Navigation – Plan du site

Les interdictions adressées à l’employeur en droit du travail : essai de clarification

French Labour Law Prohibitions to be Obeyed by Employers
Sophie Nadal
p. 119-128

Résumés

La législation sociale est sujette à de vigoureuses critiques. Parmi elles, il en est une qui revient de façon récurrente : les interdictions faites à l’employeur (et partant les obstacles mis à la libre entreprise) seraient excessives et trop nombreuses. Par delà la perception courante, la notion d’interdiction - et particulièrement sa définition - est particulièrement délicate à cerner. Le point invite donc à la réflexion : comment caractériser en droit du travail les règles supportant des interdictions adressées à l’employeur ? Comment peut-on les comprendre ? Tels sont les questionnements qui nourrissent le propos.

Haut de page

Texte intégral

  • 1   Il suffit pour s’en convaincre de risquer une brève incursion dans les travaux de M. Villey [Phil (...)

1Interdit(s)/interdiction(s) : les vocables évoquent une règle que l’on pourra rapporter autant à la religion, à la morale qu’au droit1 : l’univers intellectuel évoqué est vaste. Toutefois il est des considérations qui pourront convaincre de ne pas céder à la panique et d’entreprendre une réflexion propre au droit social. En effet, sa rigidité est stigmatisée et les transformations considérables qui l’affectent actuellement reposent pour l’essentiel sur un présupposé : les contraintes légales sont excessives, nombre d’impossibilités traverseraient aujourd’hui la législation … en un mot, il y aurait trop d’interdictions !

  • 2   Pour exemple, on évoquera le cumul d’emplois : v. L. Casaux, la pluriactivité, th. Toulouse, LGDT (...)
  • 3   J. Pélissier, Droit de l’emploi, Dalloz 1999, n°585 et s. ; Y. Serra, « Tsunami sur la clause de (...)
  • 4 A. Supiot, « La réglementation patronale de l’entreprise », Droit social 1992, p. 215 ; G. Lyon-Ca (...)
  • 5   Voir « Le pouvoir du chef d’entreprise », Dir. J. Pélissier, Dalloz, coll. « Thèmes et commentair (...)

2A entendre les critiques, on pourrait croire que les salariés ne sont aucunement confrontés à des commandements les enjoignant de ne pas agir. Tout entier tourné vers la protection des travailleurs, le droit du travail serait en définitive pavé d’interdictions à l’encontre des seuls employeurs. Il serait évidemment erroné de le croire. A parcourir le code, on y rencontrera des dispositions légales prévoyant des impossibilités de faire à destination des salariés2. Mais en droit du travail, ce sont davantage les dispositions insérées dans le contrat de travail ou bien encore celles qui figurent dans les actes unilatéraux émis par les employeurs qui sont le siège des interdictions faites aux salariés. On songera à la clause de non-concurrence3 ou bien encore au règlement intérieur4 : ces hypothèses portent l’une et l’autre la marque de la situation inégalitaire inhérente aux rapports de travail. L’employeur est mis en capacité par le droit d’imposer, d’ordonner, de contraindre et de dicter des conduites aux salariés5, et de cela d’ailleurs, on entend moins fréquemment parler.

  • 6   V. récemment la contribution de F. Khodri-Benamrouche, « Les exigences procédurales », p. 61, in  (...)

3Il n’est pas certain que les « interdictions » énoncées en droit du travail soient de nature à peser davantage sur les agissements des employeurs que d’autres types de règles de conduite. Les exigences procédurales en matière de licenciement économique enserrent étroitement l’exercice du pouvoir patronal, mais ne l’empêchent aucunement6. A forcer le trait, sans doute même sont-elles davantage contraignantes pour les employeurs que ne le sont les interdictions d’emploi, telle celle concernant les travailleurs de moins de dix-huit ans par exemple. Le propos est à n’en pas douter caricatural. Il n’en reste pas moins que les termes « interdit » et « interdiction » ont généralement une connotation péjorative.

4Aussi importe-t-il de tenter de mieux situer ce que ces vocables peuvent effectivement recouvrir en droit du travail. L’étude ne portera que sur les seules interdictions adressées à l’employeur, et il ne saurait évidemment s’agir d’en dresser un inventaire exhaustif. On tentera davantage d’en esquisser l’allure en adoptant une démarche de type descriptif.

5Comment caractériser les règles supportant des interdictions adressées à l’employeur ? Comment peut-on les comprendre ? Telles sont les interrogations qui guident l’étude.

Source et formulations des interdictions

  • 7   Pour une réflexion d’ensemble à ce propos, v. : « L’emploi et sa négociation dans l’entreprise »  (...)
  • 8   M.-A. Souriac-Rotschild, « Engagements et arrangements sur l’emploi : quelle efficacité juridique (...)
  • 9   Ce qui fait la « force du droit », c’est que la règle s’impose sans que le consentement des intér (...)

