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Anthropologie juridique en Russie

Aspects méthodologiques du droit coutumier à la lumière des paradigmes classiques et non classiques

Methodological aspects of customary law in the light of classical and non-classical paradigms
Irina B. Lomakina
p. 49-63

Résumés

Le pluralisme juridique est analysé à la lumière de l’idéologie du multiculturalisme et des problèmes que pose l’acculturation juridique des minorités nationales. En s’appuyant sur la théorie du droit vivant d’Ehrlich et d’autres chercheurs, notamment de J. Carbonnier, dont la « Sociologie juridique » a été traduite en Russie en 1986, l’auteur met l’accent sur la méthodologie de la recherche en droit coutumier comme partie intégrante de la recherche en matière du pluralisme juridique.

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Notes de la rédaction

Ce texte inédit qui porte en russe le titre « Metodologicheskie aspekty obychnogo prava v svete klassicheskikh i neklassicheskikh paradigm » a été traduit par Chantal Kourilsky-Augeven.

Texte intégral

1Dans la pratique actuelle du discours, le pluralisme juridique se présente en fait comme une conception théorique aux multiples aspects concernant, parallèlement aux problèmes méthodologiques relatifs à l’essence du droit, à ses sources et aux formes de son objectivation, une série de questions pratiques relevant de la politique législative ayant pour objet la modification des lois et du système de répartition des droits au profit des minorités nationales menant un mode de vie traditionnel.

2Sur ce plan la conception pluraliste s’inscrit dans une idéologie du multiculturalisme en tant que paradigme permettant d’examiner différentes variantes des problèmes nationaux et ethniques de la communication interculturelle. Un tel système conceptuel suppose également la solution pratique des problèmes concernant l’égalité en droit des groupes ethniques du point de vue économique, politique et culturel, l’attribution à ces groupes de privilèges, de garanties et de droits spécifiques y compris le droit à l’existence d’un mode de vie traditionnel (insertion).

  • 1   J. Habermas, Vergangenheit als Zukunft das alte Deutschland im neuen Europa ? Ein Gesprach mit Mi (...)
  • 2   F. Heckmann, « Etnische Kolonien », Österreichische Zeitschrift für Soziologie, 1991, n° 3, p. 25 (...)
  • 3   M. Walzer, Comment. Multiculturalisme. Examining the Politics of Recognition, Princeton, N.J., Ed (...)

3L’une des variantes de la reconnaissance du multicuturalisme dans la société contemporaine est la position de Jurgen Habermas qui ne reconnaît l’acculturation des minorités nationales que dans le cadre d’une culture politique tout en maintenant au profit de ces minorités tout un spectre résiduel de manifestations culturelles et ethniques1. F. Heckman, célèbre spécialiste allemand de la sociologie ethnique, insiste sur une autre variante de « corporativisme ethnique » dans lequel chaque « communauté ethnique » doit atteindre un statut autonome de droit formel « pour avoir un poids déterminé dans les questions politiques »2. M. Walzer présente de façon différente la variante de la société multiculturelle. Soulignant l’attention portée à la défense des droits des minorités ethniques par le biais des mesures étatiques spécifiques, il indique que, en défendant les droits de certains, en créant à leur profit des conditions particulières ou un statut particulier, la politique étatique opérerait un clivage chauviniste entre les individus ou les communautés ayant des appartenances ethniques différentes. Elle provoquerait une désintégration sociale à tous les niveaux de la société3.

  • 4   S Deker, « Izuchenie pravovogo pljuralizma v kontekste Rossii. Chelovek i pravo » (L’étude du plu (...)
  • 5   Ibidem.
  • 6   Ibidem.

4La politologue russe S. Deker a récemment proposé une conception originale du pluralisme juridique qui découlerait d’un système juridique à trois niveaux : « le droit étatique » qui inclut les lois de tous les niveaux de pouvoir ; « le droit local » c’est-à-dire la pratique d’application du droit par les organes locaux et du pouvoir d’Etat et enfin le droit coutumier appliqué par les communautés des peuples autochtones (korennye)4. Par ailleurs le « droit local » naît en réponse à l’ineffectivité du droit d’Etat appliqué par l’appareil local de fonctionnaires, « il revêt souvent un caractère arbitraire, antidémocratique et contraignant. La situation créée par ce phénomène exclut la possibilité de l’apparition d’une sphère semi-autonome dans laquelle pourrait s’épanouir le droit coutumier »5. Les peuples autochtones (korennye) peuvent devenir les victimes d’éléments corrompus de la société russe qui, dans toute une série de cas, imposent à la population, en utilisant l’absence d’un droit étatique effectif, de nouvelles formes de droit local ayant pour but de réaliser de manière incontrôlée leurs étroits intérêts propres6.

5Sans nous livrer à une analyse critique des idées multiculturelles, arrêtons-nous sur les questions conceptuelles proprement dit, celles qui font partie de l’objet de la théorie de l’Etat et du droit. Il est intéressant à ce propos d’analyser les idées qui, en sociologie juridique, reconnaissent le pluralisme juridique comme postulat méthodologique de base permettant de présenter le droit, y compris le droit coutumier, comme un phénomène socio-culturel complexe.

  • 7   A. V. Poljakov, Théorie générale du droit : approche phénoménologique et communicationnelle. Cour (...)

6Le principe de départ englobant les différentes manifestations du pluralisme juridique est la diversité des relations sociales dans les différents segments et sphères régulés tant par le droit organisé par l’Etat que par le droit coutumier (sociétal). Sous cet aspect le droit coutumier existant (droit sociétal) est le produit du développement de la société et non le produit de l’activité de l’Etat. Il est indissolublement lié à la nature humaine (sociale) et dépend davantage de facteurs socio-culturels (y compris socio-psychiques) que de sa reconnaissance officielle ou de sa non-reconnaissance par les organes du pouvoir d’Etat. Sa légitimité est empiriquement déterminée et, comme l’affirme A.V. Poliakov, ce droit « est testé au cours du processus de communication juridique »7, c’est-à-dire qu’il est vérifié par la vie elle-même. C’est pourquoi le droit coutumier se présente comme un système juridique relativement indépendant, semi-autonome, qui peut être aussi bien inclus qu’exclu par rapport au système de droit étatique organisé (positif), alors qu’il est toujours inclus dans le système des relations humaines. C’est sur ce type de positions que le droit coutumier a été envisagé par les plus éminents représentants de la sociologie juridique occidentale. On peut citer à cet égard Eugen Ehrlich, André Lévy-Bruhl, Maurice Hauriou, Georges Gourvitch, Edouard Lambert, François Gény, G. Morin, Nicolas Timasheff ou Jean Carbonnier.

