. La résolution propose également de « mettre un terme notamment à l’interdiction faite aux couples homosexuels de se marier ou de bénéficier de dispositions juridiques équivalentes, ainsi qu’à toute restriction au droit des lesbiennes et des homosexuels d’être parents ou bien d’adopter ou d’élever des enfants ».

  • 16   JOC 320 du 28/10/1996, p. 36 ; JOC 320 du 28/10/1996 p. 197 ; JOC 132 du 24/4/1997, p. 31 ; JOC d (...)

28Depuis, nombreuses sont les recommandations et les résolutions16 demandant aux États européens et à la Commission de Bruxelles d’abroger sans délais toute disposition législative violant les droits de l’homme des gays et des lesbiennes, en particulier celles qui prévoient des différences d’âge pour les rapports homosexuels, ainsi qu’à tenir compte du respect de droits des homosexuels lors des négociations relatives à l’adhésion des pays candidats.

29Le traitement de l’orientation sexuelle en tant que motif prohibé de différentiation semble clore une première étape judiciaire et politique caractérisée par l’action de la CEDH dans le processus de dépénalisation de l’homosexualité ainsi que par les déclarations de principe du Conseil de l’Europe.

30La question demeure de savoir quelles seront les attributions futures de l’Union en matière de discriminations. Si, en ce qui concerne l’emploi, sa compétence est clairement établie, dans les autres matières (services, éducation, famille, santé, logement...) l’Union la partage avec les États membres.

31En fonction de l’évolution des législations nationales et par l’interaction entre l’ensemble des organisations européennes étatiques ou non-gouvernamentales, un corpus juridique et une action politique restent donc à construire. La nouvelle constitution de l’Union européenne adoptée en juin 2004 reprend les dispositifs protecteurs des traités constitutifs de l’Union et de la Charte des droits fondamentaux.

32Enfin, si historiquement la grande Europe a influencé la petite Europe, cette dernière pourrait dorénavant devenir le moteur d’une véritable action politique non seulement pour ses vingt-cinq membres mais également pour l’ensemble du continent européen.

La situation française

  • 17 J. Danet, Discours juridique et perversion sexuelle, Ed. Centre Recherches Politiques, vol 6, Univ (...)

33La France fut le premier pays au monde à faire sortir de la loi pénale le crime de sodomie. Comme dans l’ensemble des pays occidentaux, avant la Révolution Française plusieurs normes condamnaient l’homosexualité avec la plus grande fermeté. Inspiré par la Philosophie des Lumières, le premier Code pénal révolutionnaire de 1791 ainsi que le Code napoléonien de 1810 cessent d’incriminer les ‘mœurs contre nature’. Le libéralisme politique et la laïcisation de l’Ordre public prônaient l’abstention de l’Etat dans la sphère de la vie privée des individus majeurs et consentants. Le libéralisme français tant célébré nécessite néanmoins d’être nuancé. En effet, comme le démontre Jean Danet17, le silence des Codes pénaux est accompagné pendant cette période d’une jurisprudence particulièrement répressive à l’égard des homosexuels et d’un appareil médico-psychiatrique extrêmement violent.

  • 18 Art. 334 de l’ancien Code pénal : ‘Sera puni d’emprisonnement de 6 mois à 3 ans et d’une amende de (...)

34Un siècle et demi plus tard, le 6 août 1942, quelques mois après la promulgation de la loi sur le statut des Juifs, la France réintroduit dans la loi criminelle une disposition pénalisant l’homosexualité. En effet, le maréchal Philippe Pétain modifiera le Code pénal en insérant le délit d’« actes impudiques et contre nature avec un mineur de 21 ans ayant le même sexe que l’auteur »18, alors que pour les actes hétérosexuels la majorité était établie à 13 ans. A la libération en 1945, le Général De Gaulle, maintiendra cette incrimination en la replaçant dans le chapitre des « attentats aux mœurs » (art. 331 al. 2 Code pénal). De plus, en 1946 un article de loi, qui fera partie ultérieurement du statut général des fonctionnaires, stipulait : « nul ne peut-être nommé à un emploi public s’il n’est de bonne moralité » justifiant ainsi des discriminations. Un article du Code du travail établissait : « le maître doit se conduire envers l’apprenti en bon père de famille, surveiller sa conduite et ses mœurs, soit dans la maison soit au dehors, et avertir ses parents […] des penchants vicieux qu’il pourrait manifester », permettant donc de légitimer les licenciements pour mauvaise moralité. Le 1er février 1949, le Préfet de Police de Paris prend une ordonnance : « dans tous les bals […] il est interdit aux hommes de danser entre eux ».

