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Égalité et Discrimination

L’Affirmative Action et l’ancienneté : rencontre des deux ‘Amériques sociales’

Affirmative Action and Seniority: the “two Social Americas in the Workplace”
Donna Kesselman
p. 81-108

Résumés

L’article traite de l’introduction de l’affirmative action dans l’entreprise américaine grâce au droit jurisprudentiel créé par la Cour suprême. Ce nouveau droit constitué sur la base du groupe ethnique entre d’emblée en conflit avec les structures mises en place par les syndicats à travers les négociations collectives, notamment les dispositifs de valorisation de l’ancienneté, seniority systems. Nous analysons le rôle de la Cour suprême qui a procédé à une véritable réécriture de la loi sur les droits civiques de 1964 et qui a tenté, dans le même temps, de préserver l’essentiel des acquis du syndicalisme dans l’entreprise. Au-delà de la doctrine traditionnelle de l’équilibrage des intérêts, son rôle actif a consisté à formuler des compromis successifs adaptés à l’évolution du consensus sur les politiques de traitement préférentiel fondé sur le critère de race (affirmative action plans). La Cour servait ainsi d’instrument à des acteurs sociaux cherchant à s’exprimer et qui devaient tenir compte à la fois des interactions complexes entre les institutions et de l’autorité de la Constitution, notamment son XIVe amendement avec sa clause d’égale protection des lois. L’étude des arrêts majeurs sur le traitement préférentiel dans l’emploi fait ressortir le motif de l’ « intention », que la Cour interprète sous différentes lumières. C’est ce qui lui permet de baliser les volontés politiques et résistances qui formaient les contours du consensus sur le traitement préférentiel. Nous nous intéressons aussi à la place particulière occupée par les organisations syndicales qui doivent faire face à leur propre Histoire, marquée par le racisme : leur dilemme, et surtout la façon de s’en sortir influèrent sur la constitution de cette nouvelle forme de droits sociaux collectifs aux Etats-Unis, en fonction du groupe ethnique.

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Texte intégral

  • 1   « One of the most perplexing issues troubling the courts under Title VII: how to reconcile equal (...)

1Au cours des années qui suivirent l’adoption, en 1964, de la loi sur les droits civiques, avec son Titre VII sur l’emploi, l’affirmative action s’est forgée comme politique lors des contentieux qu’elle a entraînés, dans l’entreprise comme devant les tribunaux. Si, en règle générale, cet « intérêt public impérieux » s’est imposé progressivement dans l’organisation du travail, il s’est heurté à un obstacle de taille : les dispositifs de valorisation de l’ancienneté négociés par les partenaires sociaux, les seniority systems. Comme l’a affirmé le juge Wisdom dans une des premières affaires où les deux systèmes s’affrontèrent, se posait « une des questions les plus embarrassantes qui, sous le Titre VII, perturbent les tribunaux : comment réconcilier l’égalité des chances dans l’emploi aujourd’hui avec les attentes liées à l’ancienneté, fondées sur un système de discrimination raciale institutionnalisé dans le passé »1.

2La rencontre entre l’affirmative action et le principe de l’ancienneté est l’histoire des deux Amériques sociales : comment les deux acquis majeurs des grands mouvements sociaux du XXe siècle, celui des années 1930 et celui des années 1960, allaient cohabiter sur le lieu de travail. A chaque étape de leur développement, les nouveaux droits sociaux fondés sur l’identité du groupe ethnique semblaient s’opposer aux positions du pouvoir ouvrier ancrées dans le système de production et imposées par la lutte ouvrière. Que cette cohabitation fût si conflictuelle apparaissait comme un résultat inattendu du mouvement pour les droits civils et civiques : il pèsera sur l’ancienne alliance libérale et créera un véritable dilemme pour le mouvement syndical. A l’arrière-plan se dessine une Amérique bouleversée par la protestation sociale et les mutations structurelles.

3Dans cette situation, la Cour suprême est intervenue pour permettre l’instauration de nouveaux droits et pour concilier ces intérêts opposés. Sa jurisprudence a procédé à une véritable réécriture de la loi sur les droits civiques et a tenté, dans le même temps, de préserver l’essentiel des acquis du syndicalisme dans l’entreprise. Au-delà de la doctrine traditionnelle de l’équilibrage des intérêts, son rôle actif a consisté à formuler des compromis successifs adaptés au degré de consensus dans l’opinion, à un moment donné, sur les politiques de traitement préférentiel fondé sur le critère de race (affirmative action plans). La Cour servait d’instrument à des forces politiques cherchant à s’exprimer et qui devaient tenir compte à la fois des interactions complexes entre les institutions et de l’autorité de la Constitution, notamment son XIVe amendement avec sa clause d’égale protection.

4On voit réapparaître dans les attendus de la Cour suprême le motif de l’« intention », qu’elle interprète sous des lumières différentes. C’est ce qui lui a permis de baliser les volontés politiques et les résistances dans l’opinion qui formaient un consensus sur le traitement préférentiel dans l’emploi. Ainsi, dans les cas majeurs qui jalonnent son histoire, la Cour s’est intéressée aux questions concernant l’intention des auteurs de la discrimination (arrêts Griggs, Teamsters), l’intention du législateur (l’arrêt Weber), et enfin l’« intention » de la Constitution (l’arrêt Wygant).

5Notre attention portera tout particulièrement sur la place occupée par les organisations syndicales. L’avènement des politiques de traitement préférentiel les met en face de leur propre Histoire, marquée par des divisions internes profondes sur la question de la race. Leur dilemme et surtout leur façon d’en sortir ont influé directement sur la constitution d’une nouvelle forme de droits sociaux collectifs aux Etats-Unis, en fonction du groupe ethnique.

La loi sur les droits civiques et les politiques de traitement préférentiel

Une loi, un compromis

  • 2   « It shall be unlawful employment practice for an employer : ... to discriminate against any indi (...)
  • 3   Palmore v. Sidoti, 466 U.S.429(1984).

6La loi sur les droits civiques de 1964, le Civil Rights Act avec son Titre VII, s’est donnée pour but d’éradiquer la discrimination raciale dans l’entreprise américaine par l’assurance de l’égalité des chances dans l’emploi. Elle propose une définition très large de la discrimination, rendant illégal tout comportement de la part d’un employeur qui « restreindrait ou qui tendrait à restreindre les perspectives de carrière d’un individu [any individual]... à cause de sa race, couleur de peau, religion, sexe, origine nationale, dans le recrutement, la rémunération ou la promotion »2. Pour veiller à l’application du Titre VII est constituée une Commission pour l’égalité des chances dans l’emploi (Equal Employment Opportunity Commission, EEOC) qui, dans un premier temps, ne dispose que de pouvoirs d’enquête et de conciliation relativement restreints. Résultat de compromis entre des intérêts très polarisés, la loi s’inscrit pourtant dans un consensus bien ancré de la politique américaine sur le principe de la non-prise en considération des critères raciaux par les pouvoirs publics, le principe méritocratique du color blindness. Il s’appuie sur une lecture étroite du XIVe amendement dont l’objectif essentiel, le core purpose, selon les termes de la Cour suprême, est d’« éliminer toute discrimination fondée sur la race qui soit imposée par les pouvoirs publics »3.

  • 4   « Nothing contained in this title shall be interpreted to require any employer. .., to grant pref (...)

7Sur ce point, les termes du Titre VII ne peuvent être plus clairs : « ...rien, dans cette section, ne sera interprété comme permettant d’exigerd’un employeur... qu’il accorde un traitement préférentiel à un quelconque individu ou à un groupe... »4.

8Ainsi, alors que l’éradication de la discrimination envers les minorités se trouvait à l’origine de la loi sur les droits civiques, elle a été formulée de telle sorte qu’il devenait illégal de frapper « un quelconque individu », de mesures de discrimination et cela s’appliquait aussi aux blancs. La loi instaurait ainsi un régime de justice et d’égalité dans l’emploi dans une logique projective, censée empêcher toute discrimination future.

Les politiques de traitement préférentiel

9A la fin des années 1980, au bout de deux décennies, les politiques de traitement préférentiel s’étaient consolidées par le biais d’une réinterprétation radicale de cette norme législative. Il était dorénavant possible d’accorder un avantage spécifique, d’introduire un plan de préférence raciale afin de rééquilibrer la distribution des emplois et des carrières entre les différents groupes en présence. Bien que le XIVe amendement ne concernât formellement que le secteur public, la doctrine jurisprudentielle s’est élaborée dans le cadre général de sa clause d’égale protection des droits.

  • 5   Arrêt Griggs.

10Un premier volet de la doctrine opère un constat des faits. Une situation de discrimination est mise en évidence par un déséquilibre dans la composition raciale du personnel d’une entreprise ou d’une unité de travail particulière. Il suffit de produire des preuves convaincantes (convincing evidence) grâce à différents outils, notamment statistiques. Le simple constat peut être caractérisé comme une infraction5.

  • 6   Arrêt Fullilove v. Klutznick, 44 U.S. 448(1980).
  • 7   « The one legitimate state objective of eliminating the pernicious vestiges of past discriminatio (...)
  • 8   Arrêt Weber.

11Deuxièmement, dans de tels cas, il devient possible de prendre en compte la race comme un facteur dans le choix et la classification de candidats et d’adapter des mesures qui corrigent une situation de discrimination (race conscious remedies). Mais tombant sous le coup de la doctrine constitutionnelle des « classifications suspectes », l’usage d’un critère racial est soumis au « contrôle strict » des tribunaux (strict scrutiny)6. Ainsi, il doit satisfaire à des conditions précises : répondre à l’intérêt public impérieux (compelling government interest) qui est d’éliminer les « derniers vestiges pernicieux de la discrimination antérieure »7. La mesure doit donc être « étroitement adaptée » (narrowly tailored) à l’élimination d’un « déséquilibre racial manifeste » dans la main-d’œuvre d’une entreprise, et « temporaire », et qui ne vise plus à maintenir un équilibre racial8.

  • 9   « Sharing of the burden by innocent parties is not impermissible » (Franks v. Bowman Transportati (...)
  • 10   « Not unnecessarily trammel the interests of white employees, (neither requiring the discharge of (...)
  • 11   Wygant, 1986.

12Enfin, si la Cour est consciente que, dans cette tâche d’éradication de la discrimination que s’est donnée la nation, certains individus seront amenés à supporter une partie des conséquences néfastes du recours à des mesures de préférence9, il existe une limite à ne pas franchir. On ne peut écarter de façon absolue l’avancement de carrière des salariés blancs ou remettre en cause « sans raison impérieuse » les intérêts des salariés blancs10. La limite est dépassée si une mesure implique une perte d’emploi qui « fait supporter à quelques individus la totalité des sacrifices imposés par la recherche de l’égalité raciale »11.

13Nous allons étudier cette jurisprudence qui est constituée de plusieurs décisions majeures : pour l’existence d’une situation de discrimination, l’arrêt Griggs ; pour les conditions d’adoption de mesures de réparation, l’arrêt Weber et l’arrêt Teamsters ; pour la relation entre droit individuel et droit des groupes discriminés, l’arrêt Wygant. La question de l’intention est soulevée, toujours pour fixer des contours plus précis aux nouvelles politiques de préférence raciale. La présence des syndicats et des dispositifs de valorisation de l’ancienneté pèse de manière particulière sur les compromis qui en résultent.

L’avènement des politiques de traitement préférentiel

Discrimination sans intention : Griggs v. Duke Power Company (1971)12

  • 12   Griggs c. Duke Power Co., 401 U.S. 424 (1971).
  • 13   Décision écrite par le président Burger ; les juges Blackmun, Black, Douglas, Harlan, Marshall, S (...)
  • 14 Dans cette ville de Caroline du nord, on exigeait des candidats qu’ils disposent d’un diplôme de f (...)

