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L’ethnologie juridique en question, à propos de : Gilda Nicolau, Geneviève Pignarre et Régis Lafargue, Ethnologie juridique – Autour de trois exercices

Paris, Dalloz (coll. Méthodes du droit), 2007, 423p.
Charles de Lespinay
p. 271-275
Référence(s) :

Ethnologie juridique – Autour de trois exercices.
Paris, Dalloz (coll. Méthodes du droit), 2007, 423p.

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Mots-clés :

ethnologie, droit
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Texte intégral

1Les auteurs se sont soumis à un exercice difficile, celui d’expliquer ce qu’est l’ethnologie juridique à travers trois expériences vécues dans le cadre de professions différentes, deux des auteurs étant professeurs de droit privé et le troisième magistrat (mais aussi professeur associé à Paris X – Nanterre).

2Trois auteurs, trois champs, trois expériences sur la « procéduralisation » ou « processualisation » du droit, révélant « le sens de l’altérité » des cultures juridiques en présence et de « l’harmonie » qu’elles ont élaborée. Deux de ces expériences, « juges de la coutume » (R. Lafargue) et « juges des enfants » (G. Nicolau), se situent en Nouvelle Calédonie et, accessoirement, en métropole. La troisième, « le dialogue social dans sa loi » ou « observation de la négociation collective des administrateurs, mandataires judiciaires » (G. Pignarre), se déroule en France métropolitaine. Il s’agit donc dans les trois cas d’expériences « françaises », mais dans des milieux culturels fort différents.

3Animé par Gilda Nicolau, l’ouvrage est divisé en deux, et rappelle un peu un exercice antérieur fort réussi dans le monde de l’ethnologie : celui de Robert Creswell et alii (Éléments d’ethnologie, t.1 Huit terrains, t.2 Six approches, Paris, Armand Colin - coll. U, 1975). Cependant, c’est à l’ouvrage posthume de Robert Jaulin, Exercices d’ethnologie (Paris, PUF, 1999), que les auteurs se réfèrent explicitement. Mais, ici, les auteurs ont préféré commencer, pour fédérer leurs approches, par la « présentation théorique des exercices », se partageant entre définitions et méthodes, avant de présenter en deuxième partie leurs « trois exercices d’ethnologie juridique ». Cette démarche fait de l’ouvrage un véritable manuel d’ethnologie juridique à l’usage aussi bien des étudiants et des « citoyens » que des juristes et ethnologues intéressés par les pratiques juridiques. Son objet est d’aider chacun à s’interroger sur sa relation au monde, la spécificité de l’ouvrage portant sur le droit privé et les pratiques de la justice.

4Ainsi, les auteurs se sont-ils intéressés à la définition de l’ethnologie juridique, du droit, de l’ethnologie. Pour eux, « l’ethnologie juridique s’attache à la connaissance des processus de création juridique ». Peut-être… C’est en effet ce à quoi se sont consacrés les auteurs à travers leurs trois exercices. Il est néanmoins difficile de s’arrêter à cette définition. On sait que l’ethnologie juridique s’attache aussi bien à retrouver le « droit », les « règles », les « normes » dans des sources non juridiques, en particulier par l’enquête ethnographique, qu’à étudier les pratiques juridiques, la réalité du droit et des comportements à l’égard du droit. Si l’on estime que les comportements juridiques font partie des processus de création juridique (le droit « négocié »), alors la définition est recevable. Par contre l’étude de droits existants, oraux donc non codifiés par écrit (même s’ils sont « codifiés » autrement), s’attache à la fois à la connaissance du droit, système normatif et phénomène social, et à celle des processus de création juridique à l’intérieur des cultures concernées. La chose n’est d’ailleurs pas simple puisqu’aujourd’hui les sociétés « simples » selon Cl. Lévi-Strauss sont devenues plus complexes que les « nôtres », occidentales, et puisque chaque culture est en contact permanent avec d’autres cultures, jonglant continuellement avec des comportements et des normes hétérogènes. Ce que certains appellent le pluralisme juridique.