35Plus tard, dans le cadre de la lutte contre certains fléaux sociaux, une loi du 30 juin 1960 place l’homosexualité au même niveau que le proxénétisme ou l’alcoolisme notamment. Une ordonnance du 25 novembre de la même année complète le panorama en ajoutant à l’article 331 une circonstance aggravante d’outrage publique à la pudeur lorsque l’acte est accompli par des individus de même sexe. En 1968, la France adopte la classification de l’Organisation Mondiale de la Santé (datant de 1965) concernant les maladies mentales dans laquelle figure l’homosexualité au même titre que le fétichisme, l’exhibitionnisme, la nécrophilie…

  • 19   80-125, RJC I-88.

36Une loi du 23 décembre 1980 modifiant les dispositifs pénaux relatifs au viol maintient l’incrimination fondée sur la différence d’âge selon que les rapports soient entre personnes du même sexe ou de sexe opposé. Le Conseil constitutionnel considéra que la loi était conforme à la Constitution (décision 80-125 du 19 décembre 1980)19.

  • 20   D. Borrillo (dir), Homosexualités et Droit, PUF, 1988.

37Suite aux mobilisations du mouvement homosexuel, le 11 juin 1981 le ministère de l’Intérieur adresse une circulaire à la hiérarchie policière interdisant « le fichage des homosexuels, les discriminations et à plus forte raison, les suspicions anti-homosexuelles ». Le lendemain, le ministère de la Santé n’accepte plus de prendre en compte l’homosexualité dans la liste des maladies mentales de l’Organisation Mondiale de la Santé. Le 22 juin 1982 voit le jour la loi Quilliot (relative au logement) qui supprime l’obligation pour les homosexuels de disposer de leurs appartements « en bon pères de famille ». Le 4 août 1982 la majorité socialiste de l’époque vote la loi n° 82-683 mettant ainsi fin à la différence d’âge entre les rapports hétérosexuels (15 ans) et homosexuels (18 ans). Enfin, le 13 juillet 1983, une nouvelle loi abroge l’article 40 du Code de la fonction publique qui stipulait qu’un fonctionnaire « doit être de bonne moralité ». Depuis ces premières mesures, plusieurs dispositifs juridiques sont venus protéger les gays et les lesbiennes des discriminations à leur égard aussi bien au niveau civil que pénal20.

Au-delà de la dépénalisation : les mesures protectrices

  • 21 En ce sens, Mélin-Soucramanian (1997, 92) considère que si « on admet que la liste des discriminat (...)
  • 22 « Le principe d’égalité dans la jurisprudence des cours constitutionnelles ayant en partage l’usag (...)

38Aucune disposition française de nature constitutionnelle ne prévoit explicitement la prohibition des discriminations fondées sur l’orientation sexuelle. Les termes généraux et le caractère non exhaustif de la liste des situations discriminatoires prohibées21 établie par l’article 1er de la Constitution ainsi que les rapports officiels qui considèrent que ‘le constituant n’a pas entendu énumérer de manière exhaustive les discriminations….’22, n’ont jamais conduit les juges à appliquer ces dispositifs en faveur de l’orientation sexuelle (sans pour autant le rejeter explicitement).

  • 23   Art. 225-1 du Code pénal : « Constitue une discrimination toute distinction opérée entre les pers (...)
  • 24   Art. 225-2 du Code pénal : « La discrimination définie à l’article 225-1, commise à l’égard d’une (...)

39Le principe d’égalité de nature constitutionnelle, évoqué dans le point précédent, est complété par un principe anti-discriminatoire consacré par l’article 225-1 du Code pénal23. Il faut signaler que ce principe général ne permet pas de sanctionner tout acte discriminatoire mais uniquement les situations énumérées par l’article 225-2 du même code24.

