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Le principe de l’interdiction du recours à la force a-t-il encore valeur positive ?

Is the Prohibition of the Use of Force still a positive Law Rule?
Guillaume Le Floch
p. 49-76

Résumés

Le principe de l’interdiction du recours à la force est une pièce maîtresse dans l’édifice du système de sécurité collective mis en place après la seconde guerre mondiale. Transgressé à différentes reprises, la question de sa valeur se pose aujourd’hui. En effet, d’aucuns estiment que les multiples atteintes à ce principe ont eu pour effet d’en altérer sa valeur, de le faire tomber en désuétude. Cette affirmation doit être écartée car si la violation d’une règle de droit a évidemment des conséquences sur son effectivité, cela ne saurait remettre automatiquement en cause son existence. Même s’il y est porté atteinte, le principe de l’interdiction du recours à la force demeure une règle de droit positif.

Is the Prohibition of the Use of Force still a positive Law Rule?

Prohibition of the use of force as a principle is a fundamental element in the structure of the collective security system established after World War II. Since it has been violated on various occasions, the question of its legal effect arises today. Indeed, some argue that multiple violations of this principle have resulted in its falling into disuse. This assertion must be dismissed because, if the breach of a legal rule obviously has an impact on its effectiveness, it does not automatically question its existence. Even when infringed, the principle of the prohibition of the use of force remains a positive law rule.

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Texte intégral

  • 1   Le Brésil avait présenté un amendement visant à introduire la contrainte économique. Celui-ci fut (...)
  • 2   Selon M. Viraly, l’article 2 § 4 constitue « une véritable mutation du droit international, un ch (...)

1 « Les membres de l’Organisation s’abstiennent, dans leurs relations internationales, de recourir à la menace ou à l’emploi de la force, soit contre l’intégrité territoriale ou l’indépendance politique de tout Etat, soit de toute autre manière incompatible avec les buts des Nations Unies ». En interdisant ainsi l’utilisation et la menace du recours à la force armée1 dans les relations internationales, l’article 2 § 4 de la Charte des Nations Unies constitue, à lui seul, une véritable révolution dans l’ordre juridique international2. En mettant un terme à la reconnaissance d’un droit subjectif à la guerre, il contribue à l’abandon du modèle westphalien.

2Aussi révolutionnaire cette disposition soit-elle, dès avant 1945, les Etats avaient tenté d’encadrer le recours à la force. Ce fut tout particulièrement le cas au cours des deux conférences internationales de la paix de La Haye en 1899 et en 1907.

  • 3 Article 1er de la convention pour le règlement pacifique des conflits internationaux adoptée le 29 (...)
  • 4 Article 1er de la convention (III) relative à l’ouverture des hostilités adoptée le 18 octobre 190 (...)
  • 5   Article 1er de la convention (II) concernant la limitation de l’emploi de la force pour le recouv (...)

3Lors de la première conférence, fut adoptée une convention pour le règlement pacifique des conflits internationaux dont l’objectif était « de prévenir autant que possible le recours à la force dans les rapports entre les Etats »3. Puis, lors de la seconde, fut notamment conclue une convention aux termes de laquelle les Etats parties s’engageaient à n’ouvrir les hostilités qu’après avoir procédé « à un avertissement préalable et non équivoque » prenant « soit la forme d’une déclaration de guerre motivée, soit celle d’un ultimatum avec déclaration de guerre conditionnelle »4. Mais, surtout, au cours de cette même conférence, fut adoptée la convention Drago-Porter qui interdit aux Etats de recourir à la force pour recouvrer des dettes si l’Etat débiteur ne rejette pas l’offre de règlement arbitral et s’engage à respecter la décision5. Bien que modeste dans ses ambitions, cette convention n’en demeure pas moins marquante dans la mesure où elle est venue limiter pour la première fois le recours à la force.

  • 6   Le Pacte interdit les guerres d’agression (article 10), le conflit ouvert pour contester une déci (...)
  • 7   « Les Hautes parties contractantes déclarent solennellement au nom de leurs peuples respectifs qu (...)
  • 8   N. Schrijver, « Article 2, paragraphe 4 » in J.-P. Cot, A. Pellet, M. Forteau (dir.), La Charte d (...)
  • 9   Sur ce pacte : A. N. Mandelstam, L’interprétation du pacte Briand-Kellogg par les gouvernements e (...)

4Après la première guerre mondiale, cette question va logiquement connaître un regain d’intérêt. Si le Pacte de la Société des Nations impose à ses membres dans son préambule « certaines obligations de ne pas recourir à la guerre », il n’en interdit pas pour autant l’usage6. C’est le pacte Briand-Kellogg du 27 août 1928 qui va s’en charger. Celui-ci met la guerre hors-la-loi, il prohibe le recours à la guerre comme moyen de politique nationale7. Ce pacte « constitue la première dénonciation de la guerre par un instrument international d’une concision notable »8. Son talon d’Achille résidait cependant dans le fait qu’il n’était assorti d’aucune sanction9. En raison de cette lacune, le pacte Briand-Kellogg ne put parvenir à son objectif. Il n’empêcha évidemment pas la seconde guerre mondiale et son cortège d’atrocités.

  • 10 Le terme « guerre » a été abandonné au profit de celui de « recours à la force ». Cela tient au fa (...)
  • 11   Comme l’a souligné la CIJ dans l’avis sur la Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléair (...)

5Fortement traumatisés par ces événements tragiques, les Etats décident de s’entendre pour ne plus faire du recours à la guerre un acte discrétionnaire. C’est pourquoi lors de la Conférence de San Francisco est adopté l’article 2 § 4 qui consacre l’interdiction du recours à la force10 tout comme la menace d’y recourir11. Il ne s’agit toutefois pas d’une interdiction absolue. Deux bémols, d’inégale importance, doivent d’emblée y être ajoutés.

  • 12   Aujourd'hui, cependant, tous les Etats ou presque sont membres des Nations Unies.

6Le premier concerne le champ d’application de la règle. Cette interdiction ne vaut que dans le cadre des relations internationales et uniquement à l’égard des Etats membres des Nations Unies12. De plus, le recours à la force n’est interdit que dans la mesure où il est dirigé contre l’intégrité territoriale ou l’indépendance d’un Etat ou est entrepris d’une manière incompatible avec les buts des Nations Unies.

  • 13   La question de l’existence d’une norme consacrant le principe de légitime défense ne s’est logiqu (...)
  • 14 Selon l’économie de la Charte des Nations Unies, le Conseil de sécurité doit d’abord qualifier la (...)
  • 15   Cette question fut vivement discutée en doctrine. V. N. Blokker, « Is the Authorization Authorize (...)
  • 16 Il faut rappeler qu’en application de l’article 43 de la Charte, les membres des Nations Unies se (...)

7Le second bémol qu’il convient d’apporter est relatif aux exceptions permettant le recours à la force. D’une part, le principe de l’interdiction du recours à la force ne saurait priver les Etats de leur droit essentiel de se défendre. Adopté notamment sous la pression des Etats sud-américains, l’article 51 de la Charte des Nations Unies reconnaît aux Etats un droit naturel de légitime défense13. D’autre part, la Charte des Nations Unies permet au Conseil de sécurité de décider de mesures coercitives en cas de constatation de menaces d’atteinte ou de rupture à la paix ou d’agression14. La pratique a admis depuis qu’il puisse déléguer ce pouvoir de contrainte15 qui lui a été attribué16.

  • 17   La question de l’interdiction du recours à la force a fait l’objet d’une abondante littérature ju (...)
  • 18   On signalera qu’il existe trois autres dérogations. La première est celle contenue à l’article 10 (...)

8Il en résulte que l’article 2 § 4 impose aux Etats une interdiction générale de recourir à la force17 armée dans les relations internationales qui ne peut être levée qu’à condition qu’un Etat puisse montrer que son action s’inscrit dans le cadre de l’une ou l’autre des deux dérogations précitées18.

  • 19 Le principe de l’interdiction du recours à la force a été réaffirmé par un certain nombre de résol (...)
  • 20 Activités armées sur le territoire du Congo (République démocratique du Congo c. Ouganda), arrêt d (...)
  • 21 Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. Etats-Unis d’ (...)
  • 22 A l’occasion des travaux sur la Convention de Vienne sur le droit des traités, le principe de l’in (...)

9Le principe de l’interdiction du recours à la force est une pièce maîtresse dans l’édifice du système de sécurité collective mis en place en 1945. De nombreuses résolutions de l’Assemblée générale des Nations Unies ont rappelé l’existence de ce principe19 qui, d’après la Cour internationale de Justice, constitue une « pierre angulaire de la Charte des Nations Unies »20. En 1986, la CIJ a même constaté qu’il avait acquis valeur coutumière21. Le principe de l’interdiction du recours à la force a donc le double statut de norme conventionnelle et de norme coutumière. Enfin, eu égard à son importance, cette norme est souvent citée comme exemple de règle de jus cogens22autrement dit comme un principe intransgressible, une règle insusceptible de dérogation.

  • 23   La paternité de cette théorie de la guerre juste revient aux théologiens chrétiens qui s’étaient (...)
  • 24   C’est Th. Franck qui a été le premier à annoncer l’évolution du contenu de l’article 2 § 4: « Who (...)
  • 25 M. Glennon, « How International Rules Die ? », The Georgetown L.J., 2005, vol. 93/3, p. 939-991. V (...)

10La consécration de l’interdiction du recours à la force ne s’est pas traduite par la cessation de tout conflit armé. Ce n’était néanmoins pas l’objectif que les Etats s’étaient fixé en adoptant l’article 2 § 4. En effet, celui-ci ne concerne pas les conflits internes et permet de rendre licite le recours à la force lorsque celui-ci intervient dans le cadre de la légitime défense ou lorsqu’il est autorisé par le Conseil de sécurité. Le problème toutefois est que ces dernières années, on a pu observer un recours à la force dans les relations internationales sans que l’une ou l’autre de ces deux conditions ne soient remplies. A l’heure actuelle, les violations de la règle se multiplient. Cette dérive est d’autant plus inquiétante qu’elle est pour partie le fait de la principale puissance mondiale. La guerre du bien contre le mal conduit à une réminiscence de la veille conception messianique de la guerre juste23. Ces violations nombreuses et fréquentes conduisent certains auteurs à affirmer que la règle de l’interdiction du recours à la force a évolué voire n’existe plus24. C’est en particulier le cas du professeur Glennon selon qui la règle de l’interdiction du recours à la force est tombée en désuétude et passée par conséquent de vie à trépas25. Cette doctrine, qui fait de la violence la matrice du droit, tend à justifier le retour à l’unilatéralisme. Il s’agit d’une tentative de mise à plat du système de la Charte des Nations Unies ; système au sein duquel le recours à la force ne peut être que collectif, hormis l’exercice du droit de légitime défense.

  • 26   Le terme de désuétude peut-être mis entre guillemets car il faut admettre au préalable qu’il s’ag (...)

11La thèse de la « désuétude »26 du principe de l’interdiction du recours à la force doit cependant d’être écartée. Les différentes transgressions à ce principe ne sauraient remettre en cause son contenu et sa valeur. Le principe de l’interdiction du recours à la force demeure un principe de droit positif.

Un principe transgressé

12Les conflits armés sont omniprésents dans l’actualité. Pour autant, tout recours à la force armée n’implique pas inéluctablement une violation de l’article 2 § 4 de la Charte des Nations Unies. Tel est en particulier le cas lorsqu’un Etat fait usage de son droit de légitime défense. Dans différentes affaires récentes, des Etats se sont prévalus de ce droit pour justifier le recours à la force. S’ils avaient bien fait l’objet d’une attaque, il n’en demeure pas moins que leur comportement n’était pas totalement licite ou du moins ne l’était-il que par une interprétation extensive des critères entourant l’exercice de la légitime défense. Mais au moins étaient-ils dans un cadre qui pouvait s’en rapprocher. Dans d’autres affaires, au contraire, les Etats ont eu recours à la force alors même qu’ils n’avaient fait l’objet d’aucune agression armée. Or, dans une telle hypothèse, le recours à la force n’est légal qu’à la seule condition que le Conseil de sécurité l’ait au préalable autorisé. Ce qui n’était en l’espèce pas le cas. Dans ces affaires, les Etats se sont dispensés d’une quelconque autorisation de recourir à la force du Conseil de sécurité et ont indiscutablement transgressé ce principe.

Une transgression discutable : l’utilisation extensive du concept de légitime défense

  • 27   L’anglais utilise le terme « armed attack », terme plus large que celui d’» agression ».
  • 28 V. Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, préc., Rec. CIJ, 1986, (...)

13L’économie de l’article 51 est assez simple dans son principe. Tout Etat qui entend réagir à une agression armée27 peut recourir à la force à la double condition toutefois que ce recours soit nécessaire et proportionné28. Pour autant, aussi simple cet article soit-il dans son énoncé, il n’en soulève pas moins un certain nombre de difficultés dans sa mise en œuvre.

  • 29   Article 1 de la résolution 3314 (XXIX) du 14 décembre 1974. Cette définition est accompagnée d’un (...)
  • 30   V. Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, préc., Rec. CIJ, p. 10 (...)

14Le principal problème qui se pose est que l’article 51 ne définit pas l’expression « agression armée ». Lors de la conférence de San Francisco, les Etats ont renoncé à en donner une définition, tout comme à en dresser une liste. En 1974, l’Assemblée générale des Nations Unies a adopté la résolution 3314 aux termes de laquelle l’agression est définie comme « l’emploi de la force armée par un Etat contre la souveraineté, l’intégrité territoriale ou l’indépendance politique d’un autre Etat, ou de toute autre manière incompatible avec la Charte des Nations Unies »29. De son côté, la CIJ exige que l’attaque soit attribuable à l’Etat contre le territoire duquel est dirigée l’action en légitime défense30. Partant, au regard de ces différents éléments, il apparaît que l’acte d’agression, qui conditionne le recours à la légitime défense individuelle ou collective, est forcément le fait d’un Etat.

  • 31   Résolution 3314 (XXIX) du 14 décembre 1974, pt. 3, g.

15Dans le cas de la guerre en Afghanistan en 2001 et dans celui de la guerre au Liban en 2006, les Etats-Unis et Israël se sont considérés en état de légitime défense à la suite d’actes commis par des groupes terroristes sur leur territoire. Aux termes de la résolution 3314 précitée, les actes des groupes non étatiques ne peuvent être constitutifs d’une agression que dans la mesure où ils sont imputables à un Etat31. Or, dans ces deux affaires, cette exigence n’était pas forcément satisfaite. Il convient de revenir brièvement sur chacune de ces deux interventions armées.