  • 8   E. Ehrlich, Grundlegung der Sociologie des Rechts, München & Leipzig, 1913, p. 31-35.
  • 9   Ibidem, p. 29.

7C’est ainsi qu’Ehrlich, par exemple, qui avait commencé par étudier les normes du droit coutumier, a formulé sa propre théorie « de la libre identification du droit » ou théorie « du droit vivant » dans laquelle il a tenté de déplacer le centre de gravité du développement du droit du niveau étatique au niveau sociétal. Il a vu par ailleurs dans le plan sociétal non l’interaction de différents individus mais un entrelacement complexe d’unions humaines. C’est pourquoi il écrivait dans son ouvrage « Les fondements de la sociologie du droit » : « Pour comprendre les sources, le développement et l’essence du droit, il faut avant tout étudier les modalités existant au sein des unions »8. Toute union a sa spécificité qui, à son tour, se reflète sur l’entier développement du droit. De là s’ensuit que « ce sont les normes prenant leur origine dans le système interne des liens humains qui constituent le droit vivant réel »9.

8La théorie du droit vivant d’Ehrlich a une orientation clairement pluraliste puisque, en premier lieu, elle suppose la présence dans toute société d’un pluralisme des sources, en second lieu, elle contient l’idée de la multiplicité des aspects et des variantes du droit lui-même, c’est-à-dire le « droit écrit », le « droit des livres » et le « droit vivant ». Chacun d’entre eux a une signification indépendante.

  • 10   Ibidem, p. 31-35.
  • 11   E. Ehrlich, Tatsachen des Gewohnheitsrecht, Leipzig, 1907, p. 7. Vergic des Rechts, Leipzig, 1913 (...)

9Par exemple le « droit vivant » existe en tant que processus social spontané, indépendant du droit formel en vigueur, et qui se forme grâce au consensus des volontés individuelles et collectives10. De plus, Ehrlich souligne à juste titre que « notre vie ne se déroule pas devant les institutions. Il existe des millions de gens qui entrent dans une quantité innombrable de relations juridiques et qui sont tellement heureux qu’ils ne s’adressent jamais à aucune des institutions »11.

10Par conséquent, parmi les quantités innombrables des relations de la vie seules quelques-unes à titre d’exception attirent l’attention des tribunaux et des autres institutions. Selon cette conception du problème, la conception théorique du pluralisme juridique libère effectivement la voie vers une étude complexe du droit coutumier, « vivant », sociétal, en tant que phénomène social aux multiples aspects ayant une signification, une valeur et une importance propres.

  • 12   Cité par D. I. Lukovskaya, Sociologicheskoe napravlenie vo francuzskoj teorii prava (L’orientatio (...)

11André Lévy-Bruhl quant à lui a avancé une hypothèse pluraliste originale. Il a défini la coutume en posant à sa base la nécessité collective pratique (s’exprimant dans les besoins sociaux). Il découlait de cette formulation du problème que les coutumes intervenaient en tant que réponse aux besoins pratiques de tel ou tel groupe social, constituant de la sorte un « droit corporatiste ». En outre l’Etat ne légitimait ces règles de droit coutumier que de façon conditionnelle en utilisant à leur égard un critère de détermination formelle, leur attribuant par là même telle ou telle forme législative. Loin de souligner les différences de contenu entre la coutume et la loi, Lévy-Bruhl affirmait que « on ne peut faire de différences entre elles qu’en vertu de leur procédé de création et par leurs particularités techniques. La relation entre la coutume et la loi est déterminée par le schéma selon lequel la coutume est un élément constructif du « droit corporatiste » en vigueur à l’intérieur des limites de la législation nationale12.

12De la sorte, le droit, selon Lévy-Bruhl, intervient sous la forme de l’actitivté des groupes sociaux, chacun d’entre eux ayant de plus son propre système de normes juridiques qui n’est légitimé par l’Etat que de façon formelle.

  • 13   M. Hauriou, Aux sources du droit. Le pouvoir, l’ordre et la liberté, Paris, 1933, p. 127-128. Cit (...)
  • 14   D. I. Lukovskaya, op.cit., p. 48-87.

13Maurice Hauriou propose un point de vue quelque peu différent pour examiner le droit coutumier. Il prend ses distances par rapport à la thèse selon laquelle la société inclut une multiplicité de situations juridiques privées dont la signification juridique est acquise au cours du processus des relations entre individus. Il parvient à la conclusion selon laquelle sont consacrées et légalisées dans la société « des faisceaux d’orientations mutuelles » engendrées à la suite d’interactions concrètes par voie d’adhésion et de consensus de la part des partenaires de l’interaction et que s’établit ainsi un régime d’activité régulée13. On trouve des idées similaires dans les travaux de juristes français comme Edouard Lambert, François Gény, G. Morin et autres14.

  • 15   M. V. Antonov, « Sociologija prava Georgija Davidovicha Gurvicha » (La sociologie du droit de Gou (...)

14Georges Gourvitch traite différemment l’hypothèse pluraliste du droit coutumier. Dans la société, dit-il, il existe trois types de droit qui fonctionnent dans le cadre du même système national : le « droit social », le « droit individuel » et le « droit subordonné ». Les éléments originels du droit sont non pas les individus mais les formes de sociabilité qu’il définit comme les « procédés de lien avec la totalité par l’intermédiaire du tout » à travers lesquels se manifeste le pluralisme du droit15.

  • 16   N. S. Timasheff, « Gurvitch’s Philosophy of Social Law », Thought, 1942, vol. 17, n° 67, p. 214.

15Le « droit social » (c’est ainsi que Gourvitch dénomme le droit coutumier) a une nature sociale directe et constitue un « instrument de réunion des masses, des communautés, des communes et des organisations » ; le « droit individuel » est fondé sur les contacts interpersonnels, sur la communication ; le « droit subordonné » est une réduction déformée du système hétérogène du « droit individuel » dans les Etats totalitaires et autoritaires. Les trois types de droit et leurs nombreux aspects concrets sont en interaction dialectique et constituent un paysage juridique dynamique unique comprenant 162 sortes de droit16.