40Au niveau pénal sont sanctionnées, depuis 1985, les discriminations consistant à :

41* refuser d’embaucher ;

42* sanctionner ou licencier une personne ;

  • 25   Art. 225-2 par. 3 et 5 du Code pénal.

43* subordonner une offre d’emploi à une condition fondée sur l’un des éléments visés à l’article 225-125.

44Aussi, dès lors que celui qui discrimine est une autorité publique, sont sanctionnées les discriminations consistant à :

45* refuser le bénéfice d’un droit accordé par la loi et/ou à

  • 26   Art. 432-7 du Code pénal.

46* entraver l’exercice normal d’une activité économique quelconque26.

  • 27   Art. L. 122-35 du Code du travail : « Le règlement intérieur (...) ne peut comporter de dispositi (...)

47Au-delà de la protection pénale prévue pour les cas de discrimination dans le travail et dans l’emploi (embauche, sanction, licenciement et subordination d’une offre), il existe de nombreuses dispositions spécifiques au droit du travail (règlement intérieur, rémunération, qualification, mutation, carrière…)27.

  • 28 Art. 6 de loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 (modifié par la loi 2001-1066 du 16 novembre 2001) : « A (...)
  • 29 Art. 432-7 Code pénal : « La discrimination définie à l’article 225-1, commise à l’égard d’une pers (...)

48Pour les emplois publics, la norme applicable estl’article 6 de loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 (modifié par la loi 2001-1066 du 16 novembre 2001 relative à la lutte contre les discriminations28). Enfin, le dispositif est complété par l’article432-7 du Code pénal29.

49Les dispositifs protecteurs de lutte contre les discriminations s’appliquent non seulement aux salariés et à l’emploi temporaire mais aussi aux postes de stagiaires ordinaires.

  • 30 Il existe plusieurs décisions de la jurisprudence en matière d’homosexualité mais elles concernent (...)
  • 31   Cour d’appel de Paris, 4 novembre 1992, Dalloz, Informations rapides du recueil Dalloz, p. 125.

50Une seule décision a été rendue au plus haut niveau de la juridiction nationale30. En effet, dans un arrêt du 17 avril 1991 – ‘P... c. Association Fraternité Saint-Pie Xla Chambre sociale de la Cour de cassation a décidé que le licenciement d’un sacristain d’une congrégation religieuse en raison de son homosexualité pourrait constituer une rupture abusive du contrat de travail, et partant une discrimination, si l’employeur n’apporte pas la preuve du fait que « compte tenu de la nature de ses fonctions et de la finalité propre de l’entreprise (…) le comportement du salarié » cause au sein de celle-ci « un trouble caractérisé ». D’après la Cour de cassation, il n’est pas légitime d’invoquer l’homosexualité du salarié comme étant contraire à la tradition catholique (comme l’avait souligné la Cour d’appel de Paris dans l’arrêt cassé). Toutefois, si les « mœurs » du salarié produisent un trouble dans l’entreprise, un tel licenciement ne serait pas abusif. La Cour d’appel chargée de réexaminer l’arrêt cassé a bien intégré l’objection en décidant dans le cas en question que « le licenciement de ce salarié fondé sur son homosexualité et sa séropositivité procède d’un motif tiré uniquement de sa vie privée et ne saurait constituer une cause réelle et sérieuse de rupture du contrat de travail dès lors que les agissements du salarié en dehors de l’entreprise, qui relèvent de l’exercice de ses libertés, ne sauraient justifier un licenciement indépendamment du trouble caractérisé qu’un tel comportement est susceptible de provoquer au sein de la collectivité qu’elle forme, l’adhésion sans réserve du salarié à la foi catholique ne faisant d’autre part l’objet d’aucune discussion »31.

51Dans d’autres circonstances, la jurisprudence a considéré justifié le licenciement d’un homosexuel. Ainsi, dans une décision du 28 janvier 1993 la Cour d’appel de Montpellier s’est prononcée en ce sens dans une affaire où l’employeur reprochait au salarié « d’avoir travaillé pour le compte d’une entreprise concurrente et de s’être livré à des actes provocants contraires aux bonnes mœurs, à savoir des actes d’homosexualité sur la personne d’un handicapé également employé de la société ».

  • 32 Refus de la qualité de concubins aux couples de même sexe : Cour de cassation, ch. sociale, 11 juil (...)

