Navigation – Plan du site
Anthropologie juridique en Russie

La théorie du droit coutumier dans la recherche : ethnologie, théorie du droit et histoire du droit

The theory of customary law in research: ethnology, legal theory and legal history
Ilia ch. Axionov et Larissa Svetchnikova
p. 29-48

Résumés

Les auteurs cherchent à mettre de l’ordre dans la terminologie utilisée dans la science juridique, notamment à préciser les termes « coutume » et « droit coutumier ». En s’appuyant sur le droit romain classique et sur la théorie du droit ils passent en revue l’évolution des approches théoriques dans ce domaine en Russie ancienne et contemporaine. La ligne dominante chez les chercheurs russes était à souligner que ces coutumes n’acquièrent un caractère juridique que si elles reçoivent une protection de la part de l’Etat. L’article analyse aussi les travaux qui concernent la solution pratique de tels ou tels cas à l’aide des normes du droit coutumier tout en soulignant la nature sociale du droit coutumier.

Haut de page

Notes de la rédaction

Cet article, publié en russe sous le titre « Teorija obychnogo prava v etnologicheskikh, teoretiko-pravovykh i istoriko-pravovykh issledovanijakh » dans la revue Pravo i politika, 2002, n° 12, p. 105-115, a été traduit par Chantal Kourilsky-Augeven.

Texte intégral

1A l’heure actuelle il est peu de problèmes qui fassent l’objet dans la recherche d’une attention aussi forte que celui du développement et de l’évolution des institutions juridiques, celui du droit coutumier dans le fonctionnement du système juridique, de sa place dans le système des sources du droit. L’on a vu s’exprimer à cet égard une multitude d’opinions, de jugements, de conceptions tant en ethnologie qu’en science juridique. La tendance caractéristique est à l’abandon des stéréotypes, à l’introduction des données ethnologiques dans la science juridique et de données juridiques dans l’ethnologie. Mais, semble-t-il, il conviendrait au premier chef de définir la notion de droit coutumier avec la charge de sens qu’elle comporte.

2Le terme « coutume » et le terme « droit coutumier », sont ces derniers temps assez souvent utilisés dans des sens différents, parfois même dans des sens opposés. Les coutumes ou usages du commerce dans le droit civil, les coutumes dans le droit international, les habitudes de tout genre sont extrêmement diversifiées. Tout cela mène en fin de compte au fait qu’il est parfois assez difficile pour le chercheur de se reconnaître dans une masse aussi large d’approches et de définitions différentes. Une autre remarque concerne le fait que le terme « droit » suppose l’existence de l’Etat au sein duquel il agit. La sphère d’action du droit coutumier doit cependant, de par son idée même, se limiter à la période de transition allant de la structure clanique à la société du type de l’Etat primitif, période à laquelle il ne peut s’agir de l’Etat en tant que tel. Tout cela suscite une certaine confusion lors de l’élaboration de cette question, confusion sur laquelle nous voudrions nous arrêter plus en détail.

  • 1   G. F. Puchta, Enciklopedija prava (Encyclopédie de droit), Yaroslav, 1872.
  • 2   G. S. Maine, Drevnejshaja istorija uchrezhdenij (Histoire antique des institutions), Saint-Peters (...)
  • 3   F. Pollock, The Government of England, London, 1907, p. 473.
  • 4   D. I. Meyer, Russkoe grazhdanskoe pravo (Droit civil russe), Saint-Petersbourg, 1861 ; G. F. Sher (...)
  • 5   M. F. Vladimirskij-Budanov, Obzor istorii russkogo prava (Abrégé d’histoire du droit russe), p. 2 (...)

3Le droit romain classique dont l’évolution s’est déroulée sur plusieurs siècles, avait déjà assez souvent eu recours aux coutumes préétatiques. Celles-ci étaient pour partie réélaborées au cours du processus de création législative et rentraient partiellement dans les premiers recueils de normes juridiques sans modifications substantielles. On pouvait observer une situation analogue dans les autres sociétés. Dans la Grèce Antique par exemple, les lois de Drakon se fondaient sur les normes du droit coutumier. De nombreux actes législatifs postérieurs ont également tenu compte des coutumes. Mais la base scientifique de la notion de coutume et des conditions de son action devait être fixée beaucoup plus tard dans la recherche. Elle le fut par les recherches des représentants de l’école historique du droit qui déduisaient la naissance du droit de la conscience juridique populaire1 ; par les auteurs selon lesquels la coutume formait la base des lois et des codes antiques2 ; par la base du droit coutumier fondé sur des coutumes auxquelles avait été donnée par la suite une forme scientifique3 ; enfin par les recherches des civilistes et des historiens du droit russes4. Pratiquement tous sont partis de la thèse selon laquelle les coutumes, qui avaient joué dans l’Antiquité un rôle dominant dans la régulation des relations sociales, continuaient leur action ultérieurement en apparaissant comme la base sur laquelle se construisaient les relations juridiques et le système normatif des sociétés primitives. Pour définir l’action de la coutume, certains auteurs soulignaient ses propriétés : caractère obligatoire, signification religieuse, caractère ethnique et conservateur5, ce qui est confirmé par les chercheurs contemporains.

  • 6   E. N. Trubetskoj, Enciklopedija prava (Encyclopédie de droit), Saint Petersburg, 1998, p. 108-109
  • 7   Ibidem, p. 109.

4C’est ainsi que l’école historique du droit liait la naissance de la coutume aux exigences de la vie nationale. Selon les conceptions de Puchta et de Savigny, c’est précisément la coutume qui devait jouer un rôle prédominant lors de la création de nouvelles normes juridiques ; le rôle du législateur se réduisait à écarter les contradictions inévitables que l’on rencontrait dans le droit coutumier6. Cette position nous semble cependant contradictoire. S’il est naturel que la coutume et le droit coutumier fondé sur elle aient pu réguler les relations sociales qui s’établissaient dans la société préétatique, le rôle de l’Etat est cependant dans une telle approche pratiquement réduit à néant et le rôle du législateur, on l’a dit, se réduit à éliminer les contradictions. Une telle approche prive pratiquement l’Etat de la possibilité d’avancer sur la voie du progrès en réduisant son rôle à de pures fonctions de police. Le grand penseur russe E. N. Troubetskoï montre, à propos du rôle du droit coutumier dans la régulation des relations sociales, que cette approche a été réfutée de façon assez complète par Ihering qui a prouvé que « le remplacement de la coutume par la loi écrite est l’une des grandes conquêtes de la civilisation… il est vrai que les traits distinctifs de la coutume sont la flexibilité, la capacité de s’adapter facilement aux conditions de la vie réelle ; mais il est également vrai que les traits caractérisant la loi – la fixité, la détermination, l’exactitude et la stabilité – ont pour le droit une importance incomparablement plus grande »7. Ces auteurs soulignent également le fait que le règne de la coutume n’est possible qu’aux stades primitifs de développement de la société humaine.