  • 32   Préc., Rec. CIJ, p. 104, § 195. Ce qui pour P.-M. Eisenmannétait en l’espèce le cas : « Attaque d (...)
  • 33  Dans l’affaire des Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, la Cour (...)
  • 34 V. en ce sens : B. Stern, « Rapport introductif. Le contexte juridique de l’après 11 septembre 200 (...)
  • 35   Pour une critique sur le recours à la légitime défense dans cette affaire : O. Corten, F. Dubuiss (...)
  • 36 Sur cette question : C. D. Classen, « ‘Failed States’ and the Prohibition of the Use of Force »  i (...)
  • 37   O. Corten, P. Klein, « L’autorisation de recourir à la force à des fins humanitaires : droit d’in (...)
  • 38   Sur cette question : O. Corten, F. Dubuisson, « Opération ‘liberté immuable’… », loc. cit., p. 69 (...)

16A la suite des attentats du 11 septembre, les Etats-Unis ont déclenché l’opération « liberté immuable » contre l’Afghanistan à partir du 6 octobre 2001. La question se pose toutefois de savoir si les Etats-Unis pouvaient, en toute légalité, faire valoir leur droit de légitime défense. Dans l’affaire des Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, la Cour internationale de Justice a estimé que dans l’hypothèse où elle revêt une ampleur particulière, l’action de bandes armées pouvait être considérée comme une agression32. En l’espèce, nul ne peut contester la gravité de l’attaque dont les Etats-Unis ont fait l’objet33. Mais, encore fallait-il pouvoir, d’une façon ou d’une autre, imputer les actions suicides contre les tours jumelles aux Taliban, démontrer que le régime des Mollahs pouvait être considéré comme le « commanditaire » d’Al-Qaida. Aucune preuve de l’existence d’un tel lien ne pouvant être rapportée, il en résulte que les attentats du 11 septembre ne pouvaient être considérés comme une agression de l’Afghanistan34. Quelle que soit l’hypothèse invoquée, la possibilité pour les Etats-Unis de se prévaloir de la légitime défense ne pouvait se faire que par une interprétation extensive des différents critères en conditionnant l’exercice35. Une autre possibilité parfois évoquée était de fonder l’opération « liberté immuable » en faisant appel à la théorie de l’Etat défaillant36 c’est-à-dire de considérer que la situation sur le terrain est tellement anarchique que l’Etat a disparu. Dans une telle hypothèse, l’ONU estime néanmoins que la souveraineté de l’Etat demeure, tout comme son intégrité territoriale37. Comme cela s’est produit en Somalie, les Etats qui entendent mener une opération militaire ne peuvent intervenir qu’après avoir obtenu une autorisation du Conseil de sécurité. Ce qui, dans le cadre de l’intervention en Afghanistan, n’était manifestement pas le cas38.

  • 39   Cette opération a été menée du 12 juillet au 14 août 2006.
  • 40   Ce qui n’est pas sans poser un certain nombre de difficultés. On peut en effet se demander quel é (...)

17De la même manière, l’opération militaire d’Israël au Liban en 2006 (dénommée d’abord « juste rétribution » puis ensuite « changement de direction »), s’est heurtée à de semblables difficultés. Dans cette affaire, l’Etat hébreu a entendu réagir à l’action menée sur son territoire par un commando de milice armée du Hezbollah qui avait fait trois morts et deux prisonniers parmi les membres de Tsahal. Pour justifier son intervention, Israël a invoqué son droit de légitime défense39. Or, en l’espèce, aucun acte d’agression ne pouvait être imputé au Liban. Autrement dit, Israël a entendu réagir par la force à des attaques armées menées par un groupe non étatique alors même qu’aucun acte d’agression ne pouvait être attribué à l’Etat sur le territoire duquel s’est déroulée la riposte armée40.

  • 41 Pour une analyse de cette question : ibid., p. 151 et s.
  • 42 V. G. Ziccardi-Capaldo, « Providing a Right of Self-Defence Against Large-Scale Attacks by Irregul (...)
  • 43 Sur la position des Etats concernant la légalité du droit pour Israël d’invoquer la légitime défen (...)
  • 44 Sur la question i.a. : S. D. Murphy, « Terrorism and the Concept of ‘Armed Attack’ in Article 51 o (...)
  • 45 Israël prétendait que l’édification de la barrière de sécurité correspondait à son droit de légiti (...)
  • 46 Comme le précise P.-M. Dupuy, la légitime défense est « un droit d’exception, dont l’usage doit êt (...)

18D’aucuns estiment cependant que la règle selon laquelle une agression armée doit nécessairement être imputable d’une façon ou d’une autre à un Etat ne correspondrait plus au droit positif41. Une nouvelle règle coutumière serait apparue qui permettrait de se dispenser de l’exigence d’une agression étatique. Sans s’interroger sur la pertinence de la naissance d’une telle règle42, il convient toutefois de souligner que les Etats demeurent extrêmement divisés sur la question43. Comme il n’existe ni pratique constante, ni opinio juris, aucune règle coutumière n’a pu émerger sur le sujet44. L’affirmation faite par la Cour internationale de Justice dans son avis sur les Conséquences juridiques de la construction d’un mur en territoire palestinien occupé, selon laquelle l’article 51 reconnaît « l’existence d’un droit naturel de légitime défense en cas d’agression armée par un Etat contre un autre Etat »45 est une règle positive. Une agression armée doit nécessairement être imputable à un Etat. Ainsi, dans ces deux affaires, le recours à la légitime défense pour fonder les actions armées des Etats-Unis et d’Israël est discutable46.

  • 47 Résolution adoptée le 12 septembre 2001 : S/RES/1368 (2001).

19En pratique, cependant, l’action des Etats-Unis en Afghanistan n’a guère été contestée. Elle l’a été d’autant moins que dans sa résolution 1368 adoptée en toute précipitation le 12 septembre 2001, le Conseil de sécurité avait rappelé le « droit inhérent à la légitime défense individuelle ou collective »47. Aussi, pour justifier l’opération « liberté immuable », les Etats-Unis et leurs alliés n’ont pas hésité à s’appuyer sur cette affirmation. Rien n’empêche alors d’interpréter la résolution 1368 comme la volonté du Conseil de sécurité d’étendre le concept de légitime défense face à des menaces d’entités non-étatiques.

  • 48 Plates-formes pétrolières, préc., Rec. CIJ, p. 198, § 77 ; Activités armées sur le territoire du C (...)
  • 49 Plates-formes pétrolières, préc., Rec. CIJ, p. 199, § 78.
  • 50   Sur cette question : F. Dubuisson, « La guerre du Liban de l’été 2006… », loc. cit., p. 553 et s.

20En ce qui concerne l’opération au Liban, les Etats, dans leur grande majorité, n’ont pas contesté à Israël la possibilité d’invoquer la légitime défense. Ce qui lui a été reproché est que son action armée ne répondait pas aux conditions relatives à la nécessité et surtout à la proportionnalité de la riposte. La Cour internationale de Justice a en effet pu rappeler que la proportionnalité devait s’apprécier en tenant compte de l’adéquation des cibles visées et de l’étendu du recours à la force au regard de l’agression subie48. Sous cet angle, il est difficile de considérer que l’action d’Israël était proportionnelle. Il reste dès lors à en tirer les conséquences. Pour la CIJ, le non respect du principe de proportionnalité a pour effet que les actions armées concernées ne peuvent « être considérées au regard du droit international relatif à cette question, comme des actes de légitime défense »49. En d’autres termes, en raison de la disproportion de la riposte, lesdites opérations ne sont plus couvertes par l’exercice du droit de légitime défense. L’Etat contrevient dès lors au principe de l’interdiction du recours à la force. Envisagé dans cette perspective, il est possible de conclure qu’Israël a méconnu la règle posée à l’article 2 § 4 de la Charte des Nations Unies. En pratique, toutefois, certains Etats ont critiqué le caractère disproportionné de l’intervention israélienne. Mais cette dénonciation du caractère disproportionné de l’intervention « changement de direction » visait à inviter l’Etat hébreu à plus de mesure et non à remettre en cause son droit de légitime défense50.

21En définitive, et en l’état actuel du droit positif, les opérations « liberté immuable » et « changement de direction » peuvent laisser dubitatifs quant à leur licéité. Pour autant, il est difficile de trancher dans un sens comme dans l’autre dans la mesure où il existe aujourd'hui une sorte de zone grise. L’atteinte au principe de l’interdiction du recours à la force n’est donc pas manifeste, à la différence d’autres opérations armées.

Une transgression indiscutable : le recours à la force armée sans autorisation du Conseil de sécurité

  • 51 Il n’y avait aucun lien significatif entre les attentats du 11 septembre et l’Irak de Saddam Husse (...)
  • 52   La légitimité de l’opération reposait sur la découverte d’armes de destruction massive et sur l’a (...)

22A deux reprises, récemment, une coalition d’Etats a eu recours à la force armée sans être placée en état de légitime défense51, ni bénéficier d’une autorisation du Conseil de sécurité. Il s’agit des interventions armées au Kosovo en 1999 et en Irak en 2003. Ces deux interventions sont illégales. Il n’en existe pas moins une différence substantielle entre elles. Alors que la première était susceptible de se parer du sceau de la légitimité, la seconde, en revanche, ne le pouvait même pas52.

Une intervention illégale mais légitime : l’opération « force alliée »

  • 53   V. les résolutions 1199 (1998) du 23 septembre 1998 (S/RES/1199) et 1203 (1998) du 24 octobre 199 (...)
  • 54   G. Andreani, « Force et diplomatie. A propos de la guerre du Kosovo », AFRI, 2000, p. 163-178, p. (...)
  • 55   V. Le Monde, 12-13 septembre 1999.
  • 56 M. Glennonse sert de l’affaire du Kosovo pour dénoncer la notion de jus cogens dans la mesure où n (...)

23Entre mars 1998 et mars 1999, le Conseil de sécurité avait adopté un certain nombre de résolutions dans le cadre du chapitre VII de la Charte des Nations Unies visant à ce que les autorités de Belgrade mettent un terme à la répression des Kosovars albanais. Certaines de ces résolutions imposaient des obligations très précises à la Serbie53. Les autorités de Belgrade ne s’y étant nullement soumises, la question de l’emploi de la force s’est dès lors posée afin de faire respecter lesdites résolutions. La question n’a toutefois pu être réglée par le Conseil de sécurité dans la mesure où deux des cinq membres permanents menaçaient de faire usage de leur droit de veto si une résolution autorisant le recours à la force était mise au vote. Il faut dire qu’en raison de leurs propres difficultés internes, la Chine et la Russie étaient soucieuses d’éviter un précédent en matière d’intervention fondée sur des considérations d’humanité. Aussi, souhaitant prévenir « l’intensification de la répression serbe au Kosovo »54, l’OTAN décida de procéder à des frappes aériennes sans solliciter aucune autorisation du Conseil de sécurité. Du 24 mars au 10 juin 1999, une série de raids aériens fut menée contre la République fédérative de Yougoslavie55. Destinée à surmonter le blocage du Conseil de sécurité, l’intervention armée de l’OTAN au Kosovo a été présentée comme fondée sur un but humanitaire56 ce qui ne la rendait pas pour autant licite.

  • 57   Résolution 1160 (1998) du 31 mars 1998 : S/RES/1160.
  • 58   Il s’agit de déduire du comportement du Conseil de sécurité une autorisation, sans que soit néces (...)
  • 59   Pour O. Corten et F. Dubuisson, « la seule mesure coercitive adoptée est un embargo sur les armes (...)
  • 60   Résolution du 29 novembre 1990 : S/RES 1368 (1990). Le plus souvent le Conseil de sécurité précis (...)
  • 61 En ce sens : O. Corten, F. Dubuisson, « L’hypothèse d’une règle émergente… », loc. cit., p. 890 ;
    P (...)
  • 62   En ce sens : Y. Nouvel, « La position du Conseil de sécurité face à l’action militaire engagée pa (...)

24Certains diplomates ont essayé de déduire des résolutions 116057, 1199 et 1203, adoptées dans le cadre du chapitre VII de la Charte des Nations Unies, une autorisation implicite de recourir à la force58. Cette argumentation doit cependant être écartée dans la mesure où les résolutions constataient, certes, l’existence d’une menace, mais, elles n’étaient accompagnées d’aucune mesure de coercition59. Par comparaison, la résolution 678 adoptée dans le cadre de la première guerre du golfe ne se contentait pas de faire référence au chapitre VII. Elle habilitait explicitement les Etats membres à prendre les mesures requises en cas de persistance de la situation visée60. La seule référence au chapitre VII dans une résolution du Conseil de sécurité ne suffit pas à habiliter les Etats membres à recourir à la force61. Il n’est pas possible de déduire de l’une quelconque des résolutions du Conseil de sécurité adoptées à l’encontre de la Serbie une autorisation implicite de recourir à la force62.

  • 63   Un projet de résolution condamnant l’action de l’OTAN avait été présenté par la Russie, l’Ukraine (...)
  • 64 Sur les carences de l’ONU dans l’affaire du Kosovo : Ph. Weckel, « L’emploi de la force contre la (...)
  • 65   En faveur de cette thèse : A. Cassese, « ‘Ex injuria ius oritur’. Are We Moving towards Internati (...)
  • 66   Sur les différentes justifications avancées pour justifier la guerre du Kosovo : O. Corten, « Les (...)

25Néanmoins, force est de reconnaître qu’en l’espèce, l’intervention de l’OTAN a permis de mettre un terme aux atroces souffrances infligées aux Kosovars albanais par les Serbes alors même que le Conseil de sécurité était dans l’incapacité d’agir en raison de divisions internes63. Fallait-il rester impuissant face à des atrocités consécutivement au blocage du système de sécurité collective par le droit de veto exercé par l’un des cinq membres permanents64 ? Pour le professeur Cassese, la réponse est assurément négative. En telle situation, le recours proportionné aux armes peut être envisageable mais uniquement dans la mesure où cela est nécessaire à la cessation des atrocités qu’il cherche à empêcher65. En d’autres termes, certaines valeurs éthiques devraient pouvoir prévaloir sur la légalité stricte du texte de la Charte des Nations Unies. D’autres estiment que l’article 2 § 4 doit pouvoir être interprété extensivement et permettre un recours à la force dès lors qu’il est utilisé dans le respect des buts et principes des Nations Unies. En l’espèce, l’intervention de l’OTAN visait à mettre un terme aux violations continues de certains des principes les plus fondamentaux de la Charte dont le respect des libertés fondamentales et celui du droit des peuples à disposer d’eux-mêmes. Ces différentes thèses visent à faire primer la légitimité sur la légalité66.

