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Etudes

Préface à une édition italienne (parfois en forme d’exhortation)

Foreword to an Italian Edition (Sometimes Reading Like a Manifesto)
Pierre Legrand
p. 135-147

Résumés

Comme faisant suite à la parution de son ouvrage Le droit comparé en 1999, l’auteur est conduit à une réflexion sur la théorie de la comparaison des droits à l’occasion de la publication d’une traduction italienne. C’est la préface à cette version transalpine qu’il livre ici à un lectorat francophone. L’auteur y défend à nouveau la cause d’études juridiques comparatives se démarquant résolument de la pratique positiviste et s’inscrivant dans une perspective phénoménologique et herméneutique faisant d’ailleurs une place importante aux thèses de la déconstruction venues interroger ces projets philosophiques mêmes.

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Texte intégral

1A l’occasion de la parution d’une édition italienne de Le droit comparé, Paris, Presses Universitaires de France, 1999, il m’a été donné de rédiger une préface que la rédaction de cette revue a bien voulu accepter de porter à l’attention d’un lectorat francophone.

  • 1   Publiée chez l’éditeur turinois Giappichelli, la version italienne a été préparée par Dr Maria Ro (...)

2C’est grâce à l’initiative et à l’intercession de collègues et amis qui n’ont pas répugné à la tâche ingrate et impossible de la reprise – qui ont bien voulu donner l’hospitalité à un texte dans leur demeure langagière, qui ont choisi de s’astreindre à l’expérience dérangeante de l’étrangeté – que cet opuscule doit de voir le jour en italien quelques années déjà, quelques années seulement après sa rédaction en langue française. Que ces passeurs soient ici cordialement remerciés1.

3Avant d’écrire cette préface, j’ai voulu relire les cent vingt-huit pages de ce « Que sais-je ? » – chose que je n’avais pas faite depuis sa parution. J’ai trouvé un ouvrage qui, quoiqu’il constitue « mon » livre (c’est ce qu’indique la couverture), n’est pourtant pas dépourvu d’altérité. Il a sa présence bien à lui. Il a vécu « à part » moi, il a fait sa vie. Il a voyagé. Il s’est disséminé. Il a son âge. Son « identité » s’est stabilisée. Certaines de ses lacunes sont maintenant familières, certaines de ses qualités sont attestées. « Mon » livre, c’est devenu aussi – et, à certains égards, surtout – « ce » livre. Le recours au déictique veut marquer la désappropriation nécessairement intervenue au terme du sevrage, amplifiée par le passage du temps. Aujourd’hui, ce livre est « là » au moins autant qu’il est dans l’ici du « moi ». C’est ainsi que j’ai obstinément voulu résister au fantasme vertigineux de la réécriture (qu’on ne serait pas loin de vouloir incessante). Il n’est évidemment pas question de sacraliser quoi que ce soit. Mais il s’agit – il devait s’agir, cette fois – de traduire, à proprement parler, ce qui existe « là » en tant que livre (traduction qui, du reste, n’aura pas manqué d’identifier des possibilités interrompues par les contingences discursives). La préface qui vient s’ajouter au texte se donne pour seule ambition d’actualiser quelques-unes des questions qui y ont été abordées.

4Disons-le d’emblée : le défi primordial ne change pas. Par amour de la comparaison, à cause du discernement qu’elle peut faire advenir, par amour du discernement donc, il incombe aux comparatistes de combattre la « comparaison » sommeillante. D’aucuns s’y emploient et, au nom d’une comparaison des droits authentique, font le pari de l’intersection (des droits, des langues, des traditions, des cultures). La mise à jour bibliographique que je propose ici veut ainsi témoigner de ce qui s’écrit (et, dès lors, de ce qui ne s’écrit pas). Mais faisons d’abord un point.