6Les règles supportant des interdictions adressées à l’employeur sont d’origine étatique. L’affirmation pourra sembler saugrenue, tant elle semble parée de la force de l’évidence. Cependant on aurait pu songer à d’autres dispositions, issues de la négociation collective celles-là. Il est en effet des conventions collectives qui comportent des engagements en matière d’emploi. Ceux-ci peuvent consister en une obligation de l’employeur de ne pas licencier7. Outre que la force contraignante de ce type de clause dépend de la précision de leur rédaction8, on retiendra surtout qu’en ces cas l’employeur s’engage à s’abstenir de ce qu’il aurait sinon pu faire. Ce type de clause est le produit d’un processus qui porte l’empreinte du consentement patronal, lequel est à l’évidence motivé par les concessions salariales obtenues en retour. Leur existence n’est donc aucunement extérieure à la volonté9 patronale, ce qui selon nous empêche à l’évidence d’y voir une forme d’interdiction adressée à l’employeur.

  • 10 Il importe de préciser qu’il peut autant s’agir de dispositions d’origine législative que réglemen (...)
  • 11 On citera pour exemple un extrait de l’article L. 122-3-1 (L.1242-12 nouv) : « le contrat à durée (...)
  • 12 Les sens génériques des deux termes renvoient à cette idée : G. Cornu, Vocabulaire juridique, 7e é (...)
  • 13 La formule évoque à n’en pas douter les travaux de H. Kelsen, lequel a repéré une « réglementation (...)
  • 14 Sans qu’elles n’aient été précisément envisagées par le législateur, des interdiction(s) peuvent é (...)
  • 15   Il en va notamment ainsi pour les règles de procédure d’information/consultation des comités d’en (...)

7A l’évocation du vocable « interdiction », on aura généralement la sensation confuse que cette sorte de règle est parée d’une force particulière. Cette intuition ne rencontre aucune traduction véritable sur le plan juridique. S’il s’agit assurément de règles impératives10, on perçoit mal, à ne considérer que ce caractère, leur spécificité par rapport à d’autres dispositions étatiques, également impératives11. L’observation invite alors à concevoir que leur singularité tiendrait essentiellement à leur substance. « Aucun salarié ne peut (…) ; il est interdit à l’employeur de (…) ; aucune limitation ne peut être (…) » : tous ces énoncés prévoient une défense, une prohibition12. « Interdit » et « interdiction » sont des règles qui signifient la fermeture de l’accès au monde du droit, et toutes sont – à première vue – des règles à formulationnégative13. En choisissant d’énoncer une règle sur ce mode, le législateur explicite l’empêchement et annonce14 une censure par le droit. Dans un système juridique qui présuppose la liberté, ce type de règle est donc nécessairement conçu de façon péjorative, alors que d’autres libellés – pour ne pas être négatifs – n’en sont pas moins contraignants. Aussi importe-t-il d’indiquer ici que l’étude portera sur les règles perçues communément (emploi de vocables de type négatif) ou non (régime de l’autorisation) comme des interdictions. Mais il va de soi que d’autres dispositions pourraient être regardées comme telles15.

  • 16   S’agissant de l’emploi du pronom « nul » dans la prohibition de l’article L. 120-2, il invite ass (...)
  • 17   Licenciements prohibés (L. 122-45 al. 3; L. 1132-3 nouv).
  • 18   Pressions sur les syndicats : L. 412-2 al. 3 (L. 2141-6 nouv).
  • 19   Collecte de renseignements sur un salarié ou un candidat à l’embauche ;  (L. 121-8 ; L. 1221-9 no (...)
  • 20   Observons que l’intitulé « interdictions » qui apparaît aujourd’hui dans les découpages du nouvea (...)
  • 21   Ex : au lieu de « aucune compensation ne peut… », on lira désormais « l’employeur ne peut opérer… (...)
  • 22   C’est le cas par exemple pour l’emploi de travailleurs étrangers sans titre de travail.

8L’allure habituelle des règles supportant une interdiction donne immédiatement à lire la prohibition. La formule peut être impersonnelle (« il est interdit de… ») ce qui, pour imprimer à l’énoncé un degré supérieur d’abstraction, ne confère à l’évidence aucune force particulière à la règle. L’usage du pronom indéfini « nul » comme sujet se rencontre également. S’il doit être assurément rapporté à l’employeur, il l’est également à toute autre personne16. L’énoncé peut être personnalisé : la forme peut être passive – il sera fait allusion au salarié (« aucun salarié ne peut être sanctionné pour avoir… »)17 – ou active, et c’est l’employeur qui sera visé (« le chef d’entreprise ou ses représentants ne doivent… »)18. Se rencontrent  également des formulations où l’accent est davantage porté sur ce qui est prohibé (« aucune information…ne peut être… »)19. On signalera aussi qu’au sortir de la recodification20, certaines formules ont été remaniées21. L’initiative invite à distinguer deux types d’interdictions. Les unes sont personnalisées et elles visent les mesures patronales prohibées. Les autres sont impersonnelles et elles renvoient aux interdictions concernant l’emploi des salariés. Le point n’est pas anodin : dans le second cas le cercle des destinataires est susceptible de s’étendre au-delà de celui des seuls employeurs22.

  • 23   J. Pélissier, A. Supiot, A. Jeammaud, Droit du travail, Dalloz, 24e éd., spéc. p. 597.

