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Égalité et Discrimination

Plessy contre Lochner : libéralisme et racisme dans la jurisprudence de la Cour suprême des États-Unis à l’ère ségrégationniste

Plessy v. Lochner: Liberalism and racism in U.S. Supreme Court Jurisprudence in the Segregationist Era
Daniel Sabbagh
p. 67-79

Résumés

L’aval donné par la Cour suprême dans l’arrêt Plessy v. Ferguson (1896)à la ségrégation raciale des transports ferroviaires – et donc à la limitation par les autorités gouvernementales de la liberté d’association des individus au nom d’une certaine conception du bien public – offre un contraste frappant avec le versant de sa jurisprudence consacré au droit du travail et caractérisé, jusqu’en 1937, par l’invalidation quasi-systématique des réglementations imposées par le législateur – pourtant également justifiées en référence au bien public. L’adhésion des juges à une conception maximaliste de la liberté des individus d’engager avec d’autres un échange sur des bases communément admises que l’on constate alors ne vaut que dans les cas où celle-ci se traduirait par un contrat conclu entre deux individus de même race. Ainsi la prédominance dans la culture publique américaine de la dichotomie raciale – conçue comme faisant partie d’un « ordre des choses » indépassable – se trouve-t-elle indirectement attestée par l’institution implicite d’un régime dérogatoire la concernant, qui tranche on ne peut plus nettement avec l’absolutisation de la liberté contractuelle simultanément consacrée dans de nombreux autres arrêts.

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Texte intégral

  • 1   Voir Bruce Ackerman, We, the People: Foundations, Cambridge (Mass.), Harvard University Press, 19 (...)
  • 2   Gunnar Myrdal, An American Dilemma : The Negro Problem and Modern Democracy, New York, Harper & R (...)

1L’arrêt Brown v. Board of Education of Topeka de 1954, qui établit l’inconstitutionnalité de la ségrégation raciale des établissements scolaires, est souvent présenté comme étant en partie un produit dérivé des bouleversements du New Deal1. En effet, c’est durant cette période que la reconnaissance de la dimension institutive – et non plus simplement régulatrice – du droit s’est véritablement imposée en même temps que la transformation de l’État fédéral en acteur légitime du changement social, évolution que l’économiste Gunnar Myrdal, dans son ouvrage classique de 1944, décrivait déjà comme ayant « radicalement modifié les données du problème noir »2. Dans cette perspective, que la Cour suprême se soit finalement résolue – non sans résistance – à avaliser les lois qui attribuaient au gouvernement fédéral un pouvoir accru en matière d’encadrement du marché du travail aurait bien eu, en un sens, valeur de précédent : une fois admis le principe même de l’intervention du Congrès dans un secteur qui lui était précédemment interdit, rien a priori ne faisait plus obstacle à ce que le législateur fédéral s’attaque également à d’autres pratiques en vigueur dans les États fédérés et contraires à la conception du bien public qu’il entendrait promouvoir. Plus précisément, à partir du moment où l’adoption de mesures visant à promouvoir l’égalité des citoyens dans sa dimension sociale – et non plus simplement politique – était reconnue comme faisant partie intégrante du domaine de compétence légitime des autorités fédérales, la thèse de la constitutionnalité de la ségrégation raciale, qui, à l’origine, reposait largement sur la rigidification de cette dichotomie, se trouvait potentiellement ébranlée. À cet égard, le New Deal constitue effectivement – quoique de manière indirecte – une étape significative dans le processus de délégitimation des pratiques ségrégationnistes.

2Toutefois, ce rapport n’apparaît que rétrospectivement – et à condition d’adopter une perspective surplombante par rapport à celles des protagonistes des controverses relatives au rôle légitime de la puissance publique en matière de réglementation du marché du travail, d’une part, d’encadrement des interactions entre personnes de « races » différentes, d’autre part. Jusqu’au New Deal – et au-delà –, les deux enjeux demeurent assez largement disjoints, l’absolutisation initiale de la liberté de transaction des agents privés par le pouvoir judiciaire ne valant qu’à l’intérieur d’un périmètre dont la majorité des échanges potentiels entre Noirs et Blancs se trouve exclue.

Plessy v. Ferguson

  • 3   Cf. Jennifer Roback, « The Political Economy of Segregation : The Case of Segregated Streetcars » (...)
  • 4   Selon laquelle « aucun État (…) ne refusera à aucune personne soumise à sa juridiction l’égale pr (...)

3Contrairement à une idée reçue particulièrement tenace, le retrait des troupes de l’Union des États du Sud, qui met fin, en 1877, à l’ère de la Reconstruction, ne s’était pas traduit par une résurgence immédiate et généralisée de la ségrégation raciale sur l’ensemble du territoire de l’ancienne Confédération. Dans le domaine des transports en particulier, les compagnies de chemin de fer se montraient souvent réticentes à engager les dépenses supplémentaires induites par la duplication de certains équipements que le dispositif aurait rendue nécessaire, conduisant ainsi les autorités publiques des États désireux de promouvoir la stricte séparation des individus des deux races dans l’ensemble des secteurs de la vie sociale à adopter à cette fin des mesures législatives contraignantes3. C’est sur la conformité à la Clause d’« égale protection » du Quatorzième Amendement4 de l’une des lois en question, alors en vigueur en Louisiane, que la Cour suprême allait être appelée à statuer dans l’arrêt Plessy v. Ferguson. L’assignation obligatoire des passagers blancs et noirs à des emplacements isolés les uns des autres mais théoriquement équivalents (separate but equal) devait-elle ou non être assimilée à une violation du principe d’égalité ? Telle était la question principale, à laquelle l’opinion majoritaire du juge Henry Billings Brown répond par la négative.

  • 5   Plessy v. Ferguson, 163 U.S. 537 (1896), p. 542-543.
  • 6   « If this be so, it is not by reason of anything found in the act, but solely because the colored (...)
  • 7   Selon les termes du juge Harlan, qui est pourtant l’auteur de l’unique opinion dissidente (ibid., (...)