14En 1971, dans sa première décision majeure concernant le Titre VII, la Cour suprême a rendu l’arrêt Griggs à l’unanimité13. Etait dorénavant interdite toute pratique discriminatoire envers les salariés, indépendamment de l’intention que pouvait avoir l’employeur, de sa conscience ou de sa volonté de discriminer ou non. C’est ainsi que furent invalidées les modalités de sélection des ouvriers de l’entreprise Duke Power Plant pour une formation professionnelle14 car elles avaient pour effet de désavantager un groupe en particulier, d’écarter les candidats noirs de manière disproportionnée. Il était précisé que les compétences requises chez les candidats n’étaient pas nécessaires à l’accomplissement de la tâche concernée (business necessity).

15Ainsi se formule la doctrine de la discrimination indirecte appelée doctrine de « l’impact négatif disproportionné » (adverse ou disparate impact). La discrimination résulte de pratiques a priori neutres qui désavantagent un groupe de manière disproportionnée ; elle se mesure à partir des conséquences d’un acte.

  • 15 David Skrentny, The Irony of Affirmative Action, Chicago, The University of Chicago Press, 1996, p (...)
  • 16 « ...une préférence discriminatoire en faveur d’un groupe, minoritaire ou majoritaire, est précisé (...)
  • 17 « inferior education in segregated schools », arrêt Griggs, p. 430.

16L’arrêt Griggs jette à plusieurs égards les bases des futures politiques préférentielles. C’est au niveau institutionnel le plus élevé qu’on reconnaît l’existence de la discrimination au sein de l’entreprise américaine, et cela dans une acception élargie. Une situation empirique, un déséquilibre statistique dans la composition raciale du personnel suffit pour l’établir : chez Griggs, la totalité des travailleurs noirs étaient cantonnés dans cinq unités d’emplois de gardiennage de l’usine, avec leurs carrières de ce fait « gelées »15. La notion émergente de « droits de groupes » s’apprécie ici à partir de la logique d’« égalité des résultats »16. Enfin, on fait porter à l’entreprise la responsabilité d’une discrimination sociétale : la faible réussite aux tests de sélection des ouvriers noirs était la conséquence de la piètre qualité des écoles qu’ils avaient fréquentées, victimes de ségrégation17. L’arrêt Griggs s’inscrit ainsi dans l’activisme de la Cour suprême depuis les arrêts Brown v. Board of Education (I et II, 1954 et 1955), en faveur de la déségrégation dans le domaine scolaire.

  • 18 Mark S. Brodin, « The Role of Fault and Motive in Defining Discrimination : The Seniority Question (...)

17On peut retenir de l’arrêt Griggs que la Cour suprême valide le principe de la réparation d’un préjudice du fait de la violation des droits, sans prise en compte de l’intention de l’agresseur. Ainsi la doctrine de l’impact négatif disproportionné emprunte une acception juridique de l’intention qui s’apparente à la celle de la tort Law américaine, comme de la responsabilité délictuelle en droit civil français. Un individu peut s’attendre à obtenir réparation de manière équitable pour le préjudice qu’il a subi, en toutes circonstances18.

Le cas spécifique de l’ancienneté

18Depuis sa première interprétation du Titre VII en 1971, la Cour suprême interdit donc toute pratique qui a pour conséquence de désavantager un groupe identifiable de salariés, si elle n’est pas nécessaire à la bonne marche de l’entreprise, quelles que soient les motivations de l’employeur.

  • 19   « …it shall not be an unlawful employment practice for an employer to apply different standards… (...)
  • 20   U.S. Commission on Human Rights, « Last Hired, First Fired », fev. 1977, p. 1563.
  • 21   Pullman-Standard v. Swint, 102 S. Ct. 1781 (1982).

19Or, la section 703(h) du même Titre VII aborde la question de l’ancienneté de manière spécifique. En présence d’un dispositif de valorisation de l’ancienneté de bonne foi, (bona fide seniority system), le traitement différencié des employés en termes de conditions de travail est permis, sauf s’il résulte d’une « intention de discriminer en raison de la race... »19. Un système d’ancienneté reste valide, sauf à démontrer que ceux qui l’ont négocié ou mis en œuvre l’ont fait avec l’intentiondélibérée d’entretenir la discrimination sur le lieu de travail20. Même si sa conséquence est de discriminer, précisait la Cour suprême, l’impact négatif disproportionné n’est pas une condition suffisante pour démontrer l’intention exigée dans la section 703(h). Il en découle qu’un tel dispositif d’ancienneté reste valide qu’il ait été mis en place avant ou après la promulgation de la loi de 196421.

  • 22   Teamsters c. United States, 431 U.S. 324 (1977).
  • 23   Selon la doctrine de Franks v. Bowman Transportation Co., 424 U.S. 747 (1976).

20Même le système contesté dans l’arrêt Teamsters, où l’organisation par unité de travail « gelait » la carrière des Noirs et des Hispaniques dans les postes subalternes, faisant perdurer une réalité de discrimination, n’a pas été frappé d’illégalité, faute de preuves d’une intention de discriminer22. Le seul aménagement possible est une compensation accordée à des victimes individuelles qui, si elles n’avaient pas été soumises à des pratiques discriminatoires à l’embauche par les employeurs, auraient accumulé de l’ancienneté ; mais le calcul de cette ancienneté « rétroactive » ne commence qu’à partir de la date effective de l’application de la loi23.

  • 24   Arrêt Teamsters ; United States Economic Opportunity Commission, Second Annual Report, Washington (...)
  • 25   Quarles c. Phillip Morris, Inc., 1966, 279 F. Supp. 505 (E.D. Va 1968). La décision écrite par le (...)
  • 26   De multiples décisions précédent Teamsters avaient invalidé des dispositifs d’ancienneté par unit (...)

21Par cette décision la Cour suprême vise délibérément à soustraire les dispositifs d’ancienneté à la doctrine de l’impact négatif disproportionné, s’opposant en cela à la fois aux raisonnements de la Commission pour l’égalité des chances dans l’emploi (EEOC), aux décisions des juridictions inférieures qu’elle infirme24, ainsi qu’à la première décision judiciaire de la section 703(h) datant de dix ans – l’arrêt Quarles25 – qui avait frayé la voie au jugement dans l’affaire Griggs et entraîné dans son sillage toute une série d’arrêts remettant en cause la légalité des dispositifs d’ancienneté26. Ceux-ci s’accordaient pour considérer que n’est pas bona fide un dispositif d’ancienneté dont la conséquence est de discriminer. Or, pour la Cour suprême dans l’arrêt Teamsters, qui consacre la protection (immunization) de l’ancienneté au nom de la lettre de la section 703(h), il ne peut être déclaré illégal au motif d’honorer les droits acquis des salariés.

22Cette décision marque un recul par rapport à Griggs à plusieurs titres. Tout d’abord, une situation de discrimination n’existe pas en soi et seule la victime d’une discrimination intentionnelle caractérisée de la part de son employeur peut recevoir une compensation. De plus, les hiérarchies internes mises en place par les dispositifs d’ancienneté dans une unité de travail séparée sont protégées, et préservés de ce fait les avantages des salariés acquis lorsque la discrimination était encore légale.

L’intention et le cas de l’ancienneté

23Quant à l’intention, sa prise en compte dans les dispositifs d’ancienneté est inverse à celle que prévoyait l’arrêt Griggs : seuls sont illégaux des comportements motivés par l’intention délibérée de désavantager ou d’exclure des individus en raison de leur race, dans des dispositifs dont la « conception, l’objectif ou l’utilisation » vise à discriminer. La charge de la preuve de cette intention incombe au requérant.

  • 27   Mark S. Brodin, « The Role of Fault and Motive in Defining Discrimination : The Seniority Questio (...)

24Sur le plan juridique, cette norme d’intention délibérée se rapproche de son acception en droit pénal. Des degrés d’intention pris en compte, c’est le plus élevé qui est retenu, celui de l’« intention spécifique » (purposely) : la volonté des parties de voir leur acte déboucher sur un certain résultat, ici de discriminer. Il n’est pas étonnant que ces conditions n’ont été satisfaites que très rarement. La Cour adopte ici une définition de l’intention largement plus restrictive que celle qui est acceptée dans d’autres articles du Titre VII, et qui ne se justifie pas au vu des travaux préparatoires27.

Nouveaux droits et compromis constitutifs

25On peut se demander comment peuvent coexister la doctrine de l’impact négatif disproportionné et son exception notable, les dispositifs d’ancienneté, où l’intention délibérée doit être démontrée, quelles que soient les conséquences subies par les minorités ethniques. Comment expliquer un tel paradoxe : la loi de 1964, comme son interprétation par la Cour suprême, affirmerait une chose et son contraire. La réponse se trouve dans les compromis qui furent nécessaires pour assurer son passage, notamment pour obtenir l’adhésion des syndicats et de leurs alliés.

  • 28   110 Cong. Rec. 7212-15 (1964). Interpretive Memorandum of Title VII of HR 7152 (soumis par Sen. J (...)
  • 29   Arrêt Teamsters, op. cit.

26Dès son introduction au Congrès, le projet de loi sur les droits civiques a suscité de vives inquiétudes chez certains législateurs pour qui la tentative d’instaurer un équilibre racial sur le lieu de travail (racially balanced workplace) minerait inéluctablement les systèmes d’ancienneté établis par les négociations collectives. C’est pour calmer ces craintes que les rédacteurs du Titre VII ajoutèrent, au premier projet de la loi, la section 703(h) et multiplièrent les assurances. Les sénateurs Clark et Case rédigèrent un mémorandum précisant qu’à l’égard de l’ancienneté la loi était « prospective » : aucune accommodation n’en serait faite au nom de la discrimination passée. « La loi n’aura aucune conséquence sur les droits acquis en matière d’ancienneté »28. La Cour dans l’arrêt Teamsters insiste, et pour cause, sur une déclaration faite à l’époque par le ministère de la Justice : l’ancienneté acquise ne sera pas modifiée ; en cas de réduction du personnel s’appliquera le traditionnel « dernier embauché, premier licencié », quelles que soient les conséquences éventuelles sur la composition raciale de la main-d’œuvre29.

  • 30   Procédure d’obstruction parlementaire spécifique au Sénat américain. Herbert Hill, « Black Worker (...)

27C’est en grande partie grâce à ce compromis passé avec les responsables de l’AFL-CIO, suivi de l’engagement de son puissant lobby dans la bataille législative, que la loi a vu le jour, surtout face au filibuster organisé par les Démocrates du sud30. L’exception sur l’ancienneté s’inscrit ainsi comme un compromis constitutif des nouveaux droits collectifs sur la base du groupe ethnique, dont l’achèvement s’arrête à la frontière des droits ouvriers.

  • 31   Nelson Lichtenstein, Labor’s War at Home : The CIO in World War Two, Cambridge, Cambridge Univers (...)
  • 32   Davie Brody, « Liberté et Solidarité dans le droit du travail américain », Le Mouvement Social, n (...)
  • 33   Clinton S. Golden, Harold J. Ruttenberg, The Dynamics of Industrial Democracy, New York, Harper (...)

28Le syndicalisme américain, peut-il faire autrement que de s’accrocher à l’ancienneté, pilier de son contre-pouvoir organique dans l’usine ? Imposé comme critère neutre contre l’arbitraire patronal, il permet de départager les salariés en matière d’acquis sociaux, d’attribution des tâches, de déroulement de carrière (promotions, formation, licenciements éventuels). Premier grand acquis des jeunes syndicats d’industrie pendant les années 1930, arraché de haute lutte lors des grèves sur le tas et recevant à ce titre une valeur symbolique, le principe de l’ancienneté occupe une place centrale dans les contrats collectifs depuis le premier signé dans la grande industrie, à la General Motors en 193731. Et le pouvoir syndical américain s’enracine, nous le savons, dans les accords et les institutions ouvrières négociés collectivement au sein de l’entreprise, conformément au contrat social d’après-guerre. Faute de n’avoir acquis ni droit constitutionnel, ni droit syndical codifié32, cette « démocratie industrielle » restait certes une démocratie partielle, mais aussi le seul contre-pouvoir dont disposaient les travailleurs face au patronat33.