9On évoquera enfin les règles qui prévoient un régime d’autorisation, administrative le plus souvent. Tel est le cas bien connu des dispositions relatives au licenciement des représentants du personnel. La formule consacrée, reprise pour chaque hypothèse de licenciement touchant un représentant du personnel (délégué syndical, délégué du personnel…), est la suivante : « le licenciement ne peut intervenir que sur autorisation de l’inspecteur du travail ». Leur l’appartenance aux règles procédant d’une logique d’interdiction n’est pas douteuse puisque toute possibilité de licencier sans autorisation est exclue. Certains ouvrages l’abordent d’ailleurs explicitement comme une interdiction de licencier sans autorisation23.

  • 24   V. supra  n°2.
  • 25   …ce qui n’est pas rare !
  • 26   Pour une synthèse, v. A. Supiot, A. Jeammaud et J. Pélissier, Précis…, op.cit, p. 907 et s. Récem (...)

10Il importe aussi de mentionner les règles relatives à la durée du travail et au repos. On entend souvent que le travail du dimanche est interdit. L’opinion est juste car il est exact que « le repos hebdomadaire doit être donné le dimanche ». On perçoit d’ailleurs au détour que l’interdiction est énoncée par une règle où il n’est fait aucunement usage des expressions habituelles24 recommandées par la légistique (« il est interdit… » ; « L’employeur ne peut… » etc…). Ce sur quoi il convient d’insister est qu’il n’est pas plus impossible en droit d’ouvrir le dimanche que de licencier un délégué syndical25. Il existe un système d’autorisation (décision préfectorale, arrêté municipal) et des dérogations de plein droit sont également prévues26. Quant à la durée du travail, il n’est guère douteux qu’elle fasse l’objet d’une interdiction et la formulation légale est en ce cas négative (« ne peut dépasser »). La durée maximale est déterminée par la loi selon un système de double plafond (L. 212-7). Des possibilités de dérogation (par voie d’accord collectif) et un système d’autorisation administrative (délivrée par l’inspecteur du travail) existent : à l’extrême, la durée ne saurait excéder soixante heures par semaine (L. 3121-35).

  • 27 C. Nicod, « L’accord collectif, succédané de l’acte unilatéral », in Les pouvoirs de l’employeur, (...)

11On observera que les interdictions articulées sur des mécanismes de dérogation (de plein droit, par voie d’accord collectif) constituent une catégorie particulière, car obtenir leur levée ou le déplacement de leurs frontières est possible sans qu’une intervention publique ne soit nécessaire (préfet, maire, inspecteur). L’observation aidera à minorer les rigidités qui sont parfois prêtées à ce type d’interdictions, tant il est vrai que l’opinion commune leur attribue bien souvent des rigueurs qu’elles n’ont pas. Elle éclaire aussi à l’occasion les raisons de l’appétence contemporaine des employeurs pour la négociation collective, qui contribue fréquemment à l’assouplissement des prévisions légales27.

Usage(s) et signification(s) des interdictions

12L’existence d’une interdiction légale emporte une certitude : l’agissement prohibé n’est pas et ne peut pas être valable : la règle qui supporte une interdiction exclue à l’avance toute possibilité de justification en cas de transgression. Par définition, l’interdiction ne ménage pas – en dehors de ses prévisions – de marge de manœuvre à son destinataire. Ni le licenciement d’un représentant du personnel prononcé sans autorisation, ni la vente d’offre d’emploi, ni l’ouverture dominicale sans que les conditions ouvrant droit à dérogation ne soient réunies, ni la sanction prononcée à raison de l’état de grossesse ne pourront échapper à la censure du droit. A concevoir que les prohibitions énoncées par le législateur livrent une représentation de ce qui est refoulé par le droit, on voudra s’intéresser davantage à la substance de la prohibition prescrite par la règle : on découvrira – peut-être – la raison d’être du choix législatif d’interdire.

  • 28   J. Pelissier, A. Lyon-Caen, A. Jeammaud, E. Dockès, Les grands arrêts du droit du travail, Dalloz (...)
  • 29   L. 412-2 al.1 (L. 2141-5 nouv).
  • 30   L. 412-2 al. 3 (L.2141-7 nouv).  
  • 31   Les règles relatives à la non-discrimination ont été placées dans un chapitre intitulé « principe (...)

13Prenons pour exemple l’article L. 1132-1 : il prohibe les mesures et actes patronaux prononcés à l’encontre des salariés en raison de leurs mœurs, de leurs opinions politiques, de leurs convictions religieuses etc.… En substance, il exprime un principe de non-discrimination, lequel consiste à mettre hors-la-loi des décisions prises pour des raisons que le droit n’admet pas28. On évoquera également l’interdiction des discriminations opérées par l’employeur à l’égard des salariés du fait de leur activité ou appartenance syndicale29, et on se souviendra aussi que l’employeur est tenu par une exigence de neutralité qui lui interdit d’arrêter des décisions favorisant une organisation syndicale par rapport à l’autre30. Ces deux dernières hypothèses doivent être rapportées à la liberté syndicale. On l’aura perçu, ces exemples incitent à croire que la règle supportant une interdiction sert à héberger l’affirmation d’un principe ou bien d’une liberté (individuelle ou collective). C’est ce que les libellés choisis pour le découpage du nouveau Code du travail incitent d’ailleurs à penser, puisque ce type d’interdictions est placé dans des divisions dont l’intitulé est « principe(s) »31. S’il s’agit d’une clé de lecture possible, elle ne rend pas compte de l’intégralité des interdictions énoncées par le législateur.