16Le pluralisme juridique, pour Gourvitch, est un équilibre ou un état de tension entre des forces socio-politiques antagonistes : d’une part, l’Etat, de l’autre, l’Eglise dans la société féodale. Dans la société contemporaine, le droit social (le droit des organisations, des syndicats) constitue une alternative à la régulation étatique. Tout groupe social actif est normatif de par sa nature et c’est pourquoi il se réclame toujours d’une formation sociale, développe une régulation et une pratique juridiques propres ainsi que des coutumes et des traditions juridiques.

  • 17   D. I. Lukovskaya, Sociologicheskoe napravlenie vo francuzskoj teorii prava (L’orientation sociolo (...)

17Dans les ouvrages « L’idée du droit social » et « Notre temps et l’idée du droit social », l’auteur développe nettement l’idée selon laquelle le droit social (le droit du travail et le droit international surtout) implique l’idée de l’intégration, de la communauté, de la coopération. A cet égard, dans son analyse de l’œuvre de Gourvitch au sein de l’ensemble de l’orientation sociologique de la théorie française du droit, D.I. Loukovskaya remarque « que Gourvitch ne reconnaît comme effectif que le droit qui est capable d’assurer « l’intégration sociale des individus ». C’est dans l’intégration de la totalité qu’il voit le contenu social de la valeur de justice. L’intégration sociale, à la différence de la solidarité sociale (chez Durkheim « la solidarité dans la division du travail ») qui suppose une organisation et une hiérarchisation des groupes sociaux, est, selon Gourvitch, « un processus antihiérarchique et égalitaire, une union sociale spontanée »17.

18De la sorte on peut conclure que Gourvitch a considérablement enrichi la vision pluraliste du droit, et lui a donné un contenu nouveau et profond. Ses conceptions de Gourvitch trouvent un soutien dans le discours juridique russe contemporain.

  • 18   A.V. Poljakov, Obshchaja teorija prava : fenomenologo-kommunikativnyj podkhod (Théorie générale d (...)
  • 19   Ibidem.

19C’est ainsi par exemple que A.V. Poliakov qui attribue à la conception juridique pluraliste un contenu phénoménologique et communcationnel, pense que « tant le droit étatique que le droit social fonctionnent dans le cadre du système de droit. Les relations entre ces deux sous-systèmes sont assez complexes. Ils n’ont nullement entre eux une co-relation de subordination dans laquelle le droit social « serait subordonné » au droit étatique et ne pourrait en rien lui être contraire. Dans la situation normale on peut les caractériser comme dialogiques »18. Poliakov estime par ailleurs que « l’on voit qu’il faut totalement renoncer aux représentations du droit en tant que système de normes dépourvu de par sa nature de contradictions et de conflits et doué de frontières nettes et observables. Examiné non dans son aspect structurel mais dans son aspect fonctionnel, le droit se présente comme un système communicationnel pluraliste en perpétuel devenir dont tous les éléments sont perceptibles rationnellement. Le conflit juridique est l’un des éléments de son développement »19.

  • 20   J. Carbonnier, Juridicheskaya sociologija (Sociologie juridique), Moscou, 1986, p. 180-183.

20Il faut également prêter une attention particulière aux idées de Jean Carbonnier concernant le pluralisme juridique. Il fait découler ce dernier de la pratique d’application du droit et le définit comme « un pluralisme juridique authentique ». Il remarque à cet égard que les phénomènes de pluralisme juridique ne peuvent être décelés que dans les couches profondes de la réalité à la condition de ne pas opposer les normes elles-mêmes les unes aux autres dans l’analyse de leur application. Ce phénomène à son tour lui permet de pénétrer dans le mécanisme d’application du droit et de dévoiler une série d’éléments psychologiques exerçant une pression directe ou indirecte sur le processus concerné20.

  • 21   Ibidem.

21Carbonnier pense que le pluralisme judiciaire existant résulte du fait que, dans le langage juridique technique, on qualifie de « droit souverain les appréciations par les juges du fond de l’affaire ». « En fonction de la manière dont est utilisé ce droit, on peut dans la pratique créer des droits extrêmement différents dans la mesure où des compensations différentes sont assignées à des atteintes similaires »21. De façon correspondante existe dans la société un sous-système juridique semi-autonome dont la source est la pratique judiciaire.

  • 22   Ibidem.
  • 23   Ibidem.

22De la sorte, le pluralisme juridique se développe à partir des particularités des décisions judiciaires en fonction des conditions du milieu social concret. A cet égard, un rôle spécifique « est joué par les facteurs historiques, géographiques, économiques et culturels de développement qui doivent être pris en compte par les juges lorsqu’ils rendent une décision »22. Même si les juges, remarque Carbonnier, « n’ont pas la même origine sociale, il y a néanmoins toutes les raisons de penser qu’ils subissent l’influence de leur environnement et de l’opinion publique dominante. Dans ces circonstances, le particularisme local et régional acquiert une certaine stabilité lors de la mise en œuvre des lois nationales et une situation donnée peut être caractérisée comme naissant d’un sous-système juridique »23.

  • 24   Ibidem.

23Parallèlement à l’hypothèse pluraliste que nous venons d’exposer et qui trouve ses racines dans un processus d’application du droit ayant des aspects objectifs et subjectifs, Carbonnier se penche également sur le pluralisme juridique dans la conscience individuelle des représentants des différents systèmes juridiques24. A cet égard, les contradictions existant au niveau de la conscience juridique engendrent des phénomènes de droit « vivant », « non étatique » ou « non officiel » qui n’impliquent la participation obligatoire de l’Etat ni dans la création ni dans la mise en œuvre du droit. C’est pourquoi dans les conditions d’une effectivité insuffisante du droit positif ou dans le cas où ce dernier reconnaît le système juridique coutumier, naît une potentialité d’action autonome du droit coutumier.

24L’incompatibilité typologique du droit européen et du droit traditionnel détermine une complexité inhabituelle et une contradiction dans leur interaction. La conscience traditionnelle est incapable de percevoir les institutions politiques et juridiques actuelles ou encore les perçoit à travers le prisme de la tradition. De là découle la mobilité inhabituelle des sources du droit en fonction des points de vue – européens ou traditionnels – à travers lesquels elles sont perçues. La coutume peut être reconnue comme juridique tant en raison du fait qu’elle est sanctionnée par l’Etat que par suite de sa reconnaissance comme « sienne » par une communauté ethnique déterminée.