4D’une part, après avoir d’emblée écarté l’argument selon lequel la ségrégation dans les transports ferroviaires s’apparenterait à une rémanence de l’esclavage, et tomberait donc sous le coup du Treizième Amendement de 1865 qui prescrivait l’éradication intégrale de cette pratique – thèse jugée trop évidemment fallacieuse pour mériter une discussion approfondie5 –, la Cour affirme en premier lieu que la législation mise en cause n’est pas intrinsèquement inégalitaire. Arguant du fait que la constitutionnalité d’un texte de loi ne saurait être déterminée par la perception qu’ont de ce dernier les personnes qu’il affecte, le juge Brown soutient ainsi, contre toute évidence, que, pourvu que les conditions de confort dans les deux catégories de wagons soient véritablement équivalentes, l’idée selon laquelle la ségrégation imposée « marque[rait] la race noire du sceau de l’infériorité » ne relève que de la libre interprétation du dispositif par les Noirs – interprétation qui serait dépourvue de tout fondement objectif6. Dans cette perspective, qui pousse le formalisme à l’extrême et feint d’ignorer le contexte social qui donne sens à la loi contestée, l’effet de stigmatisation dénoncé n’existerait, en somme, que dans l’imagination des membres du groupe subordonné – argument pourtant contradictoire avec le fait que les juges eux-mêmes demeurent manifestement persuadés que la « race blanche » constitue « la race supérieure »7.

5D’autre part, l’argument qui mettait en garde contre l’« enchaînement fatal » que pourrait entraîner la validation par la Cour de la disposition litigieuse – à travers l’énumération d’une série de mesures classificatoires présentées comme analogues dans leur dimension arbitraire et à l’absurdité jugée patente – se voit réfuté sans ambages :

  • 8   Ibid., p. 549-550.

« L’avocat du plaignant [...] fait valoir que, à partir de l’obligation imposée aux compagnies de chemin de fer [...] d’aménager des installations séparées pour les [individus des] deux races, rien n’empêcherait de les contraindre également [...] à assigner à des wagons distincts les personnes aux cheveux de telle ou telle couleur, les étrangers, ou encore les ressortissants de tel ou tel pays [...]. À cela il suffit de répliquer que l’exercice par l’État de ses pouvoirs de police doit être raisonnable et ne donner matière qu’à des lois authentiquement destinées à promouvoir le bien public... »8.

6En effet, étant donné que la Clause d’égale protection ne saurait évidemment imposer en toutes circonstances une absolue identité de traitement des citoyens par les pouvoirs publics, la prohibition qu’elle instaure ne peut porter que sur les distinctions abusives établies par le législateur entre des personnes qu’il aurait été « raisonnable » d’inclure au sein d’une même classe d’équivalence. La seconde phrase de l’extrait précité, jointe à la validation par la Cour de la législation contestée, permet donc de dégager les deux propositions suivantes, qui constituent le principal apport doctrinal de Plessy :

- Au regard du principe d’égalité inscrit dans le Quatorzième Amendement, les classifications raciales se situent exactement sur le même plan que toutes les autres classifications, et ne sont pas soumises à une condition d’acceptabilité plus contraignante que celle de voir leur caractère « raisonnable » reconnu par une majorité des membres de l’organe juridictionnel compétent.

- En l’occurrence, la ségrégation raciale des transports ferroviaires appartient bel et bien à l’ensemble des classifications « raisonnables ».

7Or une classification n’apparaît « raisonnable » que par rapport à un contexte déterminé, marqué par l’emprise de certaines représentations structurantes. Ainsi, précise le juge Brown,

  • 9   Ibid., p. 551-552 (souligné par nous).

« Pour apprécier le caractère plus ou moins raisonnable d’une mesure envisagée, le législateur est parfaitement libre de prendre en considération les usages, coutumes et traditions communément répandus, dans le souci de contribuer à l’agrément des uns et des autres et de préserver l’ordre public [...]. De ce fait, il nous est impossible de qualifier de déraisonnable une loi autorisant ou imposant même la séparation des [individus des] deux races dans les transports publics »9.

  • 10   « L’institution du réel » est une formule empruntée à Michel De Certeau ; cf. Michel De Certeau, (...)
  • 11   Le Quinzième Amendement de 1870 dispose que « le droit de vote des citoyens des États-Unis ne ser (...)
  • 12   Voir Plessy v. Ferguson, déc. cit., p. 544, 551-552, et, plus généralement, Reva Siegel, « Why Eq (...)

8La légitimation de l’une des principales composantes du dispositif de subordination raciale alors en voie de se reconstituer dans les États de l’ancienne Confédération procède ainsi sous les dehors d’un jugement prétendument pragmatiqueporté sur une situation qui préexisterait de toute évidence à l’intervention des instances juridictionnelles : étant donné la prégnance du clivage entre Noirs et Blancs dans la société sudiste, toute mise en contact inconsidérée des membres des deux groupes ne manquerait pas d’entraîner des conséquences délétères que le législateur se montrerait légitimement soucieux d’empêcher, d’où l’adoption préventive de la mesure litigieuse. Quant à la contribution de celle-ci à l’institution même du « réel » dont elle est supposée prendre acte, elle n’entre pas en ligne de compte10. Dans cette perspective, la Cour suprême ne ferait que s’incliner devant un état de fait de nature pré-politique, que le droit s’avérerait impuissant à transformer : la loi ne saurait réformer les mœurs. L’ensemble de l’argumentation du juge Brown repose donc sur une représentation irréelle du monde social comme arène au sein de laquelle certaines transactions – ou, en l’espèce, certaines décisions de non-transaction – seraient vouées par nature à demeurer imperméables à l’influence des énoncés juridiques. Plus précisément, l’égalité civile et politique des citoyens des États-Unis – que les Quatorzième et Quinzième Amendements avaient pour mission de garantir11 – est ici radicalement dissociée de leur égalité sociale, qui serait seule atteinte par l’existence de pratiques ségrégationnistes dans le domaine de l’éducation, du logement ou des transports publics – et demeurerait hors de portée de l’injonction constitutionnelle12 :

  • 13   Plessy v. Ferguson, déc. cit., p. 551 (souligné par nous). Cette rhétorique anti-interventionnist (...)