52Par ailleurs, la plupart des décisions des tribunaux et des cours d’appel se réfèrent à des avantages professionnels liés à la vie de couple. Avant le vote de la loi sur le Pacs, les décisions étaient majoritairement défavorables à l’élargissement de tels avantages aux partenaires de même sexe32.

  • 33   Conseil de Prud’hommes de Martigues, audience du 20 janvier 2003, ‘Philippe Boutin c. TNT Jet Sud (...)

53Dans une décision du 20 janvier 2003, le Conseil de prud’hommes de Martigues a condamné une entreprise à payer une somme de 130000 Euros à titre de dommages-intérêts du fait de la discrimination fondée sur l’orientation sexuelle et du harcèlement moral envers un employé homosexuel33.

L’influence de la directive

54Bien que depuis 1985 il existe en France une protection contre les discriminations envers les homosexuels (mœurs), l’apport de la directive semble capital sur plusieurs plans. Tout d’abord l’addition de la notion d’orientation sexuelle à côté de celle plus ambiguë de « mœurs », toutefois cette dernière complète les dispositifs en ce sens qu’elle permettra aux juges de sanctionner d’autres discriminations telles que celles fondées sur les pratiques sexuelles : sadomasochisme, échangisme, libertinage…

55Cependant, sur le plan pénal, la directive a eu peu d’incidence ; outre la question terminologique elle a permis simplement d’introduire une sanction aux discriminations effectuées pendant les stages et/ou les formations professionnelles.

56C’est surtout au niveau du droit du travail que la directive a le plus influencé le droit français. En effet, grâce à la directive, la loi nationale a introduit la notion de discrimination indirecte (sans pour autant la définir) et aménagé la charge de la preuve. Aussi, le harcèlement moral est désormais sanctionné en France ainsi que la possibilité pour les associations de se substituer aux victimes dans l’exercice de l’action en justice.

La discrimination des couples de même sexe

57La discrimination entre les couples de même sexe et ceux de sexe différent découle principalement de l’impossibilité pour les premiers d’accéder aux droits professionnels liés au mariage, ceux-ci étant réservés aux couples hétérosexuels. En ce sens et par rapport aux droits découlant du mariage nous pouvons parler d’une discrimination indirecte à l’égard des lesbiennes et des gays.

  • 34   Art. 515-8 du Code civil : « Le concubinage est une union de fait, caractérisée par une vie commu (...)

58Depuis l’entrée en vigueur de la loi du 15 novembre 1999, (et sauf pour l’accès aux techniques de procréation assistée), il n’existe aucune discrimination entre concubins de même sexe et concubins de sexe opposé34. Les couples non mariés vivant en concubinage (homosexuels ou hétérosexuels) se trouvent dans une situation juridique moins favorable que les couples mariés. Il faut néanmoins souligner que les concubins ont beaucoup moins d’obligations réciproques et le principe de liberté de la rupture justifie cette situation d’infériorité (moins d’obligations = moins de droits). S’agissant des couples hétérosexuels, le traitement différentiel n’est donc pas discriminatoire. En revanche, la discrimination existe pour les unions homosexuelles du fait qu’elles ne peuvent pas accéder au mariage. Cette situation pourrait constituer une discrimination indirecte mais aucun juge ne s’est pas encore prononcé.

59Indépendamment de la question de l’accès au mariage pour les couples de même sexe, une discrimination indirecte existe entre les couples dès lors qu’il s’agit de bénéficier d’une réduction du délai de deux ans de vie commune pour prétendre à une rente viagère suite au décès du salarié dans les cas où le couple aurait eu un ou plusieurs enfants. En effet, puisqu’il n’existe aucun droit de filiation pour les couples homosexuels, ils ne pourront en aucun cas bénéficier d’une telle réduction.

60L’ensemble de ces situations constitue de mon point de vue une discrimination indirecte fondée sur l’orientation sexuelle, donc contraire à l’article 16 de la directive.

Conclusion pour la France

61Malgré l’existence d’outils juridiques susceptibles de protéger les victimes des discriminations, la réalité jurisprudentielle n’est pas en accord avec le vécu professionnel des nombreuses personnes lesbiennes, gays, bisexuelles et/ou hétérosexuelles.

