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Entre contraintes et interdits : l’administration et l’exécution de ses actes

Between Constraints and Prohibitions: Public Administration and the Enforcement of its Acts
Cédric Milhat
p. 93-118

Résumés

L’administré transgresse un interdit juridique en n’obtempérant pas aux prescriptions d’un acte administratif, le plus souvent comminatoire (mais pas seulement). Mais l’administration se retrouve également, parfois, dans une situation de contrainte légale qui l’empêche de procéder ou de faire procéder à l’exécution de l’acte administratif ainsi suspendu à la volonté exclusive de l’administré. C’est par la loi ou face à une situation d’urgence que cette dernière pourra procéder à l’exécution de ses actes, étant entendu que ce cadre d’action, apparemment rigide, doit être relativisé. En effet, à côté de cette contrainte « exogène » due à la loi ou à l’urgence, on observe une contrainte « endogène » sécrétée par l’administration elle-même. Par là, la puissance publique manifeste une volonté remarquable de s’autolimiter dans l’exercice de ses compétences.

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Texte intégral

1Un acte administratif est une norme juridique, source de droits et/ou d’obligations pour l’administré. C’est la dimension « obligation » qui nous retiendra ici puisque celle-ci implique une contrainte particulière pour le débiteur de ladite obligation. La norme se fait donc prescriptive sur un mode impératif et impose donc une obligation de faire ou de ne pas faire à son destinataire. C’est en ce sens que l’on doit entendre le terme « exécutoire » classiquement accolé à celui de « décision » et qui signifie que l’acte administratif est porteur d’une norme qui, en tant que telle, (parce qu’elle est émise par voie d’autorité par l’administration), possède une force contraignante la conduisant à s’exécuter en dehors de toute intervention extérieure.

  • 1   J. Barthélemy, « Sur l’obligation de faire ou de ne pas faire et son exécution forcée en droit pu (...)
  • 2   L. Fontaine, La notion de décision exécutoire en droit public français, Thèse (dactyl.), Paris, 2 (...)

2L’administration ne peut s’affranchir du respect de la règle à laquelle elle est soumise et sa finalité ne peut qu’être normative car elle ne peut vouloir accomplir que des missions d’ordre essentiellement juridique. Ainsi, l’exécution juridique de l’acte – consubstantielle au privilège du préalable – ressortissant toujours à la compétence normative de l’administration, l’exécution matérielle destinée à surmonter la résistance de l’administré ne vise plus seulement à assurer l’effectivité d’une norme mais d’une obligation. La norme édictée par l’administration par voie de décision exécutoire unilatérale contient in fine une ou plusieurs obligations, la première d’entre elles consistant à se conformer in globo à ses prescriptions. Le fait que la norme ait été édictée oblige son destinataire à s’y soumettre. La particularité des voies d’exécution réside dans une banalisation voire une privatisation des rapports administré/administration. L’acte administratif impose une obligation, certes de nature administrative, mais qui, par l’effet d’une action judiciaire par laquelle l’autorité administrative est demanderesse à l’instance, se trouve commuée en obligation quasi civile – la puissance publique se transformant créancière de cette obligation et l’administré en devenant le débiteur. Cela se vérifie d’autant mieux que le juge saisi de l’exécution, si l’obligation est réelle, l’assortira d’une mesure judiciaire d’exécution en substituant sa volonté à celle du débiteur, à l’instar du contentieux civil. Ainsi que le reconnaissait Joseph Barthélemy, « l’idéal, c’est que le débiteur exécute lui-même l’obligation de faire ou de ne pas faire : la perspective de la sanction pénale, répressive, ou de la sanction civile, réparatrice, agira comme contrainte psychologique pour amener l’individu à s’exécuter »1. Le recours de l’administration au juge de l’exécution n’a donc pas pour but de substituer celui-ci à celle-là, mais de pallier l’inertie du débiteur récalcitrant. Dès lors qu’il existe une véritable corrélation entre l’obligation et la norme, « l’obligation née de l’acte peut se traduire en devoir pour la personne débitrice de l’obligation, et le devoir en prescription émanant de l’acte faisant naître l’obligation. On choisira d’appeler ces prescriptions – c’est-à-dire des ordres (…) de faire ou de ne pas faire quelque chose – des normes en tant qu’elles font naître des obligations déterminées »2.

  • 3   Ainsi, le juge administratif considère que « le fait que la loi ait prévu des sanctions pénales à (...)

3Par ces motifs, l’exécution matérielle d’un acte juridique ne peut pas être confiée à l’administration car cette exécution est non-normative. En somme, si le champ de l’exécution juridique est entièrement administratif, celui de l’exécution matérielle est exclusivement juridictionnel. Si l’exécution juridique permet à l’administration de donner « effet immédiat3 » à l’acte qui, par les droits et obligations qu’il confère ou impose, entraîne un bouleversement corrélatif de l’ordonnancement juridique, l’exécution matérielle de l’acte permet la réalisation – ou l’accomplissement – in concreto de ses prescriptions.

  • 4   CE, 30 mai 1913, Préfet de l’Eure, R. 583.
  • 5   J. Romieu, concl. sur TC, 2 décembre 1902, Sté immobilière de Saint-Just, S. 1904, III, p. 17, no (...)
  • 6   M. Gros, « Ultime recours contre l’inexécution d’un acte administratif : le référé judiciaire ? » (...)

4Dans le domaine de l’exécution de ses actes, l’administration se trouve en présence d’une contrainte et d’un interdit majeur : la contrainte résultant de l’impossibilité de demander par voie de justice l’édiction ou l’exécution de mesures qu’elle est seule apte à prendre en vertu du « privilège du préalable »4 ; l’interdit l’empêchant de recourir, sauf exception, à des procédés d’exécution forcée, parce qu’il est « un principe fondamental de notre droit public que l’administration ne doit pas mettre d’elle-même la force publique en mouvement5». La contrainte du privilège du préalable est « une fiction juridique qui ne vaut que si l’on y croit et qui trouve en effet ses limites dans le refus d’exécution. Cette difficulté est rarement dénoncée, alors qu’elle semble frapper de plus les autorités publiques en peine d’exécution de leurs actes »6.

5L’administré transgresse un interdit juridique en n’obtempérant pas aux prescriptions d’un acte administratif, le plus souvent comminatoire (mais pas seulement). Mais l’administration se retrouve également, parfois, dans une situation de contrainte légale qui l’empêche de procéder ou de faire procéder à l’exécution de l’acte administratif ainsi suspendu à la volonté exclusive de l’administré.

6Dès lors, l’exécution de l’acte-norme ou, ce qui revient au même, de l’acte-obligation, se voit soumise à l’effet de forces contradictoires, parfois complémentaires : la mauvaise volonté du citoyen et/ou l’impossibilité d’agir de l’administration. Il conviendra donc de mesurer l’étendue de l’interdit pesant sur la puissance publique avant de faire état de contraintes volontaires engendrées par l’administration elle-même.

Le poids de l’interdit sur l’administration

7Il y a deux moments dans l’acte administratif : celui où il est dit « exécutoire », parce qu’il dispose de suffisamment de force pour s’appliquer tel qu’en lui-même à son destinataire – sans concours extérieur –, et, à l’extrême, celui qui commande une exécution matérielle destinée à surmonter la résistance de l’administré. En conséquence, l’acte est plutôt décisoire parce que normatif, le terme « exécutoire » pouvant éventuellement traduire par équivalence cette normativité. Mais la force décisoire de l’acte n’est pas spontanée. Elle découle directement de la loi à laquelle est nécessairement subordonnée l’administration. C’est en ce sens uniquement que l’on peut dire que le privilège du préalable n’est pas un privilège d’exécution mais de décision.

8En conséquence, c’est de la loi ou d’une situation d’urgence que l’administration tient son pouvoir d’exécution de ses actes, conditions dictées par une certaine conception de la loi qui a prévalu depuis les origines du droit administratif et qui imprime à l’interdit une portée somme toute assez relative.

La genèse d’un interdit relatif

9En guise d’exception préliminaire, il convient d’apporter quelques précisions sémantiques. Le droit français consacre l’usage des expressions « action d’office », « exécution d’office », « exécution forcée » voire – plus rarement – « exécution forcée décidée d’office ». Certains juristes distinguent l’exécution d’office – par laquelle l’administration agit en lieu et place et aux risques et périls de l’administré récalcitrant, – de l’exécution forcée – par laquelle l’administration cherchera à vaincre la résistance de l’administré en le contraignant physiquement, sur sa personne et/ou matériellement, sur ses biens.

10Sans rentrer dans un débat de fond qui déborderait le cadre de cette étude, nous choisirons d’employer indifféremment ces formules qui ont, de toute façon, pour définition commune : le recours à la force publique en vue de surmonter la résistance d’un administré récalcitrant à l’exécution d’un acte administratif qui concerne sa personne (expulsion manu militari, par exemple) ou ses biens (apposition de scellés sur une propriété privée).

11Quoi qu’il en soit, le privilège de la décision exécutoire n’autorise nullement l’administration à procéder systématiquement par la force à l’exécution de ses actes. C’est ce qui ressort très clairement des conclusions du commissaire du gouvernement Jean Romieu prononcées sur l’arrêt du Tribunal des conflits du 2 décembre 1902, Sté immobilière de Saint-Just.

12Par ses conclusions, Jean Romieu proposait une véritable théorie de l’exécution d’office des actes administratifs, qui est longtemps restée – est reste encore, dans une certaine mesure – le « Code » de l’exécution forcée. L’interdiction pour l’administration de procéder, proprio motu, à l’exécution des décisions qu’elle édicte doit se résoudre par la saisine du juge. Ce dernier pourvoira lui-même à l’exécution ou autorisera l’administration à exécuter.

13Pourtant, l’on doit relever ce trait singulier : « parce que force doit rester à la loi en toute circonstance », l’exécution forcée est cependant possible. Dans cette perspective, elle est définie par Romieu comme « un moyen empirique justifié légalement, à défaut d’autre procédé, par la nécessité d’assurer l’obéissance à la loi ». Aussi, le principe de l’interdiction est-il assorti d’exceptions qui viennent sérieusement en atténuer la portée. On se retrouve, ici, confronté à un interdit relatif du fait de l’omniprésence de la loi.

  • 7   Romieu ne dit pas autrement lorsqu’il énonce, «  (…) qu’il n’est pas admissible que la loi ne soi (...)
  • 8   F. Moderne, Recherches sur la puissance publique et ses prérogatives en droit administratif franç (...)
  • 9   F. Moderne, op. cit.; A. de Laubadère, Traité de droit administratif, LGDJ, Paris, 1999, T. 1. Il (...)

14Ainsi a-t-on justifié le privilège de l’exécution forcée – ou d’office –, non par rapport à l’acte administratif inexécuté, mais par rapport à la loi qui lui est supérieure. Qui plus est, la puissance publique est souvent décrite comme l’auxiliaire de la loi7. Ceci n’a rien que de très logique dans la mesure où, comme l’a montré Franck Moderne, « puissance publique et souveraineté sont deux notions que l’on a confondues pour déclarer que tout ordre émanant des souverains, c’est-à-dire du titulaire réel de la puissance publique, s’impose en tant que tel aux individus et exige obéissance »8. Or, qui a toujours été le titulaire, le gardien du temple de la souveraineté, si ce n’est le législateur ? Le droit administratif français a toujours été très profondément marqué par la conception historique de la loi9, et ce, depuis la Troisième République.