« L’évolution éventuelle qui verrait les deux races entrer en relation [dans la sphère] sociale sur un pied d’égalité doit être le produit d’affinités naturelles, d’une appréciation mutuelle de leurs mérites respectifs et du libre consentement des individus [...]. Cet objectif ne saurait être atteint [...] par des lois qui iraient à l’encontre du sentiment général de la communauté qu’elles seraient censées régir [...]. Le législateur n’est pas en mesure de faire disparaître les instincts raciaux et d’abolir les distinctions établies sur le fondement de certaines différences physiques [entre les personnes] »13.

  • 14   Cf. Bruce Ackerman, We, The People, op. cit., p. 147.
  • 15   Plessy v. Ferguson, déc. cit., p. 549-550.

9Toutefois, l’accent mis ici sur la notion de « consentement » paraît quelque peu paradoxal. En effet, à lire l’opinion majoritaire du juge Brown, on en oublierait presque que la législation litigieuse ne se contentait pas d’autoriser la ségrégation raciale des transports ferroviaires, mais lui conférait bel et bien un caractère obligatoire. Elle apparaissait ainsi comme l’illustration même de ce que la Cour suprême affectait pourtant de réprouver : l’exercice de la contrainte gouvernementale dans le cadre d’une entreprise de structuration autoritaire du champ des interactions sociales entre les membres des deux groupes raciaux. N’en déplaise à Bruce Ackerman, qui croit déceler « une profonde filiation intellectuelle » entre la position de la Cour dans Plessy et l’hostilité dont elle allait faire preuve à l’égard du principe même de l’intervention des pouvoirs publics en matière économique et sociale dans les décennies suivantes14, il est pour le moins délicat d’invoquer la déférence due aux choix de sociabilité individuels à l’appui d’une loi qui limite précisément l’éventail de ces choix, en interdisant à l’ensemble des passagers de voyager en compagnie de personnes qui appartiendraient à un groupe racial autre que le leur. Comment concilier l’opposition déclarée à l’immixtion des pouvoirs publics dans une sphère sociale apparemment conçue comme un site d’interactions volontaires que le droit ne saurait légitimement entreprendre de façonner avec la dimension coercitive du dispositif juridique avalisé, qui ne se borne pas à tolérer la séparation opérée entre Blancs et Noirs, mais l’impose, au risque d’entrer en contradiction avec l’affirmation selon laquelle la hiérarchie raciale serait simplement inscrite « dans la nature des choses »15 ?

  • 16   Cf. Rogers M. Smith, « Participation et subordination : les deux faces de la citoyenneté fédérée (...)

10Cette tension latente mais perceptible tout au long de l’opinion majoritaire ne peut être résorbée qu’à condition de concevoir cette imposition elle-même – dont l’initiative revient aux élus de l’État de Louisiane – comme le reflet ou la simple traduction législative d’une coutume sociale parmi d’autres, à laquelle les instances fédérales devraient prendre garde de ne pas contrevenir. La cohérence du propos ne peut être maintenue que par la réaffirmation implicite de l’existence d’une rupture qualitative entre l’intervention des autorités fédérées, à travers laquelle le pouvoir d’autodétermination des communautés locales pourrait légitimement s’exercer, et celle du gouvernement fédéral, ici assimilée à une « interférence » abusive. L’œuvre législative destinée à consolider la hiérarchie raciale existante se voit donc implicitement incorporée au « donné » que constituerait l’ensemble des pratiques sociales caractéristiques du « style de vie » spécifique des États du Sud, produit supposé d’un choix collectif de nature consensuelle dont les organes fédéraux seraient tenus de prendre acte. L’imbrication de la thématique antifédéraliste et d’un discours plus directement axé sur la préservation du système de domination raciale en vigueur, que l’on observe tout au long de l’histoire politique américaine16, atteint alors son point culminant.

La perversion jurisprudentielle du principe d’égalité

  • 17   Cette unanimité incluait alors la voix du juge Harlan, qui allait pourtant s’opposer à ses huit c (...)
  • 18   Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965).

11Si l’arrêt Plessy v. Ferguson constitue certainement une étape décisive dans la jurisprudence de la Cour suprême relative au Quatorzième Amendement, la tortueuse conception de l’égalité qui lui est sous-jacente était déjà apparue dans plusieurs décisions antérieures. Dans la plus importante d’entre elles, Pace v. Alabama (1883), la Cour, statuant à l’unanimité17, avait ainsi déclaré conforme à la Clause d’égale protection une loi qui, d’une part, interdisait les mariages interraciaux, d’autre part, réprimait l’adultère en infligeant des sanctions particulièrement lourdes aux protagonistes lorsque ces derniers n’appartenaient pas au même groupe racial (de deux à sept ans de travaux forcés). En l’absence d’un droit au respect de l’intimité constitutionnellement garanti – dont l’existence ne sera reconnue qu’en 1965 dans l’arrêt Griswold v. Connecticut18 –, la Cour se borne alors à invoquer le maintien par la législation visée d’une symétrie formelle entre les obligations qu’elle impose aux individus des deux races. En effet, celles-ci étaient bel et bien égales dans une certaine mesure, puisque, en définitive, les Blancs n’étaient pas davantage autorisés à choisir un partenaire noir que les Noirs ne l’étaient à choisir un partenaire blanc. En outre, cette dimension non-discriminatoire, inhérente au contenu même de l’interdiction promulguée par l’État de l’Alabama, se trouvait également attestée par l’uniformité de son application, puisque les deux contrevenants – en l’occurrence, un homme blanc et une femme noire – s’étaient vus infliger une sanction exactement identique.