29Cette confrontation entre deux fortes attentes sociales, celle des travailleurs noirs voulant jouir de l’égal traitement dans l’emploi et celle des organisations voulant maintenir leur pouvoir dans l’usine, appelait un compromis ménageant deux aspirations légitimes. Il n’en reste pas moins que la forme du compromis choisie pour protéger les syndicats contre des actions judiciaires, le critère de « l’absence d’intention de discriminer », semble ignorer l’histoire du mouvement ouvrier américain, si marquée par son hostilité envers les Noirs. Une lecture plus nuancée fait pourtant ressortir les divisions profondes qui le traversent sur la question de la race, ainsi que la rencontre des deux Amériques sociales comme le début d’un dénouement.

Le mouvement syndical américain : une histoire de discrimination et de divisions

  • 34   Steve Babson, Building the Union : Skilled Workers and Anglo-Gaelic Immigrants in the Rise of the (...)

30Un aperçu sur son histoire laisse paraître, au sein du mouvement syndical américain dès ses origines, des pratiques discriminatoires. Les systèmes traditionnels d’organisation instaurés par les syndicats de métier avaient l’effet, sinon l’intention d’exclure les travailleurs noirs. Le monopole sur le recrutement (hiring halls), le monopole syndical (closed shop) comme le contrôle syndical sur la formation aux métiers (union apprentice programmes) avaient pour but la protection de la qualification et la constitution d’un contre-pouvoir dans l’usine, mais n’en fonctionnaient pas moins par le biais du clientélisme et du népotisme en faveur de la couche d’ouvriers blancs et anglo-saxons qui dirigeaient les syndicats. Parallèlement il faut souligner les efforts constants, bien que minoritaires et toujours vains, de militants aspirant à l’intégration des travailleurs noirs au nom de l’unité de la classe ouvrière, des Chevaliers du travail aux IWW, et plus tard au Parti communiste, aux regroupements révolutionnaires34.

  • 35   August Meier, Elliot Rudwick, Black Workers and the Rise of the UAW, Oxford, Oxford Universtity P (...)
  • 36   Nelson Lichenstein, The Most Dangerous Man in Detroit, New York, BasicBooks, 1995 ; Thomas Sugrue (...)

31A partir des années 1930, des syndicats d’industrie progressistes comme le Syndicat des travailleurs de l’automobile (UAW) ou de la sidérurgie (USW) appuyèrent les campagnes en faveur de lois pour les droits civiques. Il n’en demeure pas moins que la discrimination dans les emplois qualifiés s’est inscrite dans une situation d’ensemble, dans l’organisation des tâches et les contrats collectifs comme dans la législation nationale. L’ancienneté attribuée au sein d’une unité de travail, telle qu’elle était négociée dans la plupart des contrats collectifs d’industrie, empêchait le transfert de droits des emplois moins qualifiés, moins rémunérés et institutionnellement soumis à la ségrégation, comme la fonderie ou le gardiennage, vers des ateliers qualifiés (l’exemple de l’arrêt Griggs). Même avec l’obtention d’un transfert, l’ouvrier noir se trouvait en bas de l’échelle pour la promotion ou l’attribution de la tâche, et en première ligne pour le licenciement en cas de ralentissement économique ; il avait donc souvent intérêt à rester sur place, de fait « gelé » dans un emploi qui lui avait été attribué à cause d’une discrimination antérieure. Les sections syndicales locales négociant l’organisation des tâches dans les contrats d’entreprise cautionnaient régulièrement ces structures de « privilèges blancs », et les travailleurs à la base, quant à eux, réagissaient souvent avec violence à l’intégration des équipes et à l’accès des minorités aux postes qualifiés35. Plus généralement, même les responsables d’un syndicat comme l’UAW, qui contribuait financièrement aux associations pour les droits civiques et par la participation active de son dirigeant Walter Reuther dans la NAACP, faisaient passer les revendications économiques des membres globalement avant les intérêts spécifiques des syndiqués noirs, évitant l’affrontement avec leurs puissants secteurs de travailleurs qualifiés, et le manque de diversité dans leurs propres rangs de direction était un fait avéré36.

  • 37   L’administration des travaux publics pour la Reconstruction industrielle prévoyait des quotas d’e (...)

32Au niveau de la législation, on voit l’Etat fédéral réduit à l’impuissance par l’autre compromis politique important pour assurer l’adoption de lois sociales, celui qui consiste à satisfaire les démocrates du Sud. Si le gouvernement Roosevelt avait introduit les premières mesures interdisant la discrimination dans l’emploi en raison de la race et les premiers quotas d’emplois réservés aux Noirs37, le bilan général du New Deal sur les droits civiques s’avérait en dernière analyse décevant. La loi pour les Relations industrielles de 1935, Wagner Act, reconnaît les négociations collectives, mais le compromis permettant son passage se scelle sur la question raciale justement : ne s’étendant pas à deux catégories professionnelles, les ouvriers agricoles et les domestiques, la loi excluait de fait, et délibérément, les travailleurs et travailleuses noirs – souvent dans le Sud – des protections qu’elle assurait. Les associations se plaignaient aussi qu’en avalisant le monopole syndical comme forme d’organisation syndicale dans l’usine, la loi permettait aux syndicats de poursuivre leur exclusion de certains métiers des salariés noirs.

  • 38   Herbert Hill, « Black Labor and Affirmative Action : An Historical Perspective », Steven Shulman, (...)

33Pour leur part, les associations des droits civiques, auparavant tournées vers les réformes législatives et la déségrégation des écoles, commençaient à mettre la discrimination dans l’usine et au sein des organisations syndicales au centre de leurs préoccupations. La NAACP développait soigneusement une stratégie double : gagner l’AFL-CIO, avec son puissant lobby à Washington et dans les Etats, à sa campagne législative, alors que les militants pour les droits civiques s’attaquaient, sur le terrain, aux pratiques syndicales discriminatoires38.

  • 39   Foner, op. cit.,

34Dès le début des années 1960, avec son cortège de mesures relatives aux droits civiques, le mouvement syndical témoigna de fractures profondes et difficilement gérables. Après son absence remarquée de la grande marche sur Washington pour les droits civiques de 1963, suivie de son soutien actif à la loi l’année suivante, l’AFL-CIO se retourna de nouveau contre les droits civiques sitôt qu’ils furent acquis, dès que les tribunaux firent des syndicats une cible privilégiée, les sanctionnant dans d’innombrables affaires dans les années qui mènent à l’arrêt Griggs. Les syndicats de métiers s’accrochaient à leurs privilèges avec, à leur tête, le secrétaire général de la confédération qui engageait une campagne nationale pour l’annulation des premiers plans de traitement préférentiel des entreprises. Avec les syndicats du bâtiment, George Meany s’opposa au Plan de Philadelphie, programme d’embauche obligatoire de travailleurs noirs dans les grands travaux financés par des subventions publiques fédérales. Dans les amendements à la loi adoptés en 1972, c’est l’opposition de l’AFL-CIO qui limita l’extension, tant souhaitée par les associations, des pouvoirs de la Commission pour l’égalité des chances dans l’emploi39.

  • 40   Herbert Hill, « Black Workers, Organized Labor, and Title VII of the 1964 Civil Rights Act : Legi (...)
  • 41   Reuel E. Schiller, « The Emporium Capwell Case : Race, Labor Law, and the Crisis of Post-War Libe (...)
  • 42   Michael Goldfield, The Color of Politics : Race and the Mainstrpings of American Politics, New Yo (...)

35A chaque étape, les alliés de la traditionnelle coalition progressiste, Labor-Liberal Alliance, semblaient s’affronter de plus en plus frontalement, inexorablement. L’application du principe « dernier embauché, premier licencié » se présentait pour les militants des droits civiques comme l’instrument de perpétuation du statut privilégié des travailleurs blancs40. Même lorsque des syndicalistes prenaient les revendications des Noirs en compte, le recours aux procédures syndicales de contentieux (grievance procedure) était perçu comme une manière de noyer le poisson41. Il s’en est suivi la naissance d’une jeune génération d’ouvriers noirs qui a commencé à échapper au contrôle de tous les mouvements existants, formant pendant les années 1970 des regroupements de travailleurs noirs radicalisés – certains nationalistes, marxistes – au sein de l’industrie américaine42.

  • 43   Bruce Nelson, Divided We Stand : American Workers and the Struggle for Black Equality, Princeton, (...)

36Les divisions syndicales se sont manifestées pendant les procès qui les ont affrontés aux politiques préférentielles. Une première période voit les syndicats sur le banc des accusés à côté des employeurs, défendant les dispositifs d’ancienneté discriminatoires institués lors des négociations collectives (l’arrêt Teamsters, les plans de formation aux métiers qualifiés de type Ford-UAW, l’ancienneté par unité de travail dans les contrats de la sidérurgie qui n’ont été éliminés que sur injonction judiciaire43). Par la suite – après des procès onéreux et sous les pressions interne et du public – certaines organisations purent participer à la recherche de compromis vertueux, comme l’élaboration de la défense de plans de formation permanente prévoyant des dérogations préférentielles (arrêts Weber et Wygant). Le plus souvent, différents syndicats se trouvaient des deux côtés du tribunal, soumettant des mémoires (amicus curiae) qui soutenaient l’un et l’autre des protagonistes.

  • 44   Herbert Hill, op.cit., 1993 ; « …notwithstanding their sins… unions are quite necessary ». Willia (...)

37Les tensions au sein de la coalition progressistes’exprimaient non seulement dans l’entreprise et devant les tribunaux, mais aussi dans des polémiques publiques entre porte-parole des organisations, les uns, comme Herbert Hill de la NAACP, considérant les syndicats, avec leurs dispositifs d’ancienneté, comme le principal obstacle au progrès des travailleurs noirs, les autres faisant l’apologie critique des syndicats, comme William B. Gould, président de la Commission nationale des relations industrielles, pour qui les syndicats sont indispensables, « malgré leurs défauts »44.

  • 45   « the blurred distinctions between legitimate affirmative action and illegal reverse discriminati (...)

38La réalité se présente en termes moins passionnels, formulés de la manière suivante par un syndicat s’adressant de bonne foi à la Cour suprême, sous forme de mémoire, pour qu’elle mette fin à une situation qu’il estime « intenable » : pour éviter l’explosion du syndicat en factions ethniques, chacune protégeant ce qu’elle considère étant son droit, la Cour devra clarifier la ligne de démarcation entre « le légitime traitement préférentiel et la discrimination à rebours, illégale »45.

39Il s’agit donc d’un véritable dilemme dont la Cour suprême, nous l’avons vu, a tenté de sortir en préservant l’essentiel des dispositifs d’ancienneté, voulant composer avec la génération contemporaine d’ouvriers blancs, tout en dégageant une perspective pour l’avenir des Noirs. Ce premier compromis tourne autour du jeu des intentions sur le plan juridique et a permis l’avènement de nouveaux droits. Mais le passage à des mesures de préférence réellement positives exigeait que la Cour suprême s’appuie sur une volonté plus forte encore, capable d’affronter des résistances politiques et institutionnelles inhérentes au système.

L’intention du législateur: United Steelworkers of America, AFL-CIO-CLC v. Weber et al. (1979)46

  • 46   443 U.S. 193, June 27, (1979).
  • 47   Ensuite étendu aux employeurs publics dans Johnson c. Transportation Agency, Santa Clara Country, (...)
  • 48   L’arrêt Bakke interdit les quotas rigides mais ne prohibe pas la prise en compte du facteur racia (...)

40La Cour suprême, dans l’arrêt Weber, avalise l’adoption par des entreprises de mesures de réparation susceptibles d’éliminer des inégalités raciales manifestes (conspicuous racial imbalances). Comme complément à l’arrêt Griggs et à sa définition de la discrimination, la décision reconnaît aux employeurs privés les moyens d’agir47, et précise la nature des mesures de réparation autorisées (remedial action), y compris les quotas48.

  • 49   Parmi ces métiers ceux de charpentier, peintre… Les Noirs composait 39 % de la population de la l (...)

41Dans cette affaire, Brian Weber conteste son exclusion de la formation aux métiers qualifiés à Kaiser Aluminum & Chemical Corp car son ancienneté était supérieure à celle de l’ensemble des candidats noirs retenus, le plan réservant la moitié des places à des candidats noirs jusqu’à ce que la proportion d’ouvriers qualifiés dans l’entreprise corresponde à celle des Noirs dans le bassin d’emploi local49.