  • 32 « Il est interdit d’employer les femmes enceintes…à certaines catégories de travaux qui, en raison (...)
  • 33   Ainsi pourrait-on comprendre les nombreuses interdictions prévues en matière d’hygiène et de sécu (...)
  • 34   V. supra note 20.
  • 35   L. 221-2 (L.3132-1 nouv).
  • 36   L. 122-3 (L. 1242-6 nouv).
  • 37   Pour une analyse critique de l’ambivalence de la mise en avant ces dernières années des droits et (...)

14Il est des interdictions que l’on rattachera plus volontiers à la protection des salariés vulnérables, comme par exemple dans le cas des travaux interdits aux jeunes32. Plus largement on y verra même le signe de la protection due à la personne des travailleurs33, ce qui invite à soutenir que l’interdiction assure la protection d’un droit à valeur constitutionnelle (le droit à la protection de la santé). On se souvient que les interdictions d’emploi sont génériquement qualifiées « d’interdictions » dans la construction du nouveau code34, pour autant on pourra déceler ailleurs des prescriptions dont la fonction serait comparable. Ainsi en est-il s’agissant de l’interdiction d’occuper un même salarié plus de six jours par semaine35 que l’on songerait à relier au droit au repos. A poursuivre dans cette voie, on lira dans l’interdiction de recourir au contrat à durée déterminée pour remplacer un salarié gréviste36 la marque de la protection attachée au droit de grève. On verra aussi dans l’interdiction « d’apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles des restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché » l’affirmation du respect dû aux libertés et droits fondamentaux du salarié37.

  • 38   L’opération pourrait d’ailleurs être reliée à la fonction idéologique du droit : elle consiste «  (...)
  • 39 L. 122-3 (L. 1242-6 nouv)
  • 40   L. 341-6 (L. 8251-1 nouv)
  • 41 Il peut naturellement préférer énoncer des règles destinées à influencer les pratiques, étant rapp (...)

15Au sortir de ces évocations partielles, l’impression qui domine est que l’explicitation d’une interdiction doit être essentiellement rapportée à l’existence d’un principe, à l’affirmation d’une liberté et à la protection d’un droit38. Cependant, il serait très périlleux de le croire. Il est en effet des interdictions dont il est difficile d’affirmer qu’elles coïncident avec un principe, un droit ou une liberté dont il s’agirait d’assurer la protection pour prémunir les salariés des agissements de l’employeur. Ainsi en est-il de l’interdiction de recourir à un contrat à durée déterminée pour pourvoir un emploi permanent39, ou bien encore de celle qui a trait à l’emploi d’un travailleur étranger sans titre de séjour40. On peinera à découvrir un principe ou un droit fondamental dans chacune de ces hypothèses. L’une et l’autre procèdent davantage d’un choix de politique juridique (travail précaire, immigration). Finalement, il est permis de ne concevoir l’interdiction que comme un moyen ou une technique dont le législateur s’empare41 pour exprimer le rejet par le droit.

  • 42   D’autres choix sont possibles pour conduire les comportements. Le point a été évoqué en introduct (...)

16Inscrite dans un système de valeur (droits, libertés, ordre public, intérêt général…) ou non, ce qui caractérise l’interdiction est qu’elle promet l’invalidité aux actes contraires et qu’elle écarte toute conciliation. Elle sert l’efficacité optimale voulue par le législateur pour la règle qu’il énonce42.

  • 43 I. Meyrat, Droits fondamentaux et droit du travail, thèse Paris-X-Nanterre, 1998 ; A. Lyon-Caen et (...)
  • 44   Expression empruntée à A. Jeammaud, Le pouvoir patronal visé par le droit du travail, op.cit., p. (...)

17La texture des interdictions instituées par le législateur est variable. En effet, un énoncé peut être ouvert ou non. S’il ne l’est pas, la constatation de la violation de la règle n’appelle aucune mise en relation entre l’acte prohibé et les circonstances de son édiction (intention/ comportement du destinataire de l’interdiction par exemple). Tel est le cas des interdictions d’emploi, des prescriptions en matière d’hygiène et sécurité ou bien encore des mentions prohibées sur les offres d’emploi. Dans ces hypothèses, la caractérisation de la mesure (affectation du jeune travailleur à un travail interdit, utilisation de matériel non certifié ou bien spécification du sexe sur l’offre) décrite par l’énoncé ne sollicite pas véritablement le juge dans sa fonction d’interprète. Plus délicate est la situation pour un énoncé « ouvert » : on songera ici à l’article L. 1121-1, lequel a donné lieu à une abondante doctrine43. Selon la formule légale : nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnée au but recherché. L’énoncé ménage une place déterminante au contrôle juridictionnel. Ce qui, au regard de la démarche choisie pour cette étude, attire l’attention est que la règle formule une interdiction adressée à l’employeur en la mettant notamment en relation avec la finalité qu’il poursuit. Elle n’exclue pas que des restrictions soient valablement apportées aux libertés. Ce que le législateur prohibe, c’est le déséquilibre et l’arbitraire de la mesure. Il contraint l’employeur à rendre compte des raisons qui l’ont conduit à adopter telle posture plutôt qu’une autre, et la validité de l’acte dépendra de l’aptitude de l’employeur à intérioriser les exigences qui pèsent sur lui. Finalement, le législateur fait en ce cas autant œuvre d’interdiction que de « civilisation de l’entreprise et des relations supportant le travail salarié »44.