  • 35   Une seule affaire est arrivée à la Cassation depuis qu’il existe en France un dispositif contre l (...)

62Bien que les indicateurs sociaux démontrent l’existence d’une réalité discriminante au niveau de l’emploi, rares sont les affaires qui arrivent en justice35. Les rapports des associations de lutte contre le sida, les informations provenant du Centre gay et lesbien de Paris et le témoignage d’associations de province dévoilent l’existence très répandue des discriminations au travail et à l’emploi.

  • 36   Rapport 2001 SOS Homophobie : www.france.qrd.org/assocs/sos/

63L’association SOS Homophobie a recensé 108 appels concernant des problèmes de discriminations, de menaces et d’insultes dans le lieu de travail aussi bien dans le secteur public que privé36.

  • 37   Christophe Falcoz, Crepa-Université de Paris Dauphine, 2003.

64Une enquête récente sur l’homophobie au travail auprès de 322 personnes37 montre que presque 57 % des enquêté(e)s ont ressenti de l’homophobie sur leurs lieux de travail, non seulement vis-à-vis d’un supérieur hiérarchique (25 %) mais surtout par rapport aux collègues (45,3 %). Malgré les stratégies d’occultation de l’homosexualité mises en marche par les lesbiennes et les gays, ils/elles sont nombreux à parler de « rumeurs, de non-dit, de propos dans le dos… ».

65Pour 44,5 % des personnes, cette homophobie a entraîné de l’angoisse, du stress, une perte de confiance, une démotivation allant même parfois à la dépression et au sentiment de culpabilité.

  • 38 Plusieurs associations GLTB liées à l’emploi (Air France, Canal +, Mairie de Paris, SNCF, RATP…) on (...)

66Malheureusement, il n’existe pas en France d’études sociologiques sur la manière dont les associations se servent du droit pour protéger les usagers et pour faire avancer leur cause. Vu le faible nombre de plaintes et l’inexistence de procès dans la matière, il semblerait que l’arsenal juridique n’est pas encore suffisamment mobilisé38.

  • 39   Voir, Borrillo et Fassin (dir), Au-delà du Pacs, PUF, 2001.
  • 40 En 2000 il y a eu seulement 15 condamnations pénales pour le délit de discrimination raciale. Le ch (...)

67A la différence de la lutte contre le racisme, la xénophobie et l’exclusion des femmes, la lutte contre l’homophobie et la discrimination des LGTB (lesbiennes, gays, transsexuels, bisexuels) n’a pas fait l’objet des campagnes officielles. Bien au contraire, les autorités publiques françaises, mais aussi une majorité d’intellectuels, ont tenu publiquement des propos ouvertement hétérosexistes39. De même, les organismes chargés d’affirmer l’égalité s’occupent exclusivement de la question raciale. Seuls le handicap et la condition féminine comptent avec un ministère ou un secrétariat d’Etat consacré aux discriminations dont sont victimes les femmes ou les handicapés. Cependant, malgré l’existence de tous ces outils la situation demeure précaire pour les minorités ethniques, les femmes ou les handicapés40.

68Aucune campagne d’information sensibilisant sur les discriminations fondées sur l’orientation sexuelle (affichage, démarchage…) n’a jamais été envisagée en France. Malgré les rencontres entre les associations LGTB et les pouvoirs politiques, il n’existe pas un dialogue débouchant sur des propositions concrètes tendant à permettre une meilleure information et une appropriation de l’outil juridique. Tout récemment, un ensemble d’associations LGTB, entre autres, se sont réunies pour proposer la création d’une autorité administrative indépendante de lutte contre les discriminations.

69Avec un système judiciaire qui a du mal à lire les discriminations (particulièrement les discriminations indirectes), une société civile qui ne s’approprie pas les lois protectrices et un gouvernement qui, non seulement refuse de s’engager dans le combat contre les discriminations, mais qui compte parmi ses membres des hommes politiques ouvertement hostiles à l’égalité des droits pour les lesbiennes et les gays, les sanctions établies par la loi semblent loin de constituer une menace crédible contre les employeurs. S’il s’agit plutôt de combattre un système discriminatoire qu’une volonté subjective discriminante, la tâche est encore plus difficile puisque nous sommes confrontés à une culture au sein de laquelle il y a peu de place pour la pluralité des sexualités.