25Les hypothèses pluralistes que nous venons d’exposer élargissent de façon substantielle le cadre de l’objet étudié. Elles permettent au niveau théorique et, dans certains cas, au niveau pratique, de parvenir à la solution de questions conceptuelles complexes de la science juridique liées à la genèse du droit, aux formes de son objectivation. Elles interviennent également comme base méthodologique, comme plateforme sui generis pour une nouvelle vision des problèmes liés au droit coutumier dans toute la diversité de ses formes culturelles.

26C’est ainsi par exemple qu’il est nécessaire de distinguer le droit coutumier contemporain et le droit coutumier (ethnique) traditionnel. A cet égard, le droit coutumier contemporain peut résulter en premier lieu de règles de comportement nouvelles, c’est-à-dire encore non réglementées par des normes législatives mais établies sur la base d’une application uniforme dans les sphères économique, politique et autres. Elles peuvent en second lieu résulter de coutumes anciennes qui se sont transformées dans les conditions de vie nouvelles. A propos de la première variante du droit coutumier, il faut observer que ce type de droit coutumier existe toujours dans la société car la réalité juridique est beaucoup plus diversifiée que les règles de conduite simplement standardisées et unifiées par l’Etat.

  • 25   N. N. Razumovich, « Istochniki i forma prava (Les sources et la forme du droit) », Sovetskoe gosu (...)

27L’un des premiers peut-être à avoir su porter attention à ce phénomène dans les conditions de la civilisation contemporaine au sens large (même dans le cadre d’un système socialiste) a été Nikolaï N. Razoumovitch. Reliant les tendances de développement de la société socialiste aux problèmes de l’existence objective d’un droit coutumier, il écrivait que ce dernier est capable de s’opposer à un normativisme rigide, ce qui à son tour mène à un enrichissement des formes d’autogestion démocratique, et reçoit, à travers une vérification expérimentale, une expression normative, soit à travers sa sanction par le pouvoir étatique, soit à travers une reconnaissance tacite. De plus « la création des normes acquiert une signification particulière selon l’enchaînement suivant : initiative des masses (des collectivités de travailleurs) – droit coutumier – confirmation et développement de formes plus prospectives d’organisation dans la législation. Le développement du droit coutumier dans les relations économiques et les relations de travail ouvre également des perspectives… Beaucoup de ses formes sont capables de compléter la régulation des relations contractuelles et d’être adoptées par le tribunal et l’arbitrage lors de la solution de litiges »25.

  • 26   Keebet von Benda-Beckmann, « Pravovoj pljuralizm (Le pluralisme juridique) », Chelovek i pravo, M (...)
  • 27   M. I. Kulagin, Predprinimatel’stvo i pravo : opyt Zapada (L’entreprise et le droit : l’expérience (...)

28Dans le cadre du système capitaliste, le droit coutumier contemporain se manifeste en tant que formation institutionnelle autonome par rapport au droit étatique. Comme le notent les chercheurs, des sphères entières de relations de droit civil et une partie des relations commerciales peuvent être rattachées au domaine de la régulation par le droit coutumier. Cet aspect du problème a reçu les éclaircissements les plus complets dans les travaux de chercheurs étrangers comme Keebet von Benda-Beckmann, Franz von Benda-Beckmann, Sally Falk Moore26, ou dans les travaux des civilistes russes M.I. Koulaguine, V.V. Zajtsev et L.S. Talh27.

29Lorsqu’ils étudient le droit coutumier contemporain des pays étrangers, les chercheurs pensent qu’il revêt de plus en plus la forme d’un « droit des formulaires » et d’un « droit local ».

  • 28   M. I. Kulagin, op. cit. p. 212-213.

30Le droit des formulaires a une nature de droit coutumier dans la mesure où les clauses des formulaires se distinguent des normes législatives et sont élaborées selon un procédé coutumier, sans consécration législative. A cet égard, Koulaguine note que les grandes compagnies obtiennent une réglementation juridique qui leur est avantageuse sans recourir à la révision des dispositions du droit civil. Par exemple, en France, « les normes législatives n’ont aucune signification pratique, tout au moins dans les relations commerciales, elles ont été remplacées par la coutume ou par des clauses de contrats-types, mieux adaptées à la pratique commerciale contemporaine »28.

31On peut dire la même chose du droit « local », « corporatiste », car les normes déterminées élaborées dans le processus d’exercice d’une activité professionnelle, qu’elles soient objectivées par écrit (par exemple dans les codes déontologiques des représentants de certaines professions) ou non (par exemple les différentes formes de serment), ont dans certains cas une signification juridique car elles ont une influence sur les poursuites en matière disciplinaire, civile et même pénale.

32Le droit coutumier contemporain acquiert une signification particulièrement importante dans l’espace juridique inter-national et inter-étatique dans le cadre d’une communication internationale qui ne relève d’aucune législation nationale.

  • 29   I. L. Chestnov, « Pravoponimanie v epohu postmoderna » (La compréhension du droit à l’époque post (...)

33Le droit coutumier peut, dans le contexte du pluralisme juridique, être présenté également dans le cadre d’une théorie post-moderniste qui examine essentiellement les phénomènes de crise de la vie sociale juridique, en conformité avec les représentations fondamentales du monde et du rôle de l’homme dans les processus globaux contemporains qui incarnent la dichotomie entre l’ordre juridique existant et l’ordre juridique pluraliste nouveau encore en formation. Dans l’esprit du postmodernisme nous trouvons pleinement fondée la pensée de I. L. Tchestnov selon laquelle le postmodernisme contraint à reviser les fondements de la société de l’époque moderne y compris l’Etat et le droit et « avant tout les caractéristiques de la conception du droit auxquelles sont liées toutes les autres dispositions de la science juridique »29. Si les fondements de l’Etat et du droit se modifient avec la transformation de la société industrielle, on assiste également à un changement des éléments constitutifs du droit et les principes de sa perception prennent un autre visage. Reste à deviner quel est ce visage, quelle est la forme du droit. Il est possible que ce soit précisément un aspect qui ne s’inscrive pas dans le cadre des représentations modernistes tant du droit que de la volonté érigée en loi : volonté du peuple – dans les conceptions juridiques libérales ; volonté de la classe économiquement dominante – dans les conceptions marxistes ; volonté du souverain, du gouvernant, du gouvernement, dans les conceptions positivistes ; volonté de l’ethnie, de la tribu dominante, dans les conceptions de la violence ; volonté de Dieu, dans les conceptions théologiques. La différence de résultat consiste en ce que les sujets de la volonté et donc également les sujets de droit, ne sont pas identiques. Le postmodernisme intervient à cet égard comme un fondement idéologique du pluralisme juridique, dans une situation post-industrielle qui, à son tour, influe tant sur la réalité changeante elle-même que sur son reflet (les différentes conceptions de la science juridique en fonction du type de conception du droit).