5Au principe de toute rencontre avec l’autre, y compris avec l’autre-du-droit, il faut chercher, quoique sachant la partie perdue d’avance, à se déprendre de ce soi juridique (voire de ce soi tout court) que la dogmatique du droit national a délibérément institué dans le cadre d’un processus d’aliénation, lequel, affirmé dès les premières séances de dressage (autrement connues sous le nom de « cours magistraux »), ne s’est plus démenti. Puisque cette inscription institutionnelle (et, avec elle, sociale) ne peut que constituer un obstacle épistémologique à la compréhension de l’autre droit et de l’autre-du-droit – au nom, dès lors, d’une éthique de la comparaison qui l’oblige à s’émanciper du déjà-pensé pour pouvoir faire advenir l’encore-impensé – le comparatiste, par exemple le comparatiste français ou italien, a la lourde tâche de surmonter son tropisme vers la docilité et de se livrer à quelque chose comme un quasi-parricide l’affranchissant de la tutelle de Domat ou de Justinien. Ainsi la comparaison, liée à l’intériorisation de dispositions rétives, n’acquerrait de sens puissant que dans la violence de la révolte, dans la subversion qui exprime un besoin d’exister autrement que comme juriste institué résigné aux codes et aux hiérarchies – le juriste à une dimension. L’émancipation se manifesterait au moyen de deux stratégies concrètes : l’une, la détotalisation qui appellerait le comparatiste à prendre la mesure de ce que le droit appris, quoiqu’il lui ait été re-présenté en tant que système cohérent et exhaustif naturel, c’est-à-dire allant de soi, relève d’un montage contingent consacré à travers des phénomènes de reproduction et de légitimation (souvent euphémisés, donc particulièrement méconnaissables et partant particulièrement efficaces) ; l’autre, la déter-ritorialisation (géographique, certes, mais intellectuelle et affective, aussi) qui conduirait le comparatiste à se soustraire à des pratiques cognitives reçues (ce qui a été fabriqué par les juristes étant devenu ce qui est sûr, ce qui échappe à la controverse), à les défataliser, pour mettre au monde un monde où se mettre, lui, comme comparatiste, et d’où pourrait émaner la production d’une connaissance comparative non pas vraie (je reviendrai sur le caractère insoutenable que revêtirait tout protocole de véridicité), mais authentique. Parce que le comparatiste « fait » ses choix, « résoud » ses contradictions, « pose » ses questions et « trouve » ses réponses, il ne peut être question pour lui de s’abandonner à quoi que ce soit qui relèverait du savoir lissé qu’on lui aura servi. Bien plutôt, déconstruisant les circuits établis de transmission de la connaissance « toute faite » (ce qui ne signifie pas détruisant simpliciter, mais bien pensant comment est arrivé ce qui n’est pas naturel), le comparatiste se construit une identité, laquelle – identité acquise – composera avec l’identité prescrite. Et ce travail d’inscription idiomatique – car ce doit en être un (et, ici, je garde à l’esprit Foucault) –, le comparatiste le revendique : dans un champ aussi normalisé que celui des études juridiques comparatives, la signature idiomatique participe de l’épreuve (dont font l’expérience au quotidien ceux qui ont osé le bénéfice d’inventaire). Ne pas rester à sa place, donc. Or, cette construction du soi comparatiste a ses limites, c’est-à-dire que l’altérisation de l’identité du comparatiste a ses limites. Car, même s’il devait s’astreindre à l’exil (que ce soit au sens métaphorique ou littéral), le comparatiste ne serait pas libre de penser ce qu’il veut : voir Heidegger, Martin, vbo « Geworfenheit ». Il continuerait à s’inscrire dans une tradition et dans une culture, ne serait-ce que par le biais de sa réaction à celles-ci qui se font donc valorisantes en tant qu’elles suscitent la rébellion autorisant la réclamation de son identité de comparatiste par le comparatiste, mais qui n’en sont pas moins durablement contraignantes. Ainsi j’ai parlé d’un « quasi-parricide » car il y a des bornes, certes poreuses, à la singularité du comparatiste, qu’il soit par exemple Français ou Italien. Concilions ces deux volets de la problématique identitaire en avançant du comparatiste qu’il est agent d’historicité, qu’il est le produit d’une histoire dont il cherche à devenir l’opérateur. Ainsi il transmet et fait l’histoire tout à la fois. Il faudra, un jour, donner accès à l’atelier et analyser la dimension existentielle des écritures comparatives en montrant comment chacune signifie tant l’expression d’un destin spécifique que l’incarnation de la tradition et de la culture dans lesquelles elles s’inscrivent. Il faudra montrer aussi comment chacune négocie l’ambivalence entre la peur du dévoilement et le désir de parler de soi, entre le vouloir d’anonymat (ou de transcendance, ce qui n’est pas dissimilaire) et le souhait que son vécu particulier puisse contribuer à faire avancer la connaissance.

  • 2   « Faire l’expérience de quoi que ce soit, qu’il s’agisse d’une chose, d’un être humain ou d’un di (...)

6J’ai dit que la quête de la déperdition de soi était vouée à l’échec. Oui. Il n’y a d’objectivité qu’illusoire et, à cet égard, la méthode ne sert de rien. Ce sur quoi je veux insister, c’est qu’il y a toujours projection du soi comparatiste dans le ce-qui-est-comparé : telles prédispositions et pas telles autres, telles interrogations et pas telles autres, tels lieux de recherche et pas tels autres, tels documents et pas tels autres, tels entendements et pas tels autres, telles résolutions et pas telles autres, telles re-présentations et pas telles autres, tels mots et pas tels autres, telles références et pas telles autres. Que je formule les choses d’une manière qui n’est pas habituelle dans le jardin bien entretenu des études juridiques comparatives. Il intervient un phénomène de transfert, c’est-à-dire qu’il se produit quelque chose comme la répétition vis-à-vis le ce-qui-est-comparé d’attitudes émotionnelles inconscientes, amicales ou hostiles, que le comparatiste a établi dans son enfance (et, à la faculté, dans son enfance juridique). Il y a donc répétition par l’action permettant l’actualisation d’un problème inconscient. Comment, dès lors, compenser la partialité de la communication entre le comparatiste et le ce-qui-est-comparé au niveau conscient (et, peut-être, une certaine angoisse du comparatiste eu égard à sa partialité dont il sait qu’elle déforme sa perception et son interprétation de ce-qui-est-comparé) ? Comment moduler la subjectivité que le comparatiste estime – et la dogmatique juridique à laquelle il s’est d’emblée assujetti n’est pas étrangère à l’affaire – devoir camoufler ? Comment contenir le transfert, c’est-à-dire comment effectuer le contre-transfert ? Une méthode… ! Il faut en appeler à la méthode. Soyons fonctionnalistes et restons objectifs ! Voire. A l’examen – le comparatiste sérieux a tôt fait de le constater – la méthode fait intervenir la problématique du contre-contre-transfert puisque dans toute méthode il y a un « par-delà » la méthode qui peut se dire « expérience » et qui veut faire sa place non seulement à la dimension subjective que recèle la méthode elle-même comprise au sens technicien et procédurier, mais aussi à ce qui lui tombe dessus, au comparatiste, c’est-à-dire à l’événement, à ce qu’on n’attendait pas, à ce qu’aucune méthode au monde n’aurait pu laisser prévoir2. C’est cette dimension d’» à venir » qui entraîne – et voici la conclusion dont les études juridiques comparatives devront bien apprendre à se satisfaire – que les déformations du comparatiste ne peuvent être éliminées.