  • 10   Nous renvoyons aux critiques formulées par T. Fortsakis, tout au long de sa thèse, à propos de qu (...)
  • 11   F. Vincent introduit sa thèse en ces termes : « L’inégalité des rapports entre la puissance publi (...)
  • 12   Que l’on cite quelques épithètes, particulièrement significatives de la philosophie des auteurs s (...)

15La procédure de l’exécution d’office a inévitablement subi la même influence. En effet, l’exécution forcée – ou d’office – s’est toujours définie par rapport à la norme législative, comme nous le notions à l’instant. Or, l’acte administratif n’étant pas un acte de souveraineté, mais un acte subordonné à la loi – donc, d’application de celle-ci – l’exécution forcée – ou d’office – n’a pu se justifier et se légitimer que par la nécessité ultime d’assurer l’effectivité de la décision administrative. En définitive, bien moins que l’acte de l’administration, c’est l’application de la loi elle-même qui est visée. Cette prise en compte de la loi est essentielle, car cette dernière a été – et demeure dans l’inconscient collectif des publicistes – à la fois le fondement et la limite de la puissance publique – un conceptualisme10 exacerbé ayant considéré l’acte administratif d’après une vision de l’administration focalisée sur ses prérogatives de puissance publique11 garanties par la loi et bien peu sur sa finalité sociale ou sociétale. En tant qu’acte de l’administration, il reste indéniablement la manifestation la plus aiguë de la puissance publique, avec tout ce que cette dernière notion peut entraîner dans son sillage12.

  • 13   V. G. Bigot, « Les mythes fondateurs du droit administratif », RFDA, 2000, p. 527. Dans une étude (...)

16L’administration devant se « juger elle-même », en l’absence de toute juridiction administrative proprement dite – par l’intermédiaire d’institutions aussi fameuses que durables pour certaines, telles que les conseils de préfecture ou le ministre-juge – et se trouvant régie par des règles contentieuses introuvables dans les rapports de particuliers à particuliers, la doctrine a progressivement contribué à forger une identité quasi « métaphysique »13 de l’administration en accentuant le caractère exorbitant de son régime juridique, autant que celle de ses actions. Or, cela ne fut rendu possible que parce que la loi elle-même – celle des 16-24 août 1790 notamment – organisa, en les circonscrivant, les rapports de l’administration et du juge, ce qui préfigurait la structure du contentieux administratif français.

  • 14   L’acte administratif « est pris en vertu et en application de la loi, expression de la volonté co (...)
  • 15   « A cet égard, il est permis de se demander si sous l’influence de certains facteurs (…), le droi (...)

17Dès lors, beaucoup de notions du droit administratif français comme celles du service public ou de l’acte administratif, restent irréversiblement marquées par une certaine idée de la puissance publique que l’on a conçue à la fois souveraine là où elle n’est, en fin de compte, que subordonnée à la loi14 et dérogatoire au droit commun, là où celui-ci y fait de plus en plus d’incursions15.

  • 16   Voir R. Carré de Malberg, La loi, expression de la volonté générale. Etude sur le concept de la l (...)

18On le voit, cet îlot de résistance qu’est la loi occupe une place importante : c’est d’ailleurs grâce à elle que la puissance publique a pu prospérer et se légitimer sans grande difficulté16.

  • 17   L. Favoreu et alli., Droit des libertés fondamentales, Dalloz, Paris, 2000.

19Mais l’avènement de la Ve République a entraîné certaines mutations de nature à modifier substantiellement les angles de vue adoptés jusqu’à présent. En effet, et notamment depuis la fameuse décision de 1971 du Conseil constitutionnel, le coup de grâce a été donné à une conception de la loi, dont on avait fini par reconnaître qu’elle pouvait être préjudiciable aux libertés. Il devient dès lors particulièrement délicat de justifier l’exécution d’office – à défaut d’urgence ou de dispositions légales – comme le bras armé ultime de la loi. La protection constitutionnelle des droits et libertés s’y oppose désormais vigoureusement. La loi n’est plus la norme suprême car elle est plus que jamais soumise au respect de la Constitution, garante des libertés fondamentales17.

  • 18   « (…) l’intérêt général permet de préciser et même de compléter la loi (…). L’intérêt général est (...)
  • 19   R.-G. Schwartzenberg, op. cit.
  • 20   D. Truchet, Les fonctions de la notion d’intérêt général dans la jurisprudence du Conseil d’Etat,(...)
  • 21   V. 85-19 DC, 23 août 1985, Evolution de la Nouvelle-Calédonie, Grandes décisions, n° 38.
  • 22   V. 94-343-344 DC, 27 juillet 1994, Lois relatives à la « bioéthique », Grandes décisions, n° 47.
  • 23   Souligné par l’auteur.
  • 24   La Constitution ne fait aucune référence à l’intérêt général. Pourtant la jurisprudence constitut (...)
  • 25   G. Dupuis, Les privilèges de l’administration, Thèse (dactyl.), Paris, 1962.

20Or, on retrouve ici le dilemme posé par Jean Romieu dans ses conclusions, entre le respect des libertés et la prééminence de l’intérêt général – intimement liée à celle de la loi18. Contrairement à ce qu’a affirmé Roger-Gérard Schwartzenberg, le régime de l’exécution forcée traduit bien moins « le choc de deux principes, dont l’un doit recevoir priorité », à savoir, « d’une part, [le] principe de l’intérêt général, exprimé dans les lois (…), d’autre part, [le] principe de contestabilité, pesant sur l’acte administratif, voué à subir un contrôle de conformité à la loi »19. En réalité, il s’agit d’opérer une mise en balance entre la « loi-intérêt général » et les droit et libertés, d’autant que la possibilité de contester l’acte administratif s’apprécie à l’aune d’une légalité élargie tant aux normes conventionnelles que constitutionnelles. Qui plus est, il a été démontré que la loi n’est pas le principal vecteur de réalisation de l’intérêt général20. Si la loi est « l’expression de la volonté générale », ce n’est que « dans le respect de la Constitution »21, la satisfaction de l’intérêt général ne pouvant s’affranchir du respect des droits fondamentaux des individus – notamment le principe constitutionnel du respect de la sauvegarde de la dignité de la personne humaine22. Georges Dupuis avait déjà pertinemment démontré cet aspect de la question dans sa thèse, en des termes qui ne peuvent qu’emporter notre adhésion : « le conflit entre l’intérêt général et un intérêt particulier existe-t-il vraiment ? Absolument pas. Ce qui est en cause, ce n’est pas l’individu, en tant qu’unité composante du corps social, mais bien au-delà de cette vue simpliste, l’homme23 détenteur de droits qui sont sacrés non pas au nom de conceptions politiques plus ou moins contingentes et variables, mais au nom de la dignité de la personne humaine ». Non sans emphase, mais tout aussi résolument, l’auteur martèle qu’ « il ne s’agit pas de savoir s’il est normal que s’efface le petit égoïsme de X ou de Y, mais s’il est juste de brimer la liberté individuelle, de violer la propriété, d’attenter à l’inviolabilité du domicile pour exécuter une norme dont on ne sait pas encore avec certitude si elle est régulière. Sans aucun paradoxe, on peut affirmer que le respect de ces valeurs fondamentales est d’intérêt général24 – tout comme l’intérêt général postule, on le reconnaît volontiers, que les normes publiques soient exécutées »25.

  • 26   La formule est connue, depuis CE, 1936, Dame Coudert et Arrighi et a été réaffirmée par CE, 8 déc (...)
  • 27   Non seulement cette théorie ne se justifie plus aujourd’hui, mais encore doit-on relever qu’elle (...)

21La procédure de l’exécution forcée – ou d’office – des décisions administratives est par conséquent soumise à un nouvel arbitrage, lequel contribue indéniablement à en restreindre le champ d’application. Ainsi, aux conditions de légalité de l’exécution forcée – ou d’office – classiquement requises doit-on désormais ajouter la nécessaire conciliation de la mesure exécutée d’office avec les droits individuels, car si « force doit rester à la loi », celle-là est anéantie et sans objet si celle-ci est inconstitutionnelle. Bien évidemment, pour être parfaitement efficace, le contrôle du juge doit être poussé jusqu’à la vérification de la conformité de la loi – dont l’acte administratif n’est que l’application – à la Constitution. Il demeure, toutefois, une sorte de tabou à livrer l’acte, et, avec lui – voire « avant » lui– la loi qui en est le fondement, aux feux d’un contrôle de constitutionnalité, au prétexte qu’en l’état actuel du droit public français, il n’appartient pas au juge administratif – et plus généralement ordinaire – statuant au contentieux d’apprécier la conformité de la loi à la Constitution26. Il est évident que les mécanismes contemporains de contrôle de la légalité administrative demeureront insuffisants face à une procédure d’exécution forcée – ou d’office –, tant que perdurera l’obstacle incompréhensible de « l’écran législatif »27.

  • 28   C’est nous qui soulignons.
  • 29   R. Chinot, Le privilège d’action d’office de l’administration, thèse (dactyl.), Paris, 1945.
  • 30   J. Romieu, concl., précitées.
  • 31   Cela est d’autant moins acceptable s’agissant de la loi, que la jurisprudence, mutatis mutandis, (...)

22Au surplus, il est important de remarquer que cette justification législative de l’exécution forcée – ou d’office –  est quelque peu exagérée. En effet, ainsi que le relevait Chinot, « l’exécution d’office est une compétence qui n’est confiée à l’administration que pour suppléer aux carences de l’organisation étatique en matière de réalisation du droit, carence du législateur28, dans le cas de lois imparfaites (…) »29. Or, il est assez peu défendable que l’on impute à l’administré, certes récalcitrant à l’encontre d’un acte administratif qui lui est opposé, le manquement de la loi, ou encore « une erreur de rédaction, une omission, une lacune de la part du législateur »30. Parce que la loi serait trop sommaire, voire imprécise, on ferait implicitement payer à l’administré le prix de l’impéritie du système législatif. Dès lors, il va de soi que la légitimation de la procédure d’action d’office par de tels arguments devient extrêmement critiquable31.

La levée conditionnée de l’interdit

23Les exceptions apportées à la prohibition de l’exécution forcée sont justifiées par l’obéissance due à la loi car, toujours selon Romieu, « il n’est pas admissible que la loi ne soit pas exécutée et que la puissance publique ne soit pas obéie (…) ; que, dans les rapports de la puissance publique avec les citoyens, l’obligation et la coercition sont indissolublement liées ; que l’obéissance à l’ordre légalement donné par l’autorité compétente doit, si elle n’est pas obtenue volontairement, être réalisée par la contrainte ».

24L’administration peut parfois se trouver dans l’impossibilité de saisir le juge, y compris celui des référés. La question se pose alors de l’efficacité de l’action administrative mise au défi par « l’état de rébellion » dans lequel se trouve l’administré récalcitrant. Dès lors, demandait Romieu : « si les citoyens n’obtempèrent pas volontairement au commandement qui est obligatoire pour eux, comment assurera-t-on l’exécution matérielle des actes de puissance publique ? ».

25Pour être légales, l’exécution forcée et l’exécution d’office supposent que soient réunies certaines conditions, systématisées par Romieu lui-même, lesquelles furent reprises par le juge administratif pour apprécier, au contentieux, l’action matérielle de l’administration.

26Au nombre de ces conditions, on trouve l’autorisation de la loi ou l’urgence. A défaut de ces deux hypothèses, l’exécution forcée ne sera légale que si et seulement si, cumulativement, « l’opération administrative pour laquelle l’exécution est nécessaire ait sa source dans un texte de loi précis ; (…) que par suite de résistance à la loi ou à l’acte de puissance publique, il y ait lieu à exécution forcée ; (…) que l’absence de sanction pénale rende nécessaire l’exécution par la voie administrative ; (…) que les mesures d’exécution forcée tendent uniquement, dans leur objet immédiat, à la réalisation de l’opération prescrite par la loi ».