  • 8   I. L. Babich, « A.M. Ladyzhenskij – issledovatel’ obychnogo prava narodov Severnogo Kavkaza » (La (...)

5En Russie, le droit coutumier a commencé à être étudié au XIXe siècle. C’est depuis cette période qu’est apparue une nouvelle orientation scientifique – l’ethnographie juridique – qui s’est assigné pour but d’étudier les coutumes juridiques des peuples établis dans l’Empire Russe. Ce phénomène était lié au premier chef à la politique coloniale de l’Etat car « le gouvernement tsariste fut assez vite convaincu du fait que la diffusion de son influence était impossible sans exercer de pressions sur la vie juridique coutumière des confins. La politique d’adaptation et d’utilisation des forces internes et des institutions de la population locale des confins russes dans l’intérêt de l’Empire était combinée avec l’élimination des barrières constituées par les coutumes juridiques. Tout cela a contraint les organes gouvernementaux à compter avec la force du droit coutumier »8. Un autre facteur influent sur le renforcement de l’étude scientifique du rôle des coutumes et des phénomènes liés à elles fut le changement de la situation sociale et économique dans le pays et notamment le fait que la Russie fit l’objet, au milieu du XIXe siècle, d’une série de réformes progressistes dont la principale libéra du servage une grande partie de la population du pays. Ce fut là une prémisse d’une extrême importance à l’étude des coutumes juridiques du foyer paysan et des phénomènes qui leur étaient liés. Une autre circonstance joua un rôle qui ne doit pas être sous-estimé. Il s’agit du fait que, pendant la période de la réforme paysanne en Russie, le législateur se heurta au caractère vivace des coutumes du foyer paysan, lié lui-même au caractère conservateur des principes traditionnels selon lesquels la possession et la jouissance de la terre appartenaient à la communauté paysanne – l’obshchina. Les réformes réalisées au cours de la même période aux confins de la Russie ainsi que dans le milieu des peuples indigènes (Sibérie, Nord Caucase) rendirent nécessaire l’étude des normes coutumières des peuples autochtones qui commençaient à relever de la gestion administrative de l’Empire Russe.

  • 9   V. A. Alexandrov, « Obychnoe pravo v Rossii v otechestvennoj nauke XIX – nachala XX v. » (Le droi (...)

6C’est à travers l’étude des normes régissant les relations civiles dans la paysannerie, normes qui ne coïncidaient pas avec la législation en vigueur, que la pensée d’histoire du droit « commença à s’intéresser à la correspondance juridique entre les normes de droit coutumier et les normes étatiques »9. Cependant le contenu du droit coutumier ne devint pas immédiatement son objet d’étude.

  • 10   D. I. Meyer, Russkoe grazhdanskoe pravo (Droit civil russe), 1ère partie, Moscou, 1997, p. 46.
  • 11   Ibidem, p. 26.
  • 12   Ibidem, p. 46.

7L’un des premiers chercheurs à prêter attention au droit coutumier fut le remarquable civiliste russe D. I. Meyer. Il considérait le droit coutumier comme « une disposition juridique se dévoilant à travers son application répétée et uniforme »10. Se déclarant d’accord avec le fait que la coutume est « si puissante dans la vie juridique quotidienne qu’elle peut exclure l’application d’une loi dirigée contre son application »11, Meyer ajoutait que « la coutume de doit pas être contraire aux mœurs : la société ne peut reconnaître des droits incompatibles avec les bonnes mœurs… condition qui consiste déjà en ce que la coutume doit inclure une vision juridique qui n’est rien d’autre que la manifestation de la loi morale dans son application à la vie en communauté »12.

  • 13   K. D. Kavelin, « Vzgljad na istoricheskoe razvitie russkogo porjadka zakonnogo nasledovanija » (R (...)
  • 14   N. P. Zagoskin, Istorija prava russkogo naroda (Histoire du droit du peuple russe), t.1, Kazan, 1 (...)
  • 15   D. Ya. Samokvasov, Istorija russkogo prava (Histoire du droit russe), t.1, Fascicule 1, Varsovie, (...)
  • 16   V. I. Sergeevich, Lekcii i issledovanija po drevnej istorii russkogo prava (Cours et recherches s (...)
  • 17   M. F. Vladimirskij-Budanov, Obzor istorii russkogo prava (Abrégé d’histoire du droit russe), Sain (...)
  • 18   G. F. Shershenevich, Obshchaja teorija prava (Théorie générale du droit), d’après l’édition de 19 (...)

8D’autres chercheurs russes considéraient le droit coutumier comme une source du droit. On peut à cet égard citer K. D. Kavéline13, N. P. Zagoskine14, D. Ya. Samokvasov15, V. I. Sergueievitch16, M. F. Vadimirsky-Boudanov17, G. F. Cherchenevitch18 et d’autres encore.

  • 19   K. Kavelin, Vzgljad na istoricheskoe razvitie russkogo porjadka zakonnogo nasledovanija (Regards (...)

9On l’a vu, c’est à partir des années 1840 que l’élaboration de la théorie du droit coutumier prit un tour particulièrement actif. Des tentatives pour lier le développement du droit à l’Etat furent entreprises par Kavéline. C’est lui qui souligna le lien étroit existant entre les actes législatifs et les coutumes. Pour lui les actes législatifs doivent être étudiés en se référant à l’ensemble de la vie quotidienne « par l’intermédiaire de laquelle naissent les faits juridiques isolés et en laquelle, à travers laquelle, on doit rechercher entre eux une unité en cas d’absence de lien direct »19.