  • 67 Ce qui a entraîné un malaise évident dans la communauté des juristes : S. Sur, Le recours à la for (...)
  • 68 Sur le processus de légitimation de la guerre au Kosovo : O. Corten, B. Delcourt(dir.), Droit, lég (...)
  • 69   V. infra deuxième partie.
  • 70   L’affaire du Kosovo a trouvé un prolongement avec la « responsabilité de protéger ». A l’initiati (...)

26La légitimité de l’intervention au Kosovo n’était guère discutable67. Le seul problème toutefois est que cette légitimité découle autant d’arguments relevant de la morale et de la politique que du droit68. L’intervention à but humanitaire n’a aucune assise coutumière et à aucun moment les Etats membres de l’OTAN n’ont souhaité que cette affaire serve de précédent69. En outre, ces arguments risquent de créer un droit à géométrie variable entre les Etats, d’instaurer deux poids, deux mesures. En effet, à aucun moment, à cette époque, un Etat n’a soulevé la question d’une quelconque intervention en Tchétchénie pour des motifs similaires. Si un tel principe intègre le droit positif, il devra s’appliquer à l’ensemble des Etats, y compris les plus puissants. Ce qui en l’état actuel de la société internationale risque de ne pas être chose évidente70.

  • 71   Sur ce point : F. Dubuisson, « La problématique de la légalité de l’opération ‘force alliée’ cont (...)
  • 72   Cette résolution fait suite à l’acceptation par la Serbie du plan de paix présenté par MM. Ahtisa (...)
  • 73   En pratique, il est arrivé à deux reprises que le Conseil de sécurité autorise ex post facto le r (...)
  • 74   M. Guillaume, G. Marhic, G. Etienne, « Le cadre juridique de la KFOR au Kosovo », AFDI, 1999, p.  (...)
  • 75   En ce sens : M. Kohen, « L’emploi de la force et la crise du Kosovo : vers un nouveau désordre ju (...)

27Il en résulte que l’intervention au Kosovo était contraire à l’article 2 § 4 de la Charte des Nations Unies71. Et, ce n’est pas la résolution 1244 du 10 juin 199972 qui a changé quelque chose. Dans cette résolution, le Conseil de sécurité a repris les choses en main en affirmant sa responsabilité principale « pour le maintien de la paix et de la sécurité internationale ». Certains ont en déduit que cette résolution pouvait être considérée tout à la fois comme une autorisation ex post facto de l’intervention militaire et une ratification de l’issue de la confrontation militaire73. Cette argumentation ne convainc pas vraiment. La résolution 1244 décide du déploiement au Kosovo, pour une période de 12 mois, sous l’égide de l’ONU » des présences internationales civile et de sécurité dotées du matériel et du personnel approprié » pour y assurer le maintien de l’ordre public et « faciliter, en attendant un règlement définitif, l’instauration au Kosovo d’une autonomie et d’une auto-administration substantielle »74. Elle régit une situation de fait pour l’avenir. Elle ne saurait revenir sur la légalité des opérations passées75.

  • 76   V. J. Currie, « NATO’s Humanitarian Intervention in Kosovo: Making or Breaking International Law  (...)
  • 77   « La justification humanitaire » des bombardements de l’OTAN ne saurait donc, en elle-même, être (...)

28L’intervention au Kosovo soulève de délicates questions de légalité et de légitimité76. Il n’en demeure pas moins que pour la majorité de la doctrine, le recours à la force par certains des Etats membres de l’OTAN fut contraire à l’article 2 § 4 de la Charte des Nations Unies77, comme le fut également celui de l’opération « Iraqi Freedom ».

Une intervention illégale et illégitime : l’opération « Iraqi Freedom »

  • 78   Pour un rappel chronologique du déroulement des operations : E. Mc Whinney, « The US/British Inva (...)
  • 79   Sur l’autorisation implicite donnée par le Conseil de sécurité v. Lord Goldsmith, Attorney Genera (...)
  • 80   Résolution du 8 novembre 2002 : S/RES/1441 (2002).

29Le 20 mars 2003, une coalition de 49 Etats, menée par les Etats-Unis et le Royaume-Uni, est intervenue militairement en Irak78. Différents arguments ont été invoqués pour justifier l’emploi du recours à la force dont celui de l’autorisation implicite du Conseil de sécurité. Selon plusieurs Etats membres de la coalition, cette autorisation implicite79 peut être déduite de la résolution 1441 adoptée le 8 novembre 200280.

  • 81   V. en ce sens : O. Corten, « Opération Iraqi Freedom : peut-on admettre l’argument de l’“autorisa (...)
  • 82   La résolution 1441 (2002) précise en effet qu’en cas de violation de ses obligations par l’Irak, (...)
  • 83   Il s’agit d’un ultimatum donné à l’Irak conformément à l’esprit de la Charte qui cherche avant to (...)
  • 84   Le 8 novembre 2002, la France, la Russie et la Chine ont fait une déclaration conjointe visant à (...)
  • 85   S/2003/215. Sur ce projet de résolution : S. Sur, « La résolution 1441 du Conseil de sécurité et (...)
  • 86   Il faut en outre rappeler qu’à la suite de l’adoption de la résolution 1441, le représentant des (...)

30En pratique, cet argument n’emporte absolument pas la conviction81. Dans cette résolution, en effet, le Conseil de sécurité ordonne à l’Irak de s’acquitter de ses obligations en matière de désarmement sous peine de sanction. Cependant, à aucun moment, la résolution ne mentionne explicitement le recours à la force. Ceci est d’autant plus remarquable qu’ainsi qu’il a été rappelé, les résolutions qui autorisent l’emploi de la force en des circonstances similaires, le font toujours de manière dépourvue de toute ambigüité. De plus, au cours des débats précédant l’adoption de ladite résolution, les Etats ont clairement entendu maintenir le Conseil de sécurité comme seule instance de décision dans cette affaire82. La résolution n’écarte certes pas par avance un recours ultérieur à la force mais elle induit que celui-ci ne pourra être décidé que dans le cadre d’une procédure multilatérale83. Il est de toute façon vain de prétendre que la résolution 1441 pouvait autoriser le recours à la force dans la mesure où trois des cinq membres permanents avaient clairement manifesté leur opposition à un tel recours84. On voit difficilement comment ils se seraient laissés abuser en adoptant une résolution qui autoriserait implicitement le recours à la force. Enfin, le projet de résolution établi par les Etats-Unis, le Royaume-Uni et l’Espagne visant à autoriser expressément l’emploi à la force n’a même pas été soumis au vote85. Il est donc impossible de déduire de la résolution 1441 une quelconque autorisation implicite d’employer la force86.

  • 87 Résolution du 3 avril 1991 : S/RES/687 (1991).
  • 88   G. Cottereau, « Rebondissement d’octobre en Iraq : la résolution 949 du Conseil de sécurité
    (15 oc (...)
  • 89   Entre 1991 et 2003, les Etats-Unis et le Royaume-Uni ont bombardé à différentes reprises l’Irak. (...)
  • 90   V. en ce sens : T. Buchwald, W. Howard Taft, « Preemption, Iraq and International Law », AJIL, 20 (...)
  • 91   Il en résulte que toute violation substantielle de la résolution 1441 exigeant que l’Irak autoris (...)

31Sans doute conscients de la faiblesse de cette argumentation, les Américains, en particulier, ont également cherché à fonder leur intervention en Irak sur une autorisation cette fois explicite du Conseil de sécurité en s’appuyant sur les résolutions 678 et 68787 adoptées à la suite de l’invasion du Koweït par les troupes de Saddam Hussein. Dans la première résolution, le Conseil de sécurité autorise le recours à la force et demande aux Etats membres de coopérer avec l’Etat koweitien tandis que dans la seconde, il instaure les conditions d’un cessez-le-feu entre l’Irak et les puissances occupantes. Il ressort cependant des résolutions 686, 687, 689 et 833 « que c’est l’acceptation par l’Iraq du texte de la résolution 687 qui fournit la base du cessez-le-feu »88. Il en résulte, selon les Etats-Unis, que le non-respect par l’Irak des conditions fixées par la résolution 687 rendrait à nouveau effective l’autorisation de recourir à la force contre les autorités de Bagdad89. Or, dans la résolution 1441 précitée, le Conseil de sécurité constate que l’Irak demeure en violation de ses obligations en vertu de résolutions pertinentes dont la 687. Dans la version anglaise, l’expression utilisée est celle de « material breach ». Il s’agit d’une référence à l’article 60 de la convention de Vienne sur le droit des traités relatif à l’extinction d’un traité ou suspension de son application comme conséquence de sa violation. Il en résulte que la constatation du Conseil de sécurité a pour effet de rompre le cessez-le-feu et donc de permettre aux Etats membres de mener une opération militaire contre Bagdad en application de la résolution 678. La nouvelle coalition se présente alors comme la continuatrice de la précédente dont elle exécute le mandat90. Si la rédaction de l’article 1441, dans sa version anglaise, a été fortement inspirée par l’argumentation juridique américaine91, en revanche, cette interprétation n’est pas possible dans la version française dans la mesure où il y est constaté une « violation patente » et non « flagrante ».

  • 92   C. Denis, « La résolution 678 (1990) peut-elle légitimer les actions armées contre l’Iraq postéri (...)
  • 93   Sur la question : O. Corten, « Opération Iraqi freedom… », loc. cit., p. 224.
  • 94 Ibid., p. 208 et s.

32De toute façon, au-delà des querelles sémantiques, l’argumentation défendue par les Etats-Unis ne tient pas dans la mesure où elle suppose que les résolutions 678 et 687 étaient encore applicables. Or, « l’habilitation conférée par le Conseil de sécurité dans la résolution 678 était limitée à un objectif déterminé, à savoir la libération du Koweït »92. Le mandat ancien a définitivement cessé d’être en vigueur à compter de la réalisation de son objet. Il est vain de prétendre que le Conseil de sécurité avait entendu conférer « aux Etats un pouvoir permanent de recourir à la force contre l’Irak qui aurait pu trouver une application plus de douze années plus tard »93. L’intervention en Irak ne peut se fonder sur une quelconque base légale94.

33Toutefois, il a pu être affirmé qu’en réglementant la situation en Irak, le Conseil de sécurité a finalement donné son autorisation. Autrement dit, tout comme dans l’affaire du Kosovo, la question de l’autorisation ex post facto s’est posée. Mais, tout comme dans l’affaire du Kosovo, cette argumentation ne tient pas.

  • 95 En ce sens : J. Cardona LLorens, « Libération ou occupation ? Les droits et devoirs de l’Etat vain (...)
  • 96 Sur cette question : R. Ben Achour, « Le droit international à la croisée des chemins (Force du dr (...)

34Par la résolution 1483 du 22 mai 2003, le Conseil de sécurité reconnaît officiellement l’occupation de l’Irak par les Etats de la coalition sans critiquer d’une quelconque façon les circonstances qui ont conduit à l’occupation. Les troupes américaines et britanniques sont cependant qualifiées de « forces d’occupation ». Puis, par la résolution 1511, le Conseil de sécurité autorise « une force multinationale, sous commandement unifié, à prendre toutes les mesures nécessaires pour contribuer au maintien de la sécurité et de la stabilité en Iraq » et demande aux Etats-Unis de rendre compte « au nom de la force multinationale » de tous les progrès accomplis par cette même force. Ces deux résolutions ne sauraient être interprétées comme une « légalisation » a posteriori du recours à la force et de l’occupation qui en est résulté. En effet, dans ces deux résolutions, le Conseil de sécurité a bien veillé à ne pas se prononcer sur les circonstances qui l’ont amené à réglementer cette situation de fait95. Il en résulte que ni dans l’affaire du Kosovo, ni dans l’affaire de l’Irak, le Conseil de sécurité n’a entériné un état de fait créé sans autorisation96.

  • 97   On soulignera toutefois qu’il y a pu avoir un décalage entre le discours officiel et les actes de (...)

35En définitive, il n’est pas erroné, d’un strict point de vue juridique, de qualifier l’invasion en Irak d’agression armée97. Cette intervention est d’autant plus critiquable que contrairement au Kosovo où l’on avait pu observer un dysfonctionnement du Conseil de sécurité, pour ce qui concerne l’Irak, les organes de maintien de la paix fonctionnaient correctement. C’est une intervention illégale et illégitime.

36En conclusion, dans ces différentes affaires, de graves violations à la règle de l’interdiction du recours à la force ont été commises. Si certaines ont pu être couvertes grâce à une interprétation extensive de la légitime défense, d’autres au contraire ne constituent que des violations flagrantes de la règle posée à l’article 2 § 4 de la Charte des Nations Unies. Pour autant, contrairement à ce que tend à faire croire une partie de la doctrine américaine, ces violations de la règle de droit ne remettent pas en cause l’existence de ce principe. L’interdiction du recours à la force demeure un principe de droit positif.

Un principe de droit positif

37La règle de l’interdiction du recours à la force, telle que consacrée par l’article 2 § 4 de la Charte des Nations Unies et le droit coutumier, a fait l’objet d’un certain nombre de violations. Aussi, certains considèrent qu’elle ne reflète plus le droit positif. Si la violation d’une règle a évidemment des conséquences sur son effectivité, cela ne saurait remettre automatiquement en cause son existence. Même s’il y est porté atteinte, le principe de l’interdiction du recours à la force demeure une règle de droit positif. N’empêche que les différentes violations commises sont inquiétantes. Face aux résurgences de l’unilatéralisme, il convient de fortifier le principe de l’interdiction du recours à la force. Ceci passe nécessairement par un approfondissement du système de sécurité collective.

L’absence de lien entre la violation d’une règle et sa positivité : la récusation de la doctrine américaine de la désuétude de l’interdiction du recours à la force

  • 98   T. Gazzini, » The Rules on the Use of Force… », loc. cit., p. 324 et s.
  • 99   J. Salmon, « Réflexions introductives sur le fait et le droit », in K. Bannelier, Th. Christakis, (...)
  • 100 R. Kolbn’hésite pas à la qualifier de « fausse désuétude ». Il s’agit selon lui d’une « pétition t (...)
  • 101 La CIJ ne fait qu’appliquer l’article 38 § 1 b) de son Statut aux termes duquel la coutume est « u (...)