  • 19   Sur l’origine du terme « miscegenation », voir George Fredrickson, « Mulattoes and Métis : Attitu (...)
  • 20   Voir aussi Peggy Pascoe, « Miscegenation Law, Court Cases, and Ideologies of “Race” in Twentieth- (...)

12Bien entendu, il paraît rétrospectivement évident que la situation en présence aurait pu – et aurait dû – être appréhendée de manière radicalement distincte : comme une violation flagrante du droit des individus – considérés indépendamment de leurs caractéristiques « raciales » – à bénéficier d’une égale immunité vis-à-vis de toute intrusion potentielle de la puissance gouvernementale dans leurs choix de vie les plus intimes. Que cet argument n’ait pas été formulé par un seul des neuf juges témoigne de manière assez frappante du statut primordial et absolument singulier que possède la dichotomie raciale, à la fin du dix-neuvième siècle, dans la culture publique américaine. Alors même qu’il ne subsistait plus, après Pace v. Alabama, aucune raison logique pour que des lois interdisant les rapports sexuels entre personnes de religion ou de classe sociale différente ne soient pas également déclarées conformes au Quatorzième Amendement au moyen d’un raisonnement analogue, il est significatif que de telles lois n’aient été ni promulguées, ni a fortiori avalisées par la Cour suprême. Non seulement les Noirs sont une fois de plus envisagés – à l’instar des femmes, des enfants, des étrangers ou des aliénés – comme une catégorie de la population susceptible d’être isolée par le législateur et soumise à un traitement spécifique, mais l’identité raciale apparaît désormais comme la matrice de formation de deux collectivités indifférenciées – « les Blancs » et « les Noirs » – appelées à opérer comme unités de référence premières dans l’adjudication des litiges où leurs membres se trouvent impliqués. Dans le cas présent, ce primat de l’identification raciale se traduit notamment par une réification implicite de la notion de « rapport sexuel interracial », notion à laquelle correspond du reste une désignation spécifique – miscegenation –, dont la traduction française la plus courante (« métissage ») ne restitue guère la connotation fortement péjorative19. La distinction qualitative, ancrée dans les représentations collectives des contemporains, entre un « rapport sexuel » et un « rapport sexuel interracial » reçoit bien dans Pace une forme de consécration juridique, alors qu’elle n’est pourtant que le fruit d’une construction mentale surimposée à l’acte même qui réunit les protagonistes20.

  • 21   Plessy v. Ferguson, déc. cit., p. 557.
  • 22   Cf. Douglas Rae et al., Equalities, Cambridge (Mass.), Harvard University Press, 1981, p. 20.
  • 23   Cf. Amartya Sen, Inequality Reexamined, Cambridge (Mass.), Harvard University Press, New York, Ru (...)
  • 24   Ainsi le juge Brown déclare-t-il explicitement que l’objet du Quatorzième Amendement n’est autre (...)
  • 25   Cf. Joseph Raz, The Morality of Freedom, Oxford, Clarendon Press, 1986, p. 235, 240.

13Plus généralement, la similitude des raisonnements qui sous-tendent les arrêts Pace v. Alabama et Plessy v. Ferguson n’est guère difficile à percevoir : si, dans le second cas, « chacun [savait] que la loi en question avait pour véritable objectif, non pas d’exclure les Blancs des wagons occupés par les Noirs, mais d’exclure les personnes de couleur des wagons occupés par les Blancs » – comme le souligne justement le juge Harlan dans son opinion dissidente21 –, il n’en est pas moins vrai que, là encore, l’interdiction de voyager dans le wagon réservé aux individus de l’autre race frappait également Blancs et Noirs. Si l’on emprunte ici les éléments de terminologie proposés – séparément – par Douglas Rae et Amartya Sen, en appelant « sujets de l’égalité » les instances – individuelles ou collectives – auxquelles sont affectés les objets dont la répartition peut être ou non caractérisée comme égale22, et en nommant variable « focale » la variable dont il faudrait s’efforcer d’égaliser la répartition en priorité – alors même que cet effort d’égalisation entraînerait nécessairement une plus grande inégalité dans la répartition d’autres variables, dites « périphériques »23 –, l’interprétation du Quatorzième Amendement que reflètent les deux arrêts précités fait apparaître un double renversement de perspective : la validation des dispositions litigieuses au regard de la Clause d’égale protection des lois présuppose que soient définies comme sujets de l’égalité les deux collectivités raciales – et non les individus qui les composent24 –, et comme variable focale de l’égalité la contrainte gouvernementale subie, plutôt que la liberté d’association (au sens le plus général du terme). Or cette matrice conceptuelle commune à Pace v. Alabama et Plessy v. Ferguson n’est qu’une perversion du principe d’égalité, dans la mesure où, comme le suggère le philosophe du droit Joseph Raz, ce dernier ne tire en définitive sa puissance d’exhortation que de son couplage avec un autre principe – logiquement premier – qui définit une ou plusieurs « variables focales » dotées d’une valeur intrinsèque. En d’autres termes, la dimension proprement éthique de l’exigence d’égalité présuppose la désidérabilité des biens dont la répartition présente demeurerait par trop inégale. Ce n’est précisément que parce qu’il s’agit de biens que l’inégalité en question pourra être perçue comme devant faire l’objet d’une intervention correctrice25. À cet égard, la définition d’une variable focale essentiellement restrictive, qui est sous-jacente aux arrêts Plessy et Pace, entre en contradiction avec cela même qui confère à l’égalité sa dimension normative.