  • 45   Sur le déclin du caractère déshonorant de la sanction pénale à l’égard des employeurs qu’elle fra (...)
  • 46 Tel est le cas de la violation de la règle du repos hebdomadaire.
  • 47   On évoquera l’hypothèse de l’emploi d’un enfant de moins de 16 ans pour exécuter des tours de for (...)

18Par hypothèse, la transgression appelle en retour une réaction du droit : en tant qu’il incarne la violation de l’interdiction, l’acte est privé en tant que tel de valeur juridique. L’éventail des sanctions est considérable, et elles auront d’ailleurs pu être explicitées par le législateur : tel est le cas par exemple en matière de licenciement prohibé où la nullité est expressément prévue par le texte ; dans l’hypothèse du recours prohibé à des moyens de pression sur les organisations syndicales, la mesure patronale est abusive. Elle donnera lieu à réparation. Lorsque l’énoncé spécifie la sanction civile, il semble d’ailleurs permis de penser que le législateur a entendu affermir l’interdiction. En outre une infraction peut également être prévue par le droit répressif45, et qui peut autant être une contravention46 qu’un délit47.

  • 48   A. Supiot, A. Jeammaud, J. Pélissier, Droit du travail, Précis Dalloz, op. cit., p. 429.
  • 49   Pour une réflexion portant sur l’adéquation de la sanction civile à la règle violée : M. Grévy, L (...)
  • 50   La sanction peut ainsi se concevoir comme « une contrainte externe imposée » : C. Grzegorczyk, «  (...)

19Le législateur aura pu rester muet, ce qui au plan pénal exclue toute sanction. Au plan civil, elle sera laissée à l’appréciation du juge qui peut, selon le cas prononcer la nullité ou bien encore requalifier, ce qui conduit à refuser à l’acte de produire les effets souhaités par le contrevenant (le contrat à durée déterminée est requalifié en contrat en durée indéterminée)48. On l’aura compris, la violation d’une interdiction ne concorde pas avec une sanction invariante49. Il y a là deux questions différentes : la sanction punit et/ou répare et l’interdiction prescrit. Il est vrai toutefois que l’éventualité de l’une pourra convaincre de se conformer à l’autre50.

  • 51   La littérature et les débats à ce propos sont très vifs : v. J.-C. Javillier, « Responsabilité so (...)
  • 52   Les chartes et autres instruments promotionnels ont ceci de particulier qu’ils ont été librement (...)

20Nombre d’interdictions ici évoquées peuvent assurément mises en lien avec la sauvegarde des droits et libertés. Or on doit constater le foisonnement des chartes éthiques et déontologiques qui sont autant d’incarnations du discours « socialement responsable » aujourd’hui tenu par nombre d’entreprises51 : mais alors, les interdictions auraient-elles eu un effet pédagogique autant que dissuasif ? On pourrait naïvement le croire,  et espérer que ces règles « molles » contribueront à affermir le respect des droits des salariés. Mais on peut aussi redouter que la véritable finalité de ce droit mou – qui s’écarte de la représentation du droit comme ordre de contrainte52 – soit davantage de mettre à distance la norme étatique… Et peut-être bien que demain, toute interdiction formulée dans les rapports de travail ne sera pas encore tout à fait inutile…

Haut de page

Notes

1   Il suffit pour s’en convaincre de risquer une brève incursion dans les travaux de M. Villey [Philosophie du droit – les moyens du droit, 2e éd., Précis Dalloz, 1984] pour le percevoir.

2   Pour exemple, on évoquera le cumul d’emplois : v. L. Casaux, la pluriactivité, th. Toulouse, LGDT, 1993.

3   J. Pélissier, Droit de l’emploi, Dalloz 1999, n°585 et s. ; Y. Serra, « Tsunami sur la clause de non-concurrence en droit du travail », D. 2002, J-2491 ; R. Vatinet, « Les conditions de validité des clauses de non-concurrence : l’imbroglio », Droit Social. 2002, p. 949.

4 A. Supiot, « La réglementation patronale de l’entreprise », Droit social 1992, p. 215 ; G. Lyon-Caen, « Une anomalie juridique : le règlement intérieur », D. 1969, chron. 35 ; J. Rivero, « Note sur le règlement intérieur », Droit social 1979, p. 1 ; M. Véricel, « Sur le pouvoir normateur de l’employeur », Droit Social 1991, p. 120.

5   Voir « Le pouvoir du chef d’entreprise », Dir. J. Pélissier, Dalloz, coll. « Thèmes et commentaires », 2002. Pour une réflexion collective récente sur ce thème voir : « Les pouvoirs de l’employeur », SSL supplément du 11 février 2008, n°1340 ; v. la contribution d’A. Jeammaud : « Le pouvoir patronal visé par le droit du travail », p. 15.