7S’il n’y a rien dans ce-que-l’on-compare qui existe dans un rapport sujet/objet avec le comparatiste, si, toujours, inévitablement, le comparatiste est de ce qu’il compare, il ne faut parler d’» objet » de la comparaison qu’en tant que cet « objet » est constitué comme « objet d’étude » par le comparatiste lui-même. Et, pour bien marquer qu’il n’y a pas disjonction entre le soi comparant et le monde dont il tire ce qu’il compare, pour bien rappeler que le connaissant et le connu s’indistinguent au lieu de se distinguer l’un de l’autre, pour bien affirmer que le monde ne relève pas de la res mais de la relation et pour dire, au fond, que le comparatiste est inéluctablement un comparatiste-au-monde, peut-être, à tout prendre, vaut-il mieux parler de comparandum que d’» objet ». S’agissant des intrigues de sens que le comparatiste entreprend de dévoiler et de révéler sur le mode herméneutique non pas au nom d’une Vérité (car – dixit Spinoza, il n’y a pas de force intrinsèque à l’idée « vraie », ce qui doit entraîner que toute « vérité » est affaire contextuelle), mais bien eu égard à la spécificité qui caractérise chaque droit, jusque dans le détail, et qui destine chaque droit à différer irréductiblement d’un autre droit – c’est une question de reconnaissance (cf. Hegel !), c’est une question de respect (ce que nous appelons l’altérité, c’est l’identité d’un autre) – il n’en reste pas moins qu’il faut admettre une incontournable discrépance entre comparatiste et comparandum, un écart dont les études juridiques comparatives n’ont pas, non plus, pris la mesure. Explorons cette dimension aporétique de la recherche comparative après avoir insisté sur l’unicité du droit.

  • 3   Jacques Derrida, Papier Machine, Paris, Galilée, 2001, p. 309 [c’est l’auteur qui souligne].
  • 4   Pour les jeux de mots, je m’inspire de Werner Hamacher, « Pour dire un mot, à la fin, pour commen (...)
  • 5   Jacques Derrida, L’écriture et la différence, Paris, Le Seuil, 1967, p. 427.
  • 6   Samuel Beckett, « The Capital of the Ruins », dans As the Story Was Told: Uncollected and Late Pr (...)
  • 7   Derrida, supra, note 3, p. 315. La citation est de Id., Donner le temps, vol. 1 : La fausse monna (...)
  • 8   Id., supra, note 3, p. 114.
  • 9   Samuel Beckett, L’innommable, Paris, Editions de Minuit, 1953, p. 213.