  • 20   M. F. Vladimirskij-Budanov, Obzor istorii russkogo prava (Abrégé d’histoire du droit russe), Rost (...)
  • 21   A. N. Filippov, Istorija russkogo prava (Histoire du droit russe), Iouriev, 1906.
  • 22   Ibidem, p. 4-5.

10Zagoskine traitait la notion de droit coutumier de façon plus large, en indiquant son importance particulière dans la vie de chaque peuple. Ce faisant il admettait l’existence du droit coutumier parallèlement à celle du droit étatique, le premier constituant une source très importante dans le domaine des relations de droit civil. L’Ecole russe de droit formel – notamment Vladimirsky-Boudanov20 et A. N. Philippov21 – tenta de mettre en regard le droit coutumier et la législation officielle aux différentes étapes du développement historique de l’Etat. A cet égard Philippov considérait la loi comme ayant une importance secondaire, comme suivant le droit coutumier qui, à son avis, avait été la source du droit la plus importante jusqu’à la formation de l’Etat moscovite. Dans son ouvrage Histoire du droit russe il indique que, à l’époque de l’Etat moscovite, la loi ne faisait que sanctionner par ses normes ce qui « correspond aux conceptions populaires fondamentales du droit et poursuit donc le même travail de consécration sous forme de loi des coutumes juridiques populaires, travail entamé à la période antérieure22. De la sorte, selon la conception de Philippov, la loi ne jouait dans le droit russe qu’un rôle de second plan, le rôle premier et principal ayant toujours appartenu au droit coutumier.

  • 23   V. A. Alexandrov, Obychnoe pravo v Rossii v otechestvennoj nauke XIX-nachala XXv. (Le droit coutu (...)
  • 24   V. Sergeevich, Lekcii i issledovanija po drevnej istorii russkogo prava (Cours et recherches sur (...)

11Sergueievitch niait lui aussi l’importance de la loi à un degré primitif de développement de l’Etat russe ancien. Selon ses représentations, pendant une assez longue période de développement de l’Etat jusqu’à l’établissement de l’autocratie en Russie, le concept de « loi » et celui de « coutume » étaient synonymes23. Toutes les relations sociales étaient soumises à l’action de la seule coutume : « Les droits privés et les droits étatiques étaient soumis à son action : les droits des princes et du peuple, le droit de succession, de la vengeance, du rachat, le droit de propriété etc.- tout cela était fondé sur la coutume »24. C’est précisément pour cette raison que Sergueievitch niait l’importance des premiers monuments législatifs de l’Etat russe en tant que documents législatifs étatiques. Parmi eux il ne prêtait aucune importance à la « Russkaya Pravda ».

  • 25   D. Ya. Samokvasov, Istorija russkogo prava (Histoire du droit russe), Varsovie, 1878.

12Quant à Samokvasov, il avait une attitude extrêmement critique en ce qui concerne le traitement du droit coutumier en tant que source sur laquelle on pouvait se fonder lors de l’examen d’affaires concrètes25. Tout en reconnaissant son développement, il ne voyait cependant pas de moyens de le connaître notamment dans son existence historique.

  • 26   M. F. Vladimirskij-Budanov, Obzor istorii russkogo prava (Abrégé d’histoire du droit russe), Rost (...)

13Par contre, Vladimirsky-Boudanov soutenait que « la législation s’efforce uniquement de légaliser la coutume »26. Le rôle de la coutume était donc reconnu par cet auteur comme l’un des plus importants. A cela rien d’étonnant. En premier lieu, Vladimirsky-Boudanov était historien du droit et considérait par conséquent l’action du droit coutumier dans sa coupe historique. Effectivement pendant une longue période le système des sources du droit en Russie n’avait pas subi de transformations particulières. Ce n’est qu’à la fin du XVIIIe siècle que devait se manifester une activité législative particulière et que devaient naître les concepts de loi, de procédés de sa création et de sa force d’action. Il se produisit alors une délimitation des sources du droit sous des formes qui ne devaient pratiquement pas être modifiées jusqu’à la fin de la période prérévolutionnaire. C’est précisément la conception historique et comparative de l’importance du droit coutumier qui exerçait une influence sur les conceptions de ce chercheur.

  • 27   M. F. Vladimirskij-Budanov, op. cit., 1995, p. 109-110.

14En ce qui concerne l’origine du droit coutumier, Vladimirsky-Boudanov partait de la reconnaissance, en tant que source primitive du droit, de la nature de l’homme en général, de ses instincts. Cela constitue pour lui le droit au premier degré. Ce n’est qu’au deuxième degré que le droit, selon les conceptions de ce chercheur, est pénétré de conscience, en se transformant à partir de phénomènes de la nature pour devenir une action de la volonté. Le droit coutumier lui-même s’exprime avant tout dans les actions juridiques dont la forme d’expression est constituée par les actes juridiques et les actes judiciaires27. On peut dire qu’en définissant les propriétés du droit coutumier, il fut l’un des fondateurs des conceptions actuelles de la théorie du droit. On le sait, la théorie actuelle du droit définit les propriétés des coutumes juridiques propres aux sociétés en cours de développement : le caractère doublement obligatoire, le caractère conservateur, le caractère sacré, l’absence de forme écrite rigoureuse, le caractère primitif des normes.

  • 28   G. F. Shershenevich, Uchebnik russkogo grazhdanskogo prava (Manuel de droit civil russe), Moscou, (...)
  • 29   G. F. Shershenevich, Obshchaja teorija prava (Théorie générale du droit), p. 62.
  • 30   Shershenevich, op. cit., p. 62-63.