6   V. récemment la contribution de F. Khodri-Benamrouche, « Les exigences procédurales », p. 61, in : Les pouvoirs de l’employeur, SSL supplément du 11 février 2008, op.cit.

7   Pour une réflexion d’ensemble à ce propos, v. : « L’emploi et sa négociation dans l’entreprise » ; rapport de recherche pour le Commissariat général du Plan, sous la direction de C. Thuderoz, 1996, p. 299 ; T. Katz, La négociation collective et l’emploi, LGDJ, 2007, sp. p. 141 et s.

8   M.-A. Souriac-Rotschild, « Engagements et arrangements sur l’emploi : quelle efficacité juridique ? » Droit Social, 1997, p. 1061. Voir aussi G. Couturier, « La méconnaissance d’un engagement de maintien de l’emploi », Droit Social 1998, p. 375 ; F. Gaudu, « Le contrôle de l’exécution des engagements en matière d’emploi », Droit Social, 1998, p. 367

9   Ce qui fait la « force du droit », c’est que la règle s’impose sans que le consentement des intéressés ne soit nécessaire : P. Bourdieu, « La force du droit, éléments pour une sociologie du champ juridique », Actes de la recherche en sciences sociales, 1986, n°64, p. 3. Le point doit être mis en relation avec la mise en avant contemporaine des chartes et autres règles molles : cf. infra n°11 et la note 52.

10 Il importe de préciser qu’il peut autant s’agir de dispositions d’origine législative que réglementaire : pour exemple on renverra aux prévisions des articles R. 234-19 à R. 234-21 relatifs aux lieux et travaux interdits aux travailleurs de moins de 18 ans

11 On citera pour exemple un extrait de l’article L. 122-3-1 (L.1242-12 nouv) : « le contrat à durée déterminée doit être établi par écrit ».

12 Les sens génériques des deux termes renvoient à cette idée : G. Cornu, Vocabulaire juridique, 7e éd., PUF, 1998, p. 455/456.

13 La formule évoque à n’en pas douter les travaux de H. Kelsen, lequel a repéré une « réglementation négative » : Théorie pure du droit, 2e édition, traduction par C. Eisenmann, Dalloz, Paris, 1962, sp. p. 20 et s. Pour une critique de l’analyse, v. P. Amseleck, « Les fonctions normatives ou catégories modales » in L’architecture du droit, Mélanges en l’honneur de M. Troper, Etudes coordonnées par D. de Béchillon, P. Brunet, V. Champeil-Desplats et E. Millard, Economica, 2006, p. 51, sp. p. 59/62.

14 Sans qu’elles n’aient été précisément envisagées par le législateur, des interdiction(s) peuvent évidemment être exhumées par le juge (ex : interdiction d’enregistrement d’un entretien disciplinaire à l’insu de l’autre partie : Crim. 16/01/90 ; RJS 90 n°277), grâce à la mobilisation de règles générales (respect de la vie privé) par exemple.

15   Il en va notamment ainsi pour les règles de procédure d’information/consultation des comités d’entreprise. On pourrait en effet concevoir qu’elles signifient une interdiction : l’employeur ne peut pas valablement procéder à un licenciement économique sans les consulter ; il est possible de soutenir que l’interdiction consiste pour l’employeur à « ne pas pouvoir ne pas consulter »  le comité : v. P. Amseleck « Les fonctions normatives ou catégories modales », op.cit., p. 60.

16   S’agissant de l’emploi du pronom « nul » dans la prohibition de l’article L. 120-2, il invite assurément à considérer que l’accord collectif ne peut pas apporter aux droits et libertés des salariés des restrictions qui ne sont pas justifiées au sens de cette disposition. Les organisations syndicales en sont donc autant les destinataires que l’employeur puisqu’ils sont les protagonistes de la négociation collective : v. C. Nicod, L’accord collectif, succédané de l’acte unilatéral, in « Les pouvoirs de l’employeur », op.cit, p. 39, sp. p. 40.

17   Licenciements prohibés (L. 122-45 al. 3; L. 1132-3 nouv).

18   Pressions sur les syndicats : L. 412-2 al. 3 (L. 2141-6 nouv).

19   Collecte de renseignements sur un salarié ou un candidat à l’embauche ;  (L. 121-8 ; L. 1221-9 nouv).

20   Observons que l’intitulé « interdictions » qui apparaît aujourd’hui dans les découpages du nouveau code (ce qui n’était pas le cas auparavant) renvoie systématiquement aux interdictions d’emploi et à celles relatives à la réglementation du service public de l’emploi et du placement.

21   Ex : au lieu de « aucune compensation ne peut… », on lira désormais « l’employeur ne peut opérer… ».

22   C’est le cas par exemple pour l’emploi de travailleurs étrangers sans titre de travail.

23   J. Pélissier, A. Supiot, A. Jeammaud, Droit du travail, Dalloz, 24e éd., spéc. p. 597.

24   V. supra  n°2.

25   …ce qui n’est pas rare !