8Disons ainsi, et d’abord, quelques mots de l’unicité, c’est-à-dire de la singularité, du droit. A compter du moment où le comparatiste cesse de se draper dans les entours d’une abstraction qui serait constitutive de la démarche scientifique et fait la place qui lui revient à la facticité, toute expression de droit – et pas seulement toute expression de droit positif – devient ce qu’elle est, c’est-à-dire unique ou exceptionnelle puisque saturée d’altérité. L’histoire récente des études juridiques comparatives s’est pourtant organisée autour des idées maîtresses de similarité et d’assimilation. (On pourrait ainsi étudier l’égarement des recherches « comparatives »). Au nom d’un exercice d’anthropologie symétrique qui se donne comme objet d’étude non pas l’autre-du-droit mais bien le soi comparant, le temps est venu – enfin – pour le comparatiste d’habiter la stratégie d’arraisonnement de l’altérité et d’en dévoiler la fêlure, afin de tenter de l’anéantir aussi. C’est ainsi qu’il peut être question – qu’il doit être question – de la force dislocatrice de la pensée différentielle. Mais passons déjà à l’aporie. Alors même qu’il se donne pour mission de comprendre l’autre droit et l’autre-du-droit, le comparatiste se trouve face à une « réalité » : quelque chose de l’autre, au cœur même du système signifiant, reste non appropriable, se situe en dehors de toute possibilité de maîtrise, de savoir, de nomination. L’événement que constitue l’autre-droit-qui-se-manifeste va au-delà de la présence de cet autre droit. L’événement que constitue l’autre-du-droit-qui-se-manifeste-notamment-dans-l’autre-droit va au-delà de la présence de cet autre-du-droit. Il y a toujours un « reste » du droit, un « reste » de l’autre droit, un « reste » de l’autre-du-droit, lequel, en tant que savoir non accessible, ou en tant, dès lors, que « non-savoir », vient marquer à sa façon la précédence de l’altérité. Le règne du comparatiste est interrompu par l’événement que constitue l’occurrence de l’autre droit, de l’autre-du-droit : « Un événement ne mériterait pas son nom, il ne ferait rien arriver s’il ne faisait que déployer, expliciter ou actualiser ce qui était déjà possible, c’est-à-dire, en somme, s’il revenait à dérouler un programme ou appliquer une règle générale à un cas. Pour qu’il y ait événement, il faut qu’il soit possible, bien sûr, mais aussi qu’il y ait une interruption exceptionnelle, absolument singulière, dans le régime de possibilité ; il faut que l’événement ne soit pas simplement possible ; il faut qu’il ne se réduise pas à l’explicitation, au déroulement, au passage à l’acte d’un possible. L’événement, s’il y en a, n’est pas l’actualisation d’un possible, un simple passage à l’acte, une réalisation, une effectuation, l’accomplissement téléologique d’une puissance, le processus d’une dynamique dépendant de ‘conditions de possibilité’. L’événement n’a rien à voir avec l’histoire, si on entend l’histoire comme processus téléologique. Il doit interrompre d’une certaine manière ce type d’histoire-là »3. Ainsi le comparatiste-qui-compare fait-il l’expérience, à la limite de sa compréhension possible, d’une expérience limite qui le place face à l’» il y a » (« es gibt ») inappropriable. Au plus profond, au plus épais, au plus près, en pleine concrétude, la comparaison s’inscrit dans la différence : ce que relatera le comparatiste ne correspondra pas à ce qu’il y a (ou à ce « il y a »). Ce qui sera écrit ou dit par le comparatiste eu égard à ce qu’il y a (ou, plus exactement, donc, à ce qu’il y aurait) ne rejoindra pas l’» il y a » par l’entremise d’une relation de mêmeté. L’idée de « mêmeté » participe ici du montage (du « wishful thinking », au mieux, mais il y a pire et il n’est pas requis de faire l’économie du principe d’interprétation charitable pour ce dire : tel comparatiste, certes peu lu, rarement cité et moins respecté encore, prône ouvertement la « manipulation » des données pour faire paraître semblables les droits). Démonter le montage, donc, pour élucider ce qu’il dissimule, c’est-à-dire que quoi que ce soit qui soit écrit ou dit de l’autre droit et de l’autre-du-droit relève, premièrement, de l’inadéquation ou de l’incomplétude par rapport à ce qui arrive et, deuxièmement, dépend, dès lors, pour partie du moins, d’un attribut du comparatiste – et de ses préjugés (cf. le « Vorverständnis » de Gadamer) – plutôt que de ce qu’il a constitué en tant que comparandum. Je veux y insister à dessein : non seulement la stratégie de la mêmeté se fait-elle toujours réductrice (car l’argument fondé sur la mêmeté n’est possible qu’à partir du moment où l’on décide, délibérément, d’ignorer ou de triturer la « réalité » du droit et de s’en tenir à des « prélèvements » choisis : le même « maims », si l’on m’autorise un calembour translangagier), mais elle est aussi toujours indûment narcissique (dimension du « jeu consolant des reconnaissances » que fait résonner l’euphonie entre « même » et « j’aime »)4. Quoiqu’il abandonne la quête de l’illusoire mêmeté et qu’il se détourne de ces lectures étonnantes qui se donnent comme ambition d’en arriver à un état de « non-lieu » de la pensée juridique, le comparatiste n’en demeure pas moins impliqué dans la comparaison. La différence, il la fabrique aussi. Du moins fonde-t-il celle-ci sur le fait qu’il y a des droits dans des traditions et des cultures juridiques et que ces droits sontirrévocablement inconciliables, et ce quoiqu’on arrive à les concilier dans une économie aussi privée qu’obscure5 ; du moins s’appuie-t-il sur « la simple et nécessaire et pourtant si inatteignable proposition selon laquelle leur manière d’être nous n’est pas la nôtre et notre manière d’être eux n’est pas la leur »6. Ce qu’il convient encore de préciser, c’est que l’impossibilité d’un point de vue transcendental dont il est question – « le lien essentiel de la pensée […] au langage, ou en tout cas à la trace, ne fera jamais l’économie des idiomes » – est non négative7. Contrairement à ce qu’on a voulu nous faire croire en réaction au trauma – « un événement est toujours traumatique, sa singularité interrompt un ordre et déchire, comme toute décision digne de ce nom, un tissu normal de la temporalité ou de l’histoire »8 –, le salut de la comparaison des droits ne passe pas par l’objectivité et il n’est pas déshonorant pour le comparatiste de prendre conscience un tant soit peu de ses limites. (Et d’ailleurs de quel droit – moral, intellectuel, politique – un comparatiste pourrait-il revendiquer la capacité de dévoiler le sens « objectif » des actes de juristes venus d’ailleurs ?) Certes, on peut continuer à faire « comme si » et à se livrer, afin de donner le change, au gaspillage ostentatoire des signes de ce que l’on considère comme participant de la scientificité sauf s’il doit être question d’authenticité. Reconnaissons donc plutôt de manière urgente que ce en quoi l’autre droit et l’autre-du-droit excèdent le comparatiste et sa capacité de re-présentation ne doit pas excéder le comparatiste. La limite n’a ni à gêner ni à embêter. L’impossible n’a pas à se faire démobilisateur. Il n’a pas à entraîner le comparatiste au renoncement plutôt qu’à l’action. Non ! Car le régime d’impossibilité dont je parle advient d’une pensée de l’événement, c’est-à-dire de l’altérité appréhendée comme irréductiblement hétérogène. En sanctionnant l’impossibilité de la re-présentation, donc – à strictement parler – de la comparaison, on prend le parti de l’autre : on admet que l’autre est différent (qu’il n’est pas comme) et qu’il va différant (qu’il n’est pas saisissable). Le comparatiste conçoit que l’autre dure au-delà de lui. Dur, dur ! En sanctionnant la « réalité » qui se situe au cœur même de la comparaison, soit la présence ineffaçable de l’autre, d’un autre irréductiblement « lui-même », d’un autre secret, pour ainsi dire, le comparatiste reconnaît l’impossibilité de la comparaison. Parce qu’il y a l’autre, incognoscible dans toute sa spécificité, la comparaison est impossible. Mais c’est précisément parce qu’il y a l’autre que la comparaison peut exister. Et vu que l’autre dure, la comparaison peut durer aussi. Alors que la stratégie de la mêmeté valorise le soi en éliminant tous ces plis aubains rendant malencontreusement raboteuse la belle surface du conformisme à la logique assimilatrice du même  (l’autre est comme moi et je peux donc le comprendre / je comprends l’autre et il est donc comme moi),  la différenciation rehausse le réel et lui redonne les forces dont il serait autrement privé. Ce faisant, elle valorise la comparaison. C’est le lieu de paraphraser l’immense Beckett : la comparaison ne peux pas continuer, elle doit continuer9.

  • 10   Jacques Derrida, Voyous, Paris, Galilée, 2003, p. 198.
  • 11   Mais il y a « ethnocentrisme » et « ethnocentrisme » ! Le dénigrement de l’autre tradition juridi (...)