  • 50   Souligné par nous. « All employement preferences based upon race, including those preferences inc (...)
  • 51   « It shall be an unlawful employment practice for any employer, labor organization, or joint labo (...)

42Weber fonde son argumentation sur les sections 703(a) et (d) du Titre VII, consacrées à la prohibition de toute discrimination « en fonction de la race, y compris celles faisant partie d’un plan de traitement préférentiel »50 à l’embauche et la sélection d’apprentis pour la formation. Les juridictions inférieures donnent raison à Weber en appliquant la lettre de la loi selon laquelle toute préférence décidée en fonction de la race viole le Titre VII51.

  • 52   Selon la Cour, cette omission était délibérée : s’ils avaient voulu introduire cette interdiction (...)
  • 53   La mesure doit être « étroitement adaptée » à l’élimination d’un « déséquilibre racial manifeste  (...)

43La Cour suprême infirme ces décisions pour valider l’utilisation de mesures de réparation, par le biais d’une argumentation négative. Rien dans la loi n’interdit explicitement l’adoption d’un plan privé de traitement préférentiel négocié de plein gré par les partenaires sociaux. La section 703(j) « ne permet pas d’exiger » d’un employeur d’accorder un quelconque traitement préférentiel en cas de déséquilibre racial de sa main-d’œuvre, mais elle n’interdit pas tout recours à de telles mesures52. Puisqu’elles ne sont pas interdites, de telles mesures sont donc permises. Il s’agit de la régularisation des plans de traitement privilégié. Le recours à des mesures raciales reste néanmoins exceptionnel, sous le contrôle strict des tribunaux ; elles doivent donc satisfaire aux conditions présentées au début de cet article, c’est-à-dire celles désormais connues comme le « test Weber »53.

44Quant aux sections 703(a) et (d), une lecture « littéraliste » n’est pas recevable car elle aboutirait à un résultat contraire à l’objectif même de la loi de 1964, celui de tout faire pour éradiquer les derniers vestiges de discrimination. La cour se détermine alors sur le fond : « Une chose peut être dans la lettre de la loi mais pas dans la loi, car en dehors de son esprit, ou de l’intention de ceux qui l’ont faite ».

45C’est donc cette intention, celle des législateurs, que la Cour suprême va saisir pour justifier l’adoption de mesures positives suffisamment efficaces pour éradiquer la discrimination dans l’emploi.

46La décision adoptée à une majorité de cinq juges (Brennan, Blackmun, Marshall, Stewart and White) contre deux (Burger et Rehnquist ; les juges Powell et Stevens ne participant pas), a déclenché un vif débat tant sur le jugement que sur les motifs retenus.

  • 54   Arrêt Weber, citant 110 Congressional Record 6548 (1964).

47Ce qui caractérise avant tout l’opinion de la Cour est donc sa focalisation sur l’intention du législateur qui a promulgué la loi pour les droits civiques. La préoccupation principale du Congrès, reconstituée dans la décision de la Cour à partir des « travaux préparatoires du Titre VII et [du] contexte historique qui a donné lieu à la loi », est d’améliorer le sort socio-économique du Noir, de lui donner l’accès à des emplois qui lui avaient été traditionnellement fermés et l’égalité des chances dans la sphère économique. On cite le sénateur Humphrey déplorant la « dégradation de la position relative du travailleur noir sur le marché du travail », appelant à sa modification structurelle. Le Sénateur Clark renchérit : « Cette situation aboutit à un malaise et à une situation sociale qu’on ne saurait tolérer ». Les remarques du président Kennedy, dans son message au Congrès lors de l’introduction du projet de loi, vont dans le même sens54.

48Ces mesures positives sont nécessaires, conclut la Cour, car il « serait en effet ironique» qu’une loi promulguée dans le but de pallier les conséquences de la ségrégation constitue l’obstacle législatif interdisant tout effort allant en ce sens.

Volonté politique ou intention originelle ?

49C’est précisément cette approche politique que critique l’opinion dissidente, écrite par le juge Burger :

 « La Cour arrive à une conclusion que j’aurai tendance à voter si j’étais élu au Congrès, considérant un projet d’amendement du Titre VII. Et pourtant, je ne peux guère adhérer à la décision de la Cour car elle est contraire aux propos explicites de la loi et procède de manière complètement incompatible avec les principes traditionnels de la séparation des pouvoirs ».

  • 55   « It shall be an unlawful employment practice for any employer, labor organization, or joint labo (...)

50Le président de la Cour insiste sur la primauté de la lettre de la loi, sauf en cas de difficultés d’interprétation. C’était loin d’être le cas ici, car la section 703(d) est écrite avec une « clarté extraordinaire » : les quotas dans le plan négocié entre l’entreprise Kaiser et le Syndicat des travailleurs de la sidérurgie (USW) sont une discrimination en raison de la race des salariés, une pratique rendue illégale par la loi de 1964 sans ambiguïté ni équivoque55. Il qualifie de « spécieuse » l’argumentation de la majorité consistant à dire que la section 703(j) autorise ce que les sections 703(a) et (d) interdisent.

51Dans une opinion concordante, le juge Rehnquist reconstitue l’historique parlementaire démontrant tout le contraire de l’argumentation de la Cour, par une lecture littéraliste du texte d’origine et une réaffirmation du principe de non prise en compte de critères raciaux. Il cite aussi le sénateur Humphrey, selon lequel « rien dans la loi ne pourra obliger un employeur à embaucher, à licencier ou à donner une promotion à des salariés afin d’atteindre un quota ou un équilibre racial... » et la prise en compte de la race « est absolument interdite dans le processus décisionnel en matière de gestion de personnel ». A noter que c’est le juge Rehnquist qui, à l’instar de l’arrêt Teamsters, évoque le débat parlementaire garantissant la primauté de l’ancienneté pour revendiquer le droit de Brian Weber de bénéficier à ses acquis en la matière.

  • 56 Arrêt Weber.

52Les termes du débat sont ainsi présentés pour chaque camp en terme « d’intention » : pour la dissidence, la Cour réécrit le Titre VII au nom de résultats qu’elle désire atteindre. Elle « amende la loi pour la faire précisément ce que ses partisans aussi bien que ses détracteurs convenaient qu’elle n’était pas sensée faire (« It « amends » the statute to do precisely what both its sponsors and its opponents agreed the statute was not intended to do»)56. La décision de la Cour, elle, se fonde sur ce qu’elle estime être l’intention des initiateurs, pourtant contraire à la lettre de la loi.

Des droits à la hauteur des enjeux historiques

  • 57   David Skrentny, The Ironies of Affirmative Action : Politics, Culture and Justice in America, Chi (...)
  • 58   Daniel Sabbagh, « Les origines de l’affirmative action dans l’emploi (1964-1969) », Revue Françai (...)

53Devant ces lectures contradictoires, la loi sur les droits civiques et ses suites n’ont de sens que replacées dans leur contexte historique, précisé à juste titre dans la décision de la Cour. Ces années du milieu du siècle voyaient peser sur l’Etat américain des pressions sans précédent : à l’échelle internationale, la Guerre froide et le processus de décolonisation l’obligent, pour justifier son rôle de leader du monde démocratique, à sauver la face. A l’intérieur du pays, son image est mise à mal par la montée du mouvement pour les droits civiques qui sert de cadre à la loi de 1964 : la grande marche sur Washington de 1963 et les émeutes qui agitent les centres urbains du pays dès 1965, dues pour partie au décalage entre les espoirs soulevés par la loi et ce qu’elle était en mesure d’offrir d’emblée aux Noirs. La thèse détaillée de David Skrentny sur l’introduction des politiques de traitement préférentiel comme méthode de « gestion de la crise » laisse peu de doute sur le fait que l’appareil d’Etat américain, toutes branches réunies, a agi de concert pour contenir les tensions sociales57. Dans la suite du projet de la Grande Société du président Johnson, le fait même que ce soit le gouvernement du Républicain Richard Nixon qui mette en œuvre en 1969 le Plan de Philadelphie, premier plan fédéral de traitement préférentiel, avant que le même Nixon n’en dénonce les principes dans les campagnes électorales suivantes58, ne fait que renforcer cette thèse.

  • 59   Les tribunaux avaient acquis dans le domaine des pouvoirs « quasi-exécutifs » d’injonction qui le (...)

54Au-delà même de la loi, la volonté du législateur s’est exprimée à travers une multitude de dispositions prises pour permettre l’introduction future de telles mesures que les compromis nécessaires à l’époque de l’adoption de la loi avaient obligé à différer. C’est par des méthodes détournées qu’il transféra tacitement aux juges ses prérogatives dans l’élaboration des modalités de l’intervention publique59.

  • 60   Paul Frymer, « Acting When Elected Officials Won’t : Federal Courts and Civil Rights Enforcement (...)
  • 61   U.S. Commission on Civil Rights, « Last Hired First Fired », Harvard Law Review, vol. 88, 1974-75 (...)

55Ainsi s’engagea l’interaction complexe entre les différentes branches de l’Etat qui débouchera sur l’avènement de nouveaux droits jurisprudentiels et les politiques de traitement préférentiel, Affirmative action law. Le législateur permit et encouragea l’activisme judiciaire et la jurisprudence s’appuya, à son tour, sur le modèle de traitement préférentiel développé de façon pragmatique par l’Exécutif, notamment par la Commission pour l’égalité des chances dans l’emploi et le ministère de la Justice, ce dernier engageant des poursuites judiciaires à l’égard des employeurs et des syndicats pour pratiques discriminatoires. Le législateur fit tout pour conforter ces démarches, facilitant le recours contentieux en rendant l’accès à la justice financièrement plus abordable pour les associations des droits civiques, notamment par le biais des actions collectives de groupes (class action suits) et la possibilité de rémunérer les avocats sur la base d’un pourcentage des gains obtenus en cas de victoire60. Il en est de même pour le dilemme entre traitement préférentiel et ancienneté contractuelle : la résolution en fut confiée aux bons soins des juges, plutôt que codifiée dans la loi61.

  • 62   « ...order such affirmation action as may be appropriate, which may include, but is not limited t (...)

56Les révisions de 1972 de la loi sur les droits civiques sont préfigurées, à leur tour, par l’arrêt Griggs de l’année précédente. Elles étendent le champ d’application du Titre VII aux employeurs publics et, faute d’accorder à la Commission pour l’égalité des chances dans l’emploi le pouvoir d’ordonner à un employeur de mettre un terme à son comportement ou à sa pratique discriminatoire (cease and desist order) – une limitation exceptionnelle pour un organisme étatique de ce type – l’autorise à engager des poursuites judiciaires devant les tribunaux fédéraux. Surtout, on ouvre la porte à l’utilisation de mesures positives : les tribunaux sont autorisés à ordonner toute mesure réparatrice de la discrimination qu’il « jugera appropriée »62. Dans l’affaire Weber, la Cour ne fera que répondre plus tard au Congrès qui, plutôt que de statuer sur la nature précise des mesures de réparation, appelle de ses vœux, dès 1972, l’activisme judiciaire. L’expression « que le Tribunal jugera appropriée » nous ramène au jeu des intentions, cette fois, des juges eux-mêmes.

57La boucle est bouclée : les juges s’appuient sur l’intention du législateur de voir se réaliser des politiques de traitement préférentiel alors que ce dernier renvoie leur mise en œuvre à la discrétion des juges. Emerge ainsi progressivement un large consensus politique s’éloignant progressivement du modèle color-blind pour établir des droits réellement positifs dans l’emploi, consacrés notamment par l’arrêt Griggs puis par l’arrêt Weber. La doctrine du traitement préférentiel a été le fruit de la volonté politique d’une génération d’hommes d’Etat qui, faute de légiférer, mobilisèrent l’ensemble des institutions pour créer de nouveaux droits à la hauteur des enjeux historiques.

Un nouveau consensus dans une Amérique bousculée

  • 63   Mémoires du requérant, United steel workers of America, AFL-CIO-CLC.