27Lorsque la loi autorise expressément l’exécution administrative l’administration n’a pas à saisir le juge mais à appliquer strictement la loi. Il s’agit bien ici, de la « loi » au sens organique et formel du terme, c’est-à-dire l’acte voté par le Parlement et promulgué par le président de la République. Cela va certainement sans dire, mais la précision n’est cependant pas inutile. L’arrêté d’un maire qui s’appuierait sur les termes d’un décret prescrivant une exécution d’office serait recevable en annulation, dans la mesure où le requérant contesterait également le décret par voie d’exception. Celui-ci, déclaré illégal et écarté de l’instance, l’arrêté sera, ipso jure, annulé pour défaut de base légale.

28La loi seule peut instituer une procédure d’exécution d’office dans la mesure où, aux termes de l’article 34 de la Constitution, « la loi fixe les règles concernant (…) les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques » et « détermine les principes fondamentaux (…) du régime de la propriété ».

  • 32   A défaut de pouvoir les citer tous, on en mentionnera quelques-uns :articles L. 322-3 et L. 322-4 (...)

29Néanmoins, le pouvoir réglementaire peut prévoir une exécution d’office, sous la condition expresse qu’il se réfère à une situation d’urgence. C’est ainsi, par exemple, que le décret du 11 février 1976 relatif à la publicité et aux enseignes visibles des voies ouvertes à la circulation publique qui disposait, en son article 12 que : « en cas d’urgence, l’autorité investie du pouvoir de police peut faire masquer tout dispositif publicitaire, enseigne, enseigne publicitaire non conforme au décret ». Ce décret a été abrogé par un décret du 22 mars 2001. En outre, on assiste depuis quelques années à une inflation des textes en matière d’exécution forcée ou d’office32.

  • 33   L’administré, frappé d’une semblable mesure, pourrait demander la communication des motifs dans l (...)
  • 34   V., par exemple CE, 7 juin 1985, Sté. ACOPASA, RFDA, 1986, p. 57, concl. de D. Latournerie – Illé (...)
  • 35   V. CE, 11 juin 1982 Rezzouk, Rev. Adm., 1982, p. 390, note de B. Pacteau.
  • 36   V. CE Sect., 13 janvier 1988, Belgacem Abina, AJDA, 1988, p. 225, concl. de O. Schrameck, arrêt q (...)

30L’urgence permet également l’exécution administrative. Pour reprendre les termes de Romieu, l’urgence se singularise « lorsqu’il est de l’essence même du rôle de l’administration d’agir immédiatement et d’employer la force publique  sans délai ni procédure, lorsque l’intérêt immédiat de la conservation publique l’exige ». Et le célèbre juriste, en imageant sa pensée, d’observer que « quand la maison brûle, on ne va pas demander au juge l’autorisation d’y envoyer les pompiers ». L’urgence serait cette sorte d’état de nécessité administratif qui, malgré l’existence de voies de droit, justifierait le recours à l’exécution forcée, sans laquelle celle-ci serait illégale. Cette notion permet de couvrir de nombreux actes dont l’exécution, en dehors de certaines circonstances, serait parfaitement illégale. L’urgence se caractérise par la célérité de l’action et suppose, par conséquent, une économie de formes et de procédures. Dès lors, par exemple, l’article 4 de la loi du 11 juillet 1979 – relative à la motivation des actes administratifs et à l’amélioration des relations entre l’administration et le public – exonère l’autorité administrative de l’obligation de motivation, « lorsque l’urgence absolue a empêché qu’une décision soit motivée ». Une décision administrative couverte par ce motif ne sera pas illégale33, encore que le juge vérifie minutieusement si la condition d’urgence est bien remplie comme en atteste la jurisprudence34. De même, il sera particulièrement attentif à ce que les obligations de motivation de certaines décisions administratives soient respectées, y compris en cas d’urgence. Ainsi, par exemple, si la loi du 11 juillet 1979 prescrivant la motivation obligatoire de mesures individuelles défavorables telles que certaines mesures de police, n’a pas été appliquée, le juge considérera comme illégale une mesure d’expulsion non motivée35, alors même qu’il y aurait « urgence absolue » à l’exécuter36.

31L’urgence n’est, évidemment pas quantifiable à l’avance et s’apprécie in concreto. Ainsi, par exemple, la jurisprudence administrative a-t-elle retenue l’urgence :

32lorsqu’un glissement de terrain qui avait causé des dommages, et dont un arrêté interministériel avait constaté qu’il résultait d’une catastrophe naturelle, le maire a, par arrêté, ordonné au propriétaire du terrain de faire procéder d’urgence « aux travaux nécessaires afin de stopper le glissement en cours » (CE, 6 avril 1998, SARL Anciens Etbts. Ousteau (DA, 1998, n° 317)) ;

33l’enlèvement du panneau litigieux, qui constituait un danger pour les usagers de la route, justifiait l’exécution d’office de la dépose d’office par les agents du service des Ponts et Chaussées, d’un panneau publicitaire installé par une entreprise de publicité sur un terrain privé situé au carrefour d’une route nationale et d’une route départementale (CE, 20 mars 1968, Entreprise de publicité générale J. A. Liote (R. 195)).

34En revanche, le juge a refusé de retenir l’urgence :

  1. quand l’exécution d’office de l’arrêté par lequel le maire a prévu que tout enfant de moins de douze ans circulant entre 23 heures et 6 heures sur le territoire de la partie urbaine de la commune sans être accompagné d’une personne majeure ou ayant autorité sur lui sera reconduit par la force publique chez ses parents, n’est pas légalement justifiée, faute d’urgence (Ord. CE, 29 juillet, 1997, Préfet du Vaucluse RFDA, 1998, p. 389, note de P.-L. Frier)) ;

    • 37   TC, 22 juin 1998, M. Marcelin c/ Préfet de Guadeloupe, JCP, 1998, II, 10170.

    quand la destruction d’office d’une maison d’habitation n’était pas justifiée par des circonstances exceptionnelles qui auraient pu fonder des mesures dictées à la fois par l’urgence et l’intérêt public37.

  • 38   CE, 28 juin 1918, Heyriès, R. 651.

35L’exécution d’office est également permise en cas de circonstances exceptionnelles (cf. infra). Cette théorie a été élaborée de façon prétorienne par le Conseil d’Etat38. Elle est fondée sur l’idée selon laquelle en cas de période exceptionnelle (guerre, calamités publiques, etc.), le gouvernement et, de manière générale, l’administration devant assurer la continuité des services publics, voient leurs compétences exceptionnellement étendues.

36Toutefois, à côté de l’interdit « exogène » auquel nous venons de consacrer les précédents développements, se trouve une contrainte endogène sécrétée par l’administration elle-même. Par là, la puissance publique manifeste une volonté remarquable de s’autolimiter dans l’exercice de ses compétences.

La renonciation de l’administration à ses pouvoirs d’exécution : la contrainte volontaire

37A priori, si c’est d’une disposition législative que l’administration tient sa compétence d’exécution, on ne voit pas ce qui l’amènerait à y renoncer sauf cas de force majeure, c’est-à-dire survenance d’un événement extérieur, imprévisible et irrésistible. Admettre, malgré les termes de la loi, que l’administration puisse agir en opportunité semble d’emblée, difficilement défendable. Il convient, par conséquent, de soumettre à l’analyse certains domaines où l’exécution forcée est légalement possible. Aussi, importe-t-il de bien distinguer les configurations possibles de renonciation. Nous pouvons en isoler deux : la renonciation à user de voies d’exécution administratives prévues par la loi et la renonciation, non prévue par la loi, à l’usage de ces voies.

La renonciation aux voies d’exécution administratives prévues par la loi

38A priori, renoncer aux voies d’exécution administratives suppose nécessairement que l’administration dispose de cette compétence. Plusieurs questions doivent être posées : la puissance publique peut-elle renoncer à en faire usage ? Dans l’affirmative, peut-elle y renoncer librement par pure opportunité ? Cette renonciation peut-elle déboucher sur une sorte de « classement sans suite administratif », signifiant que l’acte restera inexécuté ?

39Nous commencerons par trancher cette dernière question, car de la réponse proposée dépendront celles apportées aux deux précédentes interrogations.

  • 39   CE Ass., 26 octobre 2001, M. Ternon, AJDA, 2001, p. 1034, chron. de M. Guyomar et P. Collin : « … (...)

40Il est tout à fait anormal, selon nous, que l’administration laisse inexécuté un acte qu’elle a édicté, a fortiori s’il est légal. Nous voulons dire par là que s’il est illégal, il appartient à l’administré d’en faire la preuve au contentieux et que ce n’est pas à l’administration elle-même de préjuger de cette question. En principe, l’administration ne peut apprécier, a posteriori, la légalité de sa décision. Respecter la légalité est une préoccupation qu’elle doit manifester au moment de l’édiction de l’acte, voire, mieux, au cours de son élaboration. Une fois ce dernier inséré dans l’ordonnancement juridique, il ne lui « appartient » plus. La seule exception, certes notable, permettant à l’administration de se prononcer une nouvelle fois sur la légalité d’une décision déjà édictée, résulte de ce qu’elle doit – d’elle-même ou sur demande d’un administré – procéder à son abrogation, lorsqu’une mutation des circonstances de droit ou de fait l’a rendue illégale. Cette faculté ne lui est pas aussi largement reconnue en matière de retrait des actes administratifs, dont on sait qu’il ne peut intervenir que dans le délai de recours contentieux de quatre mois39.

41Cependant, s’agissant d’actes à l’encontre desquels l’administré manifeste son opposition, en dehors de toute voie contentieuse, force est de reconnaître que la nature et l’objet de ces derniers sont assez particuliers, puisqu’ils ne laissent pas de place, en théorie, à une quelconque mansuétude ou magnanimité administratives. En effet, ces actes ne peuvent logiquement conférer des droits. Tout au contraire, ils imposent des obligations, ce qui explique naturellement que le destinataire de l’acte se montre récalcitrant à les accomplir. On imagine mal, en effet, une obstruction de la part de l’administré face à un acte lui octroyant un avantage ou lui reconnaissant un droit. La jurisprudence met en évidence le fait que, de manière générale, le récalcitrant se révèle souvent de mauvaise foi, même s’il peut aussi, quelquefois, ne pas manquer d’audace et se démasquer littéralement à l’occasion d’un recours pour excès de pouvoir dirigé contre l’acte litigieux. Mais cette fois, il cherchera davantage à contourner un affrontement direct avec l’administration, en déclenchant une procédure judiciaire « à but dilatoire ». Il appartiendra alors à l’administration de plaider l’abus de droit et de faire condamner le requérant à une amende pour recours abusif.

42Ainsi peut-on en déduire que l’administration est davantage fondée à reconsidérer sa position en vertu de la théorie des droits acquis, plutôt qu’à succomber indûment devant la prétention d’un particulier : ceci serait d’ailleurs contraire au principe d’égalité des citoyens devant la loi et, dans une certaine mesure, au principe de sécurité juridique, même s’il apparaît douteux qu’il s’applique à l’administration et soit invocable par elle.

  • 40   Nous entendons par là que l’administration ne détient pas une libre compétence, quasi-discrétionn (...)

43Dès lors, ainsi qu’on peut le constater, l’administration ne peut disposer de la légalité comme elle l’entend40, en laissant une norme administrative inappliquée, de même que l’administré ne doit jamais avoir l’espoir que son obstruction illicite à l’application du droit se résoudra à son avantage. La légalité est hors du commerce juridique.