Plessy mis en perspective : le traitement contrasté de la liberté transactionnelle dans la jurisprudence de la Cour suprême

14Pour prendre la mesure de la place singulière qui est celle du clivage racial dans l’ordonnancement juridique américain des années 1890-1930, il convient à présent d’élargir le champ de l’analyse à d’autres pans de la jurisprudence constitutionnelle ayant trait aux valeurs de liberté et d’égalité. En effet, l’aval donné par la Cour suprême dans Plessy à la limitation par les autorités gouvernementales de la liberté d’association des individus au nom d’une certaine conception du bien – ou de l’ordre – public offre un contraste frappant avec le versant de sa jurisprudence consacré au droit du travail et caractérisé, jusqu’en 1937, par l’invalidation quasi-systématique des réglementations imposées par le législateur – pourtant également justifiées en référence au bien public. L’adhésion des juges à une conception maximaliste de la liberté des individus d’engager avec d’autres un échange sur des bases communément admises que l’on constate alors ne vaut que dans les cas où celle-ci se traduirait par un contrat conclu entre deux individus de même race. Ainsi la prédominance dans la culture publique américaine de la dichotomie raciale – conçue comme faisant partie d’un « ordre des choses » indépassable – se trouve-t-elle indirectement attestée par l’institution implicite d’un régime dérogatoire la concernant, qui tranche on ne peut plus nettement avec l’absolutisation de la liberté contractuelle simultanément consacrée dans quantité d’autres arrêts.

  • 26   Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905), p. 59. En complément de ce qui suit, voir plus généralem (...)
  • 27   Adair v. United States, 208 U.S. 161 (1908).
  • 28   Roberto Unger, « The Critical Legal Studies Movement », Harvard Law Review, 96 (3), 1983, p. 622.

15Ainsi, dans le plus célèbre d’entre eux – par le nom duquel est généralement désigné le corpus jurisprudentiel qui en dérive –, Lochner v. New York, la Cour suprême déclare non-conforme à la Clause d’égale protection du Quatorzième Amendement une loi de 1895, votée à l’unanimité par l’assemblée législative de l’État de New York, qui fixait une limite maximale au nombre d’heures de travail hebdomadaires des ouvriers boulangers, et ce au motif qu’elle « porterait atteinte au droit des individus – employeurs et employés – de conclure un contrat de travail en définissant les modalités dudit contrat à leur convenance »26. Trois ans plus tard, dans l’arrêt Adair v. United States27, la Cour, suivant un raisonnement analogue, invalide une loi fédérale de 1898, le Erdman Act, qui interdisait que soit insérée dans les contrats de travail conclus entre les compagnies de chemin de fer et leurs employés une clause en vertu de laquelle ces derniers s’engageraient à ne pas adhérer à un syndicat. Ce faisant, le juge réaffirmait le principe qui voulait que la relation d’emploi dépende exclusivement de la volonté des parties (employment at will), héritage de la common law britannique qui permettait à chacun des signataires du contrat d’y mettre fin à tout moment – sans devoir rendre compte à quiconque de sa décision. Dans cette perspective, le renvoi d’un salarié sur le seul fondement de son appartenance à une organisation syndicale ne soulevait aucune difficulté particulière : il ne s’agissait là que de l’une des innombrables modalités d’exercice de la liberté de l’entrepreneur. Ni le juge ni le législateur ne seraient habilités à circonscrire l’ensemble des motifs par lesquels l’employeur pourrait légitimement justifier une décision d’embauche ou de licenciement, tous les motifs étant a priori légitimes. La décision litigieuse ne pouvait donc être conceptualisée comme une discrimination qui frapperait abusivement le sous-ensemble des syndicalistes, dans la mesure où, pour reprendre les termes de Roberto Unger, les droits individuels – et en particulier ceux de l’entrepreneur – demeuraient alors conçus comme « délimit[ant] des espaces d’action discrétionnaire» pour leur détenteur28. L’émergence même de la notion de « discrimination » est analytiquement indissociable d’un mouvement plus large de relativisation de la liberté contractuelle, manifeste seulement à partir du New Deal.

  • 29   Cf. Coppage v. State of Kansas, 236 U.S. 1 (1915), p. 40.

16Dans un autre arrêt, Coppage v. State of Kansas (1915), qui confirme la jurisprudence Adair tout en étendant sa portée aux législations des États fédérés, la Cour développe plus longuement les raisons de la décision précédente. Nonobstant l’argument formulé dans l’opinion dissidente du juge Holmes, selon lequel la possibilité d’adhérer à un syndicat constituerait pour les salariés un droit légalement reconnu dont il incomberait à l’État de garantir le libre exercice29, l’opinion majoritaire du juge Pitney semble être d’abord animée par le souci de ne pas outrepasser le domaine de compétence spécifique des organes judiciaires :

  • 30   Ibid., p. 19 (souligné par nous).

« D’après le jugement rendu [par la juridiction inférieure], étant donné que l’appartenance à une organisation syndicale n’affecte pas nécessairement l’accomplissement par l’individu concerné de ses obligations vis-à-vis de l’employeur, ce dernier ne saurait arguer de la relation contractuelle [qui les unit] pour “porter atteinte à la liberté de l’employé, lorsque cette liberté ne s’exerce pas au détriment de son activité au sein de l’entreprise” [...]. À cela il suffit de répondre qu’il n’appartient pas au pouvoir judiciaire de décréter l’inexistence d’un rapport entre l’adhésion d’un individu à un syndicat et l’obligation qu’il a contractée vis-à-vis de son employeur ; la préservation du principe de la liberté de contrat exige que l’employeur soit laissé libre de décider par lui-même si cette adhésion est ou non compatible avec l’accomplissement par l’employé de ses obligations professionnelles dans des conditions satisfaisantes »30.

  • 31   Ibid., p. 21.