58Il est à noter que l’argumentation principale adoptée par la Cour dans l’arrêt Weber, mettant au centre l’intention du législateur, est reprise des mémoires présentés par le Syndicat des travailleurs de la sidérurgie (USWA). Dans sa défense du plan de traitement préférentiel négocié collectivement, le syndicat va plus loin que les deux autres accusés, l’employeur et l’Etat américain, sur le plan des principes, jusqu’à affronter certains de ses propres syndiqués, dont Brian Weber. Répondant à ce dernier qui l’accusait de faire de l’« altruisme » plutôt que du syndicalisme, l’USWA rétorqua qu’il agissait dans l’intérêt collectif des salariés qu’il représentait : « Quelle que soit leur justification, les structures de ségrégation raciale au sein de l’usine s’appuyaient sur deux siècles d’injustice raciale institutionnalisée à tous les niveaux de la société ». Malgré les heurts qu’un système de traitement préférentiel comme chez Kaiser pourrait entraîner, en termes de moral des membres et de solidarité syndicale, les « bénéfices à long terme dépassent… les coûts à court terme »63.

  • 64   Poplin, « Fair Employment in a Depressed Economy : the Lay-off Problem », 23 UCLA Law Review 177- (...)
  • 65   U.S. Commission on Civil Rights, « Last Hired, First Fired : Layoffs and Title VII », 88 Harvard (...)

59Ironie de l’histoire, c’est à l’heure même de ce dénouement, alors que de bonnes intentions semblaient pouvoir s’accorder sur la nécessité de réformer l’entreprise américaine, qu’un consensus plus large ralliait certains syndicats et employeurs aux côtés des minorités déshéritées, que la situation d’ensemble bascula de nouveau. Ces mesures positives dans l’emploi des minorités intervinrent juste au moment de la vague de licenciements qui balaya l’industrie américaine pendant les années 1970 et dont les répercussions vinrent ébranler cet équilibre fragile entre les deux Amériques sociales. Depuis la doctrine Teamsters la plupart des systèmes d’ancienneté avaient pu continuer à perpétuer les conséquences de la discrimination passée64. Des avancées importantes avaient pu être faites dans les pratiques d’embauche et là où des plans de traitement préférentiel avaient été négociés par les partenaires, mais au moment des licenciements, la règle du « dernier embauché, premier licencié » s’appliqua. Furent renvoyés alors en premier les membres des minorités, ce qui remettait en cause bien des acquis d’un certain nombre de salariés noirs ainsi que d’autres groupes ethniques65.

60C’est dans ce nouveau cadre économique et social qu’est intervenu l’arrêt Wygant.

L’« intention constitutionnelle » et les deux Amériques sociales : Wygant v Jackson Board of Education (1986)66

  • 66   476 U.S. 267.

61L’arrêt Wygant marque la fin de l’extension du traitement préférentiel dans l’emploi, établissant ses limites devant la généralisation des licenciements. La décision d’appliquer le système du dernier embauché, premier licencié, même dans le cas où un plan de traitement préférentiel avait été négocié collectivement, rétablit la primauté des dispositifs d’ancienneté. Au-delà de cette confrontation décisive des deux Amériques sociales, c’est la constitutionnalité des droits collectifs qui est remise en cause par la Cour suprême dans son interprétation de la clause d’égale protection des droits.

  • 67   Cinq juges (Powell, rejoint par Burger, Rehnquist, O’Connor, White concourant) contre quatre (Jus (...)
  • 68   Mémoires amicus curiae des requérants.

62Le plan négocié entre la municipalité de Jackson, Michigan, et le syndicat des enseignants modifiait l’ordre d’ancienneté en cas de licenciement, le but étant de maintenir l’équilibre racial au sein du corps enseignant. En le déclarant inconstitutionnel par une décision prise à la majorité67, la Cour donna raison à Debbie Wygant et aux autres requérants : renvoyés alors qu’ils bénéficiaient de plus d’ancienneté que des enseignants membres des minorités maintenus en place, et ainsi privés de l’égale protection des droits par le XIVe amendement car licenciés pour la seule raison de leur race, blanche68.

Les limites de la discrimination positive dans l’emploi

63Pour la Cour suprême dans Wygant, les conditions de recevabilité d’un plan de traitement préférentiel, telles qu’elles ont été élaborées dans la jurisprudence et rappelées plus haut, ne sont pas réunies.

  • 69   Mémoire National Education Association..
  • 70   La Cour fait une application stricte de l’arrêt Washington v. Davis (1976) qui exige, pour qu’une (...)

64Premier manquement : le constat d’une situation de discrimination. Contrairement aux juridictions inférieures, la Cour n’a pas reconnu l’existence de la discrimination sociétale. L’intégration du corps enseignant avait été présentée en 1972, l’année du plan, comme une réponse aux tensions raciales qui troublaient la vie scolaire69. Or, pour la Cour quatorze ans plus tard, la « discrimination sociétale » est devenue une référence trop générale pour justifier l’application de mesures de réparation. Ce n’est pas à l’employeur public de remédier à un déséquilibre racial manifeste dans son personnel, une victime directe d’une action discriminatoire doit démontrer son intention de discriminer70.

65Ensuite, le recours à des mesures de réparation en fonction de la race ne répondait pas aux l’exigences du contrôle strict. La diversité raciale du corps enseignant par l’introduction de « modèles d’identification positive » (role model) visait à présenter aux élèves une image de réussite sociale de membres des minorités. Or, pour la Cour, ce remède n’était ni « étroitement adapté » à l’éradication de la discrimination dans les écoles, ni « temporaire », car le critère retenu – la proportion d’enseignants noirs déterminée en relation avec celle de la population estudiantine – devait être réévaluée régulièrement.

66Enfin, et c’était l’argument essentiel dans cette affaire jugée à partir de la clause d’égale protection des droits, les intérêts d’individus innocents étaient remis en cause « sans raison impérieuse ». Alors que dans une situation d’embauche les conséquences néfastes de la lutte pour l’égalité raciale – les préjudices subis du fait de la perte d’un emploi futur – sont répartis sur une population diffuse de salariés blancs, la perte d’un emploi existant, en cas de licenciement, fait porter sur des individus particuliers « la totalité du fardeau ».

Wygant comme tournant

67L’arrêt Wygant marque la limite imposée aux politiques préférentielles, l’ordre adopté parmi les salariés en cas de licenciements, et il marque des reculs. En minimisant l’impact négatif disproportionné et la discrimination sociétale, on fait de plus en plus peser la charge de la preuve sur les victimes d’une discrimination intentionnelle caractérisée plutôt que sur les employeurs. La diversité du corps enseignant n’est pas retenue comme l’intérêt public impérieux pouvant justifier le recours à des mesures de réparation. En conséquence, on revient, au nom de la clause d’égalité des droits du XIVe amendement, au principe de non prise en considération des catégories raciales par les pouvoirs publics, au color blindness et selon une lecture littéraliste de la loi de 1964.

  • 71   « Inverse Seniority », Harvard Business School Review, September-October 1995, p. 57 à 72.
  • 72   Mémoire du gouverneur Dukakis.

68Wygant met en lumière à quel point la politique de traitement préférentiel s’inscrit dans son contexte historique. En fin de compte, les mesures réparatrices de la discrimination devaient être nécessairement « positives », une forme de redistribution de la prospérité de l’Amérique des trente glorieuses par le traitement préférentiel dans l’emploi aux victimes de la discrimination passée71. Devant les vagues de licenciements économiques des décennies suivantes, l’éradication de la discrimination sociétale n’est plus conçue comme une mission prioritaire du judiciaire. La volonté politique des élus n’est plus autant prise en compte, en témoignent les nombreux mémoires soumis en soutien au plan préférentiel à Jackson, comme celui du gouverneur Dukakis de l’Etat de Massachusetts voulant voir cautionner des plans similaires mis en place dans son Etat72.

L’impossible réconciliation des deux Amériques sociales

69En plus des limites imposées aux politiques de traitement préférentiel, l’arrêt Wygant apporte une mise au point sur la doctrine d’égale protection du XIVe Amendement, eu égard à la « Révolution des droits », entamée dans les années 1960. L’heure était venue de répondre à cette question laissée en suspens, comme le fit remarquer le juge Marshall dans sa décision dissidente : « Cette Cour n’a jamais pu s’entendre sur la manière d’appliquer la clause de l’égale protection à un plan de traitementpréférentiel ».

  • 73   « Agreement upon a means for applying the Equal Protection Clause to an affirmative-action progra (...)

70Pour y répondre, le juge Marshall tente de concilier les deux formes de droits sociaux collectifs : « …un employeur public, avec le plein accord de son personnel, devrait pouvoir préserver les acquis d’un plan de traitement privilégié… même au moment d’une réduction de ses effectifs ». Marshall insiste sur l’importance de la liberté des négociations collectives dans la résolution de situations épineuses comme celle-ci, car le syndicat avait voté à plusieurs reprises en faveur du contrat collectif, comprenant le dispositif d’ancienneté modifié pour maintenir l’équilibre racial en cas de licenciements. Ainsi mis en place de plein gré par les parties en présence, condition exigée dans l’arrêt Stotts pour valider un plan de traitement préférentiel73, l’arrêt Wygant semblait offrir l’occasion idéale pour réconcilier les deux Amériques sociales : des dispositifs d’ancienneté modifiés pour assurer un équilibre racial selon des modalités définies lors des négociations collectives.

71Or l’argumentation du juge Marshall trébuche dans son application aux libertés individuelles. Pour contrer cette accusation de la Cour, il affirme que le poids des licenciements ne retombe pas injustement sur certains individus car, grâce au dispositif contractuel, il est « distribué proportionnellement... entre deux groupesraciaux ». Par ces groupes il entend celui des minorités, d’une part, et d’autre part, le syndicat, rebaptisé pour la circonstance « groupe racial blanc ».

72Pour répondre à la dissidence, la Cour engage un véritable réquisitoire contre les droits collectifs qu’elle oppose aux libertés constitutionnelles. Ils sont d’abord remis en cause sous la forme du droit syndical, les votes du syndicat en faveur d’un contrat collectif à Jackson n’étant pas considérés comme valables. Les requérants sont des individus licenciés à cause de leur race, et cela les empêche de jouir de leur droit légitime tiré de l’ancienneté : pour la Cour « les syndiqués les plus anciens » ne peuvent priver les syndiqués plus récents de cet acquis par un vote. On a démenti ainsi le fonctionnement démocratique interne de l’organisation syndicale et son existence même. De plus, le cumul d’ancienneté est présenté comme un droit « qui appartient à chaque salarié, le « capital personnel » le plus précieux dont il dispose à titre individuel, une espèce de propriété individuelle, non pas l’acquis de la lutte syndicale d’une classe de salariés codifié dans un contrat négocié collectivement.

73Dans la même veine, sont recusés les nouveaux droits collectifs des minorités crées depuis le mouvement pour les droits civiques : « La Constitution n’attribue pas de droits constitutionnels sous forme de blocs entre groupes raciaux distincts et en attendant ce jour, les syndiqués les plus anciens n’ontpasautorité à priver les syndiqués les plus récents de leurs droits ».

  • 74   « The Constitution does not allocate constitutional rights to be distributed like bloc grants wit (...)

74Au nom de la clause d’égale protection des droits du XIVe amendement, la Cour suprême oppose ainsi les droits individuels constitutionnels au principe de droits collectifs de groupe, la Constitution n’accordant pas des « blocs de droits »74.

Réflexions sur la notion de l’intention et le traitement préférentiel

  • 75   Skrentny, op. cit., p. 160.

75La Cour suprême fut le principal architecte des politiques de préférence raciale dans l’Amérique de la grande époque des droits civiques. Elle les construisit en traçant les contours d’un consensus social défini par le jeu des « intentions » des différents acteurs sociaux et politiques, les syndicats occupant une place charnière. Ne pouvant pas s’éloigner fondamentalement de l’opinion, les motifs évoqués dans les attendus de la Cour correspondent néanmoins à sa perception des choses : les juges sont particulièrement bien placés pour déplacer les frontières des doctrines par le biais du contrôle qu’ils exercent sur l’utilisation du précédent75.