15Les coutumes juridiques et le droit coutumier fondé sur l’ensemble de ces coutumes jouèrent dans l’histoire de la Russie un rôle assez important. C’est ainsi qu’à la fin du XIXe siècle et au début du XXe siècle l’on reconnaissait en Russie le système de sources du droit suivant : a) le droit coutumier b) les normes juridiques établies par le pouvoir suprême selon des formes établies. Leur correspondance était inégale. Pour reconnaître par exemple le même droit coutumier comme source, plusieurs conditions étaient exigées : 1) la conscience de sa nécessité – « la coutume vit dans la conscience du peuple en tant que loi » ; 2) le caractère répété de son application ; 3) le contenu du droit coutumier ne doit pas être contraire aux mœurs. Le domaine d’application de la coutume admis selon la législation russe était déterminé d’après un critère formel et un critère matériel. D’après le critère matériel : dans les affaires commerciales ; dans les affaires de successions, dans les affaires de tutelle et de curatelle en milieu paysan. D’après le critère formel : la compétence des tribunaux de district statuant sur les affaires de dommages causés et sur les litiges entre paysans »28. C’est ainsi que Cherchenevitch décrivait l’action du droit coutumier en Russie. C’est lui également qui, dans un autre ouvrage, donne une définition des coutumes juridiques par lesquelles il entendait les règles de droit établies par le milieu social lui-même par le moyen d’un respect constant, uniforme de règles de comportement29. Il est cependant l’un des nombreux chercheurs à  prêter attention à une contradiction évidente liée à la définition de la coutume juridique. Cette contradiction échappe malheureusement à l’attention de nombreux chercheurs à l’heure actuelle. Elle consiste en ce que la définition des coutumes juridiques est habituellement donnée de manière négative – en tant que droit qui n’a pas été établi par voie législative30. Et si, dans la théorie actuelle du droit, la coutume juridique est traitée comme consacrée par l’Etat en tant que juridique, comment doit-on traiter ses effets ? En effet, il doit déjà s’agir dans ce cas non plus d’une coutume mais de la loi. Les références à la conscience juridique, critère psychologique, ne sont habituellement pas reconnues par la législation. Et s’il s’agit d’une règle de conduite conservant son effet dans une société déterminée, pourquoi le caractère de juridique lui est-il attribué ? Les réponses données à ces questions par les auteurs actuels ne sont pas identiques. C’est pourquoi les considérations de Cherchenevitch sur la coutume juridique exigent une attention et une étude particulières.

  • 31   Shershenevich, op. cit., p. 73.

16Ce chercheur a souligné que « les coutumes n’acquièrent un caractère juridique que si elles reçoivent une protection de la part de l’Etat. La norme dont le contenu a été élaboré par les forces de la société elle-même, reçoit un caractère juridique parce que son contenu se voit attribuer la sanction de l’Etat. En d’autres termes, le fondement de la force obligatoire des coutumes juridiques réside dans l’autorité du pouvoir d’Etat. Cette autorité ne consiste pas dans le seul fait que l’Etat est en situation à tout moment d’abolir la norme de droit coutumier mais dans le fait qu’elle lui donne une force juridique en lui fournissant des moyens juridiques de défense, en ce qu’elle érige la coutume au rang de coutume juridique »31. Il faut noter que cette approche est pratiquée à l’heure actuelle par de nombreux chercheurs sur le droit coutumier, ce dont nous parlerons ci-après.

  • 32   Shershenevich, op. cit., p. 74.
  • 33   Sur ce point voir pour plus de détails M. A. Supataev, Kul’turologija i pravo (La culturologie et (...)

17Cherchenevitch avait par ailleurs remarqué qu’« en réalité il n’existe aucune possibilité de tracer une frontière entre les coutumes juridiques et les autres coutumes et c’est en cela que se dévoile une différenciation du droit incomplète. La coutume ne devient juridique qu’à la suite du fait que le tribunal par sa décision assure une protection juridique à une norme déjà établie »32. Conformément aux exigences de la loi de cette époque, le tribunal avait le droit de statuer sur certaines catégories d’affaires en conformité avec les normes du droit coutumier. Ceci concernait notamment les affaires soumises aux tribunaux de district et aux juges de paix ainsi qu’aux tribunaux compétents pour statuer sur les litiges concernant les indigènes. Cette situation correspondait précisément aux conceptions des chercheurs russes relatives à l’existence d’un lien étroit entre le droit et la contrainte, conception avec laquelle sont en désaccord de nombreux auteurs étrangers33. Evidemment dans une société où les traditions étaient fortes, où le statut du pouvoir était élevé, la coutume pouvait être exécutée sans contrainte. Cependant là où la relève des institutions traditionnelles était assurée par les institutions du pouvoir d’Etat qui réduisaient progressivement la sphère des premières, on ne pouvait se passer de la contrainte.

  • 34   Pour plus de détails sur la fixation et la systématisation des normes du droit coutumier voir I. (...)
  • 35   A. F. Kistjakovskij, Sobranie i razrabotka materialov obychnogo prava (La collecte et l’étude des (...)

18La première moitié du XIXe siècle vit le début d’une étude active des normes des coutumes juridiques des populations de la Russie y compris des peuples indigènes. En 1876 Kistiakovsky publia un « Programme de collecte et d’étude des matériaux du droit coutumier »34. Il y écrivait que « la vie juridique quotidienne des sauvages et en général des peuples situés aux échelons les plus bas de la civilisation, représente un matériau de première importance pour la science du droit… en vue de l’établissement de lois générales inhérentes à la vie juridique de tous les peuples »35. A cet égard de nombreux représentants de la science nationale – ethnographes et juristes – se mirent à étudier le droit coutumier des « indigènes russes ». Kovalevsky, sociologue et historien du droit, devait occuper une place éminente au sein de cette pléiade.

  • 36   V. V. Bocharov, « Maksim Kovalevskij : antropologija prava i pravovoj pljuralizm v Rossii » (Maxi (...)

19A la différence des travaux d’autres auteurs, notamment ceux de G. Maine, construits pour l’essentiel sur l’analyse comparative des sources juridiques écrites : codes anciens, codes du Moyen Age, Justiciers « barbares » européens, les travaux de Kovalevsky s’appuient pour une part importante sur des matériaux ethnographiques propres recueillis par lui sur le terrain36 ce qui permettait au chercheur de considérer plus largement ce phénomène comme relevant du droit coutumier.

  • 37   M. M. Kovalevskij, Pervobytnoe pravo (Le droit primitif), Moscou, 1886 ; Zakon i obychaj na Kavka (...)
  • 38   M. M. Kovalevskij, Sovremennyj obychaj i drevnij zakon. Obychnoe pravo osetin v istoriko-sravnite (...)
  • 39   M. M. Kovalevskij, Sovremennyj obychaj i drevnij zakon (Coutume contemporaine et loi ancienne), t (...)