44A ce stade, apparaît alors le problème de la licéité de la renonciation à user des voies d’exécution forcée – ou d’office – prévues par la loi, dès lors que les voies de justice seraient valablement sollicitées pour s’y substituer. Les deux questions que nous posions plus haut appellent, en conséquence, des réponses précises sur l’opportunité de l’abstention administrative.

45Une fois encore, parce que la légalité n’est pas chose dont on dispose aisément, comme nous venons de le dire, et parce que l’administration n’est pas souveraine – puisque c’est dans la Constitution et la loi que l’on trouve la source, la mesure et la limite de la souveraineté – il ne peut y avoir de place pour une liberté, fût-elle résiduelle de l’administration en ce domaine.

46De fait, si l’on admet que l’administration puisse renoncer à exercer des compétences, c’est à la condition sine qua non que cette abstention d’agir se résolve par une saisine du juge administratif. Or, nous allons voir que cette saisine se heurte à des obstacles théoriques et procéduraux d’importance qui, en définitive, la rendent quasiment impraticable, en tous les cas selon la configuration actuelle du droit positif.

Les limites procédurales destinées à empêcher l’administration de renoncer trop facilement à exercer ses pouvoirs

  • 41   P.-L. Frier, « L’exécution d’office : principe et évolutions », AJDA (n° spécial), 1999, p. 45, p (...)

47« L’administration, même dans des cas où elle dispose du pouvoir d’exécution, peut aussi vouloir se “dédouaner” en obtenant la caution du juge, en se drapant de la légitimité de la décision juridictionnelle »41. Mais l’esprit de la jurisprudence Préfet de l’Eure de même que l’ombre d’Hauriou, planent lourdement au-dessus de la tête des décideurs publics, pour faire trop rapidement oublier que la justice n’est pas l’exécuteur des œuvres, basses ou hautes, de l’administration.

  • 42 Voir C. Milhat, Recherche sur l’exécution des actes administratifs par voie de justice, Presses un (...)
  • 43   M. Fréjaville, « La réquisition pour logement », JCP, I, doct., p. 557.

48Tout d’abord, il est impératif que le juge ne soit pas sollicité sur la base d’un banal refus de l’administration, en fonction du « bon plaisir » de celle-ci. La raison en est fort simple, dans ce cas précis : la loi permettant à l’administration de procéder à une exécution forcée ou d’office de ses actes, on peut considérer que cette investiture législative a eu pour effet de rendre indissociable l’action de décider et celle d’exécuter42. En mêlant la décision et son exécution, la loi a étendu le pouvoir d’administrer de l’autorité administrative. Dès lors, décider – c’est-à-dire prendre un acte administratif – et exécuter ressortent d’une seule et même compétence, celle d’administrer. Il s’ensuit donc que le refus administratif d’agir d’office doit être justifié par un motif de droit, lequel conditionnera la règle de la recevabilité de l’action en justice de l’administration. Ce motif réside soit dans la faculté alternative offerte par la loi de saisir le juge à défaut d’utiliser la procédure administrative d’office, soit dans le rattachement à une compétence générale d’exécution judiciaire, comme le proposait un auteur au lendemain de la Seconde Guerre mondiale à propos des réquisitions de logements43, ou encore, de lege lata, dans l’inconstitutionnalité de la loi ou, de lege ferenda, de son inconventionnalité.

  • 44 G. Vedel, JCP, 1948, II, jurisp., 4224.
  • 45   C. Blumann, La renonciation en droit administratif, LGDJ, Paris, 1974.

49Cette prohibition faite à l’administration de ne pas se défausser systématiquement de compétences attribuées législativement n’est pas une pétition de principe, malgré les apparences. La question de la recevabilité substantielle de l’action en justice de l’autorité administrative est intimement – pour ne pas dire intrinsèquement – liée à celle de la compétence du juge saisi. Si l’administration ne peut se dessaisir à l’envi de ses compétences, en outre elle ne doit pas non plus saisir n’importe quel juge. Il est hors de question, comme le notait Georges Vedel, « que par une nouvelle fraude à la jurisprudence l’Administration, (…) recherche une juridiction moins exigeante (…) en matière de légalité »44. Qui plus est, et sans préjuger de la nature civile ou pénale du juge saisi – que nous étudierons plus en détail dans la seconde partie – il convient de souligner que le principe de séparation des autorités administrative et judiciaire s’oppose radicalement à ce que l’administration, dans le cas où elle renoncerait à exercer une action d’office prévue par la loi, saisisse le juge judiciaire. En effet, à partir du moment où l’exécution prévue par la loi devient à ce point inséparable de la décision, parce que l’une et l’autre participent simultanément et corrélativement de l’opération d’administrer, la requête judiciaire de l’administration – impliquant nécessairement la détachabilité des deux opérations par aliénation de la seconde opération entre les mains du juge – porterait inévitablement atteinte au principe susmentionné. Le juge judiciaire ne remplirait plus alors son office de tiers impartial au litige à trancher, mais deviendrait un pur auxiliaire de la puissance publique. A ce titre, « non seulement le juge [serait] amené à collaborer avec l’administration, mais qui plus est, il [ferait] en quelque sorte partie de l’administration. Il se [verrait] “absorbé” par elle : il [ne serait] plus qu’un maillon du processus administratif »45.

50Cette objection fondamentale fondée sur le principe de séparation des autorités n’est pas extensible ni généralisable. Elle ne sera pas systématiquement opératoire chaque fois qu’il sera question de l’intervention du juge judiciaire, et plus précisément du juge civil, dans l’exécution des actes administratifs. En définitive, on s’aperçoit qu’elle joue ici plus qu’ailleurs un rôle assez exceptionnel, qui tient au fait que le juge civil n’a pas la compétence pour apprécier la légalité des actes administratifs. En conséquence de quoi, lui demander de pourvoir judiciairement à l’exécution d’un acte administratif forcément légal – puisque directement fondé sur la loi d’habilitation à agir d’office – serait dénué de sens dans la mesure où, précisément, d’une part, le pouvoir d’appréciation évoqué ci-dessus ne lui est pas reconnu et que son pouvoir d’interprétation s’avère limité de manière générale, d’autre part, parce que la question de la légalité de l’acte n’a, en principe, pas lieu de se poser. Si tel était cependant le cas, le juge judiciaire devrait surseoir à statuer et renvoyer l’examen de cette question devant le juge administratif.

51Dès lors, à défaut de saisir le juge civil, l’administration peut-elle pour autant s’en remettre au juge administratif ? Nous serions davantage enclin, ici, à admettre la compétence du juge administratif, juge naturel de l’administration. Cependant, deux séries d’arguments contraires viennent contrarier la réalisation d’un tel dessein.

La renonciation de l’administration n’entraîne pas systématiquement une exécution juridictionnelle

52Pour commencer, il est évident que les objections soulevées plus haut doivent être reprises ici. Le principe de séparation des autorités administrative et judiciaire, spécialement renforcé par le principe constitutionnel d’indépendance de la juridiction administrative, s’oppose à ce que l’administration demande à celle-ci, de pallier son renoncement à agir. Même issu de l’administration, le juge administratif n’est en aucun cas le collaborateur secret et non avoué de cette dernière.

53Ensuite, la jurisprudence administrative a toujours opposé à l’administration son refus d’exercer en ses lieux et place des compétences qui lui étaient légalement dévolues. A ce titre, la jurisprudence relative au contentieux des édifices menaçant ruine est assez significative. Qui plus est, elle concerne le problème de l’exécution d’office motivée par l’urgence, condition légale s’il en est.

  • 46   C. Blumann, thèse précitée. L’auteur précisait, par ailleurs, que la compétence de l’administrati (...)

54En ce domaine, le juge se refuse à endosser une compétence de nature administrative. De plus, « c’est par référence à la notion de compétence que le juge condamne toute renonciation. Le législateur a expressément conféré un pouvoir juridique à l’administration, et celle-ci violerait la loi en renonçant à sa compétence, en saisissant directement le juge administratif46».

  • 47   P.-L. Frier, « L’exécution d’office : principe et évolutions », étude précitée.
  • 48   A la notable exception du pouvoir réglementaire du Premier ministre tel qu’il est consacré dans l (...)

55Est-il cependant possible d’envisager un renversement de la jurisprudence administrative et d’admettre, sous réserve des strictes conditions de recevabilité, telles qu’énoncées ci-dessus, un recours de l’administration subséquent à son renoncement à agir ? Outre le fait, du point de vue pratique, que « l’extension [de l’intervention du juge] que pourrait souhaiter l’administration afin de bénéficier d’un titre soulèverait (…) de très délicats problèmes d’articulation du contentieux pénal et du contentieux administratif, voire du contentieux civil47», une telle question, sur le plan théorique, n’est cependant pas susceptible de recevoir une réponse satisfaisante dans le cadre de notre étude. Nous serions enclin à admettre ce type de recours dans la mesure où, précisément, celui-ci se trouverait subordonné au respect d’étroites règles de recevabilité. Deux arguments militent en ce sens. D’abord, il est essentiel de ne pas perdre de vue que le droit, dans une société démocratique, doit atteindre un degré d’efficacité suffisant et ne pas être indéfiniment sacrifié sur l’autel de conceptions dogmatiques. Parmi celles-ci, l’on trouve, par exemple, le fameux privilège du préalable de l’administration, postulant que l’administration arrête unilatéralement sa position, sans en référer préalablement au juge. Il ne faut pas oublier que ce « privilège » n’a d’autre source – voire autorité – que doctrinale et qu’il n’a pas été, jusqu’à présent, consacré constitutionnellement. Il n’existe pas, comme c’est le cas pour le juge administratif, une réserve de compétence « administrative » au profit de l’administration48. De la sorte, il importe de considérer ce principe comme interdisant à l’administration de déléguer sa compétence décisoire au juge, mais nullement d’y recourir lorsqu’il s’agit de faire appliquer une règle juridique. Enfin, si le renoncement à agir s’analyse davantage comme une impossibilité d’agir pratiquement, l’intérêt d’une bonne administration de la justice commande que le juge vide le conflit et assure le triomphe du droit.

La renonciation (non prévue par la loi) aux voies d’exécution administratives

56Ce qui n’est pas expressément interdit est-il autorisé ? Ainsi, l’administration peut-elle renoncer à un pouvoir que la loi ne lui a pas attribué, autrement dit à un pouvoir qui n’existe pas ? Mais s’il n’existe pas, il n’y a pas lieu à renonciation, c’est-à-dire que juridiquement, celle-ci n’est pas valable puisque sans objet.

  • 49   V. sur cet aspect C. Blumann, thèse précitée.
  • 50   « Il va (…) de soi que l’administration ne peut renoncer à agir, puisque l’action administrative (...)
  • 51   V. CE, 27 février 1903, Olivier et Zimmermann, S., 1905, III, p. 17, note de M. Hauriou.

57Posée en ces termes, la question ne revêt donc aucun intérêt et n’appelle aucune réponse. Mais si l’on considère à présent que ce pouvoir, bien que n’étant aucunement dévolu par la loi à l’administration, puisse néanmoins s’exercer en dehors du cadre légal – soit parce qu’il y a urgence, soit parce qu’il n’existe pas de sanctions judiciaires adéquates – la renonciation à ce pouvoir est d’une nature différente. En effet, en renonçant à user des procédés d’action d’office dans ces deux dernières hypothèses, de deux choses l’une : ou bien l’administration s’abstiendra d’agir dans un but de pacification des relations juridiques avec l’administré49, ou bien elle préférera ne pas risquer d’engager sa responsabilité. La première justification, bien que réaliste, est cependant suspecte En effet, comme nous l’avons écrit plus haut, il n’est pas acceptable que l’administration fasse librement commerce de la légalité, en laissant inexécuté un acte doté de l’autorité de chose décidée et présumé légal50. La seconde, quant à elle, est proprement impossible car elle correspond à un principe anciennement rappelé par le Conseil d’Etat, selon lequel l’administration exécute toujours ses actes à ses risques et périls51. En réalité, seule la renonciation pour des motifs tenant à la conservation de l’ordre public serait acceptable.