5Les théories du droit, rappellent les auteurs, ne font pas toujours état du dualisme entre « Droit officiel », étatique, émanant des institutions nationales, et « droit endogène », officieux, mais vivant, dont la légitimité dépend des instances étatiques. En effet, en France métropolitaine comme ailleurs, il y a concurrence entre le Droit de l’État et des droits antérieurs à l’existence de cet État (antérieurs à la colonisation de la Nouvelle Calédonie, de la Polynésie, etc.) ou des comportements juridiques nouveaux qui se permettent de choisir les règles à appliquer, de rejeter les autres et d’en créer de nouvelles sans passer par la loi ou la jurisprudence. Le droit positif ne reconnaît que les règles officiellement codifiées, or ces règles n’existent réellement que si elles sont appliquées, c’est-à-dire effectives. L’ethnologie juridique va donc s’intéresser aussi à l’effectivité du « droit » et à ce qui fait « droit » à l’égard du sujet de droit. La violence ou la contrainte de l’État n’est pas le seul moyen de faire émerger un droit légitime.

6Pour les auteurs, l’ethnologie est au cœur des sources du droit, vitales pour la démocratie, permettant par le travail de terrain d’observer le droit comme « mouvement de production culturelle permanent ». Elle permet d’éviter le déni de juridicité, de connaître les sociétés pour les comprendre, pour dialoguer avec elles, pour apprendre d’elles. L’empirisme est alors nécessaire dans l’étude du droit : l’ethnologue juriste ne se contente pas des codes mais observe leur application, ou leur non application et l’existence de pratiques qui viennent combler le vide, nouvelles ou préexistantes, formes de résistance à l’égard du code. L’ethnologie juridique ressort alors d’un « positivisme radical » mettant en examen les causes de l’ineffectivité de certains textes. L’objet de cette ethnologie juridique serait la dialogie entre Droit et non-Droit à l’intérieur du système étatique (exercice de G. Pignarre), et entre Droit étatique exogène et coutume endogène (exercices de R. Lafargue et de G. Nicolau), permettant d’observer la création d’hybrides juridiques.

7Nous ne pouvons résumer ici le contenu du remarquable « manuel », très critique et engagé, que forme la première partie de l’ouvrage. Retenons cependant, en suivant les auteurs, une spécificité importante de l’expérience en ethnologie juridique, défendue par le plus grand nombre de ses adeptes, qui consiste à « penser l’autre », à « vivre l’altérité ». La méthode qui nous est rappelée est de savoir passer du « penser l’autre » au « retour sur soi », c’est-à-dire à la fois de se mettre à la place de l’Autre et d’avoir le recul suffisant pour rendre compte de façon impartiale. C’est une utopie méthodologique, rarement atteinte mais qui doit être l’objectif recherché. Le regard, l’écoute, le dialogue, la traduction (et l’étude des lexiques), la restitution sont des moments essentiels de cette méthode dont les auteurs témoignent à travers leurs expériences personnelles (leurs trois témoignages méthodologiques p. 92-110). Nous renvoyons aussi aux très intéressants textes de G. Nicolau sur le non-Droit (p. 121-145) dans la lignée du doyen J. Carbonnier, l’altérité juridique, l’ethnocide (p. 162-194) dans la lignée des travaux de P. Clastres.

8La partie théorique et méthodologique est très inspirée des travaux menés au Laboratoire d’anthropologie juridique de Paris (LAJP) par M. Alliot et E. Le Roy, laissant de côté en partie les expériences « indépendantes » bien que convergentes menées avec R. Verdier et G. Courtois au sein de l’équipe Droit et Cultures depuis 26 ans (dont un des auteurs, R. Lafargue, fait partie). Le numéro hors série réalisé en commun par le LAJP et la revue Droit et Cultures, Anthropologie et Droit, intersections et confrontations (Karthala, 2004), a inspiré certaines réflexions du chapitre 1 mais en les mettant au compte de l’équipe du LAJP et de la philosophie de M. Alliot. Il est dommage que la complémentarité des travaux menés par les membres des deux équipes françaises spécialisées en ethnologie juridique n’ait pu être mieux prise en compte ici.