38Dans l’affaire du Kosovo et de l’Irak, pour des raisons différentes, les Etats se sont affranchis de l’autorisation du Conseil de sécurité98. Que l’on considère ou non ces interventions légitimes, il n’en demeure pas moins que sur le plan du droit, la règle de l’interdiction du recours à la force a été transgressée. Or, la transgression d’une règle de droit peut être à l’origine d’un processus de transformation de la règle elle-même dès lors qu’elle rencontre l’adhésion d’autres Etats. Comme le précise le professeur Salmon, « un fait tenu pour illicite, peut devenir un précédent créateur d’une règle nouvelle […]. Il est fréquent qu’une règle soit enfantée dans l’illicite. Si l’opinio juris se prononce en faveur de la nouvelle solution, la licéité bascule. Encore faut-il que le fauteur de trouble soit suivi. A défaut, il restera – quelle que soit sa puissance – un vulgaire contrevenant. Le sort de la règle va donc dépendre des réactions des autres sujets de droit et de la communauté internationale des juristes, face à la violation »99. Et, c’est là que la doctrine américaine de la désuétude de la Charte des Nations Unies n’est pas acceptable100. Elle opère une assimilation trompeuse et erronée entre la pratique et la coutume. S’il existe certes une pratique visant à s’affranchir de la règle de l’interdiction du recours à la force, la question se pose de savoir s’il existe une opinio juris sur la question. Il est en effet de jurisprudence constante que l’existence d’une norme coutumière est attestée par la réunion cumulative et convergente de chacun de ces deux éléments101. Ce n’est que s’il existe une pratique et une opinio juris que pourra être dégagée une norme coutumière.

  • 102   Ce débat eut lieu du 6 au 11 octobre 1999. V. les documents : A/54/PV.27 à A/54/PV.33 (séances pl (...)
  • 103   Il est dès lors difficile de soutenir que le recours à la force par certains pays au Kosovo ait r (...)
  • 104   Pour le ministre français des Affaires étrangères, il s’agissait d’» une conjonction exceptionnel (...)
  • 105   Sur ce point : T. Gazzini, The Changing Rules…, op. cit., p. 84 et s. De manière générale pour un (...)

39En l’espèce, force est de constater que dans leur grande majorité, les Etats n’adhèrent pas à cette remise en cause du principe de l’interdiction du recours à la force. Les différentes violations à cette règle ont fait l’objet de protestations de la part d’un grand nombre d’Etats. Ainsi, par exemple, l’emploi de la force par l’OTAN contre la Serbie a été fortement contesté par de nombreux membres des Nations Unies à l’occasion d’un débat organisé devant l’Assemblée générale sur ce sujet102. La majorité des Etats est apparue peu disposée à accepter l’idée que les principales puissances puissent s’arroger le droit d’intervenir sur le fondement de considérations d’ordre humanitaire103. En outre, il est intéressant de signaler que plusieurs des Etats membres de l’OTAN ont précisé qu’ils avaient conscience que leur action s’inscrivait en marge de la légalité et surtout qu’ils ne souhaitaient absolument pas que la guerre du Kosovo serve de précédent104. Pour eux, il s’agissait d’une violation, certes intentionnelle, qui devait toutefois rester occasionnelle et temporaire. En bombardant la Serbie, ils n’entendaient nullement remettre en cause les règles existantes mais plutôt réagir face à un drame humanitaire. Leur action ne devait pas être interprétée comme la volonté de modifier le droit existant. Ils savaient que leur intervention était tout à la fois légitime et illégale et partant qu’ils pouvaient voir leur responsabilité internationale engagée. De même, dans le cadre de la guerre en Irak, à l’exception des Etats-Unis et du Royaume-Uni, les autres membres de la coalition ont reconnu agir en marge de la légalité105.

  • 106   « Le discours prononcé par le Président George Bush devant l’Assemblée générale des Nations Unies (...)
  • 107 « Le précédent irakien peut […] être interprété dans le sens d’un renforcement de l’ordre juridiqu (...)
  • 108   Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua, préc., Rec. CIJ, p. 108, § 186.
  • 109 A cet effet, G. Abi-Saabestime que « si l’ONU est en définitive incontournable, même pour les plus (...)

40Il est de surcroit significatif d’observer qu’à chaque fois qu’un Etat viole le principe de l’interdiction du recours à la force, celui-ci cherche d’abord à inscrire son comportement dans le cadre de la mise en œuvre du droit. Son action ne saurait dès lors être perçue comme la volonté de remettre en cause la règle de ledit principe. Dans l’affaire du Kosovo comme dans celle de l’Irak, les Etats ont justifié leur action en se fondant sur une interprétation de différentes résolutions du Conseil de sécurité106. Ce besoin de justifier le contournement d’une règle en déployant moult efforts d’inventivité pour l’interpréter montre bien que la règle existe107. Comme a pu le rappeler la CIJ, « si un Etat agit d’une manière apparemment inconciliable avec une règle reconnue, mais défend sa conduite en invoquant des exceptions ou des justifications contenues dans la règle elle-même, il en résulte une confirmation plutôt qu’un affaiblissement de la règle, et cela que l’attitude de cet Etat puisse ou non se justifier en fait sur cette base »108. Ensuite, une fois le conflit militaire achevé, tôt ou tard les Etats cherchent à obtenir le soutien des Nations Unies et plus précisément du Conseil de sécurité. Cela s’est tout particulièrement vérifié pour le Kosovo et pour l’Irak. L’ONU apparaît en définitive comme l’instance inévitable de légitimation de toute action ayant pour objet de servir les intérêts de la communauté internationale. Même lorsque le Conseil de sécurité est écarté d’une intervention militaire, son ombre plane toujours. Les Nations Unies demeurent incontournables109.

  • 110 M. E. O’Connel, « La doctrine américaine et l’intervention en Irak », AFDI, 2003, p. 3-16, p. 4. I (...)
  • 111 G. Abi-Saab, intervention in La pratique et le droit international, Colloque SFDI Genève, Paris, P (...)
  • 112   Encore que la pertinence de la pratique est discutable. Il convient en effet d’observer que les v (...)

41En définitive, ces différentes atteintes au principe de l’interdiction du recours à la force ne sauraient remettre en cause la positivité de cette règle. Ainsi que l’affirme le professeur O’Connell, l’affirmation du professeur Glennon relève d’un « faux paradigme juridique »110. Elle procède d’une analyse tronquée du processus coutumier en ce qu’elle se borne à mettre l’accent sur les utilisations illégales de la force sans évaluer l’opinio juris des Etats. De plus, elle ne tient absolument pas compte des déclarations faites par les Etats contrevenant à la règle ; déclarations par lesquelles ils attestent de l’existence et de la valeur de la règle de l’interdiction du recours à la force. Tout comme le rappelle le professeur Abi-Saab, « la pratique violatrice, même quand elle est persistante, ne défait pas nécessairement la règle, si celle-ci a été consolidée et blindée par la volonté sociale (ou collective) des Etats »111 ; ce qui est indiscutablement le cas du principe de l’interdiction du recours à la force. Si certains Etats méconnaissent parfois ce principe, il y en a toujours de nombreux autres pour rappeler au respect de celui-ci. L’embryon de pratique112 n’est absolument pas corroboré par l’opinio juris. Le principe de l’interdiction du recours à la force ne saurait dès lors être considéré comme tombé en désuétude. Il est manifeste qu’aucune règle coutumière n’est apparue qui délierait les Etats de leurs obligations de suivre la Charte des Nations Unies concernant le recours à la force. Bien que méconnu, le principe de l’interdiction de l’emploi de la force demeure une règle de droit positif.

  • 113   L.-A. Sicilianos, « Après l’Irak… », loc. cit., p. 60. V. sur ce point du même auteur : Les réact (...)

42Enfin, pour corroborer cette affirmation, il n’est pas inutile de rappeler que la mort annoncée du principe de l’interdiction du recours à la force n’est pas nouvelle. Comme le précise le professeur Sicilianos, de telles annonces « ont été répétées de manière incantatoire durant la période 1945-1989 au vue de la “carence” du Conseil de sécurité, pour être démenties après les changements historiques des équilibres géopolitiques et la résurgence du chapitre VII de la Charte »113. En dépit des différentes violations, aucun avis de décès ne mérite d’être affiché. Néanmoins, ces violations interpellent. Il devient impératif de fortifier cette règle en procédant à un approfondissement du système de sécurité collective.

Une règle à fortifier : le nécessaire approfondissement du système de sécurité collective

  • 114   Sur l’unilatéralisme : P.-M. Dupuy, « The Place and Role of Unilateralism in Contemporary Interna (...)

43Face aux nouveaux défis que représentent la lutte contre le terrorisme ou encore la lutte contre les armes de destruction massive, certains tentent de faire sortir le principe de l’interdiction du recours à la force du carcan dans lequel il est enfermé et contourner le système de sécurité collective mis en place par la Charte des Nations Unies. Ce retour à l’unilatéralisme114 est source d’inquiétudes dans la mesure où il pourrait entraîner à terme le démantèlement du système onusien de sécurité collective qui comme l’indique son nom repose sur le multilatéralisme. La fin du système des Nations Unies signifierait la possibilité de recourir librement à la guerre.

  • 115   Ni la résolution 1368, ni la 1373 (résolution 1373 (2001) du 28 septembre 2001 : S/RES/2001) ne c (...)
  • 116   B. Stern, « Rapport introductif… », loc. cit., p. 15.
  • 117   Ibid., p. 16. De manière générale sur la question : Th. Christakis, K. Bannelier, « Acteur vigila (...)
  • 118   Comme le précise I. Brownlie, « the whole subject of the Charter was to render unilateral use of (...)
  • 119   B. Stern, « Rapport introductif… », loc. cit., p. 16.

44Cette volonté de mettre à l’écart le système de sécurité collective est particulièrement visible dans l’intervention en Afghanistan. Se considérant en état de légitime défense, les Etats-Unis ont estimé à juste titre qu’ils n’avaient pas besoin de l’autorisation du Conseil de sécurité115 pour recourir à l’emploi de la force. Pour autant, et contrairement à la guerre en Irak, ils n’ont pas cherché à obtenir une autorisation du Conseil. Ils ont invoqué le recours à la légitime défense alors même qu’aucun membre permanent ne comptait, semble-t-il, opposer son veto. Au contraire même, « l’ONU était unanime à vouloir accorder cette autorisation aux Etats-Unis et à ses alliés »116. Il est dès lors envisageable de penser que si l’administration Bush n’a pas sollicité une telle autorisation, c’était avant tout pour obtenir un blanc-seing dans la conduite des opérations militaires et ne pas devoir rendre de compte au Conseil de sécurité. En réalité, cet argument ne tient pas vraiment dans la mesure où les Etats sont tenus, en application de l’article 51 de la Charte, de porter à la connaissance du Conseil de sécurité les mesures prises dans l’exercice de leur droit de légitime défense tandis que lorsqu’ils interviennent sur autorisation du Conseil, ils n’ont « guère que des contraintes d’information »117. Autrement dit, en pratique, il n’y a pas vraiment de différences sur ce plan. L’exercice du droit de légitime défense ne revient pas à conférer carte blanche aux Etats118. Leur action demeure en principe soumise au contrôle du Conseil de sécurité. En réalité, le choix des américains, comme le relève le professeur Stern, était avant tout symbolique119. Il s’agissait de mettre volontairement de côté le système de sécurité collective des Nations Unies.

  • 120   « Au lieu de ramener le droit de légitime défense au Conseil, c'est-à-dire au niveau collectif co (...)

45Cette attitude est non seulement regrettable mais également contraire à l’esprit de la Charte, dans la mesure où le recours à la légitime défense doit être exercé en attendant que le système de sécurité collective ne soit mis en œuvre. Dans le cas des attentats du 11 septembre, le Conseil de sécurité était prêt à agir120. Pour autant, il a fallu attendre la chute du régime des Talibans pour qu’il se saisisse de la situation en Afghanistan.

46Cette volonté de recourir à la force, si ce n’est en dehors, au moins en marge du système de sécurité collective est critiquable. Elle est néanmoins susceptible de s’expliquer pour partie par les failles du système actuel. Il convient donc de s’interroger sur les évolutions du concept de légitime défense et sur une éventuelle réforme du Conseil de sécurité des Nations Unies.

  • 121 Dans son opinion individuelle dans l’affaire des Activités militaires (R.D.C. c. Ouganda), le juge (...)
  • 122 The National Security Strategy of the United States of America, septembre 2002, p. 19, [http://www. (...)
  • 123 Sur la question : Ph. Weckel, « Nouvelles pratiques américaines en matière de légitime défense », (...)
  • 124   Pour la très grande majorité de la doctrine européenne, la légitime défense préventive telle que (...)
  • 125   Discours du 23 septembre 2003 : Communiqué de presse : SG/SM/8891.
  • 126   Pour un avis nuancé sur la question : S. Sur,  « Le Conseil de sécurité : blocage et renouveau. E (...)
  • 127   L. Condorelli, « Vers une reconnaissance d’un droit d’ingérence à l’encontre des Etats voyous » ? (...)

47La question de la légitime défense fait désormais l’objet d’une abondante littérature. Il faut dire que l’apparition de nouvelles menaces impose peut-être de repenser ce concept. Depuis les attentats du 11 septembre notamment, la question de la définition de l’agression se pose avec une acuité particulière. Il est sans doute nécessaire aujourd’hui d’envisager de sortir du cadre purement interétatique dans lequel cette conception est enfermée121. Une autre question qui se pose actuellement est celle des nouvelles formes de légitime défense. Israéliens et Américains en particulier ont promu de nouveaux concepts tels que ceux de la légitime défense « préventive » et de la légitime défense « préemptive ». Ces deux concepts tendent à révolutionner la notion même de légitime défense. En application de l’article 51 de la Charte des Nations Unies, un Etat ne peut se prévaloir de la légitime défense qu’après avoir fait l’objet d’une agression armée. Or, l’intérêt de la légitime défense tant préventive que préemptive est de permettre à un Etat d’agir par anticipation plutôt que de réagir après l’attaque, ce qui peut lui permettre d’éviter de subir inutilement des pertes. Toutefois, ces conceptions peuvent se révéler très dangereuses. Dans un document intitulé National Security Strategy122,le président Bush estime que face aux nouvelles menaces, la légitime défense peut être actionnée même s’il existe des incertitudes quant au moment ou au lieu de l’attaque ennemie123. Il s’agit par conséquent d’un élargissement significatif de la légitime défense qui peut conduire à terme à une véritable remise en cause du principe de l’interdiction du recours à la force. C’est ce qui explique que cette doctrine de la légitime défense préemptive n’a rencontré que très peu d’échos favorables124. Cette théorie, comme a pu le rappeler Kofi Annan lors d’un discours à l’Assemblée générale des Nations Unies, risque d’entraîner « la multiplication du recours unilatéral à l’emploi de la force avec ou sans justification crédible »125. Cependant, il est vrai que la question se pose aujourd'hui de savoir si un Etat ne pourrait pas réagir au titre de la légitime défense si l’attaque est à la fois certaine et imminente. Le pragmatisme incite vraisemblablement à une réponse positive tout en sachant que cela a pour effet d’introduire une brèche dans le système de sécurité collective qui peut se révéler par la suite très difficile à colmater. Eu égard à l’importance fondamentale du principe de l’interdiction du recours à la force, toute règle qui viendrait en limiter la portée ne peut être interprétée que restrictivement. Aussi, plutôt que chercher à élargir le concept de légitime défense, qui est une exception à l’interdiction du recours unilatéral à la force, ne vaut-il pas mieux améliorer le système de sécurité collective en réformant le Conseil de sécurité126 ? Comme le précise le professeur Condorelli, « les chances de succès de la lutte contre l’unilatéralisme dépendent pour l’essentiel de la revitalisation et du renforcement du système des Nations Unies »127.