L’impossibilité de principe pour l’administration de renoncer à l’exécution de ses actes à ses risques et périls

  • 52   M. Hauriou, art. cit.
  • 53   Ibid.
  • 54   Que ce soit une responsabilité du fait d’ouvrages publics dangereux (Voir, par exemple, CE Sect., (...)
  • 55   Relativement à ces actes, la jurisprudence retient traditionnellement une responsabilité sans fau (...)
  • 56   Ici, la jurisprudence se révèle assez nuancée, car elle retient la responsabilité de l’administra (...)

58En exécutant ses actes à ses risques et périls, ainsi que l’écrivait Hauriou, l’administration se trouve « juridiquement obligée à n’employer l’exécution préalable que si elle est sûre de son droit52». Cela signifie que l’administration assume pleinement les conséquences juridiques de ses actes, en cas de dommage causé par ceux-ci. Concrètement, se sont les finances publiques qui supporteront la charge de la réparation pécuniaire du préjudice. Cela dit, comme l’affirmait encore Hauriou, « le mécanisme de la responsabilité de l’administration pour l’exercice de ses droits à ses risques et périls (…) provient (…) du privilège de l’exécution préalable ; elle lui est attachée ; elle en est la contre-partie »53. Le principe de la responsabilité aux risques et périls de l’administration a donc son siège dans le privilège de l’exécution préalable des actes administratifs avant toute contestation contentieuse, laquelle ne doit intervenir qu’a posteriori et du seul fait de l’administré. Or, l’administration – malgré ce privilège – pourra éprouver de sérieuses craintes à engager ainsi sa responsabilité, sauf à être intimement persuadée du bien-fondé de son droit à agir, ce qui peut sembler dangereusement présomptueux au regard, notamment, de l’article 15 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789, d’après lequel : « La société a le droit de demander compte à tout agent public de son administration ». Comment, en effet, l’administration peut-elle être certaine de la validité de ses prétentions ? A ce propos, il est important de mentionner que la responsabilité « aux risques et périls » de l’administration ne s’apparente nullement à la responsabilité « pour risque » de l’administration. En effet, le premier type de responsabilité est alternativement une responsabilité sans faute, ou bien une responsabilité pour faute, du fait de l’illégalité commise – et comme telle constitutive d’une faute –, alors que le second type est toujours une responsabilité sans faute pour risque54. La notion de « risques et périls » englobe tous les cas dans lesquels l’administration serait susceptible d’engager sa responsabilité du fait d’actes administratifs réguliers55 ou irréguliers56.

  • 57   J. -M. Auby, « La renonciation au bénéfice de la loi en droit public français », Travaux de l’Ass (...)
  • 58   V. CAA Marseille, 4 février 1999, Commune de Rochefort du Gard, précité.

59En outre, ainsi que le faisait observer Jean-Marie Auby, « l’avantage de ces procédés [privilèges du préalable ou de l’exécution forcée] est de (…) permettre [à l’administration] une intervention immédiate non subordonnée à une habilitation juridictionnelle, mais le contentieux est souvent simplement différé 57». Une bonne administration de la justice commanderait, alors, le déclenchement d’une procédure préventive de recours au juge de l’exécution, « si les circonstances et notamment des considérations d’urgence ne rendent pas nécessaires la mise en œuvre de ces prérogatives », ce qui permettrait à l’administration de se dispenser de « prendre elle-même des mesures dont la légalité pourrait être ultérieurement contestée ou qui pourrait donner lieu à une action en responsabilité ». Mais il faut bien admettre qu’en l’état actuel du contentieux administratif français, de telles requêtes de l’administration ne sont pas susceptibles d’être satisfaites, le juge ne semblant pas encore prêt à abandonner sa jurisprudence Préfet de l’Eure58.

  • 59 Alors même que des voix dans la doctrine semblent considérer que le principe de précaution a « env (...)
  • 60   V. la loi n°95-101 du 2 février 1995 relative au renforcement de la protection de l’environnement (...)

60On pourrait alors envisager deux hypothèses pour tenter d’obvier à la mise en jeu de la responsabilité de l’administration dans l’exécution de ses actes. La première consisterait à permettre à l’administration de saisir le juge en s’adossant à un principe aux potentialités importantes mais dont la « justiciabilité » est à ce jour étroitement circonscrite59 à certains secteurs, tels ceux de l’environnement60 et de la santé publique : le principe de précaution. La seconde, aurait pour effet de mettre en place un système de contrôle pré-contentieux des actes administratifs avant leur exécution.

La possibilité pour l’administration de renoncer à l’exécution de ses actes pour des motifs d’ordre public

  • 61   H. Berthélemy, « De l’exercice de la souveraineté par l’autorité administrative », RDP, 1904, p. (...)

61Quoi qu’il en soit, si la question de la renonciation administrative à agir face à un pouvoir non prévu par la loi ne peut être résolue d’après les hypothèses ci-dessus envisagées, alors même que la loi est manifestement violée, l’administration doit-elle pour autant s’abstenir de recourir au juge ? Si l’on en croit la doctrine, la réponse est résolument affirmative. Ainsi, s’interrogeait Henry Berthélemy : « la loi ne sera-t-elle pas obéie ? L’administration chargée d’en procurer l’observation, s’avouera-t-elle impuissante devant l’inertie des [administrés] ? La justice restera-t-elle impassible devant la violation flagrante de l’ordre édicté ? », qui finit par soutenir nettement que : « oui, la justice doit rester impassible et l’administration doit s’avouer impuissante », car, explique-t-il, « la justice ne peut prononcer une peine pour une négligence dont la loi n’a fait ni un crime, ni un délit, ni même une contravention. (…) Où le texte est muet, la fonction de l’administrateur s’arrête. Son autorité ne lui appartient que parce qu’il représente l’Etat dont il fait valoir les droits.Elle n’est que le mode d’exécution de la volonté souveraine du législateur et la volonté souveraine du législateur ne peut pas se présumer quand il ne l’a pas exprimée »61.

  • 62   La théorie kelsenienne de la sanction de la règle de droit comme critère de la juridicité de la r (...)
  • 63   H. Kelsen, « La validité du droit international », Recueil des cours de l’Académie Internationale (...)

62Pour séduisante qu’elle soit, cette assertion n’est cependant pas satisfaisante, car reposant sur une conception réductrice et erronée du droit. Si la règle de droit ne peut être sanctionnée, cela signifie, d’après le postulat kelsenien62, que « le règlement des actions humaines cesserait d’être du droit »63. Pis encore, il faudrait se résigner à admettre que l’autorité chargée d’appliquer la loi, en l’occurrence l’administration, malgré ses prérogatives de puissance publique, pourrait être mise en échec par le simple fait d’un administré se faisant justice à lui-même. Ce qui est catégoriquement nié dans les rapports de droit privé, n’est guère plus acceptable en droit public.

  • 64   M. Waline, note sous Cass. Crim, 11 mai 1949, Procureur général près la Cour d’appel de Colmar c/ (...)
  • 65   Voir notamment TC, 24 juillet 1947, Delle. Gérony c/ Camy, D. 1947, Jurisp., p. 414, note de M. F (...)
  • 66   M. Waline, précité.
  • 67   Ibid.
  • 68   R. Ducos-Ader, Le droit de réquisition, LGDJ, Paris, 1956.

63La matière du droit des réquisitions, telle qu’elle s’est développée au lendemain de la Seconde Guerre mondiale, a donné lieu à de formidables controverses doctrinales et jurisprudentielles concernant cet épineux problème. Brièvement, on peut dire qu’il s’agissait de trancher la question, délicate entre toutes, de l’exécution d’ordres de réquisitions fondés sur des textes ne prévoyant nullement de sanctions appropriées en cas de résistance du prestataire. En l’occurrence, devait-on appliquer les sanctions pénales prévues par la loi du 11 juillet 1938, relative à l’organisation générale de la Nation en temps de guerre, à des ordres de réquisition pris sur le fondement de l’ordonnance du 11 octobre 1945, relative à la réquisition de locaux vacants inoccupés ou insuffisamment occupés, dépourvue quant à elle de toute sanction ? L’argument, exposé par Marcel Waline, consistant à soutenir que « l’ordonnance, faute de sanction pénale, risque de devenir inexécutable, s’élimine si l’on admet qu’à défaut de sanction pénale, l’exécution forcée par voie administrative redevient possible »64. Après de nombreuses tergiversations65, le Tribunal des conflits devait, par une décision du 12 mai 1949, juger qu’ « à défaut de sanction pénale, les prescriptions d’une loi ne peuvent rester lettre morte : dans ces conditions, l’administration peut légalement procéder à l’exécution forcée de l’ordre de réquisition »66. Marcel Waline précisait, en outre, qu’ « il n’y a donc plus désormais à exiger l’urgence comme condition de la légalité de l’exécution forcée : cette condition n’était nécessaire que dans l’hypothèse où l’on admettait la possibilité de sanction pénale 67». On constate donc, selon cette jurisprudence, que l’exécution forcée administrative n’est soutenue par rien et, si l’on peut dire, « tourne en roue libre » ; ainsi que l’écrivait Robert Ducos-Ader, « à défaut de sanctions pénales ou même de “toute action judiciaire”, l’exécution d’office, bien que non mentionnée dans l’ordonnance de 1945, est donc ouverte à l’administration : aucune voie de fait ne peut plus intervenir de ce chef »68.

  • 69   Comme l’affirmait d’ailleurs Claude Blumann dans sa thèse précitée.
  • 70 J. Romieu, concl. sur TC, 2 décembre 1902, SI de Saint-Just, précité.
  • 71   D. Maillard Desgrées du Loû, « Réquistion : faut-il un texte ? », AJDA, 1999, (n° spécial), p. 28
  • 72   CC, 20 février 1987, n° 87-149 L, AIJC, 1987, p. 582, note de B. Genevois
  • 73 CC, 17 janvier 1989, n° 88-248 DC, Grandes décisions, n° 42.
  • 74   R. Chapus, Droit administratif général, T. II, Montchrestien, Paris, 2000.
  • 75 Voir, par exemple, CE Sect., 15 février 1961, Werquin, AJDA, 1961, p. 197, chron. de J.-M. Galaber (...)
  • 76   Ou discordante avec la portée du titre juridique, ce qui « suppose que l’exécution d’office était (...)