9Ainsi le comparatiste doit montrer le « réel » non pas comme attribut de la chose (« res »), mais en tant qu’il rés-iste à toute appropriation, c’est-à-dire qu’il doit rendre compte de l’autre droit et de l’autre-du-droit en sachant qu’il ne le peut pas car ce « réel » le dépasse. L’autre, qu’il s’agisse de l’autre droit ou de l’autre-du-droit, est toujours rapporté, c’est-à-dire relayé. Il est donc, dans la compréhension qu’on en peut avoir, reporté. Ce sera pour une prochaine fois, peut-être. On comprendra mieux une prochaine fois. Ainsi l’autre est-il hors d’atteinte, inappropriable – ce qui est une façon de dire que l’ethnocentrisme est intrinsèque à la comparaison. Hors d’atteinte et inappropriable, le « réel » ne l’est pas seulement parce qu’à la limite il est immontrable « comme tel » ou « tel qu’en lui-même »10, mais aussi parce qu’il ne fait pas sens. Aux yeux du comparatiste français ou italien, par exemple, qui, comme tout juriste national, croit tellement à ce qu’il croit qu’il n’arrive plus à croire qu’il y croit, le common law est hors sens, voire hors langage. C’est, pour ainsi dire, l’expulsé du sens. C’est une béance11.

10La comparaison est une pratique cognitive, politique et éthique que la globalisation – qui se manifeste, « once all is said and done », sous forme de glocalisation – rend d’une actualité pressante. C’est pourtant des soi-disant « comparaisons » qui, pléthoriques, ont envahi le champ des études juridiques, notamment en Europe. « Soi-disant » ? Oui, car, paradoxalement, jamais les prétendues « comparaisons » n’ont fait moins de place à l’altérité et n’ont été davantage obnubilées par le mirage du droit uniforme. Aussi, ce qui passe aujourd’hui comme relevant de la « comparaison », c’est le leurre. Oui. Dans le champ des études juridiques comparatives, c’est l’heure du leurre. Mais la mauvaise monnaie ne chasse pas toujours la bonne et il y a donc des exceptions. S’agissant des dernières années – disons des années qui ont passé depuis la bibliographie que j’ai dressée pour l’édition française et qui s’est close au printemps 1999 –, quelques-uns, plutôt que de juxtaposer incessamment des visibles (c’est-à-dire des positivités de surface), ont voulu rendre visibles des soubassements, des gouvernementalités, et les ont élucidés de manière signifiante. Ils ont fait bruire la comparaison. Ils méritent la mention.

  • 12   Geoffrey Samuel, Epistemology and Legal Method,Dartmouth, Ashgate, 2003.
  • 13   Mitchel Lasser, Judicial Deliberations, Oxford, Oxford University Press, 2004.
  • 14   James Q. Whitman, Harsh Justice, Oxford, Oxford University Press, 2003.
  • 15   Paul W. Kahn, The Cultural Study of Law, Chicago, University of Chicago Press, 1999.
  • 16   Adapting Legal Cultures, sous la dir. de David Nelken et Johannes Feest, Oxford, Hart, 2001.
  • 17   Comparative Legal Studies : Traditions and Transitions, sous la dir. de Pierre Legrand et Roderic (...)
  • 18   Pierre Legrand, Fragments on Law-as-Culture, Deventer, W.E.J. Tjeenk Willink, 1999.
  • 19   Comparative Constitutionalism, sous la dir. de Norman Dorsen et al., St. Paul, West, 2003.
  • 20   Teemu Ruskola, « Legal Orientalism », 101 Michigan Law Review 179 (2002).
  • 21   Nicholas Kasirer, « Lex-icographie mercatoria », 47 American Journal of Comparative Law 653 (1999 (...)
  • 22   James Q. Whitman, « Enforcing Civility and Respect: Three Societies », 109 Yale LawJournal 1279 ( (...)
  • 23   Pierre Legrand et Geoffrey Samuel, « Brèves épistémologiques sur le droit anglais tel qu’en lui-m (...)
  • 24   Geoffrey Samuel, « Epistemology and Comparative Law : Contributions from the Sciences and Social (...)
  • 25   P.G. Monateri, « Black Gaius », 51 Hastings Law Journal 479 (2000).
  • 26   Igor Stramignoni, « Meditating Comparisons, or the Question of Comparative Law », 4 San Diego Int (...)
  • 27   Pierre Legrand, « Sur l’analyse différentielle des juriscultures », Revue internationale de droit (...)
  • 28   Il faut choisir ses modèles, ses vecteurs, et montrer comment on les a repris en assumant la resp (...)

11Geoffrey Samuel a publié une réflexion primordiale sur les rationalités juridiques12. Mitchel Lasser a publié une réflexion capitale sur le raisonnement judiciaire13. James Whitman a publié une riche étude sur la peine14. Paul Kahn a publié une réflexion pertinente sur la culture juridique15. David Nelken et Johannes Feest ont assuré la publication d’un collectif relatif aux transferts de droit16. Roderick Munday et moi avons assuré la publication d’un collectif relatif à la théorie et à la pratique de la comparaison en droit17. J’ai fait paraître une série d’interventions sur le droit comme culture18. Norman Dorsen et Michel Rosenfeld ont produit un « casebook » consacré à la comparaison des droits constitutionnels19. Teemu Ruskola a publié une exigeante réflexion sur l’orientalisme juridique20. Nicholas Kasirer a publié deux réflexions approfondies sur la traduction et une remarquable étude sur l’altruisme21. James Whitman a publié deux études déterminantes sur la dignité22. Geoffrey Samuel et moi avons publié une étude détaillée sur la scientificité23. Geoffrey Samuel a publié une réflexion méthodologique nécessaire24. P.G. Monateri a publié une radicale réflexion sur la tradition juridique romaniste25. Igor Stramignoni a publié trois réflexions originales sur la poétique de la comparaison26. J’ai publié une courte réflexion sur l’analyse différentielle des juriscultures27. Si je devais me limiter à une vingtaine de textes parmi ceux que j’ai vus ou qui ont été portés à mon attention depuis le printemps 1999, et si je devais immodestement tenir compte de mes propres recherches28, voilà, au jour d’aujourd’hui, la liste que je proposerais à ceux que le champ des études juridiques comparatives interpelle. D’autres publications marquantes sont advenues hors champ (admettons, pour indiquer artificiellement la démarcation, qu’il y a quelque chose comme un hors champ), que ce soit en droit national ou, pour faire court, dans les « humanities ». Ces dernières me semblent à tout le moins aussi « relevantes » que les textes à vocation dite « juridique ». Elles me paraissent, bien souvent, fournir les lignes directrices à partir desquelles les textes « juridiques » peuvent/doivent être réfléchis.