  • 76   Dent v. St. Louis-San Franciso Railway Co., 406 F. 2d 399, 403 (5th Cir. 1969).

76Ainsi, l’« intention du législateur », mise en lumière à partir des travaux préparatoires de la loi sur les droits civiques, est mise au service de décisions contradictoires. La défense de l’ancienneté par certains parlementaires a été valorisée dans l’arrêt Teamsters pour protéger une génération de salariés, les hommes blancs qui dirigeaient les syndicats aux différents niveaux de leur hiérarchie, au nom du compromis passé pour permettre l’adoption de la loi sur les droits civiques. Par la suite, dès lors que le syndicat de la sidérurgie atténue ses résistances dans l’affaire Weber, les mêmes travaux préparatoires, cités cette fois par la position de dissidence, sont écartés en faveur du plan de traitement préférentiel. En adaptant ses attendus à cette évolution, la Cour récuse une approche objective qui n’aurait pu que reprendre à son compte cette observation d’un tribunal d’appel en 1969, soit avant l’ensemble des grands arrêts interprétant le Titre VII, selon laquelle ces travaux préparatoires « confortent largement les positions des deux parties»76.

  • 77   Porcelli v. Titus, 302 F. Supp. 726 (N.J. 1969).
  • 78   Talbert v. City of Richmond, 648 F. 2d 925 4th Cir.(1981).

77De la même manière, la Cour dans Wygant aurait tiré des conclusions inverses si elle s’était appuyée sur des précédents avalisant l’utilisation de modèles d’identification positive pour apaiser les tensions sociales dans les écoles de Newark, New Jersey77, ou l’embauche de policiers noirs au nom de la diversité, qu’elle avait assimilée à l’exemple de l’éducation dans l’arrêt Bakke78.

  • 79   Paul Frymer and John D. Skrentny, « The Rise of Instrumental Affirmative Action : Law and the New (...)

78Ce n’est donc pas la jurisprudence en soi qui explique le revirement de la Cour contre le traitement préférentiel dans Wygant, ni simplement l’évocation de la composition politique de la Cour, la décision unanime de l’arrêt Griggs, votée y compris par ses juges « conservateurs », étant là pour en témoigner. Les précédents en faveur de remèdes à la discrimination sociétale et l’adoption de mesures similaires dans les écoles de Jackson, Michigan, sont intervenus dans une période antérieure, quand l’environnement était encore favorable au traitement préférentiel. Et il est intéressant de noter que dans un contexte historique postérieur, celui de la période actuelle, l’utilisation de modèles d’identification positive est de nouveau favorisée, comme une nouvelle forme de traitement préférentiel de type instrumental (instrumental affirmative action), non plus dans le but de rectifier des injustices passées, mais au nom de la valeur professionnelle de la diversité dans divers secteurs : la police, l’armée, le marketing, la gestion des entreprises, etc79.

79A l’arrière-plan des motifs évoqués dans l’arrêt Wygant se cristallisent les limites du traitement préférentiel, le nouveau consensus émergeant qui prônait sa limitation.

80Dans son opinion dissidente, le juge Marshall plaidait au nom de la négociation collective et des droits de groupes, mais affirmait, avant tout, la responsabilité sociétale du judiciaire à combattre la discrimination. Pour justifier la nécessaire diversité du corps enseignant, il tentait de faire évoluer le sens du traitement préférentiel, « non plus simple mesure corrective de la discrimination passée, mais instrument de contrôle social ». A un moment de rétrécissement du consensus qui l’entourait, ce plaidoyer resta lettre morte.

  • 80   Vincent Michelot, « Du judiciaire en politique », dans Les Etats-Unis aujourd’hui : Choc et Chang (...)
  • 81   Anne Deysine, La justice aux Etats-Unis, Paris, Presses Universitaires de France, 1998 ; Christia (...)
  • 82   Kingsley R. Browne, « The Civil Rights Act of 1991 : A ‘’Quota Bill’, a Codification of Griggs, A (...)
  • 83   Grutter c. Bollinger, 000 U.S. 02-241(2003). Concernant le secteur de l’éducation, et la prise en (...)

81Dans sa défense vigoureuse des libertés individuelles, qui va jusqu’à remettre en cause la constitutionnalité des droits collectifs, la Cour dans Wygant s’achemine vers la doctrine de la réserve judiciaire (judicial restraint), en fonction de « l’intention originelle » de la Constitution américaine80, que la dissidence avait déjà formulée dans l’arrêt Weber au nom d’une lecture littéraliste de la loi et de la séparation des pouvoirs. Contrairement au « libéralisme » qui la caractérisait globalement81, la Cour Burger multiplia, pendant les deux années qui suivirent, les décisions qui renforçaient la logique de Wygant : resserrement de la définition de la discrimination qui n’était plus considérée comme un phénomène sociétal mais comme une série d’actes individuels ; restriction apportée à l’utilisation de mesures réparatrices ; limitation donnée à la responsabilité de l’employeur par le transfert sur l’employé de la charge de la preuve d’une discrimination intentionnelle caractérisée. Mais par son rejet du caractère extrême de ces décisions et sa réaffirmation de l’essentiel des politiques de traitement préférentiel, notamment la doctrine de l’impact négatif disproportionné, la loi sur les droits civiques de 1991 repousse cet esprit revanchard et rétablit le consensus sur la place des politiques préférentielles dans la société américaine82, et cela au moins « jusqu’à la prochaine génération », si l’on peut croire la Cour, sous la plume du juge Sandra Day O’Connor, dans la récente décision Grutter83. Or, depuis Wygant, et des attaques successives, un décalage s’instaure entre le secteur public, où le traitement préférentiel est très contrôlé et controversé, et le secteur privé, où il est plus librement pratiqué.

82Malgré les motifs mis en avant dans l’affaire Wygant, l’« intention » de la Cour se trouve ailleurs, dans le débat de fond sur l’affirmative action et le rôle des institutions dans la création des droits. L’adoption d’arguments, par la Cour comme par la dissidence, qui vont jusqu’au bout de leur logique et à la limite du sophisme, est l’illustration du caractère idéologique de ce débat. Une réflexion sur la notion de l’intention dans ce cadre nous aide à mieux en comprendre le contenu.

  • 84   Barbara J. Flagg, « Was Blind, but Now I See : White Race Consciousness and the Requirement of Di (...)
  • 85   Calmore, « Exploiring the Significance of Race and Class in Representing the Black Poor », 67 Or. (...)
  • 86   Cooper and Sobol, op. cit., 1653.
  • 87   Brodin, op. cit. p. 9.

83La valorisation de la doctrine de l’intention originelle de la Constitution correspond à la remise en cause de l’impact négatif disproportionné de l’ère de Griggs, au retour de la charge de la preuve sur la victime d’une discrimination intentionnelle caractérisée. Pour certains défenseurs de l’affirmative action, cette obligation pour la victime de démontrer l’intention spécifique de discrimination émane de l’idéologie dominante « blanche » de non-prise en considération des catégories raciales par les pouvoirs publics, le color blindness, principe aux apparences démocratiques qui ne servirait qu’à dissimuler le racisme institutionnel de l’Etat américain84. L’intention spécifique servirait aussi à déresponsabiliser la société américaine, dont le fonctionnement est intimement associé à des pratiques racistes ; le racisme ne peut être réduit à une attitude individuelle, il s’agit d’un phénomène collectif de la part des Blancs qui traitent les Noirs selon des normes de respect et de droits inférieures à celles dont ils usent à l’égard d’autres Blancs. Le critère juridique applicable ne relève donc pas du droit pénal mais de la negligence85. Plus généralement, le critère de l’intention spécifique ne peut être qu’un paravent pour d’autres fins : une fois la discrimination statistiquement démontrée, et injustifiable eu égard à la bonne marche de l’entreprise, on peut conclure que le fait d’entretenir une telle situation est la preuve d’une intention de discriminer, surtout avec le temps86. Ce paravent est d’autant plus visible dans le cas des dispositifs d’ancienneté où il était difficile pour les syndicats de nier une intention de discrimination devant l’organisation du travail par unités distinctes, les inégalités raciales étant manifestes87. Au final, l’intention individuelle caractérisée revient à nier l’existence de la discrimination sociétale et par là même exonérer la nation entière de toute responsabilité historique à l’égard du racisme.

Conclusion

  • 88   Barry Bluestone, Bennett Harrison, Growing Prosperity : The Battle for Growth with Equity in the (...)
  • 89   William B. Gould, Labored Relations : Law, Politics and the NLRB. Cambridge, Mass, MIT Press, 200 (...)
  • 90   Bluestone, op. cit., p. 187, 198-99.

84L’arrêt Wygant a consacré la primauté des dispositifs d’ancienneté sur les politiques de traitement préférentiel, mais ce fut une victoire à la Pyrrhus. Il intervint au moment où des bouleversements structurels dévastaient l’emploi dans les secteurs industriel et public, entraînant une modification des relations sociales et des données politiques aux Etats-Unis. La perte d’emplois industriels, rémunérés dans le cadre des contrats collectifs de secteurs traditionnellement syndicalisés ne fut guère compensée par l’élargissement du secteur des services, autant de « déserts » syndicaux sans protections ni garanties. Si l’ouverture du marché du travail avait été, comme le prévoyaient les artisans de la loi sur les droits civiques, le principal instrument pour réaliser l’égalité des droits, la perte d’emplois industriels entraîna tous les salariés vers le bas. Certes, les travailleurs noirs et leurs familles ont vu des progrès dans ces quatre dernières décennies mais restent toujours à la traîne des Blancs selon les mesures socio-économiques comparatives et leur richesse globale n’augmente point. Si la montée d’une nouvelle « classe moyenne noire » est un acquis, dû en grande partie aux politiques de traitement préférentiel dans l’éducation, il s’agit tout de même d’une couche restreinte qui s’insère dans une polarisation plus large de la société américaine, et qu’il faut contrebalancer avec la persistance d’un prolétariat noir ghettoïsé, sans perspective d’avenir88. Le déclin du mouvement syndical aux Etats-Unis est un facteur déterminant dans la croissance des inégalités sociales, surtout parmi les Noirs qui se syndiquent, lorsque l’occasion se présente, à un taux supérieur à celui des salariés blancs89. Victoire à la Pyrrhus que d’avoir priorité lors des licenciements au moment où le salariat dans son ensemble finit par accuser le coup dans une période qui semble « sonner le glas du rêve américain »90. Le bilan des deux Amériques sociales n’est pas dissociable de ces réalités concrètes, de la capacité des systèmes de droits à protéger les citoyens en toutes circonstances.

  • 91   David Brody, op. cit., p. 32.

85Or, les compromis nécessaires à la fondation des droits collectifs aux Etats-Unis ont abouti à une situation où ni l’affirmative action, ni la reconnaissance syndicale ne relèvent pleinement de droits statutaires, ce qui les rendent vulnérables tout à la fois à des contestations permanentes et aux « sables mouvants de la politique publique »91. L’instabilité inhérente à la common law rend d’autant plus crucial les choix stratégiques adoptés par les acteurs concernés, car l’évolution d’un consensus dans l’opinion s’appuie sur celle des rapports entre les forces sociales en présence.

86L’AFL-CIO a privilégié une stratégie législative plutôt que de s’engager dans le mouvement social des années 1960 et tenter de reconstituer une alliance pour la justice sociale. En y opposant, au contraire, sa propre préservation, elle a épuisé son crédit au niveau de ses alliances politiques, des ressources énormes et la solidarité mutuelle de ses membres, au moment où sa campagne législative, menée en relation avec ses alliés du Parti démocrate au Congrès, se voulait progressiste. De ce point de vue, notre étude ne cherche pas à minimiser l’influence de l’aile conservatrice dirigeant la confédération à l’époque, qui a pesé dans ce choix stratégique, mais à illustrer le véritable dilemme devant lequel se trouvait le syndicalisme américain : son pouvoir s’intégrait dans les structures d’organisation de la production comme dans les accords au niveau du pouvoir politique et ne pouvait pas, en l’occurrence, s’adapter aux rythmes des événements. Plus largement, les gains du mouvement social des années 1930 se sont fondés sur les relations sociales constitutives du New Deal et se sont affaiblies selon le même processus historique que cet ordre politique.