64En résumé, si aucune sanction judiciaire n’existe, l’exécution d’office est possible. Renoncer à agir deviendrait donc, d’après une interprétation a contrario de la jurisprudence, illicite. L’administration devrait adopter, en conséquence, un comportement positif, puisqu’il n’existerait aucun moyen de procéder autrement. Elle ne pourrait par conséquent renoncer à l’action d’office, sauf à tomber sous le coup d’une accusation, que l’on pourrait qualifier de « complicité de récalcitrance » à l’exécution de l’acte. De surcroît, le recours au juge ne serait pas possible, car la loi n’ayant prévu aucune sanction judiciaire, l’administration ne pourrait lui demander d’exercer une compétence qui n’existe pas. L’administration ne pourrait pas non plus se retrancher derrière la notion d’urgence, le fait même que la décision ne puisse être déférée devant le juge en vue de son exécution, empêchant, par là-même, la reconnaissance d’une situation d’urgence69. L’exécution forcée de l’acte est immédiate et inconditionnelle. Elle est réellement l’ultima ratio évoquée par Romieu, ce « moyen empirique justifié légalement, à défaut d’autre procédé, par la nécessité d’assurer l’obéissance à la loi »70. Certes, il convient de le reconnaître, le domaine des réquisitions est assez particulier en soi. Il n’est pas nécessaire, ainsi que l’a démontré Dominique Maillard Desgrées du Loû, que le pouvoir de réquisition soit fondé systématiquement sur un texte71. L’existence de textes spécifiques en la matière n’empêche pas, en effet, que l’autorité administrative mette en œuvre ses pouvoirs au titre de la police générale de l’ordre public. L’administration tire son titre de compétence à réquisitionner sans texte de la nécessité de préservation de l’ordre public, eu égard aux circonstances et à la condition que les moyens mis en œuvre soient en adéquation avec celles-ci. Le Conseil constitutionnel a adopté, à cet égard, une jurisprudence assez souple puisqu’elle admet que le pouvoir de police peut s’exercer sans texte72 et que la sauvegarde de l’ordre public est au nombre des objectifs de valeur constitutionnelle73. Or, cette faculté offerte aux autorités administratives de réquisitionner sans texte – au prétexte qu’il n’existerait pas d’autres moyens de garantir l’ordre public – est évidemment problématique en ce qui concerne l’exécution même des actes de réquisition, alors même que ceux-ci sont liés principalement à « l’existence de situations particulières ou anormales et qualifiables de procédés d’exception »74 – ce qui autoriserait l’autorité administrative à agir sans crainte d’une annulation contentieuse, à la condition, toutefois, que ce pouvoir ne puisse être exercé « qu’en cas d’urgence et à titre exceptionnel »75. Bien évidemment, cette circonstance n’exemptera pas l’administration de l’engagement éventuel de sa responsabilité, surtout s’il apparaît que l’exécution était manifestement irrégulière76 et, comme telle, constitutive de voie de fait.

65En conséquence, si l’administration peut exercer un pouvoir sans texte au motif que des intérêts impérieux tenant, notamment, à la conservation de l’ordre public l’y contraindrait, la renonciation à exercer ce pouvoir devrait logiquement reposer sur un raisonnement identique. Une décision de justice exécutoire par la force publique reste parfois lettre morte parce que son exécution serait périlleuse pour l’ordre public, ainsi qu’en atteste une jurisprudence administrative constante, notamment avec les arrêts Couitéas et Société Les cartonneries Saint Charles. Par là même, il existe une véritable abstention d’agir de l’administration au regard des impératifs de l’ordre public. Elle ne détient donc pas la compétence de renoncer à s’abstenir. Dès lors, une renonciation n’étant effectivement pas prévue par la loi, n’est pas pour autant dépourvue de base juridique. A cet égard, la notion d’ordre public semble fournir une base juridique pertinente pour justifier le pouvoir d’inaction de l’administration. Mieux, cette notion consacre une véritable prérogative de puissance publique : celle de renoncer à agir pour assurer la sauvegarde de l’ordre public. Toutes les autorités administratives, étatiques ou décentralisées se voient, par conséquent, dotées de pouvoirs accrus.

proprio motu77
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Notes

1   J. Barthélemy, « Sur l’obligation de faire ou de ne pas faire et son exécution forcée en droit public », RDP, 1912, p. 505.

2   L. Fontaine, La notion de décision exécutoire en droit public français, Thèse (dactyl.), Paris, 2001.

3   Ainsi, le juge administratif considère que « le fait que la loi ait prévu des sanctions pénales à l’encontre des personnes récalcitrantes, interdit à l’administration de procéder, sauf urgence, à l’exécution forcée des interdictions de séjour qu’elle prononce (…), ne s’oppose pas à ce qu’elle donne à ces mesures un effetimmédiat », B. Lasserre, concl. sur CE, 25 juillet 1985, Dme Dagostini et a., AJDA, 1985, p. 558. Les termes des conclusions du commissaire du gouvernement ne furent pourtant pas substantiellement repris par le Conseil d’Etat dans son arrêt. En effet, la Haute juridiction jugea que « si l’article 13 de la loi du 3 avril 1955 prévoit des sanctions pénales en cas d’inexécution des décisions prises sur le fondement de l’article 5-3°, cette circonstancene fait pas obstacle à ce que l’autorité administrative prescrivel’exécution immédiate(souligné par nous) d’une mesure d’interdiction de séjour ». Il est difficile de considérer que le juge administratif ait involontairement confondu l’effet et l’exécution de l’acte, notamment au regard des faits de l’arrêt.

4   CE, 30 mai 1913, Préfet de l’Eure, R. 583.

5   J. Romieu, concl. sur TC, 2 décembre 1902, Sté immobilière de Saint-Just, S. 1904, III, p. 17, note de M. Hauriou.

6   M. Gros, « Ultime recours contre l’inexécution d’un acte administratif : le référé judiciaire ? », RDP, 2007, p. 401.

7   Romieu ne dit pas autrement lorsqu’il énonce, «  (…) qu’il n’est pas admissible que la loi ne soit pas exécutéeet que la puissance publique ne soit pas obéie », concl. précitées.

8   F. Moderne, Recherches sur la puissance publique et ses prérogatives en droit administratif français, Thèse (dactyl.), Bordeaux, 1960, T. 1.

9   F. Moderne, op. cit.; A. de Laubadère, Traité de droit administratif, LGDJ, Paris, 1999, T. 1. Il convient de faire brièvement référence à l’œuvre de la Révolution française qui opta pour deux idéologies : une idéologie libérale militant pour une « corrélation » des pouvoirs – moins et bien mieux qu’une séparation : voir, à ce propos, J.-F. Chiappe, Montesquieu. L’homme et l’héritage,Edition du Rocher, Paris, 1998 et S. Milacic, Droit constitutionnel, cours polycopié, Librairie Montaigne, Bordeaux, 1993-1994 – et une idéologie démocratique centrée sur le caractère sacré de la loi, « expression de la Volonté Générale », si chère à Rousseau. Cette tendance à l’intangibilité de la loi se renforça, notamment au XIXe siècle avec l’établissement de la IIIe République, le 4 septembre 1870, et l’adoption des lois constitutionnelles de 1875. Or, malgré quelques tentatives – tout au moins théoriques – restées vaines, d’instaurer un contrôle de constitutionnalité des lois, le légicentrisme s’accentua. La doctrine, elle-même, était assez divisée sur la question de la garantie juridictionnelle de la constitution, nonobstant quelques voix, s’élevant vigoureusement, çà et là, pour en prendre la défense (voir, par exemple, B. Pacteau, « Le contrôle des lois au nom des libertés, exigences de la déclaration de 1789 », LPA, 25 août 1989, n° spécial du Bicentenaire ; J.-P. Machelon, « Parlementarisme absolu, Etat de droit relatif », Rev. Adm., 1995, p. 628).

10   Nous renvoyons aux critiques formulées par T. Fortsakis, tout au long de sa thèse, à propos de quelques-unes des notions les plus fondamentales du droit public que la doctrine a contribué à bâtir, et sur lesquelles elle s’est appuyée, afin de tenter d’offrir une explication rationnelle et scientifique de l’administration, de son juge et de son régime juridique ; T. Fortsakis, Conceptualisme et empirisme en droit administratif français, LGDJ, Paris, 1987.

11   F. Vincent introduit sa thèse en ces termes : « L’inégalité des rapports entre la puissance publique et les administrés constitue, sans nul doute, une des marques distinctives du droit administratif français. Les exigences inhérentes au maintien de l’ordre et à la satisfaction des besoins du public postulent que l’administré soit placé dans une situation d’infériorité vis-à-vis de l’Administration » - Le pouvoir de décision unilatérale des autorités administratives, LGDJ, Paris, 1966, p. 1. Il est permis de dire que le ton est pratiquement donné pour la suite. Mieux, il a presque toujours été décliné sur le même mode. Léon Duguit le soulignait de manière critique, en affirmant que « ce sont ces actes administratifs unilatéraux que l’on a longtemps appelés actes de puissance ou d’autorité [sous l’influence des] conceptions impérialistes et individualistes régnantes » – L. Duguit, Les transformations du droit public, Librairie A. Colin, Paris, 1913, p. 159. Maurice Hauriou n’était pas en reste, lorsqu’il observait que « les publicistes français qui ont organisé notre droit administratif l’ont fondé sur la puissance publique » – M. Hauriou, Précis de droit administratif et de droit public, Sirey, Paris, 1900.
Roger Bonnard, remarquait que « l’Etat – selon la conception classique – a été doté d’une volonté supérieure, possédant ainsi un pouvoir de commandement et pouvant par suite s’imposer par voie unilatérale. C’est cela que l’on appelle la souveraineté ou bien lorsqu’on l’applique à l’administration, la puissance publique ». L’éminent juriste voulait dire que cette conception traduisait une omnipotence de l’Etat qui s’étendait jusqu’à sa partie administrative, la partie la plus élevée, représentée par le législateur ou par le pouvoir constituant, étant reproduite à l’identique au niveau de ce pouvoir auquel a « bénéficié le plus l’extension des attributions et l’accroissement des pouvoirs de l’Etat depuis le début du siècle » – P. Weil, D. Pouyaud, Droit administratif, PUF, Paris, 1997, p. 4. A vrai dire, cela revenait à faire de la puissance exécutive, et spécialement de « cet immense appareil qui est à sa disposition (…) que l’on appelle l’administration », l’égal du législateur. Cette conception, juridiquement inepte, a semblé prévaloir confusément dans les esprits, au point que certains auteurs, comme F. Moderne ont pu soutenir que « tous ceux qui ont écrit sur la puissance publique [ont] crû devoir préciser la conception qu’ils s’en faisaient : beaucoup se sont cantonnés dans un empirisme prudent sans chercher à faire un effort spécial d’analyse – ou bien se sont référés implicitement à des conceptions courantes – ou bien ont traité le problème comme s’il était déjà résolu » – F. Moderne, Recherches sur la puissance publique et ses prérogatives en droit administratif français, thèse précitée p. 9. D’autres auteurs se révèlent même assez explicites lorsqu’ils affirment que « la Révolution apporte à la puissance publique une nouvelle base constitutionnelle, la Souveraineté nationale (…). » – M. Rousset, L’idée de puissance publique, Imprimerie Allier, Grenoble, 1960, p. 15, tout en prenant acte, il est vrai, du fait que « l’acte administratif n’est plus « la manifestation d’une volonté de puissance », il ne renferme cette puissance que parce qu’il poursuit un but de service public » – Ibid., p. 52.

12   Que l’on cite quelques épithètes, particulièrement significatives de la philosophie des auteurs sur l’administration française : imperium, puissance souveraine, puissance administrative, privilège de puissance publique, prérogative exorbitante du droit commun, décision exécutoire, privilège du préalable…

13   V. G. Bigot, « Les mythes fondateurs du droit administratif », RFDA, 2000, p. 527. Dans une étude qui demeure d’une récurrente  actualité, A. de Laubadère relevait une absence de pertinence de certaines notions doctrinales et se demandait si elles subsisteraient ; v. A. de Laubadère, « Réflexions sur la crise du droit administratif français », D., chron., 1952, p. 5.

14   L’acte administratif « est pris en vertu et en application de la loi, expression de la volonté collective souveraine. Indirectement, médiatement, il emprunte à l’acte souverain éclat et force, et spécialement forceexécutoire », R.-G. Schwartzenberg, L’autorité de chose décidée, LGDJ, Paris, 1969.