17L’expression en italiques dans l’extrait précédent indique néanmoins que le législateur n’est pas davantage autorisé à se prononcer sur ce point : « L’employeur ne saurait se voir retirerpar la voie législative la possibilité d’exercer sa liberté de choix – alors que cette liberté est reconnue à l’employé »31. En effet,

  • 32   Ibid., p. 21, 16, 12. Cet argument, caractéristique, là encore, du formalisme alors dominant dans (...)

« ... à partir du moment où l’employeur n’a pas eu recours à la contrainte [...], l’employé demeure libre de décliner l’offre d’emploi qui inclut la clause [de non-adhésion à un syndicat], exactement comme l’employeur [doit être] libre de n’embaucher que les personnes qui accepteraient d’y souscrire : pour conclure un accord, il faut être deux. [...] Étant donné l’égale liberté des deux parties face à [l’éventuelle signature d’] un contrat d’embauche, pourquoi chacune d’entre elles n’aurait-elle pas le droit d’indiquer précisément à quelles conditions elle est disposée à consentir au commencement ou à la poursuite de cette relation contractuelle ? »32.

  • 33   John Crowley, Immigration, « relations raciales », et mobilisations minoritaires au Royaume-Uni : (...)
  • 34   Roberto Unger, « The Critical Legal Studies Movement », art. cité, p. 626.

18Comme on le voit, l’argument suppose en même temps l’adhésion des autorités juridictionnelles au postulat selon lequel tout acte peut être ramené à l’expression d’un choix volontaire et la non-prise en compte des inégalités de position objectives entre les signataires du contrat susvisé. L’asymétrie entre la situation de l’employeur, « qui, s’il a besoin de travail, n’a que rarement besoin de tel ou tel travailleur »33, et celle de l’employé, qui a personnellement besoin d’un emploi, ne reçoit donc aucune traduction juridique. Certes, les juges ne se représentent pas le marché comme un système « de transactions instantanées entre des agents économiques en possession du même volume d’information et disposant, à chaque instant, d’une égale capacité d’attente ou de retrait des négociations »34. Mais les inégalités que l’on peut observer à cet égard sont conçues comme le résultat naturel de son fonctionnement, toute initiative gouvernementale qui prétendrait en réduire l’ampleur se trouvant disqualifiée par les atteintes aux libertés individuelles qui s’ensuivraient nécessairement :

  • 35   Coppage v. State of Kansas, déc. cit., p. 17.

« D’après la Cour suprême de l’État du Kansas, il est de notoriété publique que “les employés ne disposent pas, en règle générale, des ressources financières qui leur permettraient d’aborder la signature éventuelle d’un contrat relatif à la vente de leur force de travail dans les mêmes conditions d’indépendance que les employeurs qui se proposent d’en faire l’acquisition”. Et de fait, on ne peut nier que l’existence même du droit à la propriété privée entraîne nécessairement des inégalités de fortune entre les individus. Il est donc normal que les deux parties à un contrat ne soient pas soumises à une pression égale vu les circonstances. [...] Sauf à vouloir tout mettre en commun, il va de soi que certaines personnes auront plus de biens que d’autres, et il est tout simplement impossible [...] de préserver la liberté de contrat et le droit à la propriété privée sans reconnaître du même coup la légitimité des inégalités de fortune qui découlent inévitablement de leur exercice »35.

  • 36   Robert Castel, Les Métamorphoses de la question sociale, Paris, Fayard, 1995, p. 465.
  • 37   Michael Sandel, Liberalism and the Limits of Justice, Cambridge, Cambridge University Press, 1982 (...)

19Or « reconnaître la légitimité » de ces inégalités signifie, en l’espèce, leur retirer toute pertinence au plan juridictionnel. Le droit des contrats demeure donc le lieu de déploiement privilégié de la fiction de l’universalisme désincarné, « matrice conceptuelle [exigeant] que les individus démunis agissent comme des individus autonomes »36. Si l’on considère l’opposition idéal-typique établie par Michael Sandel entre les conceptions « procédurales » (process-oriented) de la justice, associées à un « idéal d’autonomie », qui conçoivent l’acte contractuel comme une manifestation de volonté individuelle porteuse d’une valeur morale et intrinsèquement génératrice de légitimité, et les conceptions « téléologiques » (pattern-oriented), associées à un « idéal de réciprocité », dans lesquelles le contrat n’est qu’« un instrument de bénéfice mutuel [...] seulement susceptible d’opérer une approximation de ce que serait un état juste, et dont la teneur morale dépend du caractère structurellement équitable de l’échange – ce qui présuppose l’existence d’un principe [de justice] premier à la lumière duquel cette équité devrait être appréciée »37 –, il est clair que la jurisprudence de la Cour suprême se situe globalement du côté des premières, et ce tout au moins jusqu’à la période du New Deal.

  • 38   Voir, par exemple, son opinion dissidente dans l’arrêt Berea College v. Commonwealth of Kentucky (...)
  • 39   « ... the civil right of a white man to dispose of his property » ; (Buchanan v. Warley, 245 U.S. (...)

20Dans ce contexte, le traitement réservé au problème noir, qui voit le plus souvent la norme ségrégationniste l’emporter sur la liberté de transaction des individus, constitue donc une anomalie majeure, anomalie dont le juge Harlan sera longtemps le seul à dénoncer le caractère incohérent au regard de l’ensemble du corpus jurisprudentiel38. En outre, même dans les quelques arrêts où le rapport entre ces deux éléments paraît s’inverser, le raisonnement des juges demeure structuré par la dichotomie raciale. C’est le cas notamment dans la décision Buchanan v. Warley (1917), relative à la constitutionnalité des nombreux arrêtés municipaux – adoptés, à partir de 1910, sur le territoire de l’ancienne Confédération et dans certains États adjacents – qui interdisaient aux Noirs d’élire domicile dans un pâté de maisons où la majorité des logements seraient occupés par des Blancs, et vice versa (restricted zoning). En effet, si la Cour suprême décide, à l’unanimité, d’invalider le dispositif mis en cause, refusant ainsi d’étendre à la ségrégation résidentielle la portée du raisonnement développé dans Plessy, c’est bien parce que la prohibition litigieuse avait nécessairement pour corollaire une violation du droit des individus blancs de disposer librement de leurs avoirs immobiliers – en les cédant à un acquéreur noir39. Ce n’est qu’en 1948, dans le cadre de l’arrêt Shelley v. Kraemer, que le jugement d’inconstitutionnalité émis par la Cour à l’encontre des restrictions de ce type s’accompagnera d’une réfutation explicite de la conception de l’égalité sous-jacente à des décisions telles Plessy v. Ferguson et Pace v. Alabama, qui justifiait la prohibition contestée en faisant valoir le caractère symétrique de son application :

  • 40   Shelley v. Kraemer, 334 U.S. 1 (1948), p. 21.