26   Pour une synthèse, v. A. Supiot, A. Jeammaud et J. Pélissier, Précis…, op.cit, p. 907 et s. Récemment, v. L. Derepas, Conclusions sur CE, 29 oct. 2008, Société France Printemps, Dr soc. 2008, p. 1235.

27 C. Nicod, « L’accord collectif, succédané de l’acte unilatéral », in Les pouvoirs de l’employeur, op.cit, p. 39.

28   J. Pelissier, A. Lyon-Caen, A. Jeammaud, E. Dockès, Les grands arrêts du droit du travail, Dalloz, 3ème ed., 2004, sp. p. 256.

29   L. 412-2 al.1 (L. 2141-5 nouv).

30   L. 412-2 al. 3 (L.2141-7 nouv).  

31   Les règles relatives à la non-discrimination ont été placées dans un chapitre intitulé « principe de non discrimination », tandis que celles relatives à la liberté syndicale sont rangées dans un chapitre dénommé plus simplement encore « principes ».

32 « Il est interdit d’employer les femmes enceintes…à certaines catégories de travaux qui, en raison de leur état présentent des risques pour leur santé… » [l’article 4152-1 nouveau reformule considérablement les dispositions antérieures (L. 234-2)].

33   Ainsi pourrait-on comprendre les nombreuses interdictions prévues en matière d’hygiène et de sécurité, telles celles tenant à la mise en vente ou encore à l’utilisation d’équipements non certifiés [L.233-5 (L. 4311-3 nouv) & L. 233-5-1 (4321-2 nouv)].

34   V. supra note 20.

35   L. 221-2 (L.3132-1 nouv).

36   L. 122-3 (L. 1242-6 nouv).

37   Pour une analyse critique de l’ambivalence de la mise en avant ces dernières années des droits et libertés fondamentales et qui en retour aiderait à affaiblir la substance des règles étatiques en les transformant en prescriptions minimales : v. I. Meyrat, « La contribution des droits fondamentaux à l’évolution du système français des relations du travail : pour une approche critique » in Droits fondamentaux et droit du travail, dir. A. Lyon-Caen et P. Lokiec, Dalloz, coll. « Thèmes et commentaires », 2005, p. 41.

38   L’opération pourrait d’ailleurs être reliée à la fonction idéologique du droit : elle consiste « à livrer ou nourrir une représentation des rapports sociaux qui ne dévoile pas leur nature de rapport d’exploitation de la force de travail » ; ce faisant on est tenté de soutenir que l’explicitation d’une interdiction aide à imposer une « image du droit du travail…comme branche progressiste du droit » : v. A. Jeammaud, « Les principes dans le droit français du travail », Dr. soc. 1982, p. 618, sp. n°16, p. 626.

39 L. 122-3 (L. 1242-6 nouv)

40   L. 341-6 (L. 8251-1 nouv)

41 Il peut naturellement préférer énoncer des règles destinées à influencer les pratiques, étant rappelé qu’il existe des règles non sanctionnées : A. Jeammaud, « Les règles juridiques et l’action », D. 1993, chron. p. 207.  

42   D’autres choix sont possibles pour conduire les comportements. Le point a été évoqué en introduction : en droit du travail, les garanties de type procédural remplissent un rôle important s’agissant d’encadrer l’exercice par l’employeur de son pouvoir unilatéral : A. Lyon-Caen, « Procéduralisation et droit du travail » in l’avenir de la concertation sociale en Europe, Tome II, Centre de philosophie du droit, Université catholique de Louvain, mars 1995, p. 183 ; E. Lafuma, Des procédures internes : contribution à l’étude de la décision de l’employeur en droit du travail, thèse Paris X, 2003 ; F. Guiomard, La justification des mesures de gestion du personnel. Essai sur le contrôle du pouvoir de l’employeur, thèse Paris-X Nanterre, 2000 ; A. Fabre, Le régime du pouvoir de l’employeur, Thèse Paris-X Nanterre, 2006.  

43 I. Meyrat, Droits fondamentaux et droit du travail, thèse Paris-X-Nanterre, 1998 ; A. Lyon-Caen et I. Vacarie, « Droits fondamentaux et droit du travail », in Droit syndical et droits de l’homme à l’aube du XXIème siècle, mélanges en l’honneur de J.-M. Verdier, Dalloz, 2001, p. 421 ; I. Meyrat, « La contribution des droits fondamentaux à l’évolution… », op.cit., spéc. p. 48 ; voir également les observations in Grands arrêts du droit du travail, op.cit., p. 249 ; récemment A. Jeammaud, Le pouvoir patronal visé par le droit du travail, op.cit., spéc. p. 24.

44   Expression empruntée à A. Jeammaud, Le pouvoir patronal visé par le droit du travail, op.cit., p. 23.

45   Sur le déclin du caractère déshonorant de la sanction pénale à l’égard des employeurs qu’elle frappe, et qui justifierait de mettre un coup d’arrêt au foisonnement supposé des sanctions pénales en droit du travail : v. J-H. Robert, « La répression », Droit Social, 2000, p. 953. La pratique de l’inspection du travail enseigne toutefois que les classements sont nombreux, ce qui tempère sensiblement les critiques tenant à la pénalisation excessive du droit du travail ; v. B. Silhol, « L’inspection du travail et le choix de l’action pénale », Droit social2000, p. 959.