70La publicité, la télévision, les livres pour enfants ou les manuels scolaires, dans le meilleur des cas ignorent l’homosexualité, au pire continuent de la traiter comme une perversion. Si l’on considère qu’il existe 10 % de la population française ayant une orientation sexuelle homosexuelle, ce pourcentage est loin d’être représenté dans les champs sociaux. Il ne s’agit pas de mettre en place une politique d’affirmative action (ceci impliquerait d’obliger les individus de se déclarer homosexuels) mais d’instaurer une ouverture contraignant tous les décideurs à tenir compte de la réalité homosexuelle et de la présenter au moins une fois sur dix dès lors qu’il s’agit de mettre en scène la sexualité (art, pub, cinéma, spots de la ville, office de tourisme, séminaires….).

71La nouvelle autorité indépendante de lutte contre les discriminations (loi 2004-1486 du 30 décembre 2004) ainsi que le renforcement du dispositif de protection contre les propos discriminatoires à caractère sexiste ou homophobe mis en place par cette même loi, jettent les bases d’une véritable politique publique anti-discriminatoire. Cependant, les moyens affectés à une telle entreprise et la frilosité des autorités en la matière ne nous permettent pas d’afficher un grand optimisme.

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Notes

1   Arrêt Dudgeon c/ Royaume Uni et Irlande du Nord, Série A n° 45.

2   Sutherland c/ Royaume-Uni, 1 juillet 1997.

3   Avis n° 176 1993 de l’Assemblée Parlementaire relatif à la demande d’adhésion de la Roumanie au Conseil de l’Europe.

4   L’affaire Sutherland marque un tournant dans la jurisprudence européenne, en ce sens que pour la première fois la question homosexuelle est présentée sous l’angle de l’égalité et non plus sur celui de la privacité.

5   Dans sa décision du 12 octobre 1983 la Commission estime que, si la répression pénale d’actes homosexuels commis en privé entre hommes consentants constitue une « ingérence » dans l’exercice du droit à la vie privée, s’agissant de militaires, même âgés de plus de 21 ans, cette ingérence peut être considéré comme « nécessaire à la protection de la morale et de la défense de l’ordre ».

6   Smith et Grady c Royaume-Uni. Dans l’affaire Lustig-Frean et Beckett c. Royaume-Uni, du 27 septembre 1999, la Cour arrive aux mêmes conclusions.

7   La Cour affirme : « notion qui est couverte à ne pas en douter par l’article 14 de la Convention ».

8   Affaire P. c/S. Cornwall Country Council.

9   Et donc une violation de la directive 76/207 relative à l’égalité dans le milieu du travail.

10   Un argument similaire fut utilisé par l’avocat d’un employé gay de la Royal Marine Britannique lorsqu’il invoque une discrimination fondée sur le sexe et demande l’application de l’article 5 de la directive 76/207/CEE (concernant les discriminations relatives aux conditions de licenciement).

11   Directive 2000/78/CE du 27 novembre 2000. La directive complète le dispositif juridique français. Les principales mesures exigées par la directive ont été adoptées dans la loi n° 2001-1066 du 16 novembre 2001 relative à la lutte contre les discriminations mais aussi par la loi n° 2002-73 du 17 janvier 2002 introduisant l’interdiction du harcèlement moral. Ces deux lois sont intégrées dans les codes (principalement le Code du travail et dans une moindre mesure dans le Code pénal).

12   Avis n° 216 (2000) Projet de protocole n° 12 à la Convention Européenne des droits de l’homme.

13   Recommandation 1474 (2000) sur la Situation des lesbiennes et des gays dans les Etats membres du Conseil de l’Europe.

14   J.O. n° C 104 du 16-4-84, p. 46.

15   A3-0028/94, JOCE du 28 février 1994.

16   JOC 320 du 28/10/1996, p. 36 ; JOC 320 du 28/10/1996 p. 197 ; JOC 132 du 24/4/1997, p. 31 ; JOC du 16/3/1998 et Résolution B4-824 et 0852/98 du 17 décembre 1998 sur l’égalité du droit pour les homosexuels et les lesbiennes dans l’Union Européenne.