« Comme l’indique la formulation même du Quatorzième Amendement, ce sont les individus qui bénéficient de la garantie des droits dont l’existence est proclamée dans sa section initiale. Ces droits sont des droits de nature personnelle. On ne saurait donc opposer aux requérants [noirs] le fait que les tribunaux puissent également être amenés à dénier à des personnes de race blanche l’exercice de leurs droits de propriété ou de résidence, en raison de leur race ou de leur couleur de peau ... »40.

  • 41   Les termes sont ceux du philosophe britannique R.G. Collingwood, cité in Pierre-André Taguieff, L (...)

21Il n’en demeure pas moins que, depuis l’arrêt Plessy v. Ferguson (1896) jusqu’à la rupture du New Deal (1937), la jurisprudence de la Cour suprême relative à la Clause d’égale protection des lois est traversée par une tension majeure, le contraste observé entre la jurisprudence Plessy et la jurisprudence Lochner quant au degré de protection juridique accordé à la liberté de transaction des individus témoignant en creux de la centralité du clivage racial dans la culture publique américaine. En effet, il aurait été a priori concevable d’appliquer à Plessy et aux autres litiges présentant une dimension interraciale la conception maximaliste de la liberté transactionnelle reflétée dans Lochner et consorts, et il est significatif que cette transposition argumentative n’ait été véritablement envisagée par aucun des membres de la Cour suprême, à l’exception du juge Harlan. C’est que la pertinence de la dichotomie raciale en tant que principe de structuration de l’espace social semblait alors aller de soi : elle appartenait à l’ensemble restreint des « présuppositions absolues », « réponses que nulle question ne précède, et qui ne sont jamais interrogées tant elles apparaissent comme évidentes, à tel ou tel moment historique qu’elles permettent de caractériser »41.

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Notes

1   Voir Bruce Ackerman, We, the People: Foundations, Cambridge (Mass.), Harvard University Press, 1991, p. 140-150, et, plus généralement, Patricia Sullivan, Days of Hope: Race and Democracy in the New Deal Era, Chapel Hill, University of North Carolina Press, 1996; Harvard Sitkoff, A New Deal for Blacks: The Emergence of Civil Rights as a National Issue: The Depression Decade, Oxford, Oxford University Press, 1978.

2   Gunnar Myrdal, An American Dilemma : The Negro Problem and Modern Democracy, New York, Harper & Row, 1944, p. 74.

3   Cf. Jennifer Roback, « The Political Economy of Segregation : The Case of Segregated Streetcars », Journal of Economic History, 46, 1986, p. 893-917 ; C. Vann Woodward, Origins of the New South, 1877-1913, Baton Rouge, Louisiana State University Press, 1971 [1951], p. 234-260.

4   Selon laquelle « aucun État (…) ne refusera à aucune personne soumise à sa juridiction l’égale protection des lois ». Le Quatorzième Amendement a été adopté en 1868, au lendemain de la Guerre de Sécession.

5   Plessy v. Ferguson, 163 U.S. 537 (1896), p. 542-543.

6   « If this be so, it is not by reason of anything found in the act, but solely because the colored race chooses to put that construction upon it » (Ibid., p. 551).

7   Selon les termes du juge Harlan, qui est pourtant l’auteur de l’unique opinion dissidente (ibid., p. 559).

8   Ibid., p. 549-550.

9   Ibid., p. 551-552 (souligné par nous).

10   « L’institution du réel » est une formule empruntée à Michel De Certeau ; cf. Michel De Certeau, L’Invention du quotidien. 1. Arts de faire, Paris, Gallimard, 1990 [1980], p. 270.

11   Le Quinzième Amendement de 1870 dispose que « le droit de vote des citoyens des États-Unis ne sera retiré ou restreint ni par les États-Unis ni par aucun État pour des raisons de race ou de couleur de peau, ou à cause d’une condition de servitude antérieure ». Il accorde ainsi le droit de vote aux Noirs.

12   Voir Plessy v. Ferguson, déc. cit., p. 544, 551-552, et, plus généralement, Reva Siegel, « Why Equal Protection No Longer Protects : The Evolving Forms of Status-Enforcing State Action », Stanford Law Review, 49 (5), 1997, p. 1120-1129.

13   Plessy v. Ferguson, déc. cit., p. 551 (souligné par nous). Cette rhétorique anti-interventionniste était déjà présente dans l’arrêt Hall v. DeCuir de 1877, où il était affirmé que l’on ne saurait qualifier de « déraisonnable une réglementation ayant pour but de disposer les passagers de sorte à préserver l’ordre et les bienséances et à prévenir [...] les heurts que pourraient provoquer certaines répugnances notoires – d’ordre naturel ou coutumier –, afin d’éviter ainsi [l’ensemble] des perturbations que ne manquerait pas de provoquer une situation où les personnes [...] [des deux races] se trouveraient agglutinées les unes aux autres sans leur consentement » (Hall v. DeCuir, 95 U.S. 485 (1877), p. 503 (opinion concordante du juge Nathan Glifford ; souligné par nous).