  • 29   Je démarque la « définition » que donne Derrida de la « déconstruction », dont il dit que c’est « (...)
  • 30   Id., « Fidélité à plus d’un », Cahiers Intersignes, 1998, no 13, p. 233.

12La comparaison, c’est plus d’un droit29. L’analyse différentielle des juriscultures, c’est la mise en analyse des juriscultures dans la différence qui les distingue l’une de l’autre et qui les rend uniques l’une par rapport à l’autre. Jacques Derrida a d’ailleurs pu écrire que « rien d’essentiel ne sera fait si l’on ne se laisse pas convoquer […] par l’autre »30.

  • 31   Cette dimension est richement mise en valeur dans Gerald L. Bruns, Hermeneutics Ancient and Moder (...)
  • 32   Jacques Derrida, « Introduction », dans Edmund Husserl, L’origine de la géométrie, trad. par Jacq (...)
  • 33   Id., Psyché, vol. 1, 2e éd., Paris, Galilée, 1998, p. 209 [1985].
  • 34   Je veux remercier Anton Schütz pour les réflexions qu’il m’a proposées à cet égard sans, bien sûr (...)
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13Un projet pour les années « à venir » ? Entrons en comparaison. Entrons dans ce rapport. Fuyons la fuite en avant positiviste et mécaniste. Oublions le polissage de concepts et l’affinement de catégories destinés au culte et à l’exposition rituelle. Augmentons notre capacité heuristique de rendre compte d’une « réalité » épistémologico-historique. Assignons résolument à la comparaison une tâche de « problématisation ». Faisons donc de la théorie. Approfondissons notre réflexion théorique et mettons la théorie au travail. Ancrons nos énoncés séculiers dans une expérience personnelle forte, dans une présence-au-monde (que la comparaison soit donc le fruit d’une participation observante plutôt que d’une observation participante). Concrétisons. Saisissons-nous de faits – même de faits banaux (peut-être surtout de faits banaux) – propres à soulever des questions comparatives déterminantes. Creusons afin d’élucider la matrice symbolique où se fait le droit (ce qui ne doit en rien impliquer, au contraire de ce que l’antienne doxique et toxique voudrait tellement nous faire croire, qu’il doive s’agir d’aborder la culture ou la tradition comme principes exclusivement générateurs ou unificateurs alors qu’il s’agit aussi de principes de créativité)31. Recourons donc à la « culture » pour nous arracher à l’impasse sujet/objet : ce qu’on nomme « culture », ce n’est pas le bulldozer du collectif contre l’individu mais bien la possibilité de penser ensemble le collectif et l’individu, de penser le collectif dans l’individu – c’est le phénomène d’incorporation – et de penser l’individu dans le collectif – c’est la question de l’autonomie. (La culture, c’est ainsi le grand défi fait aux comparatistes.) Situons un droit dans l’espace des possibles par rapport auquel il s’est construit. Refusons une procédure comparative standardisée. Dévoilons le droit en ses ressorts. Faisons de la comparaison une maïeutique. Livrons-nous à des études qui font leur place aux engrenages cognitifs, émotionnels, esthétiques et éthiques historiquement, politiquement, socialement, linguistiquement, traditionnellement, épistémolo-giquement – donc culturellement – constitués. Admettons quelque chose comme ce que Gadamer nomme la « Wirkungsgeschichte ». Atteignons à un degré de compréhension supérieur. Acceptons – et ce n’est pas de la vaine spéculation que d’y insister – que la logique scolastique désencastrant et re-formulant la vie du droit pour en rendre compte crée un incontournable hiatus entre ce vécu même et sa saisie par la pensée, ne serait-ce que parce que ce vécu est inconscient de lui-même (et pour de nombreuses autres raisons encore tenant, toutes, à la difformation inhérente à l’écriture sur l’autre et menant, toutes, à une mutilation du monde qui nous incline à le voir comme un texte qu’on peut lire ou comme une algèbre sémiotique qu’on peut déchiffrer, c’est-à-dire comme autre chose que ce qu’il est « tel qu’en lui-même »). Acceptons que même un effort conscient de théorisation ne nous dispense pas d’un retour réflexif exigeant sur la posture théorique elle-même comme matrice d’aperception et une analyse de ses cadres et repères (quelles questions nous posons-nous ; quelles données construisons-nous ; quelles observations conduisons-nous). Acceptons aussi que les droits sont dans les langues et que « puisque les mots et le langage en général ne sont et ne peuvent jamais être des objets absolus », « l’équivocité est en fait toujours irréductible »32. Constatons que « Peter » n’est pas « Pierre »33. Constatons encore que « droit » n’est pas « law » (qu’est-ce que « droit » dans une culture juridique nomothétique, comme celle qui prévaut en France, et qu’est-ce que « law » dans une culture juridique idiographique, comme celle que connaît l’Angleterre ?)34. Mais faisons comme si la contradiction insurmontable n’existait pas : nous avons tout à gagner à vouloir continuer à connaître le monde. Soustrayons-nous à la tyrannie des censeurs sévissant à Hambourg ou ailleurs, dont le pseudo-universalisme n’est rien d’autre qu’une projection subreptice d’une identité juridique enchâssée artificiellement et idéologiquement portée au rang de cas paradigmatique. Echappons aussi aux agrégations qui confinent les études juridiques comparatives à l’illégalité et revendiquons le droit à la comparaison35. Mais prenons la mesure de ces manifestations de pouvoir qui ne sauraient être étrangères aux propensions et dispositions de ceux qui comparent, notamment des nouveaux arrivants qui souhaitent être identifiés comme comparatistes et qui sont tout particulièrement susceptibles de se conformer à l’autorité des chefs36. Et puis, à chaque fois, parce qu’il doit être question d’une comparaison réflexive, mettons au jour les médiations concrètes du comparatiste. Rappelons-nous aussi que tout progrès dans la connaissance des contraintes – les nôtres et celles de l’autre – participe du progrès vers une liberté possible. Poursuivons, avec toute la vigilance épistémologique qui s’impose, une éthique cognitive. Pratiquons une comparaison qui relève de l’effraction. Débusquons l’ethnocentrisme même là où il ne se donne pas immédiatement à voir. Admettons que l’autre – das Unheimliche – n’est peut-être pas dans le tort. Faisons plus que de remporter des victoires théoriques qui laissent en place l’hégémonie positiviste et autres marques sinistres du fétichisme de l’ordre. Rejetons la comparaison comme technique et imposons-nous de nous faire sensibles au sens de la phénoménalité. Adoptons la comparaison comme attitude (une attitude à l’endroit du droit et une attitude dans le droit, car la comparaison n’est pas extérieure au droit : elle en est). Résistons aux dérives uniformisantes et uniformément instrumentales. Répétons que les droits n’existent que par leurs différences. Servons-nous de cette boîte à outils énigmatique qui s’appelle encore « la comparaison » et faisons du bruit.