15   « A cet égard, il est permis de se demander si sous l’influence de certains facteurs (…), le droit commun n’occupe pas une place de plus en plus importante dans les relations entre personnes publiques et personnes privées, si l’on n’assiste pas pour utiliser une expression en usage à une banalisation du droit administratif, en bref si et dans quelle mesure le droit administratif français est encore un droit dérogatoire au droit commun », J.-C. Venezia, « Le droit administratif est-il encore un droit dérogatoire au droit commun ? », Mélanges Spiliotopoulos, Bruylant, Bruxelles, 1998, p. 453. V. aussi l’étude de J.-B. Auby, « Le mouvement de banalisation du droit des personnes publiques », Mélanges J.-M. Auby, Dalloz, Paris, 1992, p. 3.

16   Voir R. Carré de Malberg, La loi, expression de la volonté générale. Etude sur le concept de la loi dans la Constitution de 1875, Sirey, Paris, 1931, Economica, Paris, 1984 (rééd.).

17   L. Favoreu et alli., Droit des libertés fondamentales, Dalloz, Paris, 2000.

18   « (…) l’intérêt général permet de préciser et même de compléter la loi (…). L’intérêt général est souvent une qualité donnée par le juge constitutionnel à l’objet poursuivi par la loi, compte tenu des circonstances », M.-P. Deswarte, « L’intérêt général dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel », RFDC, 1993, p. 23.

19   R.-G. Schwartzenberg, op. cit.

20   D. Truchet, Les fonctions de la notion d’intérêt général dans la jurisprudence du Conseil d’Etat, LGDJ, Paris, 1977.

21   V. 85-19 DC, 23 août 1985, Evolution de la Nouvelle-Calédonie, Grandes décisions, n° 38.

22   V. 94-343-344 DC, 27 juillet 1994, Lois relatives à la « bioéthique », Grandes décisions, n° 47.

23   Souligné par l’auteur.

24   La Constitution ne fait aucune référence à l’intérêt général. Pourtant la jurisprudence constitutionnelle renvoie fréquemment à cette notion (voir M.-P. Deswarte, art. précité). L’intérêt général se décline par son objet, par les personnes publiques concernées, par la qualification de l’intention du législateur et par son rôle dans l’examen de constitutionnalité. La jurisprudence semble donc faire de ce concept, le « mètre étalon » destiné à mieux apprécier les objectifs poursuivis par les pouvoirs publics contrôlés – législateur et administration. Certains démembrements de l’intérêt général ont pu, toutefois, être regardés comme des principes de valeur constitutionnelle – ainsi, en matière fiscale, par exemple, la lutte contre la fraude fiscale a été regardée comme un objectif d’intérêt général avec lequel, les droits et libertés devaient se concilier : DC 90-286 du 28 décembre 1986, Loi de finance rectificative pour 1990. En tout état de cause, même s’il a été reconnu que, dans certains contextes bien déterminés, l’intérêt général pouvait faire ployer un principe de valeur constitutionnelle – le principe d’égalité, par exemple –, il convient de lui attribuer une position dans l’ordonnancement juridique qui le situerait soit à un niveau supra constitutionnel, soit à un niveau constitutionnel. Si cette préoccupation doit irriguer l’ensemble des normes juridiques, il importe de veiller, d’une part, à ce qu’elle ne soit pas abusivement écartée ou trop fortement sollicitée selon la norme en cause ; il importe aussi, d’autre part, que celle-ci continue aisément à être le support de celle-là. Or, en ce qui concerne l’acte administratif unilatéral, par exemple, on relève qu’il « se trouve aujourd’hui dans une situation d’abaissement par rapport à celle qu’il connut auparavant », à la fois due à son encadrement formel et procédural rigide, mais aussi à la multiplicité de ses auteurs ainsi qu’à la contractualisation du processus décisionnel (on se reportera à l’étude de J.-M. Pontier, « L’intérêt général existe-t-il encore ? », D., 1998, chron., p. 327). Qui plus est, on remarque que si l’intérêt général est « invoqué » ou déclamé, il n’est pas nécessairement « dit », c’est-à-dire défini et appréhendé, donc conçu avec précision. L’incantation est, ici, ennemie de l’expression (J.-M. Pontier, art. cit.).

25   G. Dupuis, Les privilèges de l’administration, Thèse (dactyl.), Paris, 1962.

26   La formule est connue, depuis CE, 1936, Dame Coudert et Arrighi et a été réaffirmée par CE, 8 décembre 2000, Parti nationaliste basque ERI-PNB, AJDA, 2001, p. 769, concl. de Ch. Maugüé.

27   Non seulement cette théorie ne se justifie plus aujourd’hui, mais encore doit-on relever qu’elle suscite et induit – par ses effets – dans notre système juridique une certaine complexité mâtinée d’incohérence. Ce n’est pas le moindre des paradoxes que celui de refuser de censurer un acte administratif au motif que cela reviendrait à censurer, ipso facto, la loi lui servant de fondement, et accepter dans le même temps d’écarter une loi sous prétexte d’inconventionnalité. Or, comme le soulignait pertinemment un auteur, « il est possible d’affirmer que, lorsque le Conseil d’Etat vise « la Constitution, notamment son article 55 », et accepte de contrôler la compatibilité d’une loi avec un traité, il applique bien la Loi fondamentale qui institue une hiérarchie entre loi et traité. Par conséquent, il abandonne effectivement (…) la théorie de la ‘‘loi-écran’’ » – R. Ricci « Le Conseil d’Etat et la loi : vers la recevabilité d’une exception d’inconstitutionnalité ? L’avènement inéluctable de la garantie juridictionnelle de la Constitution », LPA des 7 et 8 octobre 1999, p. 11 et p. 4.

28   C’est nous qui soulignons.

29   R. Chinot, Le privilège d’action d’office de l’administration, thèse (dactyl.), Paris, 1945.

30   J. Romieu, concl., précitées.

31   Cela est d’autant moins acceptable s’agissant de la loi, que la jurisprudence, mutatis mutandis, a toujours condamné le fait que le non-accomplissement par l’Etat de ses obligations puisse être, par lui, opposé à ses ressortissants, dans l’ordre juridique interne ou à un autre Etat, dans l’ordre juridique international. Connu en droit international sous l’expression effet d’estoppel – D. Carreau le définit comme « une règle de bon sens qui signifie que l’on ne peut pas se contredire » (Droit international, Pédone, Paris, 1994) –, ce principe a été consacré successivement par la jurisprudence internationale – voir, entre autres, CIJ, 15 juin 1962, Cambodge c/ Thaïlande (affaire du « Temple de Préah Vihear »), AFDI, 1962, p. 217, note J.-P. Cot –, communautaire – CJCE, 19 janvier 1982, Becker, cité par G. Isaac, Droit communautaire général, A. Colin, Paris, 1994 – et administrative – CE Sect., 23 juin 1995, SA Lilly France, RFDA, 1995, p. 1037, concl. de Ch. Maugüé.

32   A défaut de pouvoir les citer tous, on en mentionnera quelques-uns :articles L. 322-3 et L. 322-4 du Code forestier : débroussaillage d’office des propriétés privées pour prévenir les incendies et reboisement d’office en cas de défrichement illicite ; article L. 514-1 du Code de l’environnement : exécution d’office, aux frais de l’exploitant, des mesures prescrites par arrêté préfectoral visant à l’observation des conditions imposées par la loi en matière d’installations classées ; article L. 216-1 du Code de l’environnement : exécution d’office des mesures prescrites en application des règles relatives à l’eau et aux milieux aquatiques ; article L. 571-17 II 2° du Code de l’environnement : exécution d’office des mesures prescrites visant à lutter contre le bruit ; article 107 du Code minier : exécution d’office visant à protéger la sécurité et l’hygiène du personnel que des travaux de recherche minière ou de carrière mettent en péril ; article L. 325-1 du Code de la route ; enlèvement et mise en fourrière de tout véhicule en stationnement gênant, dangereux ou abusif ; article L. 126-1 alinéa 5 du Code rural : destruction d’office des boisements irréguliers ; article L. 3212-9 du Code de la santé publique : hospitalisation d’office par le préfet de toute personne dont les troubles mentaux compromettent gravement l’ordre public et la sûreté des personnes.

33   L’administré, frappé d’une semblable mesure, pourrait demander la communication des motifs dans le délai de recours contentieux. Une telle demande serait également valable en ce qui concerne les décisions implicites de rejet (dont le délai a été ramené de quatre à deux mois par la loi du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations) – CE, 29 mars 1985, Testa, AJDA, 1985, p. 260, chron. de S. Hubac et J.-E. Schoettl : « Illégalité de la décision implicite pour refus de communication de ses motifs ».

34   V., par exemple CE, 7 juin 1985, Sté. ACOPASA, RFDA, 1986, p. 57, concl. de D. Latournerie – Illégalité de la décision suspendant pour cause d’urgence tenant à la sauvegarde de la santé publique, la mise sur le marché d’un produit.

35   V. CE, 11 juin 1982 Rezzouk, Rev. Adm., 1982, p. 390, note de B. Pacteau.

36   V. CE Sect., 13 janvier 1988, Belgacem Abina, AJDA, 1988, p. 225, concl. de O. Schrameck, arrêt qui prononce l’annulation d’un arrêté d’expulsion au sein duquel il était très insuffisamment précisé « les élémentsde faits retenus pour justifier cette décision ». Le commissaire du gouvernement avait, quant à lui, mis en évidence la différence profonde qu’il y avait entre « l’urgence absolue », telle que prévue à l’article 26 alinéa 1er a.) de l’ordonnance du 2 novembre 1945, et « l’urgence absolue » telle qu’elle ressortait de l’article 4 de la loi du 11 juillet 1979. Si l’une supprime l’audition préalable de l’étranger devant la commission d’expulsion – article 24 de l’ordonnance – « en cas d’urgence absolue », elle ne dispense pas pour autant l’autorité administrative – en l’occurrence le ministère de l’Intérieur représenté par le préfet – de motiver – au sens de la loi de 1979 – la décision d’expulsion elle-même, sauf à priver l’étranger de toute garantie et « à dispenser en droit et en toutes circonstances l’administration de motiver les décisions d’expulsion qu’elle prend sans procédure contradictoire préalable ». En sens contraire, voir, par exemple, CE, 6 mai 1988, Abdul, RFDA, 1989, p. 40.

37   TC, 22 juin 1998, M. Marcelin c/ Préfet de Guadeloupe, JCP, 1998, II, 10170.

38   CE, 28 juin 1918, Heyriès, R. 651.

39   CE Ass., 26 octobre 2001, M. Ternon, AJDA, 2001, p. 1034, chron. de M. Guyomar et P. Collin : « …sous réserve de dispositions législatives ou réglementaires contraires, et le cas où il est satisfait à une demande du bénéficiaire, l’administration ne peut retirer une décision individuelle explicite créatrice de droits, si elle est illégale, que dans le délai de quatre mois suivant la prise de cette décision ».

40   Nous entendons par là que l’administration ne détient pas une libre compétence, quasi-discrétionnaire, pourrait-on dire. Elle est liée par ses propres actes, en vertu du principe patere legem quam ipse fecisti. Tout au plus, doit-on préciser que son pouvoir de prendre un acte suppose naturellement celui de le révoquer dans les formes qui ont présidées à son élaboration et sans préjudice de l’application dudit principe ; voir, G. Zalma, « Patere legem quam fecisti ou l’autorité administrative liée par ses propres actes unilatéraux », RDP, 1980, p. 1100.