  • 30   B. N. Topornin, « Sistema istochnikov prava : tendencii razvitija » (Le système des sources du dr (...)

34A cet égard, Boris Topornine a raison de formuler l’hypothèse selon laquelle « la vie se développe souvent à l’encontre de schémas rigides. Si dans la pratique se manifestent et sont mis en lumière de nouveaux besoins, les schémas rigides ne supportent pas l’épreuve de la vie. On voit apparaître des lacunes, des « entrées de service », des fissures et des failles dans, semble-t-il, le monolithe des représentations anciennes30. Par suite de ces fissures et de ces « entrée de service » apparaissent dans la pratique des coutumes juridiques qui se fraient un chemin, cherchent et trouvent leur niche dans le système des sources du droit en vigueur non pas de manière imédiate, directe, officielle mais de façon progressive.

  • 31   F. V. Taranovskij, Enciklopedija prava (Encyclopédie juridique), Saint Petersbourg, 2001, p. 493- (...)

35Le droit naît de la sorte en réponse aux besoins sociaux, comme le soulignait en son temps le célèbre juriste russe F.V. Taranovsky , « dans la mesure où ces besoins existent et trouvent leur satisfaction en dehors de la loi et à côté d’elle, dans la mesure où d’autres sources et formes de droit positif existent et agissent au-dessus de la loi. Le fait que la loi fixe certaines limites à l’action des autres formes de droit positif ne signifie pas que l’action même de ces sources du droit dépende de la loi. La loi ne fait qu’avoir le monopole de l’élimination des autres formes de droit positif en concurrence avec elle. De plus tant cette concurrence que son élimination monopolistique au profit de la loi n’interviennent que lorsque les relations juridiques viennent en contact avec le pouvoir d’Etat, c’est-à-dire essentiellement devant la justice… Mais dans la mesure où une affaire ne parvient pas toujours jusqu’au tribunal et, en général, jusqu’au contact avec le pouvoir d’Etat, dans les limites d’échanges juridiques non conflictuels, pacifiques, privés, situés en dehors de l’influence du pouvoir d’Etat, le droit coutumier et toutes les autres formes de droit positif extérieurs à la loi agissent sans obstacle. Leur action est fondée non sur leur admission formelle par la loi mais sur certains besoins de la vie sociale existant à côté de la loi »31.

  • 32   B. A. Kistjakovskij, Social’nye nauki i pravo : ocherki po metodologii social’nykh nauk i obshche (...)

36Le fait que la vie juridique soit beaucoup plus riche que les actes formalisés a été signalé en son temps par le célèbre juriste russe d’avant la Révolution B. A. Kistiakovsky. « Le droit écrit consiste en des dispositions générales, abstraites, impersonnelles et schématiques : au contraire la vie est si riche, multiforme et diverse qu’elle ne peut complètement se soumettre au contrôle de la loi et des organes chargés de veiller à son application. De plus le droit écrit est immobile, il ne se modifie que de façon sporadique et sa modification exige à chaque fois la mise en oeuvre de tout le mécanisme complexe de la machine législative. Au contraire, la vie juridique consiste en un mouvement imédiat, tout y change constamment, des relations juridiques naissent, d’autres prennent fin et sont anéanties. De la sorte, la vie juridique peut échapper au droit écrit en vigueur, ce qui cependant sera sans influence, jusqu’à un certain moment, sur la force formelle du droit écrit »32.

37Par ailleurs, les hypothèses pluralistes que nous avons énumérées ne tiennent pas compte du deuxième aspect du droit coutumier – le droit coutumier ethnique – qui est également toujours présent dans l’environnement social, surtout dans le milieu social ethnique. Phénomène intersubjectif (objectif et subjectif) de la vie sociale, il accompagne toujours comme une ombre le droit positif, officiel, organisé par l’Etat. Les couleurs du droit coutumier ethnique se fondent dans ce milieu ethnique où les stéréotypes ethniques sont reproduits constamment par la conscience collective et l’inconscient collectif, où des niches déterminées sont occupées par des symboles de droit coutumier et où l’esprit des ancêtres consacre un ordre intangible des choses.

38De nos jours le droit coutumier non ethnique actuel se manifeste de la façon la plus claire là où le droit positif, pour une série de raisons, ne peut réguler effectivement telle ou telle sphère de relations sociales qui relèvent objectivement de la régulation juridique.

39De la sorte il est nécessaire de distinguer entre le droit coutumier ethnique et le droit coutumier contemporain qui naît par suite de l’imperfection de la législation contemporaine en tant que réponse à une situation qui a changé ou qui est en cours de changement.

40De plus le droit coutumier contemporain comme le droit coutumier ethnique (qui ne peut être contemporain que de façon conditionnelle car il porte le poids des traditions du peuple concerné) peuvent agir dans les pratiques sociales sur la base de l’algorithme universel du droit (positif), dans le cas où il est inclus officiellement dans le système juridique normatif, mais ils peuvent agir également de façon relativement autonome. Le premier cas suppose l’incorporation et, le plus souvent, la codification des coutumes juridiques (par exemple la Loi des XII Tables, le Justicier d’Hamourabi, toutes les Lex barbares et, pour partie, le Code Napoléon de 1804 qui a été le résultat de la systématisation des coutumes locales). De plus une partie des coutumes non sanctionnées, non légales du point de vue de la législation en vigueur mais légitimes du point de vue de la conscience sociale, constitueront en tout état de cause une alternative au droit positif. Et cela malgré l’avis des positivistes dits sages qui se sont hâtés de les inscrire dans les archives de l’histoire.