9Le premier exercice, proposé par Régis Lafargue, met en relief le défi d’une justice postcoloniale fondée depuis 1982 en Nouvelle Calédonie sur une « science de la coutume » avec la mise en place d’assesseurs coutumiers qui « jugent avec la possibilité de mettre le juge étatique en minorité ». Ces juridictions n’existent nulle part ailleurs en France d’outre-mer. Ailleurs (Wallis et Futuna, Mayotte), la quasi totalité du droit civil échappe de fait au juge étatique. L’auteur propose de répondre à deux questions : 1) « l’ethnologie juridique peut-elle intéresser les juristes, sans pour autant s’aliéner les ethnologues ? », 2) le juge « peut-il se faire ethnologue, à savoir apprendre le droit de l’autre sur le terrain » ? Pour répondre à la première question, il cite J. P. Magnant : « L’étude de la coutume, loin d’être une étude sur l’histoire des pratiques désuètes de populations primitives, est plutôt une étude du droit contemporain vécu au jour le jour dans ses applications quotidiennes concrètes » (« Le droit et la coutume dans l’Afrique contemporaine », Revue Droit et Cultures n°48, p.167-192). C’est pourquoi il pense possible de procéder à une « approche positiviste » de la coutume qui ne devrait pas choquer les ethnologues puisqu’elle se fonde sur les pratiques, les interprétations judiciaires coutumières et les attentes de la population d’aujourd’hui. La jurisprudence coutumière, provenant de juges coutumiers représentatifs, ne peut donc rebuter l’ethnologue. Quant à la deuxième question, il répond aussi par l’affirmative. Le sujet est cependant plus délicat : si le droit coutumier est considéré par le juge-ethnologue comme un droit positif d’essence locale, son apprentissage ne concerne pas ici l’ethnographie ou l’ethnologie, mais plutôt les études juridiques. Les ethnologues savent que l’on ne peut se bombarder ethnologue parce que l’on étudie et pratique un droit coutumier. L’exercice est bien plus complexe, car il commande au juge « étranger » d’apprendre auparavant la culture, la langue, la philosophie existentielle de l’Autre. C’est une formation, un esprit, un métier. Un juriste peut-il se faire ethnologue pour étudier le droit ? Oui certainement, mais avec une formation appropriée qui évitera les tâtonnements, les incompréhensions, les exclusions. C’est donc là plutôt une autre utopie, un exercice que l’on aimerait voir faire par les juges et que certains ont tenté, avec succès semble-t-il. Il est vrai que l’ethnologie juridique est généralement la spécificité de juristes venus à l’ethnologie pour les besoins de leur recherche, de leur terrain, de leur thème juridique. Les ethnologues non-juristes ne s’intéressent pas au droit pour en faire une analyse « positiviste » ou juridique, mais pour l’insérer comme un phénomène social parmi d’autres, bien que particulier, dans l’étude d’une société déterminée et de sa gestion des rapports sociaux. L’inscription de la parenté et de la filiation kanak à l’intérieur du système des clans, paternels et maternels, est fondamentale pour comprendre l’importance de la coutume comme fondement de la gestion des litiges, et l’auteur le démontre fort bien. L’expérience que Régis Lafargue nous présente, à la fois ethnologique et juridique, est passionnante car elle montre ce qu’un juriste praticien peut faire à l’aide de l’ethnologie. Elle ne montre pas ce qu’un ethnologue pourrait faire en étudiant le droit, mais ce n’est pas son objet…

10Le deuxième exercice, de Gilda Nicolau, porte sur le travail du juge des enfants en Nouvelle Calédonie. Il se conclue, à titre de comparaison, par la présentation succincte d’un cas d’intermédiation culturelle en métropole concernant une famille d’origine africaine. L’auteur nous rappelle que l’éducation est « au centre de la fonction du juge des enfants dans sa collaboration avec les parents et l’école ». C’est au cours de cette collaboration que le juge est confronté à la « Coutume » ou au « droit coutumier », « notion qui ne distingue pas entre Droit et non-Droit », et que l’auteur conçoit du point de vue endogène, du moins partiellement. En effet, G. Nicolau distingue droit autochtone et droit coutumier, ce dernier étant « le produit du contact avec l’Autre lors des colonisations » qui renvoie « à un processus culturel de création juridique ». On peut supposer, ce qui n’est pas précisé ici, que le droit autochtone est alors un ensemble de règles endogènes produites avant le contact colonial ou en marge des règles étatiques exogènes. Une gêne demeure néanmoins : le droit (ou le Droit comme l’écrit l’auteur), qu’il soit endogène ou exogène, n’est-il pas un ensemble de normes, écrites ou orales, produites par des autorités exécutives, législatives, judiciaires (qui sont parfois une seule et même autorité), et de normes produites et/ou acceptées par une longue pratique populaire qui, au sens strict, sont appelées habituellement « droit coutumier » par le juriste ? Dans ce cas, le droit coutumier, qui n’émane donc pas que du contact colonial, n’est-il pas avant tout une des sources classiques du droit, que l’on retrouve dans la plupart des cultures, de l’oralité comme de l’écriture, du présent comme du passé ? Lorsque le juge interprète la « coutume », crée-t-il à l’égard des « autochtones » un droit nouveau, exogène, ou introduit-il dans le « droit autochtone » des règles mixtes, faisant le pont entre deux systèmes culturels différents, mais ayant une légitimité « coutumière » égale à celle des règles endogènes antérieures ? L’exemple donné par l’auteur de faits de violence d’un père sur ses enfants laisse apparaître, dans leur tentative de résolution, une rivalité entre coutume et Droit à travers les arguments mis en balance par les magistrats. L’oubli ou la méconnaissance des règles kanak régissant la famille et l’éducation poussent les magistrats à appliquer le droit métropolitain de la famille, en contravention avec la loi. Il est vrai que les règles de procédure, fixées par le Droit étatique, déterminent les règles de fond et permettent sciemment de diminuer le champ de compétence de la coutume, commettant un « déni de juridicité ». La reconnaissance par la Cour de cassation de la compétence des assesseurs coutumiers en matière de droit des mineurs est une petite révolution dont on ne mesure pas encore les conséquences.