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Notes

Bucarest et Timisoara
Avril 2005

1   Publiée chez l’éditeur turinois Giappichelli, la version italienne a été préparée par Dr Maria Rosaria di Ponte sous la direction d’Alessandro Somma, professeur à la faculté de droit de Ferrare, et de Dr Claudia Amodio. C’est l’occasion pour moi de dire également et enfin publiquement toute ma gratitude à ma collègue et amie Raluca Bercea, professeur à la faculté de droit de Timisoara, responsable de la version roumaine parue dès 2001.

2   « Faire l’expérience de quoi que ce soit, qu’il s’agisse d’une chose, d’un être humain ou d’un dieu, signifie qu’on le laisse venir à notre encontre, nous affecter, nous tomber dessus, nous bousculer et nous changer » : Martin Heidegger, « Das Wesen der Sprache », in Unterwegs zur Sprache, Pfullingen, Günther Neske, 1959, p. 159 [« Mit etwas, sei es ein Ding, ein Mensch, ein Gott, eine Erfahrung machen heißt, daß es uns widerfährt, daß es uns trifft, über uns kommt, uns umwirft und verwandelt »].

3   Jacques Derrida, Papier Machine, Paris, Galilée, 2001, p. 309 [c’est l’auteur qui souligne].

4   Pour les jeux de mots, je m’inspire de Werner Hamacher, « Pour dire un mot, à la fin, pour commencer », Rue Descartes, 2005, No 48, p. 58. Pour l’autre « jeu », celui des « reconnaissances », voir Michel Foucault, « Nietzsche, la généalogie, l’histoire », dans Michel Foucault : Dits et écrits, 1954-1988, sous la dir. de Daniel Defert et François Ewald, vol. 2 : 1970-1975, Paris, Gallimard, 1994, p. 147 [1971].

5   Jacques Derrida, L’écriture et la différence, Paris, Le Seuil, 1967, p. 427.

6   Samuel Beckett, « The Capital of the Ruins », dans As the Story Was Told: Uncollected and Late Prose, Londres, John Calder, 1990, p. 25 [« the simple and necessary and yet so unattainable proposition that their way of being we, [is] not our way and that our way of being they, [is] not their way »] (1946).

7   Derrida, supra, note 3, p. 315. La citation est de Id., Donner le temps, vol. 1 : La fausse monnaie, Paris, Galilée, 1991, p. 76.

8   Id., supra, note 3, p. 114.

9   Samuel Beckett, L’innommable, Paris, Editions de Minuit, 1953, p. 213.

10   Jacques Derrida, Voyous, Paris, Galilée, 2003, p. 198.

11   Mais il y a « ethnocentrisme » et « ethnocentrisme » ! Le dénigrement de l’autre tradition juridique auquel on a estimé nécessaire de se livrer, au fil des années, à Hamburg, Regensburg ou Osnabrück, à titre d’illustration, demeure inadmissible.

12   Geoffrey Samuel, Epistemology and Legal Method,Dartmouth, Ashgate, 2003.

13   Mitchel Lasser, Judicial Deliberations, Oxford, Oxford University Press, 2004.

14   James Q. Whitman, Harsh Justice, Oxford, Oxford University Press, 2003.

15   Paul W. Kahn, The Cultural Study of Law, Chicago, University of Chicago Press, 1999.

16   Adapting Legal Cultures, sous la dir. de David Nelken et Johannes Feest, Oxford, Hart, 2001.

17   Comparative Legal Studies : Traditions and Transitions, sous la dir. de Pierre Legrand et Roderick Munday, Cambridge, Cambridge University Press, 2003.

18   Pierre Legrand, Fragments on Law-as-Culture, Deventer, W.E.J. Tjeenk Willink, 1999.

19   Comparative Constitutionalism, sous la dir. de Norman Dorsen et al., St. Paul, West, 2003.

20   Teemu Ruskola, « Legal Orientalism », 101 Michigan Law Review 179 (2002).

21   Nicholas Kasirer, « Lex-icographie mercatoria », 47 American Journal of Comparative Law 653 (1999) ; Id., « François Gény’s libre recherche scientifique as a Guide for Legal Translation », 61 Louisiana Law Review 331 (2001) ; Id., « Agapè », Revue internationalede droit comparé, 2001, p. 575-600.

22   James Q. Whitman, « Enforcing Civility and Respect: Three Societies », 109 Yale LawJournal 1279 (2000) ; Id., « The Two Western Cultures of Privacy : Dignity Versus Liberty », 113 Yale Law Journal 101 (2004).