41La deuxième variante suppose l’existence de coutumes juridiques non sanctionnées par les organes du pouvoir d’Etat. Cette situation entraîne leur relative indépendance à l’égard du droit étatique et fonde l’existence au sein de la société d’un droit coutumier légalement et légitimement en vigueur en tant que système formellement organisé et ordonné intervenant à l’égard du système positif d’organisation étatique en qualité de sous-système autonome ou semi-autonome.

42De la sorte, le droit n’est pas seulement, et pas tant, un conglomérat de normes juridiques officiellement reconnues en vigueur donnant naissance à des rapports juridiques. Mais il englobe également toute une activité juridique, y compris l’activité de droit coutumier, qui est toujours présente de façon latente dans la vie juridique et qui se dévoile en cas de nécessité, c’est-à-dire à mesure de l’actualisation des relations juridiques réelles et non imaginaires.

43Le droit coutumier constitue à cet égard une partie de la vie juridique qui doit être étudiée par la science juridique théorique et pratique. De plus il semble plus raisonnable d’étudier le droit coutumier à partir des positions de l’approche pluraliste. Niant le monisme, l’approche pluraliste permet de ne pas opposer les formes « inférieures » aux formes « supérieures » du droit mais de les intégrer dans une matrice juridique unique faite d’éléments liés entre eux et se conditionnant mutuellement. En renonçant au monisme, l’approche pluraliste fournit un large spectre de possibilités d’étude des phénomènes de l’activité juridique qui indiquent en large part un processus de naissance et de devenir du droit. Et cela, on le sait, est l’un des problèmes clés dans la science juridique théorique. C’est pourquoi c’est précisément ce tournant existant dans le problème qui est actuel.

44L’approche pluraliste se présente dans cette conception comme une tentative de recherche de nouvelles possibilités d’étude du droit coutumier en tant que phénomène socio-culturel. Elle ne suppose pas la formulation a priori d’une évaluation positive ou négative à l’égard de tout type de droit positif ou sociétal (droit coutumier). Son application conditionne la reconnaissance du fait que le droit coutumier existe toujours, qu’il influe presque toujours sur le comportement des hommes en société et sur la raison pour laquelle, dans les conditions de situations politiques et économiques non stables les lois sont « mort-nées » car elles ne trouvent pas d’application pratique dans la vie réelle.

  • 33   S. L. Zivs, Istochniki prava (Les sources du droit), Moscou, 1981, p. 152. S.S. Alekseev, Problem (...)

45En conséquence l’approche pluraliste donne la possibilité de mieux comprendre ce qui se produit et de répondre à une série de questions : pourquoi si souvent l’action de telle ou telle loi n’apporte pas les résultats escomptés, pourquoi le droit coutumier, si fondamentalement éradiqué du domaine du droit positif, occupe jusqu’à présent une niche déterminée dans le système juridique à l’encontre des prédictions des apologues du monisme concernant le « crépuscule du droit coutumier »33.

46L’approche pluraliste permet de considérer le droit coutumier de façon plus large et plus profonde comme une donnée qui a toujours existé, comme un substrat contenant en réduction toute l’expérience humaine précédente ; comme quelque chose qui, au fond, détermine « l’esprit du peuple » et « l’esprit du droit ». Cette formulation du problème n’est pas nouvelle pour la science mais il est douteux qu’il soit possible de la ranger au nombre des formulations suffisamment étudiées. Ces idées, déjà formulées chez les auteurs français des Lumières (Montesquieu, Rousseau) et ultérieurement développées par l’Ecole historique du droit (Hugo, Savigny et Puchta), n’ont malheureusement pas trouvé de place digne dans la théorie russe actuelle du droit.

47Pourtant, semble-t-il, l’approche pluraliste pourrait présenter des avantages sur une base méthodologique renouvelée et en reconnaissant la diversité des civilisations, elle rendrait à cet égard un service précieux.

48Seule la clé de l’approche pluraliste rend possible une étude complexe du droit coutumier. En supposant l’existence de différents mécanismes de formation du droit en fonction du type de culture et de civilisation, et, ce faisant, sans nier le moins du monde le mécanisme de la création des lois par l’Etat, le pluralisme juridique ne considère ni comme souhaitable ni comme possible l’existence de la seule prérogative de la loi, absorbant les diverses intentions de création du droit de différents groupes, y compris des groupes ethniques (au sens étroit les aborigènes menant un mode de vie traditionnel). Pour eux la loi n’est que l’un des mécanismes de régulation des relations sociales, souvent non le plus effectif, en raison de son énorme coupure (son caractère artificiel) par rapport à la vie traditionnelle réelle (cette vie fondée sur les justes coutumes des ancêtres). C’est pourquoi ignorer les mécanismes de création du droit autres que ceux établis par la loi, y compris les mécanismes de droit coutumier, mène à une certaine déformation de toute l’activité juridique.

  • 34   Cité par L.N. Gumilev, Etnogenez i biosfera Zemli (L’ethnogenèse et la biosphère de la Terre), Sa (...)

49L’idée positiviste de la priorité des normes de droit (en tant qu’élément inital et final du droit) paraît donc non fondée. Rappelons à cet égard les mots d’un célèbre juriste : « Vous ne saurez jamais à quoi ressemble une souris si vous étudiez soigneusement l’ensemble de ses différentes cellules au microscope de même que vous ne pourrez comprendre le charme d’une cathédrale gothique en soumettant chacune de ses pierres à une analyse chimique »34. L’étude des seules normes des actes législatifs, peut-être plus proche de la science juridique pratique, appauvrit subtantiellement le phénomène juridique, le rend inattractif et ennuyeux, coupé de la vie quotidienne.

  • 35   Voir par exemple M.I. Bajtin, Sushchnost’ prava. Sovremennoe normativnoe pravoponimanie na grani (...)