20Dans une série de publications37 consacrées à l’étude du droit coutumier des peuples du Caucase du Nord, il soulignait le caractère archaïque des relations entre clans et entre communautés, indiquait clairement le rôle de la coutume et du droit coutumier fondé sur elle dans l’évolution du système normatif des sociétés primitives. Kovalevsky a eu le mérite d’étudier, à partir d’exemples concrets, les étapes de développement du droit qu’il liait au développement de la société et à l’évolution de ses institutions politiques fondamentales. Il estimait lui-même que les « antiquités juridiques » qu’il étudiait devaient éclairer la manière dont les concepts juridiques sont nés dans la culture humaine38. Une autre réalisation importante de ce savant brillant représentant de l’Ecole historique du droit, fut la découverte de la base matérielle du droit rapportée aux relations de propriété. Il écrivait à cet égard : « L’histoire comparée du droit compte au nombre de ses conclusions fondamentales la proposition selon laquelle le développement de la propriété privée a été précédé par une période de large prédominance de la possession commune aux mains de parents par le sang… Tant l’ethnographie que la science historique du droit ne laissent pas le moindre doute sur le fait que même des objets comme la nourriture et les vêtements pouvaient faire l’objet de la possession commune de petites familles cohabitantes »39. La propriété collective, selon les mots du chercheur, déterminait également le caractère collectif du droit inhérent à toutes les sociétés anciennes. L’individualisation du droit se produit à mesure de la naissance et de l’évolution des relations de propriété privée. L’effet du droit coutumier était donc envisagé par l’auteur comme s’appliquant aux sociétés anciennes.

  • 40   V. A. Aleksandrov, Obychnoe pravo v Rossii v otechestvennoj nauke XIX – nachala XX v. (Le droit c (...)

21La soi-disant « découverte » du droit coutumier a engendré dans la littérature juridique et ethnographique russe de nombreux conflits qui se sont poursuivis jusqu’au début du XXe siècle. La polémique avait à la fois un caractère théorique (quand elle concernait l’essence du droit coutumier en tant que complexe de règles et de normes non écrites et les possibilités de son étude aux différentes étapes de la formation du droit étatique) et une orientation pratique (quand il s’agissait de l’applicabilité des normes de droit coutumier dans la pratique judiciaire et administrative)40. C’est pourquoi la clarification des conceptions du droit coutumier existant dans la littérature pré-révolutionnaire ainsi que de la place et du rôle de la coutume dans les systèmes juridiques présente un intérêt considérable.

22A l’heure actuelle la coutume et les phénomènes qui lui sont liés sont devenus l’objet d’une attention constante de la part de toute une série d’orientations scientifiques. Citons à cet égard l’ethnologie et la science juridique dont les données dessinent des approches nouvelles dans l’étude des problèmes assez complexes de l’évolution et du fonctionnement des formations normatives primitives et notamment du droit coutumier. Il nous faut cependant souligner ici que, dans la plupart des cas, le droit coutumier est lié par les chercheurs au développement socio-économique de la société au cours de la période précédant la Révolution, ce qui ne correspond pas tout à fait à la réalité. La théorie marxiste a joué à cet égard un grand rôle. Pour cette théorie, le droit coutumier s’est développé à partir des coutumes ou règles de conduite de l’époque de la formation des classes. Parmi ces règles, l’Etat en formation sélectionne les plus profitables pour la classe dominante et assure leur exécution par la contrainte d’Etat, en les transformant en normes juridiques.

  • 41   Voir par exemple Yu. I. Semenov, « Obychnoe pravo v doklassovom obshchestve » (Le droit coutumier (...)
  • 42   Yu.I. Semenov, « Mesto obychnogo prava sredi obshchestvennoj voli v doklassovom obshchestve » (La (...)
  • 43   Voir par exemple K. G. Azamatov, Social’no-ekonomicheskoe polozhenie i obychnoe pravo balkartsev (...)
  • 44   Voir Yu. V. Ivanova, Kanun – obychnoe pravo Severnoj Alanii. Pamjatniki obychnogo prava alantsev (...)

23Dans l’ethnologie classique on entend par droit coutumier les normes de comportement de la société primitive sans classes et, par coutume, les règles de conduite qui s’y sont établies. La sphère d’action du droit coutumier n’est dessinée que par la structure clanique. Cependant, au cours de la dernière décennie, le concept de droit coutumier s’est frayé un chemin en tant qu’élément constitutif de la vie juridique quotidienne de tout type historique de société. On peut considérer comme exemplaire sur ce plan la conception de Yu. I. Semionov qui considère le droit coutumier comme l’une des formes de la volonté sociale parallèlement au tabou, à la morale et au droit à proprement parler41. Il justifie cette approche de la manière suivante : « le droit coutumier ne se présente pas de manière immédiate comme un ensemble de normes dont la transgression est considérée comme un crime ou un délit. La notion fondamentale dans le droit coutumier est la notion de préjudice que les membres d’un groupe humain causent aux membres d’un autre groupe. Causer un préjudice est considéré par la partie victime comme une atteinte à la justice. En conséquence naît l’hostilité entre les parties concernées. L’essence du droit coutumier consiste à éliminer l’hostilité c’est-à-dire à obtenir la réconciliation des parties. Cela ne peut se faire qu’en rétablissant la justice. Les normes du droit coutumier dictent des procédés de cessation de l’hostilité c’est-à-dire des méthodes de rétablissement de la justice à laquelle il a été porté atteinte. L’un de ces procédés consiste à causer à la partie coupable un préjudice identique, le second consiste à indemniser le préjudice »42. La même approche est soutenue par des juristes-anthropologues occidentaux comme R. Verdier, N. Rouland et d’autres. La majorité des ethnologues n’admettent plus l’attitude consistant à considérer la coutume et le droit coutumier comme une forme de vie sociale dans les seules sociétés anciennes. Les auteurs de recherches historiques et ethnographiques formulent souvent des conclusions relatives à la transformation, dans les conditions de la société de classes, des nombreuses coutumes qui s’étaient établies au sein de la structure communautaire primitive43. Et le fait que l’ethnologie formule ces derniers temps l’hypothèse de l’apparition du droit coutumier au cours de la période de détérioration de la structure clanique, lors de la naissance du conflit entre les anciens principes de la solidarité clanique et les tendances de propriété privée en formation sans pour autant perdre son importance pour les époques suivantes44, nous paraît positive. C’est cette dernière conclusion qui reflète de la manière la plus exacte l’évolution des normes du droit coutumier en liaison avec le développement de la société.