17 J. Danet, Discours juridique et perversion sexuelle, Ed. Centre Recherches Politiques, vol 6, Univ. de Nantes, 1977.

18 Art. 334 de l’ancien Code pénal : ‘Sera puni d’emprisonnement de 6 mois à 3 ans et d’une amende de 2000F à 6000F : 1° Quiconque aura soit pour satisfaire les passions d’autrui, excité, favorisé ou facilité habituellement la débauche ou la corruption de la jeunesse de l’un ou de l’autre sexe au dessous de 21 ans, soit pour satisfaire ses propres passions, commis un ou plusieurs actes impudiques ou contre nature avec un mineur de son sexe âgé de moins de 21 ans.’ (Loi n° 742, Journal Officiel 27 août 1942, p. 2923).

19   80-125, RJC I-88.

20   D. Borrillo (dir), Homosexualités et Droit, PUF, 1988.

21 En ce sens, Mélin-Soucramanian (1997, 92) considère que si « on admet que la liste des discriminations n’est pas close, alors on est forcé de reconnaître également que le juge constitutionnel, comme n’importe quel autre juge, peut en vertu de son pouvoir normal d’interprétation ajouter de nouveaux cas à l’énumération constitutionnelle ».

22 « Le principe d’égalité dans la jurisprudence des cours constitutionnelles ayant en partage l’usage du français ». Rapport de la délégation française, Paris 10 avril 1997, RFDA, 1997, p. 228.

23   Art. 225-1 du Code pénal : « Constitue une discrimination toute distinction opérée entre les personnes physiques à raison de leur origine, de leur sexe, de leur situation de famille, de leur apparence physique, de leur patronyme, de leur état de santé, de leur handicap, de leurs caractéristiques génétiques, de leurs moeurs, de leur orientation sexuelle, de leur âge, de leurs opinions politiques, de leurs activités syndicales, de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée. Constitue également une discrimination toute distinction opérée entre les personnes morales à raison de l’origine, du sexe, de la situation de famille, de l’apparence physique, du patronyme, de l’état de santé, du handicap, des caractéristiques génétiques, des moeurs, de l’orientation sexuelle, de l’âge, des opinions politiques, des activités syndicales, de l’appartenance ou de la non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée des membres ou de certains membres de ces personnes morales ».

24   Art. 225-2 du Code pénal : « La discrimination définie à l’article 225-1, commise à l’égard d’une personne physique ou morale, est punie de deux ans d’emprisonnement et de 30000 euros d’amende lorsqu’elle consiste : 1° A refuser la fourniture d’un bien ou d’un service ; 2° A entraver l’exercice normal d’une activité économique quelconque ; 3° A refuser d’embaucher, à sanctionner ou à licencier une personne ; 4° A subordonner la fourniture d’un bien ou d’un service à une condition fondée sur l’un des éléments visés à l’article 225-1 ; 5° A subordonner une offre d’emploi, une demande de stage ou une période de formation en entreprise à une condition fondée sur l’un des éléments visés à l’article 225-1 ; 6° A refuser d’accepter une personne à l’un des stages visés par le 2° de l’article L. 412-8 du Code de la sécurité sociale ».

25   Art. 225-2 par. 3 et 5 du Code pénal.

26   Art. 432-7 du Code pénal.

27   Art. L. 122-35 du Code du travail : « Le règlement intérieur (...) ne peut comporter de dispositions lésant les salariés dans leur emploi ou leur travail, en raison de leur sexe, de leurs moeurs, de leur orientation sexuelle… ». De même, l’article L. 122-45 du Code du travail dispose : « Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle (...). Aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire visée à l’alinéa précédent en raison de l’exercice normal du droit de grève. Aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire pour avoir témoigné des agissements définis aux alinéas précédents ou pour les avoir relatés ».

28 Art. 6 de loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 (modifié par la loi 2001-1066 du 16 novembre 2001) : « Aucune distinction, directe ou indirecte, ne peut être faite entre les fonctionnaires en raison de leurs opinions politiques, syndicales, philosophiques ou religieuses, de leur origine, de leur orientation sexuelle, de leur âge, de leur patronyme, de leur état de santé, de leur apparence physique, de leur handicap ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race ».