  • 128 La question de la réforme des Nations Unies a fait l’objet de différents rapports : Rapport du Gro (...)
  • 129   V. sur ce point : O. Fleurence, La réforme du Conseil de sécurité. L’état du débat depuis la fin (...)
  • 130   V. S. Sur, « Eloge du Conseil de sécurité », AFRI, 2005, p. 76-88, p. 87-88.
  • 131   M. Bettati, « L’Arlésienne », RGDIP, 2006/1, p. 5-10, p. 6.
  • 132 L’économie soudanaise étant basée sur le pétrole et la Chine le principal acheteur, le gouvernemen (...)

48Depuis de nombreuses années, se pose la lancinante question de la réforme du Conseil de sécurité128. Jusqu’à présent, ce problème a essentiellement été examiné sous l’angle de sa composition et plus particulièrement sous celle de son élargissement129. Nombreux sont les Etats à contester sa légitimité actuelle en raison de sa mauvaise représentativité. L’élargissement semble donc nécessaire afin de mieux prendre en compte les évolutions de la société internationale depuis la seconde guerre mondiale. Pas plus qu’elle ne reflète l’ordre international en termes de démographie, la composition actuelle du Conseil ne le reflète en termes de puissance. Une meilleure représentativité du Conseil de sécurité  devrait permettre de renforcer sa légitimité et ce faisant lui permettre de dégager la volonté collective de la société internationale. Néanmoins, cette réforme est difficile. Une plus grande représentativité du Conseil de sécurité ne saurait se faire au détriment de son efficacité130. L’autre grande question qui mérite de retenir l’attention est celle du droit de veto. Il « apparaît comme un anachronisme, une entorse au principe de l’égalité souveraine des Etats membres tel que proclamé par la Charte »131. Organe en charge de la gestion des crises, le Conseil de sécurité peut à tout moment être bloqué par le seul veto d’un de ces cinq membres permanents. C’est ce qui s’est passé en 1999 et a conduit l’OTAN à se substituer à l’ONU afin d’intervenir au Kosovo. C’est également ce qui s’est passé au Darfour132.

  • 133   Aux termes de l’article 108 de la Charte des Nations Unies, les amendements doivent être adoptés (...)
  • 134   Article 108 de la Charte des Nations Unies.
  • 135 V. en ce sens : M. Bettati, « L’Arlésienne », loc. cit.. p. 5. De manière générale sur la réforme (...)

49Aussi pressante la réforme du Conseil de sécurité soit-elle, il n’est guère probable que celle-ci intervienne dans un avenir proche. En effet, elle suppose un amendement de la Charte des Nations Unies133 qui lui-même suppose pour entrer en vigueur une ratification par les deux-tiers des membres de l’ONU dont les cinq membres permanents134. Autrement dit, toute modification de la Charte ne pourra se faire qu’avec l’assentiment de la Chine, des Etats-Unis, de la France, du Royaume-Uni et de la Russie. La réforme du Conseil de sécurité a tout de l’Arlésienne, celle que l’on annonce mais qui ne vient jamais135.

  • 136   Il estimait que les Etats ne pourraient sortir de l’état de nature qu’à la condition qu’ils se do (...)
  • 137   Afin de prendre en compte la menace terroriste, B. Sternsuggère de recourir au concept de « guerr (...)

50Dans son Projet de paix perpétuelle, Kant définissait l’état de nature comme celui dans lequel le mode ordinaire de règlement des différends était le recours à la force136. L’élévation de l’interdiction du recours à la force armée au rang de norme positive est véritablement une révolution dans l’ordre juridique international. Certes, il reste de nombreux progrès à réaliser pour renforcer l’effectivité de ce principe. Les temps ont changé. Les menaces ne sont plus les mêmes. Il faut adapter la règle de l’interdiction du recours à la force aux « temps modernes »137. S’il y a encore bien du chemin à parcourir, il ne faut néanmoins pas non plus minorer le chemin jusque-là parcouru.

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Notes

1   Le Brésil avait présenté un amendement visant à introduire la contrainte économique. Celui-ci fut rejeté : Documents of the United Nations Conference on International Organization, San Francisco, 1945, vol. VI, London, United Nations Information Organization, 1945-1955, p. 559 et p. 720-721. Il faut donc en conclure que l’interdiction posée par l’article 2 § 4 ne concerne que la forcé armée et ne s’applique pas aux mesures de type économique.

2   Selon M. Viraly, l’article 2 § 4 constitue « une véritable mutation du droit international, un changement qu’il n’est pas excessif de qualifier de révolutionnaire » : « Article 2 paragraphe 4 » in
J.-P. Cot, A. Pellet (dir.), La Charte des Nations Unies. Commentaire article par article, Paris, Economica, 2e éd., 1991, 1171 p., p. 115-128, p. 115.

3 Article 1er de la convention pour le règlement pacifique des conflits internationaux adoptée le 29 juillet 1899 à La Haye.

4 Article 1er de la convention (III) relative à l’ouverture des hostilités adoptée le 18 octobre 1907 à La Haye.

5   Article 1er de la convention (II) concernant la limitation de l’emploi de la force pour le recouvrement de dettes contractuelles adoptée le 18 octobre 1907 à La Haye.

6   Le Pacte interdit les guerres d’agression (article 10), le conflit ouvert pour contester une décision judiciaire ou arbitrale internationale (article 12 § 1) et la guerre décidée malgré une recommandation adoptée à l’unanimité du Conseil de la S.d.N. (article 15 § 4). Par ailleurs, avant de recourir à la guerre, les Etats devaient d’abord soumettre leur différend à l’arbitrage ou au Conseil de la S.d.N. puis respecter un délai de trois mois à compter de la décision arbitrale ou judiciaire ou du rapport du Conseil (article 12).

7   « Les Hautes parties contractantes déclarent solennellement au nom de leurs peuples respectifs qu’elles condamnent le recours à la guerre pour le règlement des différends internationaux et y renoncent en tant qu’instrument de politique nationale dans leurs relations mutuelles » : article 1er du pacte Briand-Kellogg.

8   N. Schrijver, « Article 2, paragraphe 4 » in J.-P. Cot, A. Pellet, M. Forteau (dir.), La Charte des Nations Unies. Commentaire article par article, Paris, Economica, 3e éd., 2005, 2500 p., 2 vol., vol. I, p. 437-467, p. 442.

9   Sur ce pacte : A. N. Mandelstam, L’interprétation du pacte Briand-Kellogg par les gouvernements et les parlements des Etats signataires, Paris, Pedone, 1934, 162 p.

10 Le terme « guerre » a été abandonné au profit de celui de « recours à la force ». Cela tient au fait que le second est plus large que le premier. En outre, pour ne pas violer le pacte Briand-Kellogg, certains Etats au cours des années 30 avaient eu recours à l’emploi de la force en prenant bien soin de ne pas qualifier leur action de guerre. C’est ainsi que l’Italie se livra à une « expédition » en Ethiopie tandis que le Japon qualifia d’» incident » l’invasion de la Mandchourie. Sur ce point : N. Schrijver, « Article 2, paragraphe 4 », loc. cit., p. 442.

11   Comme l’a souligné la CIJ dans l’avis sur la Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, les notions de « menace » et d’» emploi » de la force vont de pair : avis du 8 juillet 1996, Rec. CIJ, 1996, p. 246, § 47. Aussi, dans cette étude, l’utilisation de la notion d’interdiction de recours à la force devra être considérée comme englobant celle de menace. V. toutefois pour des études portant spécifiquement sur la question de la menace : F. Dubuisson, A. Lagerwall, « Que signifie encore l’interdiction de recourir à la menace de la force ? », in K. Bannelier, Th. Christakis, O. Corten, P. Klein (dir.), L’intervention en Irak et le droit international, Paris, Pedone, 2004, 378 p., p. 83-104 ; M. Roscini, « Threats of Armed Force and Contemporary International Law », NILR, 2007, vol. 54/2, p. 229-277.

12   Aujourd'hui, cependant, tous les Etats ou presque sont membres des Nations Unies.

13   La question de l’existence d’une norme consacrant le principe de légitime défense ne s’est logiquement pas posée tant que le recours à la guerre était un acte discrétionnaire. C’est la consécration du principe de l’interdiction du recours à la force qui a conduit à s’interroger sur l’existence d’un principe de légitime défense. Sur ce principe : A. Cassese, « Article 51 », in J.-P. Cot, A. Pellet, M. Forteau (dir.), La Charte des Nations Unies. Commentaire article par article, Paris, Economica, 3e éd., 2005, 2500 p., 2 vol., vol. I, p. 1329-1362.

14 Selon l’économie de la Charte des Nations Unies, le Conseil de sécurité doit d’abord qualifier la situation (article 39) pour ensuite prendre des mesures. Celles-ci peuvent être provisoires (article 40) et impliquer la force (article 42) ou ne pas l’impliquer (article 41).

15   Cette question fut vivement discutée en doctrine. V. N. Blokker, « Is the Authorization Authorized ? Powers and Practice of the UN Security Council to Authorize the Use of Force by “Coalitions of the Able and Willing” », EJIL. 2000, vol. 11/3, pp. 541-568 ; L.-A. Sicilianos, « L’autorisation par le Conseil de sécurité de recourir à la force : une tentative d’évaluation », RGDIP, 2002/1, pp. 5-50.

16 Il faut rappeler qu’en application de l’article 43 de la Charte, les membres des Nations Unies se sont engagés à négocier avec le Conseil de sécurité des accords visant à mettre notamment à la disposition de ce dernier des forces armées. De tels accords n’ayant jamais été adoptés, ceci a inexorablement rendu nécessaire une délégation du pouvoir de contrainte.

17   La question de l’interdiction du recours à la force a fait l’objet d’une abondante littérature juridique. On se contentera notamment de renvoyer à la monographie d’O. Cortensur le sujet : Le droit contre la guerre. L’interdiction du recours à la force en droit international contemporain, Paris, Pedone, 2008, 867 p. V. également i.a. : W. E. Butler (ed.), The Non-Use of Force in International Law, Dordrecht/Boston/London, Martinus Nijhoff Publishers, 1989, 247 p.  ; B. Asrat, Prohibition of Force Under the UN Charter : A Study of Art. 2(4), Uppsala, Iustus Forlag, 1991, 275 p. ; N. Schrijver, « Article 2, paragraphe 4 », loc. cit. ; E. Cannizzaro, P. Palchetti(ed.), Customary International Law on the Use of Force : A Methodological Approach, Leiden/Boston, Martinus Nijhoff Publishers, 2006, 347 p. Sur l’emploi du recours à la force dans le cadre des opérations de maintien de la paix : J. Cardona LLorens, « Le maintien de la paix et le recours à la force : entre l’autorisation des opérations de maintien de la paix et l’externationalisation » : in R. Ben Achour, S. Laghmani (dir.), Le droit international à la croisée des chemins. Force du droit et droit de la force, Paris, Pedone, 2004, 442 p., p. 77-103.

18   On signalera qu’il existe trois autres dérogations. La première est celle contenue à l’article 107 de la Charte des Nations Unies et qui envisage une possibilité d’actions militaires contre les anciens Etats ennemis. Une autre exception, cette fois-ci coutumière, est celle permettant à un Etat d’intervenir, éventuellement par la force, afin d’assurer la protection de ses ressortissants en cas de situation d’urgence. C’est notamment le principe sur lequel s’est fondé le Royaume-Uni en 2002 pour intervenir en Sierra Leone. Enfin, plusieurs résolutions de l’Assemblée générale des Nations Unies ont légitimé le recours à la force armée lorsqu’il est exercé par les peuples vivant sous domination coloniale, sous occupation étrangère ou sous occupation raciste. V. i.a. : A/RES/37/43 du 3 décembre 1982.

19 Le principe de l’interdiction du recours à la force a été réaffirmé par un certain nombre de résolutions de l’Assemblée générale des Nations Unies. V. i.a. les résolutions : 2625 (XXV) du 24 octobre 1970, 2660 (XXV) du 7 décembre 1970, 3314 (XXIX) du 14 décembre 1974, A/RES/31/9 du 8 novembre 1976, A/RES/33/72 du 14 décembre 1978, A/RES/42/22 du 18 novembre 1987.

20 Activités armées sur le territoire du Congo (République démocratique du Congo c. Ouganda), arrêt du 19 décembre 2005, § 148.

21 Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. Etats-Unis d’Amérique), Rec. CIJ, 1986, p. 103, § 193.

22 A l’occasion des travaux sur la Convention de Vienne sur le droit des traités, le principe de l’interdiction du recours à la force a été présenté par la Commission du droit international comme « un exemple frappant d’une règle de droit international qui relève du jus cogens » : Ann. CDI, 1966-II, p. 270. Dans son arrêt en l’affaire des Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua, la CIJ a cité in extenso ce passage en rajoutant que les représentants des Etats mentionnent ce principe comme étant un principe fondamental ou essentiel du droit international : préc., Rec. CIJ, p. 100-101, § 190. La CIJ s’est cependant abstenue de prendre partie sur la question : ibid. La doctrine, dans sa grande majorité, admet que le principe de l’interdiction du recours à la force relève du jus cogens. V. i.a. : J. Verhoeven, Droit international public, Bruxelles, Larcier, 2000, 856 p., p. 671 ; P. Daillier, A. Pellet, Droit international public, Paris, LGDJ, 7e éd., 2002, 1510 p., p. 967 ; N. Schrijver, « Article 2, paragraphe 4 », loc. cit., p. 459 et s.

23   La paternité de cette théorie de la guerre juste revient aux théologiens chrétiens qui s’étaient interrogés sur la façon de réconcilier l’usage de la force et leur foi.

24   C’est Th. Franck qui a été le premier à annoncer l’évolution du contenu de l’article 2 § 4: « Who Killed Art. 2(4)? or: Changing Norms Governing the Use of Force by States », AJIL, 1970, vol. 64/4, p. 809-837. Depuis lors, d’autres l’ont suivi : E. Rostow, « The Legality of the International Use of Force by and from States », YJIL, 1985, vol. 10, p. 286-290 ; J. Bolton, « Is there really “law” in international affairs », TLCP, 2000, vol. 10/1, p. 1-48 ; A. C. Arend, « International Law and the Preemptive Use of Force », The Washington Quarterly, 2003, vol.26/2, p. 89-103.