  • 45   Il semble, il est vrai, assez difficile de souscrire à cette dernière affirmation. Car, comme l’a (...)
  • 46   V. K. Gardanov, Vvedenie. Materialy po obychnomu pravu kabardintsev. Pervaja polovina XIX v. (Int (...)

24Certaines définitions du droit coutumier témoignent d’une intégration toujours plus nette dans l’ethnologie d’une série de positions de la science juridique. C’est ainsi que, dès 1956, V. K. Gardanov considérait le droit coutumier comme une forme extrêmement ancienne de droit dont les normes étaient fixées dans les coutumes transmises par la tradition orale de génération en génération et précédant historiquement le droit écrit45. Soulignant la correspondance des normes de droit coutumier avec les rapports se formant au sein de la société, Gardanov définissait le droit coutumier comme « la forme historiquement la plus précoce de relations juridiques » et en montrant son évolution, il affirmait que « en présence de lois écrites, le droit coutumier peut, dans une certaine mesure, être inclus dans le corps de ces lois ou exister en tant qu’élément indépendant parallèlement à la loi. Mais l’un et l’autre phénomènes peuvent également se produire »46.

  • 47   Pour plus de détails voir A. I. Pershits, Problemy normativnoj etnografii (Problèmes d’ethnograph (...)

25Parmi les ethnologues, c’est à notre avis A. I. Perchitz qui a donné la définition la plus précise et la plus exacte du droit coutumier et de ses éléments fondamentaux dans son article « Problèmes de l’ethnographie normative ». En envisageant le droit coutumier comme l’ensemble des coutumes juridiques – ces normes préétatiques qui ont constitué la couche la plus ancienne du droit -, il définit le droit coutumier par des critères comme le caractère ethnique, le caractère collectif, le lien avec les représentations et rituels religieux, l’accent sur le caractère public etc47. Cette approche ouvre de nouveaux aspects d’étude ethnologique du droit et permet d’utiliser les données de l’ethnologie dans la science juridique. Mais il faut ici aussi remarquer que les critères fondamentaux du droit coutumier mis en lumière par Perchitz avaient en leur temps été définis par Vladimirsky-Boudanov comme ses qualités fondamentales, on l’a vu ci-dessus.

  • 48   Voir par exemple A. I. Pershitz, « Rannie formy sem’i i braka v osveshchenii sovetskoj etnografic (...)
  • 49   Voir par exemple A. B. Vengerov, « Znachenie arkheologii i etnografii dlja juridicheskoj nauki » (...)
  • 50   A. I. Pershitz, Problemy normativnoj etnografii (Problèmes d’ethnographie normative), op. cit., p (...)
  • 51   M. A. Supataev, Kul’turologija i pravo (La culturologie et le droit), op. cit., p. 26 ; L. E. Kub (...)

26Avec son étude du droit coutumier Perchitz a synthétisé la riche expérience de nombreuses régions du monde en matière d’histoire du droit et d’ethnologie48. A propos de l’origine du droit coutumier il introduit le concept de la « mononorme » qui, par la suite, devait être reçu favorablement par de nombreux juristes49. Par mononormes le chercheur comprend les normes du droit et de la morale liées en un tout dans la société ancienne et régulant pratiquement toutes les relations. Le problème soulevé par Perchitz consiste dans une étude des processus d’évolution du droit et de la morale comme résultat de la différenciation du mononormativisme originel. A cet égard ont été avancées les positions suivantes : 1) le droit naît dans un processus de désagrégation du mononormativisme. Mais le processus lui-même de naissance du droit ne doit pas être envisagé de façon simplifiée selon le schéma : classes – Etat – droit. Comme l’indique le chercheur lui-même « tous ces processus se sont déroulés parallèlement, dans une interaction dialectique et une stimulation mutuelle »50. Cependant cette dernière position exige quelques précisions ; on sait que les africanistes soviétiques ont pratiquement démontré la possibilité de l’apparition de l’Etat avant la naissance de la différenciation en classes et de la propriété privée51. Il en découle que le droit en tant que régulateur normatif dans les sociétés étatiques primitives a pu se constituer plus tôt que ne s’est produite la stratification sociale. Se pose alors la question des mesures destinées à l’exécution du droit. Est-ce la seule volonté sociale qui visait à l’action du droit ? Et quels étaient les rapports régulés par ce droit ? Plutôt les rapports familiaux et les rapports liés à l’exploitation de la terre. La réponse à cette question semble extraordinairement difficile d’autant plus que reconstruire cette formation dans les conditions actuelles n’est pas simplement difficile mais plutôt impossible.

  • 52   A. I. Pershitz, Problemy normativnoj etnografii (Problèmes de l’ethnographie normative), op. cit. (...)

27Un autre problème fondamental soulevé par Perchitz est celui de la correspondance entre le droit et l’ethnie, ce qui est organiquement lié avec les particularités du droit coutumier. On note que, avec le développement de la société et en liaison avec l’élargissement des frontières de l’ethnie, se produit un processus de désethnisation du droit, de développement endogène et exogène des systèmes juridiques. Cependant, comme l’auteur le souligne assez nettement, en cas d’emprunt mécanique des normes du droit étranger, il se produit habituellement dans le pays un phénomène de bijuridisme. Par conséquent, la prise en compte de la spécificité ethnique et locale est dans le pays plus que nécessaire52. La pratique de construction du nouveau système juridique dans notre pays et certains emprunts tout à fait inutiles de normes du droit européen confirment assez clairement le bien fondé de cette position.

28Notons que toutes les conclusions de l’auteur ne nous paraissent pas indiscutables. Notamment, le problème de l’évolution du droit et de la morale au cours du processus de différenciation du mononormativisme primitif semble, malgré une argumentation suffisante, un peu tiré par les cheveux.