11Le dernier exercice, avec Geneviève Pignarre, fait le pari d’aborder le droit du travail comme champ d’étude ethnologique avec comme enjeu « de fabriquer du droit ». L’auteur se réfère en particulier à A. Supiot, Homo juridicus (Essai sur la fonction anthropologique du droit, Paris, Seuil, 2005), citant : « Nier la fonction anthropologique du droit (…) est un point commun de toutes les entreprises totalitaires ». Elle s’attache à l’« observation ethnologique du comportement des acteurs sociaux appelés à négocier et, peut-être, signer une convention collective ». « Fabriquer du droit », c’est « poser un cadre exogène et juridique étatique, à l’intérieur duquel se construirait un droit endogène reconnu et légitimé par le premier ». Ainsi, en faisant de l’ethnologie juridique, on peut faire du droit. Pour l’auteur, les règles observées, constatées, intégrées dans le cadre étatique sont du droit. La démonstration est d’autant plus intéressante que G. Pignarre s’attache au domaine du contrat, de la convention, où la marge de manœuvre du créateur de droit est plus grande que dans les cas précédents où s’affrontent droit endogène « exotique » et cadre exogène unificateur. Dans cet exercice, on retrouve plusieurs aspects des démarches précédentes, dont le dialogue (le « dialogue social » spécifique au droit du travail) et la qualité des acteurs, auxquels s’ajoute la règle majoritaire pour parvenir à un accord. À côté du dialogue entre acteurs intervient la dialogie avec la loi étatique, dont l’autorité est supérieure (hiérarchie des normes) à celle des conventions et des contrats de travail. La loi sur le « dialogue social » du 4 mai 2004 multiplie les niveaux de négociation et effectue des choix entre eux en faisant, par exemple, de l’entreprise le niveau de référence. Il en ressort « une réelle liberté de faire son droit », comme on fait ses choix, selon « un processus d’appropriation » étudié par Ch. Kourilsky-Augeven en matière de socialisation juridique. « La dialogie permet donc à la règle, que les membres du groupe se sont préalablement appropriés, de s’exprimer » sous forme d’une norme endogène établie en tenant compte de modèles préexistants. Les obligations nées de la négociation tissent « un lien qui puise aux sources de l’altérité », « car c’est une donnée fondamentale de l’humanité, l’homme ne peut s’accomplir qu’en s’alliant ».

12La démonstration en est semble-t-il faite par « l’alliance » de ces trois exercices qui montrent la complémentarité des démarches suivies par des personnalités au parcours différent. Les juristes seront-ils convaincus de la méthode ? Espérons-le. Les ethnologues seront probablement intéressés mais surtout désarçonnés par l’omniprésence du cadre juridique métropolitain qui laisse plus ou moins de place à l’autonomie normative, par le recours fréquent à certains thèmes de la théorie du droit et par l’insuffisance à leurs yeux des informations ethnographiques qui président à la compréhension des enjeux (par exemple : spécificités de la parenté et de la filiation kanak, ou des pratiques de la négociation sociale en métropole).

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Pour citer cet article

Référence papier

Charles de Lespinay, « L’ethnologie juridique en question, à propos de : Gilda Nicolau, Geneviève Pignarre et Régis Lafargue, Ethnologie juridique – Autour de trois exercices », Droit et cultures, 55 | 2008, 271-275.

Référence électronique

Charles de Lespinay, « L’ethnologie juridique en question, à propos de : Gilda Nicolau, Geneviève Pignarre et Régis Lafargue, Ethnologie juridique – Autour de trois exercices », Droit et cultures [En ligne], 55 | 2008-1, mis en ligne le 22 décembre 2009, consulté le 18 août 2017. URL : http://droitcultures.revues.org/1435

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Auteur

Charles de Lespinay

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