29 Art. 432-7 Code pénal : « La discrimination définie à l’article 225-1, commise à l’égard d’une personne physique ou morale par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public, dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de ses fonctions ou de sa mission, est punie de trois ans d’emprisonnement et de 45000 euros d’amende lorsqu’elle consiste : 1º A refuser le bénéfice d’un droit accordé par la loi ; 2º A entraver l’exercice normal d’une activité économique quelconque. 225-2 par. 3 et 5 ».

30 Il existe plusieurs décisions de la jurisprudence en matière d’homosexualité mais elles concernent d’avantage la famille (divorce pour faute, garde des enfants, régime de visites, aliments…), le respect de la vie privée, et le droit à l’image et non pas le travail ou l’emploi.

31   Cour d’appel de Paris, 4 novembre 1992, Dalloz, Informations rapides du recueil Dalloz, p. 125.

32 Refus de la qualité de concubins aux couples de même sexe : Cour de cassation, ch. sociale, 11 juillet 1989 et Cour de cassation, ch. civile 17 décembre 1997.

33   Conseil de Prud’hommes de Martigues, audience du 20 janvier 2003, ‘Philippe Boutin c. TNT Jet Sud Est’, inédit.

34   Art. 515-8 du Code civil : « Le concubinage est une union de fait, caractérisée par une vie commune présentant un caractère de stabilité et de continuité, entre deux personnes, de sexe différent ou de même sexe, qui vivent en couple ».

35   Une seule affaire est arrivée à la Cassation depuis qu’il existe en France un dispositif contre les discriminations à l’emploi.

36   Rapport 2001 SOS Homophobie : www.france.qrd.org/assocs/sos/

37   Christophe Falcoz, Crepa-Université de Paris Dauphine, 2003.

38 Plusieurs associations GLTB liées à l’emploi (Air France, Canal +, Mairie de Paris, SNCF, RATP…) ont crée un inter-associatif, ‘Homoboulot’ ayant pour but entre autres la lutte contre les discriminations à l’emploi. Une telle structure permettra sans doute une meilleure appropriation de l’outil juridique dans l’action égalitaire.

39   Voir, Borrillo et Fassin (dir), Au-delà du Pacs, PUF, 2001.

D. Borrillo et P. Lascoumes, (voir surtout le chapitre « Best of Homophobe »). Amours égales ? Le PACS, les homosexuels et la gauche, La Découverte, 2002.

40 En 2000 il y a eu seulement 15 condamnations pénales pour le délit de discrimination raciale. Le chômage est plus élevé chez les femmes et leurs salaires sont inférieurs à ceux des hommes. Si la loi française impose depuis 1987 aux entreprises d’employer 6 % de travailleurs handicapés, le taux d’emploi stagne autour de 4 %.

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Pour citer cet article

Référence papier

Daniel Borrillo, « La lutte contre les discriminations fondées sur l’orientation sexuelle en droit européen et français », Droit et cultures, 49 | 2005, 129-145.

Référence électronique

Daniel Borrillo, « La lutte contre les discriminations fondées sur l’orientation sexuelle en droit européen et français », Droit et cultures [En ligne], 49 | 2005-1, mis en ligne le 02 mars 2010, consulté le 17 octobre 2017. URL : http://droitcultures.revues.org/1610

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Auteur

Daniel Borrillo

Daniel Borillo est Maître de conférences en droit privé à l’Université Paris X-Nanterre, enseignant-chercheur, responsable du séminaire sur « l’égalité et les politiques de la diversité sociale » au CERSA et co-directeur du CREDOF (Université Paris-X). Ses recherches actuelles portent principalement sur la discrimination, les minorités, les politiques anti-discriminatoires, l’homoparentalité, l’homophobie. Il a récemment publié : « La surveillance juridique des pratiques sexuelles légitimes : l’institution de la norme conjugale » in D. Fassin & D. Memmi (éd.), Le Gouvernement des corps, éd. EHESS, Paris, 2004 ; « Etudes comparatives franco-canadiennes sur les politiques publiques de lutte contre les discriminations fondées sur l’orientation sexuelle », Rapport pour le Gouvernement canadien, fév. 2004 ; « La reconnaissance juridique des couples homosexuels dans l’Union Européenne : égalité ou apartheid ? » in V. Martens (éd.), Citoyenneté, discrimination et préférence sexuelle, Publications des Facultés Universitaires Saint Louis, Bruxelles, 2004.

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