46 Tel est le cas de la violation de la règle du repos hebdomadaire.

47   On évoquera l’hypothèse de l’emploi d’un enfant de moins de 16 ans pour exécuter des tours de force périlleux [L. 211-11 (L.7124-16 nouv).

48   A. Supiot, A. Jeammaud, J. Pélissier, Droit du travail, Précis Dalloz, op. cit., p. 429.

49   Pour une réflexion portant sur l’adéquation de la sanction civile à la règle violée : M. Grévy, La sanction civile en droit du travail, LGDJ, 2002.

50   La sanction peut ainsi se concevoir comme « une contrainte externe imposée » : C. Grzegorczyk, « Obligations, normes et contraintes juridiques : essai de reconstruction conceptuelle », in Théorie des contraintes juridiques, dir. M. Troper, V. Champeil-Desplats, et C. Grzegorczyk, LGDJ, 2005, p. 25, spéc. p. 40 et suiv.

51   La littérature et les débats à ce propos sont très vifs : v. J.-C. Javillier, « Responsabilité sociétale des entreprises et Droit : des synergies indispensables pour un développement durable », in Gouvernance, droit international et responsabilité sociétale des entreprises, Institut International d’Etudes sociales, 2007, p. 24 ; E. Clavel, « Appropriation des normes du travail par de nouveaux acteurs et action normative de l’OIT : substitution ou complémentarité ? » in Gouvernance, droit international et responsabilité sociétale des entreprises, p. 55 ; P.-H. Antonmattéi et P. Vivien, « Chartes éthiques alerte professionnelle et droit du travail français : état des lieux et perspectives », Droit social 2007, p. 522  comp. F. Meyer, « La responsabilité sociale de l’entreprise : un concept juridique ? » DO 2005, p.185 ; I. Meyrat, « La référence à l’éthique dans les normes professionnelles : nouveau vecteur d’assujettissement des salariés » in  Au cœur des combats juridiques : pensées et témoignages de juristes engagés, dir. E. Dockès, Dalloz, 2007 ; sur les dérives auxquelles ce modèle peut conduire : TGI Versailles, 17/06/2004, DO 2004, p. 173, note M.-F. Charrenton ; TGI Nanterre, 6/10/2004, DO 2005, p. 220, note F. Saramito ; TGI Lyon, 19/09/2006, JCP. S 2007, 1183, note A. Barège ; R. Penay, « Whistleblowing ou dénonciation : la Cnil sépare le bon grain de l’ivraie », Rev. Lamy dr. immat., 2006, n°14, p. 46.

52   Les chartes et autres instruments promotionnels ont ceci de particulier qu’ils ont été librement choisis, que la soumission à leurs énoncés est purement volontaire : v. F. Héas, « Les normes de convenances dans le cadre des relations de travail, Etude », JCP. S., 2007, n°29, p. 9. La « juridicité » de ce type de déclaration est faible, et leur raison d’être peut être essentiellement trouvée dans l’intérêt de l’entreprise : P. Alonzo, « Point de vue sur l’éthique de l’entreprise », LPA 14 sept. 2001, p. 4. F. Osman, « Avis, directives, codes, recommandations, déontologie, éthique etc.… : réflexions sur la dégradation des sources privées du droit », RTD civ. 1995, p. 509.

Haut de page

Pour citer cet article

Référence papier

Sophie Nadal, « Les interdictions adressées à l’employeur en droit du travail : essai de clarification », Droit et cultures, 57 | 2009, 119-128.

Référence électronique

Sophie Nadal, « Les interdictions adressées à l’employeur en droit du travail : essai de clarification », Droit et cultures [En ligne], 57 | 2009-1, mis en ligne le 10 septembre 2009, consulté le 24 juin 2017. URL : http://droitcultures.revues.org/1271

Haut de page

Auteur

Sophie Nadal

Sophie Nadal est maître de conférences (HDR) en droit privé à l’Université de Cergy-Pontoise. Membre du Centre de recherches en droit économique (CRDE), ses travaux portent sur le droit du travail et notamment sur la négociation collective. Parmi ses publications récentes : « Le destin de la négociation de branche », in La négociation collective à l’heure des révisions (Dir : G. Borenfreund, A. Lyon-Caen, M.-A. Souriac, I. Vacarie), Dalloz, coll. « Thèmes et commentaires », 2005, p. 59/78 ; « A propos du contrepouvoir salarié dans les entreprises transnationales : la tyrannie de l’espace », in Le contrôle des entreprises : Evolutions et perspectives (Dir : C. Hannoun et B. Le Bars), L’Harmattan, 2007, p. 81/113 ; « Conventions et accords collectifs de travail : Droit de la négociation collective », in Répertoire Travail, Dalloz, 2008.

Haut de page

Droits d’auteur

Licence Creative Commons
Droits et Culture est mis à disposition selon les termes de la licence Creative Commons Attribution - Pas d'Utilisation Commerciale - Pas de Modification 4.0 International.

Haut de page
  • Logo CNRS – Institut des sciences humaines et sociales
  • Logo DOAJ – Directory of Open Access Journals
  • Logo Université Paris Nanterre
  • Logo L’Harmattan
  • Revues.org