29C’est ainsi que la science ethnologique a élaboré ses propres approches de la compréhension de la place et du rôle des coutumes et des normes du droit coutumier fondées sur elles. La ligne générale à laquelle se tiennent pratiquement tous les ethnologues est la reconnaissance de l’origine du droit coutumier aux stades primitifs de développement de la société humaine, à la période de la chute de la structure clanique quand les contradictions apparues au sein de l’espace social provoquent la fixation des relations déjà formées par différentes institutions normatives. Par la suite les coutumes du passé se transforment progressivement en fonction de la structure socio-économique de la société et continuent à jouer un rôle essentiel à l’heure actuelle. Les recherches appliquées effectuées par une série d’ethnographes confirment cette situation. Une autre tendance positive dans l’histoire de la science ethnologique est le fait qu’elle inclut dans sa méthodologie les données de la science juridique au sein de laquelle existe également une multitude de définitions et d’approches pour résoudre le problème de la place et du rôle des coutumes dans le système juridique, et à l’égard du problème de l’origine du droit coutumier, de sa conception.

  • 53   A. M. Ladyzhenskij, « Metody etnologicheskogo izuchenija prava » (Les méthodes de l’étude ethnolo (...)

30Un chercheur injustement à demi oublié qui a travaillé sur le droit coutumier et aux travaux duquel ont plus souvent recours les ethnologues que les juristes est Ladyjensky qui définissait le droit coutumier de la façon suivante : « Il faut entendre par droit coutumier l’ensemble des règles de comportement extérieur 1) qui sont considérées par les membres de l’ensemble social comme obligatoires a) sur la base des conditions de la vie sociale influant directement sur elles b) ou sur la base d’une autorité sociale quelle qu’elle soit ; 2) qui sont appliquées par les membres de la société concernée et qui, si elles sont enfreintes ou contrées, entraînent systématiquement des mesures répressives contre les auteurs de ces infractions »53. Partisan de ces chercheurs étudiant le droit du passé qui considéraient son étude comme une tâche prioritaire, Ladyjensky a joué un rôle considérable dans l’élaboration des problèmes de l’étude ethnologique du droit mais ses travaux sont malheureusement demeurés non utilisés.

  • 54   D. Zh. Valeev, « Obychnoe pravo i ego genezis » (Le droit coutumier et sa genèse), Pravovedenie, (...)

31Pratiquement tous les chercheurs travaillant actuellement sur le droit coutumier relient son évolution à la sociogenèse ou la politogenèse. On remarque à cet égard que « la sphère d’action du droit coutumier est plus large que celle des coutumes consacrées par l’Etat »54 ; cette position suit fidèlement les matériaux ethnographiques.

  • 55   Valeev, op. cit., p. 76.
  • 56   A. Ya. Kosven, Ocherki istorii pervobytnoj kul’tury (Abrégé d’histoire de la culture primitive), (...)
  • 57   N. M. Minasjan, Istochniki sovremennogo mezhdunarodnogo prava (Les sources du droit international (...)
  • 58   Minasjan, op. cit., p. 99.

32L’un des chercheurs travaillant sur le droit coutumier, D. J. Valeev, écrivait en son temps que « le droit coutumier prend naissance à l’époque primitive quand se produit un isolement déterminé des institutions claniques et tribales par rapport aux collectivités de clans et de tribus, quand la nécessité de la typisation du comportement de l’être humain dans des cadres plus stricts est devenue la condition de la survie du clan ou de la tribu »55. Le caractère syncrétique du droit coutumier est également souligné par A. Ya. Kosven qui notait que le droit coutumier tend d’une part à fixer et à conserver les anciennes normes claniques, et devient d’autre part l’expression des nouveaux principes de la propriété privée, de la stratification sociale et du pouvoir, qui détruisent la communauté clanique (des principes de propriété privée, de stratification sociale et de pouvoir)56. Pour d’autres auteurs, la naissance des coutumes juridiques en tant que source la plus ancienne du droit est liée à la conscience juridique de l’humanité57 et les coutumes juridiques elles-mêmes étaient envisagées comme « une règle obligatoire, tacitement reconnue et s’appliquant dans la pratique des Etats »58.

  • 59   V. M. Baranov, Formy (istochniki) prava. Obshchaja teorija prava. Kurs lekcij (Les formes {les so (...)

33La théorie du droit contemporaine traite les coutumes juridiques et le droit coutumier pratiquement de la même façon chez les différents auteurs. La coutume juridique étant considérée comme la première source du droit régulant les relations pendant la période de formation de l’Etat, elle est considérée comme une coutume dont l’application est assurée par la sanction de l’Etat59. C’est la volonté étatique qui assure l’exécution de la coutume juridique. Et naturellement c’est à la sanction relative à son inexécution qu’est lié son caractère obligatoire. Une autre question réside dans le fait de savoir comment corréler le fait que l’existence de la coutume juridique est étudiée à une période où l’Etat en tant que tel n’existait pas encore. Il ne peut donc s’agir de la coutume juridique, mais de la coutume en général en tant que système de règles de conduite se répétant. Et si l’on parle d’un ensemble de normes garanties par la volonté sociale, il doit s’agir non du droit coutumier mais d’un pré-droit en tant que forme précédant celle de la régulation juridique des relations sociales dans la société pré-étatique. Evidemment la question qui se pose ici concerne l’utilisation correcte de la terminologie et sa précision. Mais cela mène assez souvent à une compréhension incomplète de l’essence du phénomène. C’est pourquoi il faut probablement préciser tant les concepts de « coutume », de « coutume juridique » et de « droit coutumier » que les critères de leur choix.

  • 60   « Znachenie arkheologii i etnografii dlja juridicheskoj nauki », Sovetskoe gosudarstvo i pravo, 1 (...)
  • 61   A. B. Vengerov, Teorija gosudarstva i prava (Théorie de l’Etat et du droit), Moscou, 1998, p. 354 (...)
  • 62   A. B. Vengerov, E. P. Chernykh, « Struktura normativnoj sistemy v drevnikh obshchestvakh. Metodol (...)