25 M. Glennon, « How International Rules Die ? », The Georgetown L.J., 2005, vol. 93/3, p. 939-991. V. également du même auteur : Limits of Law, Prerogatives of Power. Interventionism after Kosovo, New York, Palgrave, 2001, 250 p., passim. p. 60-64, p. 84 ; « The Fog of Law : Self-Defence, Inherence, and Incoherence in the United Nations Charter », Harvard Journal of Law and Public Policy, 2002, vol. 25/2, p. 539-558 ; « Why the Security Council Failed », Foreign Affairs, 2003, vol. 82/3, p. 16-35 ; « The Rise and Fall of the UN Charter’s Use of Force Rules », Hastings International and Comparative Law Review, 2004, vol. 27/3, p. 497-510 ; « The Emerging Use of Force Paradigm », Journal of Conflict & Security Law, 2006, vol. 11/3, p. 309-317  ; « Platonism, Adaptivism, and Illusion in UN Reform », CJIL, 2006, vol. 6/2, p. 613-640.

26   Le terme de désuétude peut-être mis entre guillemets car il faut admettre au préalable qu’il s’agit d’une notion juridique. Sur la désuétude en droit international public v. l’article de R. Kolbainsi que le notre, publiés à la RGDIP, 2007/3, respectivement p. 577-608 et p. 609-642.

27   L’anglais utilise le terme « armed attack », terme plus large que celui d’» agression ».

28 V. Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, préc., Rec. CIJ, 1986, p. 94,
§ 176 ; Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, préc., Rec. CIJ, p. 245, § 41 ; Plates-formes pétrolières (République Islamique d’Iran c. Etats-Unis), arrêt du 6 novembre 2003, Rec. CIJ, p. 35, § 74 ; Activités armées sur le territoire du Congo (République démocratique du Congo c. Ouganda), préc., § 147. Sur cette question : J. Gardam, Necessity, Proportionality and the Use of Force by States, Cambridge, Cambridge University Press, 2004, 259 p.

29   Article 1 de la résolution 3314 (XXIX) du 14 décembre 1974. Cette définition est accompagnée d’une liste non exhaustive des actes qui réunissent les conditions d’agression (article 3) sachant que le Conseil de sécurité, conformément aux dispositions de la Charte des Nations Unies, demeure libre de qualifier d’autres actes d’agression (article 4).

30   V. Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, préc., Rec. CIJ, p. 103, §§ 194-195 ; Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, préc., Rec. CIJ, p. 245, § 41 ; Plates-formes pétrolières, préc., Rec. CIJ, p. 186 et s., § 51 et s. et p. 198, § 76 ; Activités armées sur le territoire du Congo, préc., arrêt du 19 décembre 2005, § 142 et s.

31   Résolution 3314 (XXIX) du 14 décembre 1974, pt. 3, g.

32   Préc., Rec. CIJ, p. 104, § 195. Ce qui pour P.-M. Eisenmannétait en l’espèce le cas : « Attaque du 11 septembre et exercice d’un droit naturel de légitime défense », in K. Bannelier, Th. Christakis, O. Corten, B. Delcourt (dir.), Le droit international face au terrorisme, Paris, Pedone, 2002, 356 p., p. 239-248, p. 243 et s.

33  Dans l’affaire des Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, la Cour internationale de Justice a considéré que pour être constitutif d’une agression, le recours à la force devait être d’une certaine gravité : préc., Rec. CIJ, p. 101, § 191.

34 V. en ce sens : B. Stern, « Rapport introductif. Le contexte juridique de l’après 11 septembre 2001 », in K. Bannelier, Th. Christakis, O. Corten, B. Delcourt (dir.), Le droit international face au terrorisme, Paris, Pedone, 2002, 356 p., p. 3-32, p. 20 ; Th. Garcia, « Recours à la force et droit international », Perspectives internationales et européennes, n° 1, juillet 2005, 14 p., p. 9. [http://revel.unice.fr/revues/pdf?r2rrep=pie&r2rid=46&r2rname=addslashes(Perspectives Internationales et Européennes)&r2rtitle=addslashes()]

35   Pour une critique sur le recours à la légitime défense dans cette affaire : O. Corten, F. Dubuisson, « Opération ‘liberté immuable’ : une extension abusive du concept de légitime défense », RGDIP, 2002/1, p. 52-77.

36 Sur cette question : C. D. Classen, « ‘Failed States’ and the Prohibition of the Use of Force »  in Les nouvelles menaces contre la paix et la sécurité internationales, Paris, Pedone, 2004, 297 p., p. 129-140 ; G. Cahin, « L’Etat défaillant en droit international : quel régime pour quelle notion ? », in Droit du pouvoir, pouvoir du droit. Mélanges offerts à Jean Salmon, Bruxelles, Bruylant, 2007, 1627 p., p. 177-209, passim. p. 192-193.

37   O. Corten, P. Klein, « L’autorisation de recourir à la force à des fins humanitaires : droit d’ingérence ou retour aux sources ? », EJIL, 1993, vol. 4/4, p. 506-533, p. 519 et s.

38   Sur cette question : O. Corten, F. Dubuisson, « Opération ‘liberté immuable’… », loc. cit., p. 69-70.

39   Cette opération a été menée du 12 juillet au 14 août 2006.

40   Ce qui n’est pas sans poser un certain nombre de difficultés. On peut en effet se demander quel était le statut du Liban. Etait-il un Etat agressé ? Pouvait-il recourir à son droit de légitime défense ? De manière générale sur la question : B. Aurescu, « Le conflit libanais de 2006. Une analyse juridique à la lumière de tendances contemporaines en matière de recours à la force », AFDI, 2006, p. 137-159, p. 151 et s.

41 Pour une analyse de cette question : ibid., p. 151 et s.

42 V. G. Ziccardi-Capaldo, « Providing a Right of Self-Defence Against Large-Scale Attacks by Irregular Forces: The Israeli-Hezbollah Conflict », Harv. Int’l LJ, 2007, vol. 48/5, p. 101-112, p. 106 et s.

43 Sur la position des Etats concernant la légalité du droit pour Israël d’invoquer la légitime défense : F. Dubuisson, « La guerre du Liban de l’été 2006 et le droit de la légitime défense », RBDI, 2006/2, p. 529-564, p. 538 et s.

44 Sur la question i.a. : S. D. Murphy, « Terrorism and the Concept of ‘Armed Attack’ in Article 51 of the UN Charter », Harv. Int’l LJ, 2002, vol. 43/1, p. 41-51 ; A. Pellet, V. Tzankov, « L’Etat victime d’un acte terroriste peut-il recourir à la force armée ? », in Les nouvelles menaces contre la paix et la sécurité internationales, Paris, Pedone, 2004, 297 p., p. 95-107.

45 Israël prétendait que l’édification de la barrière de sécurité correspondait à son droit de légitime défense contre les attentats terroristes dont il faisait l’objet.

46 Comme le précise P.-M. Dupuy, la légitime défense est « un droit d’exception, dont l’usage doit être proportionné à l’offense, centré sur la personne de l’Etat auteur de l’agression directe, et réduit dans le temps comme dans l’espace » : « La communauté internationale et le terrorisme », in Les nouvelles menaces contre la paix et la sécurité internationales, Paris, Pedone, 2004, 297 p., p. 35-45, p. 40.

47 Résolution adoptée le 12 septembre 2001 : S/RES/1368 (2001).

48 Plates-formes pétrolières, préc., Rec. CIJ, p. 198, § 77 ; Activités armées sur le territoire du Congo, préc., § 147.

49 Plates-formes pétrolières, préc., Rec. CIJ, p. 199, § 78.

50   Sur cette question : F. Dubuisson, « La guerre du Liban de l’été 2006… », loc. cit., p. 553 et s.

51 Il n’y avait aucun lien significatif entre les attentats du 11 septembre et l’Irak de Saddam Hussein : E. Brimmer, « Les tensions transatlantiques aux Nations Unies et le recours à la force », AFRI, 2005, p. 89-103, p. 94. Les Etats-Unis ne pouvaient donc prétendre réagir à une agression armée de l’Irak. Certains auteurs ont dès lors tenté de justifier l’intervention en Irak en se fondant sur la légitime défense préventive : R. Gardner, « Neither Bush nor the Jurisprudes », AJIL, 2003, vol. 97/3, p. 585-589, p. 588-589 ; R.Wedgwood, « The Fall of Saddam Hussein : Security Council Mandates and Preemptive Self-Defence », AJIL, 2003, vol. 97/3, p. 576-584, p. 578-582 ; J. Stromseth, « Law and Force after Iraq : A Transitional Moment », AJIL, 2003, vol. 97/3, p. 628-642, p. 628-629 ; J. Yoo, « International Law and the War in Iraq », AJIL, 2003, vol. 97/3, p. 563-575, p. 567-571.

52   La légitimité de l’opération reposait sur la découverte d’armes de destruction massive et sur l’accueil réservé par les irakiens aux troupes de la coalition venues les libérer du joug d’un dictateur. On sait ce qui en est advenu en pratique.

53   V. les résolutions 1199 (1998) du 23 septembre 1998 (S/RES/1199) et 1203 (1998) du 24 octobre 1998 (S/RES/1203).

54   G. Andreani, « Force et diplomatie. A propos de la guerre du Kosovo », AFRI, 2000, p. 163-178, p. 166.

55   V. Le Monde, 12-13 septembre 1999.

56 M. Glennonse sert de l’affaire du Kosovo pour dénoncer la notion de jus cogens dans la mesure où notamment s’opposaient deux normes impératives : celle relative à l’interdiction du recours à la force et celle relative à l’intervention humanitaire : « De l’absurdité du droit impératif (jus cogens) », RGDIP, 2006/3, p. 529-536, passim. p. 534.

57   Résolution 1160 (1998) du 31 mars 1998 : S/RES/1160.

58   Il s’agit de déduire du comportement du Conseil de sécurité une autorisation, sans que soit nécessaire une résolution en bonne et due forme. Le principe même que le Conseil de sécurité puisse implicitement autoriser le recours à la force a été critiqué en doctrine. D’aucuns considèrent qu’en raison du caractère de jus cogens reconnu au principe de l’interdiction du recours à la force, la sécurité juridique exige que les autorisations du Conseil de sécurité soient explicites : R. Hofmann, « International Law and the Use of Military Force Against Iraq », GYIL, 2002, p. 23-25. De son côté, L.-A. Sicilianos estime que « l’autorisation ‘implicite’ paraît incompatible avec l’instrument “constitutionnel” de l’Organisation » : « Après l’Irak : vers une redéfinition des pouvoirs du Conseil de sécurité » in K. Bannelier, Th. Christakis, O. Corten, P. Klein (dir.), L’intervention en Irak et le droit international, Paris, Pedone, 2004, 378 p., p. 59-82, p. 69. V. également pour une récusation de cette possibilité : J. Lobel, M. Ratner, « Bypassing the Security Council : Ambiguous Authorization to Use Force, Cease-fires and the Iraqi Inspection Regime », AJIL, 1999, vol. 93/1, p. 124-154 ; V. O. Corten, F. Dubuisson, « L’hypothèse d’une règle émergente fondant une intervention militaire sur une ‘autorisation implicite’ du Conseil de sécurité », RGDIP, 2000/4, p. 873-910. De manière générale sur la question : D. Dormoy, « Réflexions à propos de l’autorisation implicite de recourir à la force », in Les métamorphoses de la sécurité collective : droit, pratique et enjeux stratégiques, Paris, Pedone, 2005, 280 p., p. 223-230, p. 224.

59   Pour O. Corten et F. Dubuisson, « la seule mesure coercitive adoptée est un embargo sur les armes, ce que l’on peut difficilement interpréter comme autorisant ou justifiant une campagne de bombardements massifs » : « L’hypothèse d’une règle émergente… », loc. cit., p. 885.

60   Résolution du 29 novembre 1990 : S/RES 1368 (1990). Le plus souvent le Conseil de sécurité précise qu’il autorise certains Etats à user « de tous les moyens nécessaires » pour remplir certains objectifs précisément définis. C’est notamment le langage qu’il a utilisé pour les autorisations données pour la Somalie (résolution 794 (1992) du 4 décembre 1992) et le Rwanda (résolution 929 (1994) du 29 juin 1994).

61 En ce sens : O. Corten, F. Dubuisson, « L’hypothèse d’une règle émergente… », loc. cit., p. 890 ;
P.-M. Dupuy, « Sécurité collective et coopération multilatérale », in R. Ben Achour, S. Laghmani (dir.), Le droit international à la croisée des chemins. Force du droit et droit de la force, Paris, Pedone, 2004, 442 p., p. 61-76, p. 64. En outre, on signalera que dans la résolution 1199, le Conseil de sécurité rappelle qu’il prendra lui-même des mesures dans le cas où l’une des parties ne se conformerait pas à la résolution. V. sur cette question : A. Pellet, « La guerre du Kosovo – Le fait rattrapé par le droit », Forum du droit international, 1999/1, p. 160-165, p. 163.

62   En ce sens : Y. Nouvel, « La position du Conseil de sécurité face à l’action militaire engagée par l’OTAN et ses Etats membres contre la République fédérale de Yougoslavie », AFDI, 1999, p. 292-307, p. 297 et s.

63   Un projet de résolution condamnant l’action de l’OTAN avait été présenté par la Russie, l’Ukraine et l’Inde au Conseil de sécurité. Il a cependant été rejeté par 12 voix contre 3 : Conseil de sécurité, 26 mars 1999, S/PV 3989, p. 6.

64 Sur les carences de l’ONU dans l’affaire du Kosovo : Ph. Weckel, « L’emploi de la force contre la Yougoslavie ou la Charte fissurée », RGDIP, 2000/1, p. 19-35, p. 29 et s.

65   En faveur de cette thèse : A. Cassese, « ‘Ex injuria ius oritur’. Are We Moving towards International Legitimation of Forcible Humanitarian Countermeasures in the World Community? », EJIL, 1999, vol. 10/1, p. 23-31.

66   Sur les différentes justifications avancées pour justifier la guerre du Kosovo : O. Corten, « Les ambigüités de la référence au droit international comme facteur de légitimation. Portée et signification d’une formalisation du discours légaliste » in O. Corten, B. Delcourt (éd.), Droit, légitimation et politique extérieure : l’Europe et la guerre du Kosovo, Bruxelles, Bruylant, 2001, p. 226-227.