23   Pierre Legrand et Geoffrey Samuel, « Brèves épistémologiques sur le droit anglais tel qu’en lui-même », Revue interdisciplinaire d’études juridiques, 2005, No 54, p. 1-62.

24   Geoffrey Samuel, « Epistemology and Comparative Law : Contributions from the Sciences and Social Sciences », dans Epistemology and Methodology of Comparative Law, sous la dir. de Mark Van Hoecke, Oxford, Hart, 2004, p. 35-77.

25   P.G. Monateri, « Black Gaius », 51 Hastings Law Journal 479 (2000).

26   Igor Stramignoni, « Meditating Comparisons, or the Question of Comparative Law », 4 San Diego International Law Journal 57 (2003) ; Id., « The King’s One Too Many Eyes : Language, Thought, and Comparative Law », [2002] Utah Law Review 739 ; Id., « Francesco’s Devilish Venus : Notations on the Matter of Legal Space », 41 California Western Law Review 147 (2004).

27   Pierre Legrand, « Sur l’analyse différentielle des juriscultures », Revue internationale de droit comparé, 1999, p. 1053-71.

28   Il faut choisir ses modèles, ses vecteurs, et montrer comment on les a repris en assumant la responsabilité de l’itération (au sens de Derrida), c’est-à-dire en assumant la responsabilité de cet autre qui ressurgit dans son texte.

29   Je démarque la « définition » que donne Derrida de la « déconstruction », dont il dit que c’est « plus d’une langue » : Jacques Derrida, Mémoires pour Paul de Man, Paris, Galilée, 1988, p. 38.

30   Id., « Fidélité à plus d’un », Cahiers Intersignes, 1998, no 13, p. 233.

31   Cette dimension est richement mise en valeur dans Gerald L. Bruns, Hermeneutics Ancient and Modern, New Haven, Yale University Press, 1992, p. 195-212. Je n’avais toujours pas eu connaissance de cet ouvrage en 1999.

32   Jacques Derrida, « Introduction », dans Edmund Husserl, L’origine de la géométrie, trad. par Jacques Derrida, Paris, Presses Universitaires de France, 1962, p. 106 [c’est l’auteur qui souligne].

33   Id., Psyché, vol. 1, 2e éd., Paris, Galilée, 1998, p. 209 [1985].

34   Je veux remercier Anton Schütz pour les réflexions qu’il m’a proposées à cet égard sans, bien sûr, prétendre l’engager de quelque manière que ce soit s’agissant de mes conclusions.

35   Résumons. En France, par exemple, les structures universitaires et, dès lors, les structures mentales ont été historiquement façonnées par l’autorité de l’Etat à telle enseigne que la conviction selon laquelle le processus d’habilitation de l’enseignant en droit doit rester sous la tutelle étatique y atteint le rang de véritable croyance collective. On s’explique ainsi que dans un espace social à si forte identité nationale le juriste soit peu disposé à rendre compte de phénomènes « extra-hexagonaux ». Après tout, le « monde juridique » (ainsi les concours et l’esprit de corps) dépose en chaque juriste des tendances à agir et à réagir d’une certaine manière, des préférences et des détestations, lesquelles vont parfois jusqu’aux automatismes de pensée parés de toute la force de l’évidence. Selon mon expérience personnelle, lorsque les attentes de l’institution française intègrent un intérêt aux droits étrangers, c’est avant tout pour les conquérir (le Liban, le Kirghizistan) ou les contrecarrer (les Etats-Unis, l’Angleterre), en tout cas pas pour les comprendre au sens herméneutique du terme. Ainsi non seulement le droit est-il re-formulé en tant que « science » (voir là-dessus Legrand et Samuel, supra, note 23), mais il est fait « science d’Etat ». Le droit, c’est une Staatswissenschaft – une forme spectaculaire de violence symbolique.

36   Les marqueurs de la chefferie tiennent notamment (mais la liste est beaucoup plus longue que cela) à l’affiliation institutionnelle, aux fonctions occupées (administratives, éditoriales et autres), aux revues ou maisons d’éditions où s’affichent les publications, aux ressources financières et humaines mobilisées pour l’organisation de fastes conférences en tous genres mais aussi à la conception qu’on se fait de l’universitaire et du chercheur, c’est-à-dire au tempérament, lequel, dans certains cas, affiche une déconcertante et inquiétante prédilection, parfois marquée, pour l’entrepreneuriat à grande échelle, comme si celui-ci pouvait s’accommoder de la réflexion théorique.

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Pour citer cet article

Référence papier

Pierre Legrand, « Préface à une édition italienne (parfois en forme d’exhortation) », Droit et cultures, 50 | 2005, 135-147.

Référence électronique

Pierre Legrand, « Préface à une édition italienne (parfois en forme d’exhortation) », Droit et cultures [En ligne], 50 | 2005-2, mis en ligne le 06 juillet 2009, consulté le 23 août 2017. URL : http://droitcultures.revues.org/1139

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Auteur

Pierre Legrand

Pierre Legrand, professeur à l’Université Panthéon-Sorbonne (Paris I), est visiting professor à la University of San Diego Law School et Senior Fellow à la Melbourne University Law School. Ses récentes publications comprennent notamment « Issues in the Translatability of Law », dans Sandra L. Bermann et Michael Wood (dir.), Nation, Language, and the Ethics of Translation (Princeton University Press, 2005) ; « Perspectives du dehors sur le civilisme français », dans Nicholas Kasirer (dir.), Le droit civil, avant tout un style ? (Thémis, 2003) ; « Alterity : About Rules, For Example », dans Peter Birks et Arianna Pretto (dir.), Themes in Comparative Law: In Honour of Bernard Rudden (Oxford University Press, 2002). Il a assuré, avec Roderick Munday, la direction du collectif Comparative Legal Studies: Traditions and Transitions (Cambridge University Press, 2003).

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