41   P.-L. Frier, « L’exécution d’office : principe et évolutions », AJDA (n° spécial), 1999, p. 45, précité.

42 Voir C. Milhat, Recherche sur l’exécution des actes administratifs par voie de justice, Presses universitaires du Septentrion, Lille, 2003.

43   M. Fréjaville, « La réquisition pour logement », JCP, I, doct., p. 557.

44 G. Vedel, JCP, 1948, II, jurisp., 4224.

45   C. Blumann, La renonciation en droit administratif, LGDJ, Paris, 1974.

46   C. Blumann, thèse précitée. L’auteur précisait, par ailleurs, que la compétence de l’administration était une compétence légale et qu’à ce titre, elle « n’est absolument pas maîtresse de ses compétences. Il s’agit de pouvoirs qui s’imposent à elles, et dont elle doit user chaque fois que cela s’avère nécessaire ».

47   P.-L. Frier, « L’exécution d’office : principe et évolutions », étude précitée.

48   A la notable exception du pouvoir réglementaire du Premier ministre tel qu’il est consacré dans le texte même de la Constitution en ses articles 21 – avec le contreseing éventuel de certains de ses décrets par « les ministres chargés de leur exécution » – et 37, et celui du chef de l’Etat consacré aux articles 5 et 13 alinéas 2, 3, 4.

49   V. sur cet aspect C. Blumann, thèse précitée.

50   « Il va (…) de soi que l’administration ne peut renoncer à agir, puisque l’action administrative est sa raison d’être », J. Dehaussy, « Rapport général sur les renonciations au bénéfice de la loi en droit public », Travaux de l’Association H. Capitant, T. XIII, Dalloz, Paris, 1963, p. 495.

51   V. CE, 27 février 1903, Olivier et Zimmermann, S., 1905, III, p. 17, note de M. Hauriou.

52   M. Hauriou, art. cit.

53   Ibid.

54   Que ce soit une responsabilité du fait d’ouvrages publics dangereux (Voir, par exemple, CE Sect., 5 juin 1992, Epoux Cala, AJDA, 1992, p. 650, chron. de C. Maugüé et R. Schwartz), du fait d’armes dangereuses (voir, par exemple, CE Ass., 24 juin 1949, Consorts Lecomte, Franquette et Daramy, Grands arrêts, n° 73), du fait de méthodes dangereuses (TC, 3 juillet 2000, Ministre de la Justice c/ Consorts Primaut. et M. Fausset., JCP, 2000, II, 10444, concl. de R. Schwartz), du fait de produits sanguins particulièrement pathogènes (voir, par exemple, CE Ass., 26 mai 1995, Consorts N’Guyen, Jouan, Consorts Pavan, AJDA, 1995, p. 508, chron. de J.-H. Stahl et D. Chauvaux), du fait de méthodes thérapeutiques nouvelles (CAA Lyon, 21 décembre 1990, Consorts Gomez, AJDA, 1991, p. 126, chron. de J.-P. Jouguelet et F. Loloum et lire aussi A. de Lajartre, « La responsabilité hospitalière relative aux ‘‘premières’’ médicales. Jurisprudence Gomez et loi Hurriet », AJDA, 1997, p. 562), du fait d’actes médicaux « dont l’existence est connue mais dont la réalisation est exceptionnelle » (CE Ass., 9 avril 1993, Bianchi, AJDA, 1993, p. 349, chron. de C. Maugüé et L. Touvet et CE, 27 octobre 2000, Centre hospitalier de Seclin, AJDA, 2001, p. 307, note de M. Deguergue), du fait de dommages causés aux collaborateurs occasionnels des services publics (CE, 31 mars 1999, Hospices civils de Lyon, AJDA, 1999, p. 528, note de R. K. et voir aussi CAA Marseille, 28 décembre 2000, Commune de Calvi, AJDA, 2001, p. 989, note de L. Marcovici), du fait de dommages de travaux publics subis par les tiers (CE, 19 mai 2000, Région Languedoc-Roussillon, D., 2000, I.R., p. 178), du fait d’attroupements ou de rassemblements (Avis CE Ass., 20 février 1998, Sté Etudes et construction de sièges pour l’automobile et autres, AJDA, 1998, p. 1029, note de I. Poirot-Mazères ; CE Sect., 29 décembre 2000, Assurances générales de France, AJDA, 2001, p. 164, chron. de M. Guyomar et P. Collin).

55   Relativement à ces actes, la jurisprudence retient traditionnellement une responsabilité sans faute, fondée sur la rupture d’égalité des citoyens devant les charges publiques, que ce soit pour les décisions individuelles (CE, 30 novembre 1923, Couitéas, Grands arrêts, n° 43 ; CE, 15 novembre 2000, Commune de Morschwiller-le-Bas, AJDA, 2001, p. 207, obs. anonyme), que pour les décisions réglementaires (CE Sect., 22 février 1963, Commune de Gavarnie, AJDA, 1963, p. 208, chron. de M. Gentot et J. Fourré) ; voir aussi, J.-C. Bonichot, « Devoir d’agir ou droit de ne pas agir : l’Etat entre les exigences de l’ordre public et celles du droit européen », AJDA (n° spécial), 1999, p. 86.

56   Ici, la jurisprudence se révèle assez nuancée, car elle retient la responsabilité de l’administration, tant sur le terrain de la faute (CE Ass., 28 février 1992, SA Rothmans International France et SA Philip Morris et, même jour, Sté. Arizona Tobacco Products et SA Philip Morris France, AJDA, 1992, p. 329, chron. de C. Maugüé et R. Schwartz et concl. M. Laroque, p. 210 ; voir aussi, CAA Paris, 25 mai 1999, Sté. La Péniche publicitaire de Paris, GIE Paris-Scène, AJDA, 1999, p. 933, concl. de M. Heers et voir aussi CAA Paris, 30 mars 1999, M. El Shikh et CAA Paris, 13 juillet 1999, Groupe Dentressangle, même revue, p. 883, note de M. Heers) que sur celui de l’absence de faute (notamment en cas de refus de diligenter des poursuites pénales : voir, par exemple, CE, 7 mai 1971, Ministre de l’Economie et des Finances et Ville de Bordeaux c/ Sastre, JCP, 1972, I, 2446, note de D. Lochak) ; voir également, CE Ass., 8 février 2007, Gardedieu, chron. de F. Lenica et J. Boucher, AJDA, 2007, p. 585.

57   J. -M. Auby, « La renonciation au bénéfice de la loi en droit public français », Travaux de l’Association H. Capitant, T. XIII, Dalloz, Paris, 1963, p. 511. On sait que Maurice Hauriou redoutait fort que la jurisprudence prit un tel tournant : « si donc cette jurisprudence se généralise, si l’administration est un certain nombre de fois condamnée pour avoir usé à tort de son privilège du préalable, en fait, elle y renoncera, en ce sens qu’elle n’exécutera plus immédiatement ses décisions. Ou bien elle n’exécutera plus jamais avant d’être bien sûre que les décisions à exécuter sont devenues inattaquables ; ou bien, dans les cas douteux, elle sera la première à demander d’être couverte par l’appréciation préalable du juge », M. Hauriou, précité.

58   V. CAA Marseille, 4 février 1999, Commune de Rochefort du Gard, précité.

59 Alors même que des voix dans la doctrine semblent considérer que le principe de précaution a « envahi tous les domaines de l’action humaine et, partant, des pans entiers du droit positif » (N. Sadeleer, « Les avatars du principe de précaution en droit public. Effet de mode ou révolution silencieuse ? », RFDA, 2001, p. 547), il faut bien retenir que le droit positif français et sa pratique jurisprudentielle en limitent le champ d’application à des domaines spécifiques comme le droit environnement, le droit de la santé publique ou la législation sanitaire en matière d’alimentation ; voir aussi C. Castaing, La théorie de la décision administrative et le principe de précaution, thèse (dactyl.), Bordeaux, 2001.

60   V. la loi n°95-101 du 2 février 1995 relative au renforcement de la protection de l’environnement intégrée à l’article L. 200-1 du Code rural.

61   H. Berthélemy, « De l’exercice de la souveraineté par l’autorité administrative », RDP, 1904, p. 209.

62   La théorie kelsenienne de la sanction de la règle de droit comme critère de la juridicité de la règle a, néanmoins, fait l’objet de sérieuses contestations doctrinales. Voir, par exemple, P. Amselek, Méthode phénoménologique et théorie du droit, LGDJ, Paris, 1964 ; « Kelsen et les contradictions du positivisme juridique », APD, 1983, T. XXVIII, p. 274 ; D. de Béchillon, Qu’est-ce qu’une règle de droit ?, O. Jacob, Paris, 1997.

63   H. Kelsen, « La validité du droit international », Recueil des cours de l’Académie Internationale de Droit International, La Haye, 1932, Vol. IV, p. 124 ; voir également, du même auteur, Théorie pure du droit (trad. par C. Eisenmann), Dalloz, Paris, 1962.

64   M. Waline, note sous Cass. Crim, 11 mai 1949, Procureur général près la Cour d’appel de Colmar c/ Femme Sturb, épouse Fritsch et TC, 12 mai 1949, Dumont c/ Préfet de la Seine et Bonnel, RDP, 1949, p. 371.

65   Voir notamment TC, 24 juillet 1947, Delle. Gérony c/ Camy, D. 1947, Jurisp., p. 414, note de M. Fréjaville.

66   M. Waline, précité.

67   Ibid.

68   R. Ducos-Ader, Le droit de réquisition, LGDJ, Paris, 1956.

69   Comme l’affirmait d’ailleurs Claude Blumann dans sa thèse précitée.

70 J. Romieu, concl. sur TC, 2 décembre 1902, SI de Saint-Just, précité.

71   D. Maillard Desgrées du Loû, « Réquistion : faut-il un texte ? », AJDA, 1999, (n° spécial), p. 28.

72   CC, 20 février 1987, n° 87-149 L, AIJC, 1987, p. 582, note de B. Genevois

73 CC, 17 janvier 1989, n° 88-248 DC, Grandes décisions, n° 42.

74   R. Chapus, Droit administratif général, T. II, Montchrestien, Paris, 2000.

75 Voir, par exemple, CE Sect., 15 février 1961, Werquin, AJDA, 1961, p. 197, chron. de J.-M. Galabert et M. Gentot ; CE, 29 décembre 1997, Préfet du Val-de-Marne, RFDA, 1998, p. 203.

76   Ou discordante avec la portée du titre juridique, ce qui « suppose que l’exécution d’office était licite mais que celle-ci ne se situe pas exactement dans la projection matérielle du titre juridique qui lui sert de base », R. Ducos-Ader, thèse précitée.

77   M. Gros, « Le juge judiciaire, juge efficient de l’exécution de l’acte administratif ? », AJDA, 2006, p. 161.

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Pour citer cet article

Référence papier

Cédric Milhat, « Entre contraintes et interdits : l’administration et l’exécution de ses actes », Droit et cultures, 57 | 2009, 93-118.

Référence électronique

Cédric Milhat, « Entre contraintes et interdits : l’administration et l’exécution de ses actes », Droit et cultures [En ligne], 57 | 2009-1, mis en ligne le 08 septembre 2009, consulté le 23 août 2017. URL : http://droitcultures.revues.org/1261

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Auteur

Cédric Milhat

Cédric Milhat est docteur en droit public, certifié d’études européennes et diplômé de l’Académie internationale de droit constitutionnel. Il publie régulièrement des études relatives à des questions institutionnelles et touchant aux interactions du droit avec d’autres disciplines des sciences humaines et sociales. Il est actuellement directeur juridique territorial.

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