50Il est évident que l’approche pluraliste suppose une acception large du droit, sortant du cadre de la définition positiviste moniste du droit en tant que « système de normes formellement déterminées et généralement obligatoires, exprimant la volonté étatique de la société, son caractère universel et de classe, édictées ou sanctionnées par l’Etat et protégées contre les atteintes par la possibilité d’une contrainte étatique »35. Peut-être n’est-ce qu’à partir des positions du pluralisme juridique qu’il devient possible de parler de droit coutumier en tant que phénomène intersubjectif (objectif et subjectif) de la vie sociale, dont la source se trouve dans les conditions matérielles de vie d’un peuple concret et dans ses orientations mentales. La spécificité des sources du droit coutumier est également conditionnée pour partie par la diversité des civilisations, étudiée de la façon la meilleure à partir des positions du pluralisme juridique. Cette approche montre les particularités et les privilèges du droit coutumier dans le milieu ethnique traditionnel, prévoit un autre regard sur le droit positif envisagé en tant que résultat d’une mutation historique du droit coutumier et dévoile les secrets de la transition du droit coutumier au droit positif et inversement, permet de mieux les comprendre de façon ontologique.

  • 36   Ju.V. Popkov, « Etnosocial’nye processy v Sibiri v uslovijah sovremennyh transformacij » (Les pro (...)

51L’approche pluraliste ouvre de nouvelles possibilités pour l’interprétation du phénomène juridique, montre l’inconsistance des fictions libérales relatives à l’universalisme des droits et des libertés, des valeurs individualistes qui, sans aucun doute, ont une signification sociale importante pour les civilisations qui leur ont donné naissance. Mais sûrement pas pour ceux à qui elles sont imposées lorsqu’elles « sont importées » en qualité de valeurs universelles. Pour le type socio-culturel traditionnel, dont font partie les habitants de la Russie, 74% des Russes et 91% des peuples autochtones de Sibérie ne reconnaissent pas comme valeurs universelles, comme leurs, les idées libérales individualistes36. Au contraire, le collectivisme, l’entraide, la protection de l’ordre général au-dessus des libertés personnelles, le renforcement du rôle de l’Etat dans la régulation du marché et de la concurrence constituent un complexe de valeurs et de motivations consistant dans une orientation vers l’accroissement du bien-être non pas à l’aide de mécanismes relevant purement du marché mais dans le cadre d’un développement équilibré et stable d’une économie fondée sur plusieurs formes de propriété sous l’égide de l’Etat.

  • 37   G. Le Bon, Psihologija narodov i mass (La psychologie des peuples et des foules), Saint-Petersbou (...)

52De la sorte, les valeurs sont des représentations profondément subjectives des peuples, des ethnies. Elles ne peuvent être à l’origine universelles pour des peuples situés à des degrés divers de développement économique. C’est ce qu’écrivait déjà Gustave Le Bon (le fondateur indiscuté de la psychologie sociale, si durement critiqué par les apologistes du libéralisme). En caractérisant les particularités du développement culturel de différents peuples se trouvant à des degrés divers de développement économique, politique et juridique, il écrivait que « il n’existe ni formes de gouvernement, ni institutions à l’égard desquelles l’on puisse dire qu’elles sont absolument bonnes ou absolument mauvaises. Le gouvernement du roi du Dahomey est probablement un gouvernement remarquable pour le peuple qu’il est appelé à gouverner ; et la constitution européenne la plus raffinée serait, pour ce peuple, inférieure au régime élaboré par lui… Il serait tout aussi raisonnable de tenter de convaincre les poissons de vivre dans l’air sur le fondement que tous les animaux supérieurs jouissent de la respiration de l’air »37.

53Peut-être ne peut-on que de façon hypothétique supposer que les valeurs universelles seront dans le futur telles pour tous à la fois pour les représentants de la civilisation occidentale et pour les aborigènes du Grand Nord et de la Sibérie ; quand toutes les contraditions du monde contemporain auront disparu, quand il n’y aura plus d’Etats économiquement dominants et d’outsiders de la géopolitique mondiale, quand sera surmontée l’aliénation existentielle entre les peuples, quand la civilisation sera unique (cosmopolis). Alors s’épanouiront de façon éclatante des droits et libertés uniques sur la base de l’algorithme universel de la civilisation libérale occidentale ou orientale. Tant que les civilisations seront fragmentées, le problème du pluralisme juridique et du droit coutumier ethnique en tant que moyens les plus effectifs d’opposition « aux standards unifiés, impersonnels, sans âme » conservera son actualité.

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Notes

1   J. Habermas, Vergangenheit als Zukunft das alte Deutschland im neuen Europa ? Ein Gesprach mit Michael Haller, Zürich, 1993, p. 138-139.

2   F. Heckmann, « Etnische Kolonien », Österreichische Zeitschrift für Soziologie, 1991, n° 3, p. 25-41.

3   M. Walzer, Comment. Multiculturalisme. Examining the Politics of Recognition, Princeton, N.J., Ed. A.Gutman, 1994, p. 99-103.

4   S Deker, « Izuchenie pravovogo pljuralizma v kontekste Rossii. Chelovek i pravo » (L’étude du pluralisme juridique dans le contexte russe. L’homme et le droit) Kniga o letnej shkole po juridicheskoj antropologi (Livre de l’école d’été d’anthropologie juridique), Moscou, 1992, p. 131.

5   Ibidem.

6   Ibidem.

7   A. V. Poljakov, Théorie générale du droit : approche phénoménologique et communicationnelle. Cours, 2e édition, Saint-Pétersbourg, 2003, p. 491.

8   E. Ehrlich, Grundlegung der Sociologie des Rechts, München & Leipzig, 1913, p. 31-35.

9   Ibidem, p. 29.

10   Ibidem, p. 31-35.

11   E. Ehrlich, Tatsachen des Gewohnheitsrecht, Leipzig, 1907, p. 7. Vergic des Rechts, Leipzig, 1913, p. 67-69.

12   Cité par D. I. Lukovskaya, Sociologicheskoe napravlenie vo francuzskoj teorii prava (L’orientation sociologique de la théorie française du droit), Léningrad, 1972, p. 87-88.

13   M. Hauriou, Aux sources du droit. Le pouvoir, l’ordre et la liberté, Paris, 1933, p. 127-128. Cité d’après E.A.Vorotiline, « Ontologija prava v teorii institucionnalizma » (L’ontologie du droit dans la théorie de l’institutionnalisme), Pravodedenie, 1990, n° 5, p. 43.

14   D. I. Lukovskaya, op.cit., p. 48-87.

15   M. V. Antonov, « Sociologija prava Georgija Davidovicha Gurvicha » (La sociologie du droit de Gourvitch), Pravovedenie, 2003, n° 2, p. 223.