  • 92   David B. Oppenheimer, « Evaluating the U.S. Policy of Using Private Lawsuites to Remedy Employmen (...)
  • 93   Nelson Lichtenstein, State of the Union : A Century of American Labor, Princeton, Princeton Unive (...)

87Pour sa part, canalisé vers les institutions judiciaires, le mouvement pour les droits civiques a débouché principalement sur les politiques de traitement préférentiel, placées sous le contrôle des tribunaux. Bien que strictement réglementées, depuis Wygant, dans le secteur public, les actions en responsabilité délictuelle portées devant les juridictions civiles, pour obtenir des dommages-intérêts, constituent aujourd’hui le principal instrument permettant de combattre la discrimination au travail92. On peut critiquer cette tendance à individualiser les droits par leur judiciarisation comme une façon de détourner des droits collectifs, acquis au nom du groupe, au profit d’individus ou de groupes d’individus. Mais y a-t-il une véritable alternative, alors que l’organisme étatique mis en place pour faire respecter l’activité syndicale, le National Labor Relations Board, est limité institutionnellement à des sanctions peu dissuasives des violations du droit du travail et affaibli politiquement, surtout depuis l’ère Reagan ? La nation américaine s’accorderait-elle sur une nécessaire égalité raciale sur le lieu du travail mais au dépens d’une justice économique et sociale plus large, issue du combat syndical ? En ce sens, sans entrer ici dans l’articulation complexe entre race, ethnicité, genre et classe, il est à noter que la « Révolution des droits » des années 1960 paraît avoir dilué la base collective de classe sur laquelle reposait l’organisation syndicale et ses acquis traditionnels, comme l’ancienneté. Sans établir un lien de cause à effet, le déclin du syndicalisme américain correspond à la période de la montée de l’affirmative action. Mais en préférant s’appuyer sur son lobby législatif plutôt que d’élargir le mouvement social des années 1960 à l’ensemble de la classe ouvrière, le syndicalisme ne s’était-il pas comporté, à sa façon, comme un groupe de pression supplémentaire ? Peut-être est-il possible, comme le demandent aujourd’hui des intellectuels militants, de tenter une nouvelle réconciliation des deux Amériques sociales : combiner les méthodes de luttes juridiques inspirées par le mouvement pour les droits civiques avec les revendications ouvrières traditionnelles, sur le thème « Labor Rights are Civil Rights »93.

  • 94   Les Freedmen’s Bureau Acts, 1864 et les Civil Rights Acts de 1866. Carl E. Brody, Jr. « A Histori (...)

88Toujours est-il que devant la paralysie du législatif et surtout le recul du mouvement social, il revient aux magistrats de décider de la nature des droits ; pour la Cour suprême, l’« intention originelle » de la Constitution s’opposerait aux droits sociaux du XXe siècle. La Cour dans Wygant procède à une remise en cause fondamentale des droits sociaux au nom du XIVe amendement et du caractère colorblind des institutions ; or, bien que communément admise dans la jurisprudence, cette lecture littéraliste est elle-même contestable. Replacée dans son contexte historique, l’intention originelle des parlementaires qui ont voté le XIVe amendement peut s’interpréter comme la volonté d’assurer la constitutionnalité des lois qu’ils promulguaient dans le même temps et qui prévoyaient l’aide publique aux esclaves nouvellement émancipés94. On voit bien comment l’« intention » est le motif opportunément allégué selon l’objectif qu’on se fixe, mais dans certaines limites. Pour opposer les droits constitutionnels individuels aux droits collectifs, la Cour, dans l’arrêt Wygant, pousse son raisonnement jusqu’à réduire un acquis social comme l’ancienneté à un hypothétique droit de propriété individuel du salarié. Ce recours au « droit de propriété » comme négation des libertés élémentaires nous ramène aux doctrines les plus sinistres du judiciaire américain, lorsqu’il est évoqué pour interdire l’accès des Noirs à la citoyenneté, la liberté d’association des travailleurs.

89Mais le rééquilibrage qui est intervenu depuis nous permet de croire que l’heure n’est pas venue du rétablissement d’un ordre sans droits. Il n’en demeure pas moins que le système des droits sociaux aux Etats-Unis, de plus en plus attaqué, reste aussi fragile que les forces engagées dans leur préservation.

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Notes

1   « One of the most perplexing issues troubling the courts under Title VII: how to reconcile equal employment opportunity today with seniority expectations based on yesterday’s built-in racial discrimination. ….. ». Local 189, Papermakers & Paperworkers, AFL-CIO, CLC v. United States, 416 F.2d 980 (5th Cir. 1969), cert. denied, 397 U.S. 919 (1970).

2   « It shall be unlawful employment practice for an employer : ... to discriminate against any individual with respect to his compensation, terms, conditions or privileges of employment because of such individual’s race, color, religion, sex or national origin.. »... « which would deprive or tend to deprive any individual of employment opportunities. .. »Section 703(a).

3   Palmore v. Sidoti, 466 U.S.429(1984).

4   « Nothing contained in this title shall be interpreted to require any employer. .., to grant preferential treatment because of the race, color, religion, sex or national origin of such individual or group…. » Section 703(j).

5   Arrêt Griggs.

6   Arrêt Fullilove v. Klutznick, 44 U.S. 448(1980).

7   « The one legitimate state objective of eliminating the pernicious vestiges of past discrimination ». Regents of Univ. Of Cal. v. Bakke 438 U.S.265.

8   Arrêt Weber.

9   « Sharing of the burden by innocent parties is not impermissible » (Franks v. Bowman Transportation, 424 U.S. 747, 777, 1976).

10   « Not unnecessarily trammel the interests of white employees, (neither requiring the discharge of white workers and their replacement with new black hirees), nor creating an absolute bar to the advancement of white employees (Weber).

11   Wygant, 1986.

12   Griggs c. Duke Power Co., 401 U.S. 424 (1971).

13   Décision écrite par le président Burger ; les juges Blackmun, Black, Douglas, Harlan, Marshall, Stewart, White ; le juge Brennan ne participant pas.

14 Dans cette ville de Caroline du nord, on exigeait des candidats qu’ils disposent d’un diplôme de fin d’études secondaires ou de réussir un test sensé évaluer la qualification en mécanique.

15 David Skrentny, The Irony of Affirmative Action, Chicago, The University of Chicago Press, 1996, p. 167-170,

16 « ...une préférence discriminatoire en faveur d’un groupe, minoritaire ou majoritaire, est précisément et uniquement ce que le Congrès a proscrit ». Griggs v Duke Power Company, p. 431.

17 « inferior education in segregated schools », arrêt Griggs, p. 430.

18 Mark S. Brodin, « The Role of Fault and Motive in Defining Discrimination : The Seniority Question under Title VII », 62 North Carolina Law Review 943, 1984.

19   « …it shall not be an unlawful employment practice for an employer to apply different standards… conditions or privileges of employment pursuant to a bona fide seniority or merit system,… provided that such differences are not the result of an intention to discriminate because of race… » 703(h) 42 U.S.C. par 2000e-2(h) (1976).

20   U.S. Commission on Human Rights, « Last Hired, First Fired », fev. 1977, p. 1563.

21   Pullman-Standard v. Swint, 102 S. Ct. 1781 (1982).

22   Teamsters c. United States, 431 U.S. 324 (1977).

23   Selon la doctrine de Franks v. Bowman Transportation Co., 424 U.S. 747 (1976).

24   Arrêt Teamsters ; United States Economic Opportunity Commission, Second Annual Report, Washington, D.C., 1968, p. 43-44.

25   Quarles c. Phillip Morris, Inc., 1966, 279 F. Supp. 505 (E.D. Va 1968). La décision écrite par le juge Butzner dans Quarles permet d’élargir la définition de la discrimination, formulant la métaphore « geler » maintes fois reprise : « Congress did not intend to freeze an entire generation of negro employees into discriminatory patterns that existed before the Act ».

26   De multiples décisions précédent Teamsters avaient invalidé des dispositifs d’ancienneté par unité de travail pour l’étendre à l’échelle de l’usine et déclarer l’ordre inversé d’ancienneté stricte comme une violation du Titre VII et ordonné, comme dans Watkins c. Steel Workers Local 2369, 8 Fair Empl. Proc. Cas. 729 (1984), la réembauche d’un nombre de salariés noirs suffisant pour rétablir l’équilibre racial de la main-d’œuvre avant les licenciements. U.S. Commission on Human Rights, « Last Hired, First Fired : Layoffs and Civil Rights » (fév. 1977).

27   Mark S. Brodin, « The Role of Fault and Motive in Defining Discrimination : The Seniority Question Under Title VII », North Carolina Law Review, no. 62, juin 1984.

28   110 Cong. Rec. 7212-15 (1964). Interpretive Memorandum of Title VII of HR 7152 (soumis par Sen. Joseph S. Clark et Sen. Clifford P. Case).

29   Arrêt Teamsters, op. cit.

30   Procédure d’obstruction parlementaire spécifique au Sénat américain. Herbert Hill, « Black Workers, Organized Labor, and Title VII » dans Herbert Hill & James E. Jones, Jr., Race in America : The Struggle for Equality, Madison, The University of Wisconsin Press, 1993, p. 263-329.

31   Nelson Lichtenstein, Labor’s War at Home : The CIO in World War Two, Cambridge, Cambridge University Press, 1982.

32   Davie Brody, « Liberté et Solidarité dans le droit du travail américain », Le Mouvement Social, no. 203, avril-juin 2003. Dans la loi de 1935 sur les Relations industrielles, Wagner Act, le syndicat n’est reconnu qu’indirectement, en tant que représentant dans les négociations collectives, élu par les salariés dans des élections à l’échelle d’une usine ou d’une entreprise.

33   Clinton S. Golden, Harold J. Ruttenberg, The Dynamics of Industrial Democracy, New York, Harper & Brothers Publishers, 1942.

34   Steve Babson, Building the Union : Skilled Workers and Anglo-Gaelic Immigrants in the Rise of the UAW, New Brunswick, Rutgers University Press, 1991 ; Cathrine Collomp, Entre classe et nation, Paris, Belin, 1998 ; Philip S. Foner, Organized Labor and the Black Worker : 1619-1981, New York, International Publishers, 1982.

35   August Meier, Elliot Rudwick, Black Workers and the Rise of the UAW, Oxford, Oxford Universtity Press, 1979 ; Michael K. Brown, David B. Oppenheimer et al,White Washing Race : The Myth of a Color-Blind Society, Berkeley, University of California Press, 2003.

36   Nelson Lichenstein, The Most Dangerous Man in Detroit, New York, BasicBooks, 1995 ; Thomas Sugrue, The Origins of the Urban Crisis : Race and Inequality in Postwar Detroit, Princeton, Princeton University Press, 1998, p. 96-130 ; Michael Goldfield, The Color of Politics : Race and Mainsprings of American Politics, New York, The New Press, 1997 ; Bruce Nelson, Divided We Stand : American Workers and the Struggle for Black Equality, Princeton, Princeton University Press, 2001.

37   L’administration des travaux publics pour la Reconstruction industrielle prévoyait des quotas d’emplois réservés aux noirs, un décret présidentiel de 1941 interdit la discrimination dans l’industrie de la défense.

38   Herbert Hill, « Black Labor and Affirmative Action : An Historical Perspective », Steven Shulman, William Darity, Jr (eds), The Question of Discrimination : Raciel Inequality in the U.S. Labor Market, Middletown, Conn., Wesleyan University Press, 1989.

39   Foner, op. cit.,

40   Herbert Hill, « Black Workers, Organized Labor, and Title VII of the 1964 Civil Rights Act : Legislative History and Litigation Record », Herbert Hill, James E. Jones Jr (eds), Race in America : the Struggle for Equality, Madison, The University of Wisconsin Press, 1993.

41   Reuel E. Schiller, « The Emporium Capwell Case : Race, Labor Law, and the Crisis of Post-War Liberalism », 25 Berkeley Journal of Employment and Labor Law 129, 2004 ; Interview avec Walter Johnson, ancien responsable du Departement Store Employees Union, section locale 1100, avec l’auteur le 15 juillet 2004.