14   Cf. Bruce Ackerman, We, The People, op. cit., p. 147.

15   Plessy v. Ferguson, déc. cit., p. 549-550.

16   Cf. Rogers M. Smith, « Participation et subordination : les deux faces de la citoyenneté fédérée aux États-Unis », Critique internationale, n° 21, octobre 2003, p. 171-187.

17   Cette unanimité incluait alors la voix du juge Harlan, qui allait pourtant s’opposer à ses huit collègues lors de l’affaire Plessy treize ans plus tard.

18   Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965).

19   Sur l’origine du terme « miscegenation », voir George Fredrickson, « Mulattoes and Métis : Attitudes toward Miscegenation in the United States and France since the Seventeenth Century », Revue internationale des sciences sociales, à paraître en 2005.

20   Voir aussi Peggy Pascoe, « Miscegenation Law, Court Cases, and Ideologies of “Race” in Twentieth-Century America », Journal of American History, 83 (1), 1996, p. 44-69.

21   Plessy v. Ferguson, déc. cit., p. 557.

22   Cf. Douglas Rae et al., Equalities, Cambridge (Mass.), Harvard University Press, 1981, p. 20.

23   Cf. Amartya Sen, Inequality Reexamined, Cambridge (Mass.), Harvard University Press, New York, Russell Sage Foundation, 1992, p. 2-3.

24   Ainsi le juge Brown déclare-t-il explicitement que l’objet du Quatorzième Amendement n’est autre que « l’égalité absolue des deux races devant la loi » (Plessy v. Ferguson, déc. cit., p. 544 (souligné par nous)).

25   Cf. Joseph Raz, The Morality of Freedom, Oxford, Clarendon Press, 1986, p. 235, 240.

26   Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905), p. 59. En complément de ce qui suit, voir plus généralement Howard Gilman, The Constitution Besieged : The Rise and Demise of Lochner Era Police Powers Jurisprudence, Durham, Duke University Press, 1993.

27   Adair v. United States, 208 U.S. 161 (1908).

28   Roberto Unger, « The Critical Legal Studies Movement », Harvard Law Review, 96 (3), 1983, p. 622.

29   Cf. Coppage v. State of Kansas, 236 U.S. 1 (1915), p. 40.

30   Ibid., p. 19 (souligné par nous).

31   Ibid., p. 21.

32   Ibid., p. 21, 16, 12. Cet argument, caractéristique, là encore, du formalisme alors dominant dans la culture juridique américaine, figurait déjà dans l’opinion majoritaire de l’arrêt Adair v. United States rédigée par le juge Harlan : « Le droit d’un employé de mettre un terme à son emploi pour quelque raison que ce soit est identique au droit de l’employeur de se passer des services dudit employé pour quelque raison que ce soit. Au plan juridique, le défendeur Adair [...] était en droit de donner congé [au salarié] Coppage à cause de l’appartenance de ce dernier à une organisation syndicale, au même titre que Coppage aurait été en droit [...] de quitter son emploi à cause de l’embauche par le défendeur de personnes n’appartenant pas à une organisation syndicale. Dans chacun de ces cas de figure, l’employeur et l’employé disposent d’un droit égal, et toute législation qui remettrait en question cette égalité constituerait une atteinte arbitraire à la liberté de contrat – juridiquement injustifiable par les autorités d’un pays libre » (Adair v. United States, déc. cit., p. 174-175).

33   John Crowley, Immigration, « relations raciales », et mobilisations minoritaires au Royaume-Uni : la démocratie face à la complexité sociale, Paris, IEP, 1995, [Th. Doct. : science politique], tome 2, p. 529.

34   Roberto Unger, « The Critical Legal Studies Movement », art. cité, p. 626.

35   Coppage v. State of Kansas, déc. cit., p. 17.

36   Robert Castel, Les Métamorphoses de la question sociale, Paris, Fayard, 1995, p. 465.

37   Michael Sandel, Liberalism and the Limits of Justice, Cambridge, Cambridge University Press, 1982, p. 106.

38   Voir, par exemple, son opinion dissidente dans l’arrêt Berea College v. Commonwealth of Kentucky (211 U.S. 45 (1908)), où la Cour suprême confirme la constitutionnalité d’une loi du Kentucky interdisant l’intégration au sein d’une même classe d’élèves blancs et noirs dans l’ensemble des établissements d’enseignement primaire et secondaire de l’État, y compris ceux de statut privé.

39   « ... the civil right of a white man to dispose of his property » ; (Buchanan v. Warley, 245 U.S. 60 (1917), p. 81 ; souligné par nous).

40   Shelley v. Kraemer, 334 U.S. 1 (1948), p. 21.

41   Les termes sont ceux du philosophe britannique R.G. Collingwood, cité in Pierre-André Taguieff, Les Fins de l’antiracisme, Paris, Michalon, 1995, p. 227.

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Pour citer cet article

Référence papier

Daniel Sabbagh, « Plessy contre Lochner : libéralisme et racisme dans la jurisprudence de la Cour suprême des États-Unis à l’ère ségrégationniste », Droit et cultures, 49 | 2005, 67-79.

Référence électronique

Daniel Sabbagh, « Plessy contre Lochner : libéralisme et racisme dans la jurisprudence de la Cour suprême des États-Unis à l’ère ségrégationniste », Droit et cultures [En ligne], 49 | 2005-1, mis en ligne le 02 mars 2010, consulté le 25 juin 2017. URL : http://droitcultures.revues.org/1586

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Auteur

Daniel Sabbagh

Daniel Sabbagh est chargé de recherches au Centre d’études et de recherches internationales (CERI Fondation Nationale des Sciences Politiques et CNRS), où il co-anime le groupe de recherches « Politiques antidiscriminatoires », et co-rédacteur en chef de Critique internationale. Il est l’auteur de L’Égalité par le droit : les paradoxes de la discrimination positive aux États-Unis (Paris, Économica, 2003, Prix François Furet 2004).

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