16   N. S. Timasheff, « Gurvitch’s Philosophy of Social Law », Thought, 1942, vol. 17, n° 67, p. 214.

17   D. I. Lukovskaya, Sociologicheskoe napravlenie vo francuzskoj teorii prava (L’orientation sociologique de la théorie française du droit), Leningrad, 1972, p. 99.

18   A.V. Poljakov, Obshchaja teorija prava : fenomenologo-kommunikativnyj podkhod (Théorie générale du droit : l’approche phénoménologique et communicationnelle), Recueil de cours, 2e édition complétée, Saint Pétersbourg, 2003, p. 599.

19   Ibidem.

20   J. Carbonnier, Juridicheskaya sociologija (Sociologie juridique), Moscou, 1986, p. 180-183.

21   Ibidem.

22   Ibidem.

23   Ibidem.

24   Ibidem.

25   N. N. Razumovich, « Istochniki i forma prava (Les sources et la forme du droit) », Sovetskoe gosudartsvo i pravo, 1988, n° 3, p. 25-26.

26   Keebet von Benda-Beckmann, « Pravovoj pljuralizm (Le pluralisme juridique) », Chelovek i pravo, Materialy letnej shkoly po juridicheskoj antropologii, Moscou, 1999, p. 8-12. Franz von Benda-Beckmann, « Pravovoj pljuralizm i prirodnye resursy (Le pluralisme juridique et les ressources naturelles) », Obychaj i zakon, Issledovanija po juridicheskoj antropologi,(Saint-Petersbourg, 20-26 août 2001), Moscou, 2002, p. 96. Verhandelingen van het Koninklijk Instituut voor Taal-, Land- en Volkenkunde n° 116, Dordrecht, Foris, 1986, p. 37. Sally Falk Moore, « Law and Social Change : the semi-autonomous field as an appropriate field of study », Law and Society Review, 1973, n° 7, p. 719-746.

27   M. I. Kulagin, Predprinimatel’stvo i pravo : opyt Zapada (L’entreprise et le droit : l’expérience de l’Ouest), Klassika rossijskoj civilistiki, Izbrannye trudy (Classiques de la littérature russe de droit civil, œuvres choisies), Moscou, 1997. V.V. Zajtseva, Obshchaja kharakteristika istochnikov grazhdanskogo i torgovogo prava kapitalisticheskih gosudartv (Les caractéristiques générales des sources du droit civil et du droit commercial des pays capitalistes), Moscou, 1973. L.S. Tahl, Ocherki promyshlennogo prava (Les sources du droit commercial), Moscou, 1916.

28   M. I. Kulagin, op. cit. p. 212-213.

29   I. L. Chestnov, « Pravoponimanie v epohu postmoderna » (La compréhension du droit à l’époque postmoderne), Pravovedenie, 2000, n° 2, p. 5-6.

30   B. N. Topornin, « Sistema istochnikov prava : tendencii razvitija » (Le système des sources du droit : tendances de développement), Sudebnaja praktika kak istochnik prava (La pratique judiciaire en tant que source du droit), Moscou, 2000, p. 35.

31   F. V. Taranovskij, Enciklopedija prava (Encyclopédie juridique), Saint Petersbourg, 2001, p. 493-494.

32   B. A. Kistjakovskij, Social’nye nauki i pravo : ocherki po metodologii social’nykh nauk i obshchej teorii prava (Les sciences sociales et le droit. Aperçu de la méthodologie des sciences sociales et de la théorie générale du droit), Moscou, 1916, p. 347-348.

33   S. L. Zivs, Istochniki prava (Les sources du droit), Moscou, 1981, p. 152. S.S. Alekseev, Problemy teorii prava (Problèmes de la théorie du droit), Sverdlovsk, 1973, T. 2, p. 35. A. F. Shebanov, Forma sovetskogo prava (La forme du droit soviétique), Moscou, 1968, p. 63. Marksistsko-leninskaja obshchaja teorija gosudarstva i prava. Socialisticheskoe pravo (La théorie générale marxiste-léniniste de l’Etat et du droit. Le droit socialiste), Moscou, 1973, p. 342. M. I. Bajtin, Sushchnost’ prava. Sovremennoe normativnoe pravoponimanie na grani dvuh vekov (L’essence du droit. La conception normative contemporaine du droit à la frontière de deux siècles), Saratov, 2001. M. I. Abdulaev & M. I. Komarov, Problemy teorii gosudartsva i prava. Uchebnik (Problèmes de la théorie de l’Etat et du droit. Manuel), Saint-Petersbourg, 2003, p. 277.

34   Cité par L.N. Gumilev, Etnogenez i biosfera Zemli (L’ethnogenèse et la biosphère de la Terre), Saint-Petersbourg, 2002, p. 47.

35   Voir par exemple M.I. Bajtin, Sushchnost’ prava. Sovremennoe normativnoe pravoponimanie na grani dvuh vekov (L’essence du droit. L’acception normative contemporaine du droit à la frontière de deux siècles), Saratov, 2001, p. 82. S.A. Komariv, op.cit., p. 35.

36   Ju.V. Popkov, « Etnosocial’nye processy v Sibiri v uslovijah sovremennyh transformacij » (Les processus ethnosociaux en Sibérie dans le contexte des transformations actuelles), Problemy sibirskoj mental’nosti, (Problèmes de la mentalité sibérienne), Saint-Petersbourg, 2004, p. 20.

37   G. Le Bon, Psihologija narodov i mass (La psychologie des peuples et des foules), Saint-Petersbourg, 1995, p. 64.

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Pour citer cet article

Référence papier

Irina B. Lomakina, « Aspects méthodologiques du droit coutumier à la lumière des paradigmes classiques et non classiques », Droit et cultures, 50 | 2005, 49-63.

Référence électronique

Irina B. Lomakina, « Aspects méthodologiques du droit coutumier à la lumière des paradigmes classiques et non classiques », Droit et cultures [En ligne], 50 | 2005-2, mis en ligne le 28 mai 2009, consulté le 23 novembre 2017. URL : http://droitcultures.revues.org/1071

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Auteur

Irina B. Lomakina

Irina Lomakina,docteur en histoire, est professeur de théorie et d’histoire du droit à l’Université de Saint-Petersbourg. Elle est spécialiste de théorie et d’histoire du droit. Elle est l’auteur de plusieurs articles sur le droit coutumier et l’histoire du droit.

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