42   Michael Goldfield, The Color of Politics : Race and the Mainstrpings of American Politics, New York, W.W. Norton & Company, Inc., 1997, p. 289-295.

43   Bruce Nelson, Divided We Stand : American Workers and the Struggle for Black Equality, Princeton, Princeton University Press, 2001.

44   Herbert Hill, op.cit., 1993 ; « …notwithstanding their sins… unions are quite necessary ». William B. Gould, défenseur des droits civiques et aussi avocat du Syndicat des travailleurs de l’automobile devenu président de la Commission nationale des relations industrielles (NLRB), Labored Relations : Law, Politics and the NLRB, Cambridge, Mass., MIT Press, 2000, p. 344.

45   « the blurred distinctions between legitimate affirmative action and illegal reverse discrimination ». Brief Amicus Curiae of the Michigan State Police Troopers Association, Inc.

46   443 U.S. 193, June 27, (1979).

47   Ensuite étendu aux employeurs publics dans Johnson c. Transportation Agency, Santa Clara Country, 1987, 480 U.S. 616.

48   L’arrêt Bakke interdit les quotas rigides mais ne prohibe pas la prise en compte du facteur racial dans les procédures d’admission à l’Université au nom d’assurer, par exemple, la diversité du corps estudiantin, Regents of Univ. Of Cal. v. Bakke, 438 U.S. 265.

49   Parmi ces métiers ceux de charpentier, peintre… Les Noirs composait 39 % de la population de la localité de Louisianne de l’usine d’où est parti le litige, et moins de 2 % de son personnel qualifié.

50   Souligné par nous. « All employement preferences based upon race, including those preferences incidental to bona fide affirmative action plans, violate Title VII’s prohibition against racial discrimination in employement ».

51   « It shall be an unlawful employment practice for any employer, labor organization, or joint labor-management committee controlling apprenticeship or other training or [443 U.S. 193, 217] retraining, including on-the-job training programs to discriminate against any individual because of his race, color, religion, sex, or national origin in admission to, or employment in, any program established to provide apprenticeship or other training. » (souligné par l’auteur) 42 U.S.C. 2000e-2 (d).

52   Selon la Cour, cette omission était délibérée : s’ils avaient voulu introduire cette interdiction, les législateurs auraient écrit « exiger ou permettre » dans la section 703(j) : « …rien, dans cette section, ne sera interprété comme permettant d’exiger [des dirigeants d’entreprise, des agences de placement etc.] qu’ils accordent un traitement préférentiel à un individu ou à un groupe, sur le fondement de la race… ».
« Nothing contained in this title shall be interpreted to require any employer .. ; to grant preferential treatment to any individual or group because of the race... ; …on account of an imbalance which may exist with respect to the total number or percentage of persons of any race.. ; … in comparison with the total number or percentage or persons.. ; in a community.. ; or in the available workforce in any community ».

53   La mesure doit être « étroitement adaptée » à l’élimination d’un « déséquilibre racial manifeste » dans la main-d’œuvre d’une entreprise, et « temporaire », ne visant pas à maintenir un équilibre racial. Il ne doit pas remettre en cause les intérêts des salariés blancs « sans raison impérieuse ».

54   Arrêt Weber, citant 110 Congressional Record 6548 (1964).

55   « It shall be an unlawful employment practice for any employer, labor organization, or joint labor-management committee controlling apprenticeship or other training or [443 U.S. 193, 217] retraining, including on-the-job training programs to discriminate against any individual because of his race, color, religion, sex, or national origin in admission to, or employment in, any program established to provide apprenticeship or other training. » 42 U.S.C. 2000e-2 (d).

56 Arrêt Weber.

57   David Skrentny, The Ironies of Affirmative Action : Politics, Culture and Justice in America, Chicago, The University of Chicago Press, 1996.

58   Daniel Sabbagh, « Les origines de l’affirmative action dans l’emploi (1964-1969) », Revue Française d’Etudes Américaines n° 81, juin 1999.

59   Les tribunaux avaient acquis dans le domaine des pouvoirs « quasi-exécutifs » d’injonction qui leur permettaient non seulement d’ordonner à un employeur de mettre un terme au comportement ou à la pratique discriminatoire (cease and desist order) mais aussi d’imposer une réorganisation du système de recrutement ou de promotion interne de l’entreprise, de désigner un administrateur provisoire (court-appointed administrator), ou de superviser lui-même la conclusion de nouveaux accords d’entreprise (technique du consent decree). Gwénaële Calvès, L’Affirmative Action dans la Jurisprudence de la Cour Suprême des Etats-Unis : le problème de la discrimination « positive », Paris, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1998, p. 25.

60   Paul Frymer, « Acting When Elected Officials Won’t : Federal Courts and Civil Rights Enforcement in U.S. Labor Unions, 1935-85 », American Political Science Review, vol. 97, n° 3, août 2003.

61   U.S. Commission on Civil Rights, « Last Hired First Fired », Harvard Law Review, vol. 88, 1974-75, p. 1550 ; Cooper and Sobol, « Seniority and Testing under Fair Employment Laws : A General Approach to Objective Criteria of Hiring and Premonition », 82 Harvard law Review 518, p. 1614 (1969).

62   « ...order such affirmation action as may be appropriate, which may include, but is not limited to, reinstatement or hiring of employees, with or without back pay (…) or any other equitable relief that the court deems appropriate » (U.S. Congress, Civil Rights Act of 1964, Title VII, section 706 (g), avec amendement de 1972 souligné).

63   Mémoires du requérant, United steel workers of America, AFL-CIO-CLC.

64   Poplin, « Fair Employment in a Depressed Economy : the Lay-off Problem », 23 UCLA Law Review 177-179 (1975). Brodin, p. 19.

65   U.S. Commission on Civil Rights, « Last Hired, First Fired : Layoffs and Title VII », 88 Harvard Law Review 1544 (1974-1975).

66   476 U.S. 267.

67   Cinq juges (Powell, rejoint par Burger, Rehnquist, O’Connor, White concourant) contre quatre (Justices Marshall, Brennan, Blackmun, Stevens).

68   Mémoires amicus curiae des requérants.

69   Mémoire National Education Association..

70   La Cour fait une application stricte de l’arrêt Washington v. Davis (1976) qui exige, pour qu’une disposition mise en place par des pouvoirs publics soient invalidée, qu’une intention de discriminer soit démontrée, en vertu de la clause d’égale protection du XIVe Amendement assimilée au Ve Amendement.

71   « Inverse Seniority », Harvard Business School Review, September-October 1995, p. 57 à 72.

72   Mémoire du gouverneur Dukakis.

73   « Agreement upon a means for applying the Equal Protection Clause to an affirmative-action program has eluded the Court every time the issue has come before us. » ; Wygant représente la transposition dans le secteur public, et dans la jurisprudence constitutionnelle, des conclusions de l’arrêt Firefigthers Local Union no. 1784 c. Stotts, 467 U.S. 561 (1984), qui annulait un dispositif d’ancienneté modifié en cas de licenciement au motif qu’il n’avait pas été mis en place de plein gré par les salariés, par l’intermédiaire de leur syndicat, par la voie des négociations collectives.

74   « The Constitution does not allocate constitutional rights to be distributed like bloc grants within discrete racial groups ; and until it does, petitioners’ more senior union colleagues cannot vote away petitioners’ rights ».

75   Skrentny, op. cit., p. 160.

76   Dent v. St. Louis-San Franciso Railway Co., 406 F. 2d 399, 403 (5th Cir. 1969).

77   Porcelli v. Titus, 302 F. Supp. 726 (N.J. 1969).

78   Talbert v. City of Richmond, 648 F. 2d 925 4th Cir.(1981).

79   Paul Frymer and John D. Skrentny, « The Rise of Instrumental Affirmative Action : Law and the New Significance of Race in America », (à paraître).

80   Vincent Michelot, « Du judiciaire en politique », dans Les Etats-Unis aujourd’hui : Choc et Changement, Paris, Odile Jacob, 2004.

81   Anne Deysine, La justice aux Etats-Unis, Paris, Presses Universitaires de France, 1998 ; Christian Lerat, La Cour Suprême des Etats-Unis : Pouvoirs et évolutions historiques, Bordeaux, Presses Universitaires de Bordeaux, 7ème édition, 2003, p. 42-49.

82   Kingsley R. Browne, « The Civil Rights Act of 1991 : A ‘’Quota Bill’, a Codification of Griggs, A Partial return to Wards Cove, or all of the Above ? », Case Western Reserve Law Review, vol. 43, 1993.

83   Grutter c. Bollinger, 000 U.S. 02-241(2003). Concernant le secteur de l’éducation, et la prise en compte du facteur de la diversité dans le choix des candidats pour l’entrée à l’Université, l’arrêt s’appuie sur l’arrêt Bakke.

84   Barbara J. Flagg, « Was Blind, but Now I See : White Race Consciousness and the Requirement of Discriminatory Intent », 91 Mich. L. Rec. 953, (1992-1993).

85   Calmore, « Exploiring the Significance of Race and Class in Representing the Black Poor », 67 Or. L. Rev 201 (1982).

86   Cooper and Sobol, op. cit., 1653.

87   Brodin, op. cit. p. 9.

88   Barry Bluestone, Bennett Harrison, Growing Prosperity : The Battle for Growth with Equity in the 21st Century. Berkeley : University of California Press, 2001, 228 ; Sugrue, op. cit. ; « Race in America », CQ Researcher, 11 juillet 2003, vol. 13, no. 25.

89   William B. Gould, Labored Relations : Law, Politics and the NLRB. Cambridge, Mass, MIT Press, 2000, p. 394-400.

90   Bluestone, op. cit., p. 187, 198-99.

91   David Brody, op. cit., p. 32.

92   David B. Oppenheimer, « Evaluating the U.S. Policy of Using Private Lawsuites to Remedy Employment Discrmination », contribution au colloque Egalité et Justice : regards croisés France/Etats-Unis, le 2 avril 2004, Université Paris X-Nanterre.

93   Nelson Lichtenstein, State of the Union : A Century of American Labor, Princeton, Princeton University Press, 2002.

94   Les Freedmen’s Bureau Acts, 1864 et les Civil Rights Acts de 1866. Carl E. Brody, Jr. « A Historical Review of Affirmative Action and the Interpretation of its Legislative Intent by the Supreme Court »,
29 Akron Law Review 291, 1996.

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Pour citer cet article

Référence papier

Donna Kesselman, « L’Affirmative Action et l’ancienneté : rencontre des deux ‘Amériques sociales’ », Droit et cultures, 49 | 2005, 81-108.

Référence électronique

Donna Kesselman, « L’Affirmative Action et l’ancienneté : rencontre des deux ‘Amériques sociales’ », Droit et cultures [En ligne], 49 | 2005-1, mis en ligne le 02 mars 2010, consulté le 23 août 2017. URL : http://droitcultures.revues.org/1592

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Auteur

Donna Kesselman

Donna Kesselman est Maître de Conférences de civilisation américaine à l’Université Paris X- Nanterre. Ses recherches concernent l’économie politique des Etats-Unis au XXe siècle, envisagée à partir de la question du travail. Sa thèse, Le Syndicat des travailleurs de l’automobile et ses ’Deals’ avec l’Etat américain (1935-1952), porte sur les relations entre le jeune syndicalisme d’industrie aux Etats-Unis et les gouvernements du New Deal de F.D. Roosevelt et du Fair Deal de H. Truman. Elle a récemment écrit des articles sur le syndicalisme aux Etats-Unis pour la revue Droit et Cultures, la revue électronique de l’Association Française d’Etudes Américaines TransatlanticA, dans un ouvrage collectif, Les groupes de pressions dans la vie politique contemporaine en France et Aux Etats-Unis de 1820 à nos jours, P.U. de Rennes. Elle est co-auteur d’un ouvrage sur les négociations d’affaires dans le marché mondial et interculturel : La négociation de projet : des objectifs à la réalisation, Editions Technip, 2004.

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