67 Ce qui a entraîné un malaise évident dans la communauté des juristes : S. Sur, Le recours à la force dans l’affaire du Kosovo et le droit international, Notes de l’IFRI, juin 2001, 44 p., pt. 2 [http://www.afri-ct.org/membres/sergesur/spip.php?article23].

68 Sur le processus de légitimation de la guerre au Kosovo : O. Corten, B. Delcourt(dir.), Droit, légitimation et politique extérieure : l’Europe et la guerre du Kosovo, Bruxelles, Bruylant, 2001,
310 p.

69   V. infra deuxième partie.

70   L’affaire du Kosovo a trouvé un prolongement avec la « responsabilité de protéger ». A l’initiative du Canada, en 2000, a été constituée une Commission internationale de l’intervention et de la souveraineté des Etats (CIISE) chargée d’évoquer l’ensemble des questions juridiques, morales, opérationnelles et politiques qui se posent en ce domaine. Le rapport de la Commission se concentre autour du thème de « la responsabilité de protéger » à savoir que les Etats souverains ont la responsabilité de protéger leurs propres citoyens contre les catastrophes qu’il est possible d'éviter, qu’il s'agisse de tueries à grande échelle, de viols systématiques ou de famine, mais lorsqu’ils ne sont pas disposés ou aptes à le faire, cette responsabilité doit être assumée par la communauté des Etats considérée au sens large. V. La responsabilité de protéger, Ottawa, Centre de recherches pour le développement international, 2001 [http://www.idrc.ca/openebooks/961-5/]. Toutefois, selon L. Boisson de Chazourneset L. Condorelli, cette notion s’inscrit dans le prolongement du droit/devoir d’ingérence. La seule véritable innovation est donc d’ordre terminologique : « De la ‘responsabilité de protéger’ ou d’une nouvelle parure pour une notion bien établie », RGDIP, 2006/1, p. 11-18, p. 12-13. Sur la question : v. les actes du colloque 2007 de la SFDI, La responsabilité de protéger (Paris, Pedone, 2008, 363 p.). V. également : S. Sur, « Intervention militaire et droit d’ingérence en question », in P. Quilès, A. Novosseloff (dir.), Face aux désordres du monde, Issy-les-Moulineaux, Campoamor, 2005, 380 p., p. 225-250.

71   Sur ce point : F. Dubuisson, « La problématique de la légalité de l’opération ‘force alliée’ contre la Yougoslavie : enjeux et questionnements », in O. Corten, B. Delcourt (dir.), Droit, légitimation et politique extérieure : l’Europe et la guerre du Kosovo, Bruxelles, Bruylant, 2001, 310 p., p. 149-206. Comme le rappelle G. Cottereau, « l’interprétation dominante considère comme indispensable le mandat international préalable ou la demande de l’autorité publique légitime » : « Une licorne en Côte d’Ivoire au service de la paix. Avant Marcoussis et jusqu’à la réconciliation ? », AFDI, 2004, p. 176-206, p. 192.

72   Cette résolution fait suite à l’acceptation par la Serbie du plan de paix présenté par MM. Ahtisaari et Tchernomyrdine et à la cessation des frappes aériennes de l’OTAN du fait du début de retrait des troupes serbes du Kosovo.

73   En pratique, il est arrivé à deux reprises que le Conseil de sécurité autorise ex post facto le recours à la force. Ce fut le cas dans l’intervention de l’ECOWAS au Liberia et au Sierra Leone : v. respectivement S/RES/788 du 19 novembre 1992 et S/RES/1132 du 8 octobre 1997. Il n’y a pas eu d’autres cas : T. Gazzini, The Changing Rules on the Use of Force in International Law, Manchester, Manchester University Press, 2005, 266 p., p. 89. Cette possibilité a toutefois fait l’objet de critiques en ce qu’elle encourage à des actes illégaux : L.-A. Sicilianos, « L’autorisation par le Conseil de sécurité de recourir à la force… », loc. cit., p. 47 ; D. Dormoy, « Réflexions à propos de l’autorisation implicite de recourir à la force », loc. cit., p. 224.

74   M. Guillaume, G. Marhic, G. Etienne, « Le cadre juridique de la KFOR au Kosovo », AFDI, 1999, p. 308-335.

75   En ce sens : M. Kohen, « L’emploi de la force et la crise du Kosovo : vers un nouveau désordre juridique international », RBDI, 1999/1, p. 122-148, p. 128-129. V. également : F. Dubuisson, « La problématique de la légalité de l’opération “force alliée”… », loc. cit., p. 160-161 ; Y. Nouvel, « La position du Conseil de sécurité… », loc. cit., p. 303 et s. Contra : V.-Y. Ghebali, « Le Kosovo entre la guerre et la paix », Défense Nationale, 1999, n° 8-9, p. 62-79 ; A. Pellet, « La guerre du Kosovo… », loc. cit., p. 164 et « Brief Remarks on the Unilateral Use of Force », EJIL, 2000, vol. 11/2, p. 385-392, p. 389 ; Sh. Murase, « The Relationship Between the UN Charter and General International Law Regarding Non-Use of Force : The Case of NATO’s Air Campaign in the Kosovo Crisis of 1999 », in Liber Amicorum Judge Shigeru Oda, The Hague/London/Boston, Kluwer Law International, 2002, 2 vol., 1675 p., p. 1543-1554, p. 1553.

76   V. J. Currie, « NATO’s Humanitarian Intervention in Kosovo: Making or Breaking International Law ? », CYIL, 1998, p. 320. En ce sens : E. Brimmer, « Les tensions transatlantiques aux Nations Unies et le recours à la force », AFRI, 2005, p. 89-103, p. 93.

77   « La justification humanitaire » des bombardements de l’OTAN ne saurait donc, en elle-même, être acceptable dans l’état actuel du droit international, car il est incontestable qu’à notre époque la seule action armée reconnue par le droit international, à part le cas de légitime défense prévue par l’article 51 de la Charte, est celle-fondée sur une intervention du Conseil de sécurité » : N. Valticos, « Les droits de l'homme, le droit international et l’intervention militaire en Yougoslavie. Où va-t-on ? Eclipse du Conseil de sécurité ou réforme du droit de veto ? », RGDIP, 2000/1, p. 5-18, p. 8. V. également en ce sens : V. Gowlland-Debbas, « The Limits of Unilateral Enforcement of Community Objectives in the Framework of UN Peace Maintenance », EJIL, 2000, vol. 11/2, p. 361-383 ; D. Momtaz, « L’‘intervention d’humanité’ de l’OTAN au Kosovo et la règle du non recours à la force », RICR, 2000, p. 89-101. Il faut en outre souligner que le recours à la forcé décidé par l’OTAN s’inscrit en dehors de l’article 5 du traité de Washington du 5 avril 1949. V. sur ce point : S. Sur, « L’affaire du Kosovo et le droit international : points et contrepoints », AFDI, 1999, p. 280-291, p. 287 et s.

78   Pour un rappel chronologique du déroulement des operations : E. Mc Whinney, « The US/British Invasion of Iraq and the United Nations Charter Prohibition of the Use of Force : the Paradox of Unintended Consequences », Chinese JIL, 2003, p. 571-585.

79   Sur l’autorisation implicite donnée par le Conseil de sécurité v. Lord Goldsmith, Attorney General’s Advice On The Iraq War Iraq : Resolution 1441, ICLQ, 2005, vol. 54/3, p. 767-778. Sur une présentation des différentes interprétations : K. M. Messen, « Le droit au recours à la force militaire : une esquisse selon les principes fondamentaux », in Les nouvelles menaces contre la paix et la sécurité internationales, Paris, Pedone, 2004, 297 p., p. 109-128, p. 119.

80   Résolution du 8 novembre 2002 : S/RES/1441 (2002).

81   V. en ce sens : O. Corten, « Opération Iraqi Freedom : peut-on admettre l’argument de l’“autorisation implicite” du Conseil de sécurité ? », RBDI, 2003/1, p. 205-247, p. 208 et s. V. également : T. Gazzini, The Changing Rules…, op. cit., p. 94.

82   La résolution 1441 (2002) précise en effet qu’en cas de violation de ses obligations par l’Irak, c’est le Conseil de sécurité lui-même qui sera saisi « aux fins d’évaluation » (§ 4) et ce « afin d’examiner la situation ainsi que la nécessité du respect intégral de toutes ses résolutions pertinentes, en vue de préserver la paix et la sécurité internationale » (§ 12). Autrement dit, il est expressément décidé qu’une réunion du Conseil de sécurité ferait immédiatement suite à un rapport relatant l’obstruction de l’Irak aux activités des inspecteurs en désarmement. En outre, le Conseil de sécurité décide à cet effet de « demeurer saisi de la question » (§ 14).

83   Il s’agit d’un ultimatum donné à l’Irak conformément à l’esprit de la Charte qui cherche avant tout à favoriser des solutions pacifiques et la négociation.

84   Le 8 novembre 2002, la France, la Russie et la Chine ont fait une déclaration conjointe visant à interpréter la résolution 1441 dans laquelle elles affirment que le recours à la force ne pourra être décidé que par le Conseil de sécurité. Pour la majorité de la doctrine, il est clairement impossible de déduire de la résolution 1441 une autorisation de recourir à la force. V. i.a. : P.-M. Dupuy, « L’unité de l’ordre juridique international », RCADI, 2002, t. 297, p. 15-489, p. 349 et s. ; L.-A. Sicilianos, « Après l’Irak… », loc. cit., p. 67.

85   S/2003/215. Sur ce projet de résolution : S. Sur, « La résolution 1441 du Conseil de sécurité et l’affaire iraquienne : un destin manqué », D., 27 mars 2003, p. 835-837, p. 836.

86   Il faut en outre rappeler qu’à la suite de l’adoption de la résolution 1441, le représentant des Etats-Unis et le représentant britannique ont respectivement tenu à rassurer leurs partenaires en rappelant que la résolution n’envisageait pas de recours à la force : S/PV.4644,8.11.2002, p. 3-5. « Presque tous les représentants qui ont pris la parole devant le Conseil de sécurité ont particulièrement insisté sur ce point, en faisant clairement comprendre que c’était sur la base des assurances précitées qu’ils ont voté pour la résolution 1441 (2002) » : L.-A. Sicilianos, « Après l’Irak… », loc. cit., p. 60.

87 Résolution du 3 avril 1991 : S/RES/687 (1991).

88   G. Cottereau, « Rebondissement d’octobre en Iraq : la résolution 949 du Conseil de sécurité
(15 octobre 1994) », AFDI, 1994, p. 175-193, p. 177.

89   Entre 1991 et 2003, les Etats-Unis et le Royaume-Uni ont bombardé à différentes reprises l’Irak. Ce fut notamment le cas en 1992 afin d’instaurer des zones d’exclusion aériennes, et surtout en 1998 avec l’opération « Renard du désert » où en l’espace de trois jours (du 16 au 19 décembre 1998), il aurait été largué plus de missiles qu’en 1991. V. J.-M. Thouvenin, « Le jour le plus triste des Nations Unies. Les frappes anglo-américaines de décembre contre l’Iraq », AFDI, 1998, p. 209-231. A compter de cette date et ce jusqu’à mai 2002, les Etats-Unis auraient comptabilisé pas moins de 24 000 missions de combats : O. Corten, « Opération Iraqi Freedom… », loc. cit., p. 205. Ces différentes interventions étaient fondées soit sur la seule résolution 687, soit sur la résolution 678 combinée avec la première : T. Gazzini, » The Rules on the Use of Force at the Beginning of the XXI Century », Journal of Conflict & Security Law, 2006, vol. 11/3, p. 319-342, p. 323.

90   V. en ce sens : T. Buchwald, W. Howard Taft, « Preemption, Iraq and International Law », AJIL, 2003, vol. 97/3, p. 557-563.

91   Il en résulte que toute violation substantielle de la résolution 1441 exigeant que l’Irak autorise le retour des inspecteurs en désarmement donnait automatiquement le droit de recourir à la force de manière unilatérale pour en faire respecter les dispositions : ibid., p. 560. Les rédacteurs américains du projet de résolution ont donc caché dans la formule « material breach » une autorisation implicite de recourir à la force.

92   C. Denis, « La résolution 678 (1990) peut-elle légitimer les actions armées contre l’Iraq postérieurement à l’adoption de la résolution 687 (1991) ? », RBDI, 1998/2, p. 485-525, p. 495.

93   Sur la question : O. Corten, « Opération Iraqi freedom… », loc. cit., p. 224.

94 Ibid., p. 208 et s.

95 En ce sens : J. Cardona LLorens, « Libération ou occupation ? Les droits et devoirs de l’Etat vainqueur », in K. Bannelier, Th. Christakis, O. Corten, P. Klein (dir.), L’intervention en Irak et le droit international, Paris, Pedone, 2004, 378 p., p. 221-250, p. 241 et s. Pour une position plus nuancée voire inverse : A. Pellet, « Conclusions », in ibid., p. 369-376, p. 375.

96 Sur cette question : R. Ben Achour, « Le droit international à la croisée des chemins (Force du droit et droit de la force) », in R. Ben Achour, S. Laghmani (dir.), Le droit international à la croisée des chemins. Force du droit et droit de la force, Paris, Pedone, 2004, 442 p., p. 13-39, p. 34 et s. V. également : S. Karagiannis, « La légalisation des situations illégales en droit international. L’exemple du recours illégal à la force », in ibid., p. 105-136, passim. 128 et s.

97   On soulignera toutefois qu’il y a pu avoir un décalage entre le discours officiel et les actes de certains Etats. La France et la Belgique, par exemple, ont fermement condamné l’opération Iraqi Freedom. Cela ne les a pas empêchés pour autant d’autoriser le survol de leur territoire aux avions militaires américains. Sur cette question : O. Corten, « Quels droits et quels devoirs pour les Etats tiers ? Les effets juridiques d’une assistance à un acte d’agression », in K. Bannelier, Th. Christakis, O. Corten, P. Klein (dir.), L’intervention en Irak et le droit international, Paris, Pedone, 2004, p. 105-128. V. également du même auteur : « Les arguments avancés par la Belgique pour justifier son soutien aux Etats-Unis dans le cadre de la guerre contre l’Irak », RBDI, 2005/1-2, p. 417-446.

98   T. Gazzini, » The Rules on the Use of Force… », loc. cit., p. 324 et s.

99   J. Salmon, « Réflexions introductives sur le fait et le droit », in K. Bannelier, Th. Christakis, O. Corten, P. Klein (dir.), L’intervention en Irak et le droit international, Paris, Pedone, 2004, 378 p., p. 3-6, p. 3. V. également E. Giraudpour qui « le fait qu’une règle de droit a subi des violations graves et répétées ne suffit à l’abolir. Toutes règles de droit sont destinées à être violées. Mais, tant que la règle de droit a conservé sa valeur, ces violations suscitent des réactions telles que mesures de répression à l’égard des violateurs, représailles, protestations qui attestent le caractère anormal et illicite de la violation. Au contraire, quand la règle paraît perdue de vue ou quand une pratique contraire à la règle se généralise, la règle en question a cessé de faire partie du droit positif » : « Le droit positif, ses rapports avec la philosophie et la politique », in Hommage d’une génération de juristes au président Basdevant, Paris, Pedone, 1960, 561 p., p. 210 et s., p. 233.

100 R. Kolbn’hésite pas à la qualifier de « fausse désuétude ». Il s’agit selon lui d’une « pétition toute politique, tentant d’influencer la pratique internationale par une espèce de pavé jeté dans la mare dans l’espoir d’infléchir les attitudes des autres acteurs » : « La désuétude en droit international public », loc. cit., p. 596. Pour des critiques sur cette doctrine i.a. : O. Ferrajolo, « La pratique et la règle de droit. Réflexions à propos de la seconde guerre du Golfe », Actualité et Droit International, mai 2004 [http://www.ridi.org/adi] ; P. Buhler, « Intervention militaire et sources de légitimité », in G. Andreani, P. Hassner (dir.), Justifier la guerre ? : de l’humanitaire au contre-terrorisme, Paris, Presses de Sciences Po, 2005, 364 p., p. 161-172, passim. p. 167.

101 La CIJ ne fait qu’appliquer l’article 38 § 1 b) de son Statut aux termes duquel la coutume est « une pratique générale acceptée comme étant le droit ».

102   Ce débat eut lieu du 6 au 11 octobre 1999. V. les documents : A/54/PV.27 à A/54/PV.33 (séances plénières de la 54e session de l’Assemblée générale des Nations Unies).

103   Il est dès lors difficile de soutenir que le recours à la force par certains pays au Kosovo ait représenté le point de départ d’une coutume nouvelle en matière d’intervention d’humanité.

104   Pour le ministre français des Affaires étrangères, il s’agissait d’» une conjonction exceptionnelle qui interdit d’affirmer que la gestion de la crise au Kosovo a été un précédent » : Le Monde, 25 mars 2000. V. également en ce sens la déclaration du ministre allemand des Affaires étrangères au Bundestag, le 16 octobre 1998 : Deutscher Bundestag, Plenarprotokol 13/248, 23129 citée par B. Simma, « NATO, the UN and the Use of Force », EJIL, 1999, vol. 10/1, p. 1-22, p. 13. Le ministre belge des Affaires étrangères a également abondé dans le même sens : v. O. Corten, F. Dubuisson, « L’hypothèse d’une règle émergente… », loc. cit., p. 890. V. également : Y. Nouvel, « La position du Conseil de sécurité… », loc. cit., p. 301 et s.

105   Sur ce point : T. Gazzini, The Changing Rules…, op. cit., p. 84 et s. De manière générale pour une analyse détaillée de la pratique et de l’opinio juris des Etats : ibid., p. 82 et s.

106   « Le discours prononcé par le Président George Bush devant l’Assemblée générale des Nations Unies le 2 septembre 2002 a clairement exprimé le choix d’insérer la guerre contre l’Irak dans le cadre onusien » : Ph. Weckel, « Interdiction de l’emploi de la force : de quelques aspects de méthode », in Les métamorphoses de la sécurité collective : droit, pratique et enjeux stratégiques, Paris, Pedone, 2005, 280 p., p. 189-195, p. 190. S’il a fait part devant le Congrès des Etats-Unis de la nécessité d’une action préemptive, c’était uniquement afin d’obtenir l’aval de celui-là. Autrement dit, cet argument n’a été invoqué que dans l’ordre juridique interne : ibid.

107 « Le précédent irakien peut […] être interprété dans le sens d’un renforcement de l’ordre juridique existant, même si cet ordre juridique est manifestement menacé par des actions militaires unilatérales comme celles qui ont été menées » : O. Corten, « Opération Iraqi Freedom… », loc. cit., p. 242.

108   Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua, préc., Rec. CIJ, p. 108, § 186.

109 A cet effet, G. Abi-Saabestime que « si l’ONU est en définitive incontournable, même pour les plus puissants, elle doit monnayer cette position, en insistant sur cette distinction, en faisant attention, notamment dans la formulation des résolutions, à ne pas donner l’impression qu’en se chargeant de certaines séquelles de l’intervention, elle ratifie ex post facto ce qui s’est passé en amont » : « Conclusions générales », in R. Ben Achour, S. Laghmani (dir.), Le droit international à la croisée des chemins. Force du droit et droit de la force, Paris, Pedone, 2004, 442 p., p. 421-442, p. 442.

110 M. E. O’Connel, « La doctrine américaine et l’intervention en Irak », AFDI, 2003, p. 3-16, p. 4. Il ne faut toutefois pas faire de l’antiaméricanisme primaire et ramener la doctrine du professeur Glennon à la « doctrine américaine ». Ce courant de pensée est minoritaire. En ce sens ibid. Sur le caractère illégale de l’intervention en Irak : ibid., p. 15 et s. V. également : Th. Franck, « What happens Now ? The United Nations after Iraq », AJIL, 2003, vol. 97/3, p. 607-620, p. 611.

111 G. Abi-Saab, intervention in La pratique et le droit international, Colloque SFDI Genève, Paris, Pedone, 2004, 308 p., p. 120. V. également S. Bastid selon qui « sur le plan international, on admet que le co-contractant peut se prévaloir du traité malgré sa violation par l’autre partie. La question s’est posée à propos du Pacte Briand-Kellogg de 1928 interdisant le recours à la force. Le fait qu’un Etat partie ait violé ce pacte n’a pas été considéré comme ayant pour résultat de faire disparaître les obligations juridiques qui en résultaient » : Les traités dans la vie internationale. Conclusion et effets, Paris, Economica, 1985, 303 p., p. 205.

112   Encore que la pertinence de la pratique est discutable. Il convient en effet d’observer que les violations à la règle de l’interdiction du recours à la force sont principalement le fait de quelques Etats occidentaux. Or, aux termes de l’article 38 § 1 b) du Statut de la CIJ, les règles coutumières doivent être issues d’une pratique générale. Pour la Cour internationale de Justice, cette pratique doit être large et représentative et comprendre les Etats particulièrement intéressés : Plateau continental de la mer du Nord, arrêt du 23 février 1969, Rec. CIJ, 1969, p. 43, § 74. Elle se livre donc à une appréciation à la fois quantitative et qualitative de la généralité de la pratique. Une pratique n’implique pas dès lors forcément une action positive de la part d’un grand nombre d’Etat à la condition toutefois que n’apparaissent pas de prétentions divergentes, ce qui, s’agissant de la règle de l’interdiction du recours à la force, n’est manifestement pas le cas. De nombreux Etats respectent ce principe.

113   L.-A. Sicilianos, « Après l’Irak… », loc. cit., p. 60. V. sur ce point du même auteur : Les réactions à l’illicite : des contre-mesures à la légitime défense, Paris, LGDJ, 1990, 532 p., p. 413 et s.

114   Sur l’unilatéralisme : P.-M. Dupuy, « The Place and Role of Unilateralism in Contemporary International Law », EJIL, 2000, vol. 11/1, p. 19-29, p. 19.

115   Ni la résolution 1368, ni la 1373 (résolution 1373 (2001) du 28 septembre 2001 : S/RES/2001) ne comportent d’autorisation formelle de recourir à la force. Ces résolutions se contentent de rappeler que tout acte de terrorisme est une menace à la paix et à la sécurité internationale. Implicitement, elles laissaient augurer d’une action du Conseil de sécurité sur le fondement de l’article 39 de la Charte des Nations Unies.

116   B. Stern, « Rapport introductif… », loc. cit., p. 15.

117   Ibid., p. 16. De manière générale sur la question : Th. Christakis, K. Bannelier, « Acteur vigilant ou spectateur impuissant ? Le contrôle exercé par le Conseil de sécurité sur les Etats autorisés à recourir à la force », RBDI, 2004/2, p. 498-527.

118   Comme le précise I. Brownlie, « the whole subject of the Charter was to render unilateral use of force, even in self-defence, subject to the control of the Organisation »: International Law and the Use of Force by States, Oxford, Clarendon Press, 1963, 532 p., p. 273.

119   B. Stern, « Rapport introductif… », loc. cit., p. 16.

120   « Au lieu de ramener le droit de légitime défense au Conseil, c'est-à-dire au niveau collectif comme le prévoit la Charte, les Etats-Unis ont insisté pour que le Conseil se borne à leur donner le feu vert pour l’action tout en se dessaisissant du dossier » : R. Kolb, « Considérations générales sur la violence et le droit international », AFRI, 2004, p. 27-44, p. 41.

121 Dans son opinion individuelle dans l’affaire des Activités militaires (R.D.C. c. Ouganda), le juge Simma prône un élargissement du concept de l’agression afin de pouvoir s’adapter au terrorisme : passim. § 11 et s. V. également R. Rivier, « Conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans le territoire palestinien occupé », AFDI, 2004, p. 292-336, p. 334 et s.

122 The National Security Strategy of the United States of America, septembre 2002, p. 19, [http://www.whitehouse.gov/nsc/nss.pdf]

123 Sur la question : Ph. Weckel, « Nouvelles pratiques américaines en matière de légitime défense », AFRI, 2005, p. 128-137, p. 132. V. également : S. Laghmani, « La doctrine américaine de la “preemptive self-defence” », in R. Ben Achour, S. Laghmani (dir.), Le droit international à la croisée des chemins. Force du droit et droit de la force, Paris, Pedone, 2004, 442 p., p. 137-184 ; T. Gazzini, The Changing Rules…, op. cit., p. 199 et s.

124   Pour la très grande majorité de la doctrine européenne, la légitime défense préventive telle que conçue par l’administration Bush est contraire au droit international général. Sur cette question : M. Iovane, F. De Vittor, « La doctrine européenne et l’intervention en Iraq », AFDI, 2003, p. 17-31, p. 27.

125   Discours du 23 septembre 2003 : Communiqué de presse : SG/SM/8891.

126   Pour un avis nuancé sur la question : S. Sur,  « Le Conseil de sécurité : blocage et renouveau. Et maintenant ? », Pouvoirs, 2004, n° 109, p. 61-74.

127   L. Condorelli, « Vers une reconnaissance d’un droit d’ingérence à l’encontre des Etats voyous » ?, in K. Bannelier, Th. Christakis, O. Corten, P. Klein (dir.), L’intervention en Irak et le droit international, Paris, Pedone, 2004, 378 p., p. 47-57, p. 57. V. également en ce sens : J.-P. Cot, « Force du droit et droit de la force : en quoi la réforme du Conseil de sécurité est-elle pertinente pour notre débat ? », in R. Ben Achour, S. Laghmani (dir.), Le droit international à la croisée des chemins. Force du droit et droit de la force, Paris, Pedone, 2004, 442 p., p. 43-47 ; L.-A. Sicilianos, « Après l’Irak… », loc. cit.

128 La question de la réforme des Nations Unies a fait l’objet de différents rapports : Rapport du Groupe d’étude sur les opérations de paix à l’Organisation des Nations Unies, A/55/305-S/2000/809 annexe, 21 août 2000 ; La responsabilité de protéger, Ottawa, Centre de recherches pour le développement international, 2001 ; Rapport du Groupe de personnalités de haut niveau sur les menaces, les défis et le changement, Un monde plus sûr : notre affaire à tous, A/59/565, 2 décembre 2004 ; Rapport du Secrétaire général des Nations Unies, Dans une liberté plus grande : développement, sécurité, et respect des droits de l’homme pour tous, A/59/2005, 24 mars 2005.

129   V. sur ce point : O. Fleurence, La réforme du Conseil de sécurité. L’état du débat depuis la fin de la guerre froide, Bruxelles, Bruylant, 2000, 371 p., p. 56 et s.

130   V. S. Sur, « Eloge du Conseil de sécurité », AFRI, 2005, p. 76-88, p. 87-88.

131   M. Bettati, « L’Arlésienne », RGDIP, 2006/1, p. 5-10, p. 6.

132 L’économie soudanaise étant basée sur le pétrole et la Chine le principal acheteur, le gouvernement de Pékin a exercé son droit de veto à plusieurs reprises pour réduire la portée des résolutions du Conseil de sécurité et retarder le déploiement de casques bleus au Darfour. Si certaines résolutions avaient d’ores et déjà été adoptées par le Conseil de sécurité en application du chapitre VII, il a fallu néanmoins attendre le 31 juillet 2007 pour que soit adoptée une résolution autorisant le déploiement d’une opération hybride UA/ONU au Darfour : S/Res/1769 (2007).

133   Aux termes de l’article 108 de la Charte des Nations Unies, les amendements doivent être adoptés par les deux-tiers des membres de l’Assemblée générale des Nations Unies.

134   Article 108 de la Charte des Nations Unies.

135 V. en ce sens : M. Bettati, « L’Arlésienne », loc. cit.. p. 5. De manière générale sur la réforme du Conseil de sécurité : A.-M. Tournepiche, « Quelle réforme pour le Conseil de sécurité ? », RDP, 2005/4, p. 875-880 ; A. Blanc Altemir, B. Real, « La réforme du Conseil de sécurité des Nations Unies : quelle structure et quels membres ? », RGDIP, 2006/4, p. 801-825.

136   Il estimait que les Etats ne pourraient sortir de l’état de nature qu’à la condition qu’ils se dotent, comme au plan interne, d’un contrat social, d’un pacte de renonciation à la force : E. Kant, Projet de paix perpétuelle, Paris, Nathan, 2006, 95 p.

137   Afin de prendre en compte la menace terroriste, B. Sternsuggère de recourir au concept de « guerre civile internationale » : « Rapport introductif… », loc. cit., p. 32.

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Pour citer cet article

Référence électronique

Guillaume Le Floch, « Le principe de l’interdiction du recours à la force a-t-il encore valeur positive ? », Droit et cultures [En ligne], 57 | 2009-1, mis en ligne le 08 septembre 2009, consulté le 31 août 2016. URL : http://droitcultures.revues.org/1218

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Auteur

Guillaume Le Floch

Guillaume Le Floch est maître de conférences en droit public  à l’Université de Cergy-Pontoise depuis septembre 2006. Son domaine de recherche est principalement le droit international public. Il a encadré un groupe d’étudiants qui a participé au concours Rousseau. Sa thèse L’urgence devant les juridictions internationales : contribution à l’affirmation des juridictions internationales en droit international a été publiée chez Pédone en 2008. Il rédige de nombreuses notes publiées à la RGDIP.

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