34Une tentative réussie de formuler un concept de coutume juridique et de droit coutumier a été entreprise par le remarquable théoricien soviétique de droit qu’est A. B. Vengerov. Il fut l’un des premiers juristes à avoir véritablement essayé de réunir les données de l’ethnologie et de la science juridique, ce qui a donné lieu à la publication de son grand article « L’importance de l’archéologie et de l’ethnographie pour la science juridique »60. Les idées exprimées par l’auteur dans cet article ont été développées dans son ouvrage fondamental « Théorie de l’Etat et du droit » publié quelque temps avant sa mort. Il considérait le droit coutumier comme un moyen puissant de régulation qui conserve son importance dans les conditions actuelles. Soulignant l’apparition du droit coutumier à des stades extrêmement précoces du développement juridique, il remarquait qu’il embrassait au premier chef les relations familiales et conjugales et qu’il régulait l’exploitation de la terre et de l’eau ainsi que les relations patrimoniales. Quant au droit coutumier lui-même, il naît, dans la conception de Vengerov, des coutumes qui s’organisent historiquement et sont confirmées par l’expérience utile de l’humanité61. Parlant du droit coutumier, Vengerov liait également son apparition à la norme unique primitive dont il divisait l’évolution en deux étapes : l’époque de l’économie d’appropriation et celle de l’économie de production62. De la sorte, l’auteur a établi de la façon la plus précise que le droit coutumier a pour source la société préétatique. Mais il n’a reçu de consécration normative que lorsqu’ont commencé à se former l’Etat et ses institutions fondamentales. Il avait déjà noté la vitalité des coutumes même de celles d’entre elles qui n’étaient pas officiellement sanctionnées par le pouvoir étatique mais qui cependant continuent de vivre dans la conscience du peuple qui les observe parfois plus que le droit étatique.

  • 63   I. E. Sinitsyna, Chelovek i sem’ja v Afrike – po materialam obychnogo prava (L’individu et la fam (...)

35Sur ce plan l’auteur se tourne vers les travaux d’une spécialiste de l’étude du droit coutumier de l’Afrique aussi connue que I. E. Sinitsyna dont le travail est devenu un classique de l’anthropologie juridique russe. En analysant l’évolution du droit coutumier en Afrique, elle considérait la coutume comme une socionorme, une norme unique, des normes éthiques etc. en indiquant que la coutume est la norme fondamentale du droit coutumier, dont la formation s’étend sur des siècles. Les coutumes elles-mêmes, à son avis, constituent une partie de la tradition63. Dans la société africaine traditionnelle le droit coutumier régulait les questions liées à la famille, au mariage, aux successions, au statut de la personne, à la tutelle etc.

  • 64   I. E. Sinitsyna, Kenijskij precedent. V mire obychaja (Le précédent du Kenya. Dans l’univers de l (...)
  • 65   M. A. Supataev, Obychnoe pravo v stranakh Vostochnoj Afriki (Le droit coutumier en Afrique orient (...)
  • 66   M.A. Supataev, Kul’turologija i pravo (La culturologie et le droit), op. cit., p. 16.
  • 67   M. A. Supataev, « Opyt klassificacii pravovykh sistem osvobodivshikhsja stran » (L’expérience de (...)
  • 68   D. Chalmers & A. Paliwala, An Introduction to the Law in Papua New Guinea, Sydney, 1984.

36D’autres travaux qui concernent la solution pratique de tels ou tels cas à l’aide de normes de droit coutumier présentent également un grand intérêt. L’auteur indique que, même dans l’Afrique contemporaine « en cas de silence de la loi l’on applique le droit coutumier »64. On dispose également sur ce point du témoignage d’un autre éminent spécialiste du droit africain, M. A. Soupataïev65. Parlant de l’origine du droit coutumier, celui-ci indique qu’en Afrique celui-ci est né de la désagrégation de la norme unique primitive en droit et morale et qu’il a été en même temps étroitement lié  aux représentations et relations précédentes au sein de la société66. Dans sa classification des systèmes juridiques, il met en lumière ceux d’entre eux qui sont caractérisés par un rôle sensible du droit coutumier dans la régulation de toute une série de relations dont les relations foncières, successorales et familiales. Il cite à cet égard les pays de la zone tropicale du continent africain, l’Océanie ainsi que certains pays asiatiques. De plus il signale le fait que « dans aucun des pays contemporains en voie de développement le droit traditionnel ne constitue un système juridique autonome »67. Certains auteurs étrangers ont une opinion similaire68.

  • 69   M. A. Supataev, Obychnoe pravo v stranakh Vostochnoj Afriki (Le droit coutumier des pays d’Afriqu (...)

37Lorsqu’il étudie le droit coutumier des peuples d’Afrique orientale, Soupataïev met en même temps en lumière ses caractéristiques propres. D’accord en principe avec la définition marxiste du droit coutumier en tant qu’ensemble des coutumes sociales généralement obligatoires sanctionnées par l’Etat, l’auteur, dans plusieurs de ses travaux, propose d’utiliser une approche sociologique dans l’étude de ce phénomène. Dans ce cas il considère le droit coutumier comme un moyen déterminé ou une forme de mise en œuvre du contrôle social et de la gestion de la société. Ce faisant, il remarque que la transmission par voie orale de génération en génération des normes de droit coutumier, souvent sous la forme de proverbes, de locutions, d’aphorismes, a été confirmée par les organes du pouvoir d’Etat sous la forme de décision judiciaire. Et la nature sociale du droit coutumier s’exprimait dans la défense des intérêts économiques et politiques de la classe dominante en formation, en consacrant le droit de propriété des moyens de production69. De la sorte, le fondement théorique de la coutume juridique et du droit coutumier trouve chez cet auteur une confirmation plus pratique.

  • 70   I. A. Isaev, Istorija gosudarstva i prava Rossii (Histoire de l’Etat et du droit de la Russie), M (...)
  • 71   V. G. Grafskij, Vseobshchaja istorija prava i gosudarstva (Histoire générale du droit et de l’Eta (...)
  • 72   Grafskij, op. cit. p. 39.

38Les historiens soviétiques du droit soulèvent également les questions de théorie du droit coutumier. I. A. Isaev, par exemple, s’est intéressé à la signification de la coutume juridique en tant que source du droit dans la Russie ancienne70. V. G. Grafsky définissait le droit coutumier (les coutumes juridiques) comme fondé sur l’utilisation fréquente de règles à visée juridique largement connues régulant, dans la société préétatique (clanique et tribale), presque toutes les relations typiques. Une autre dénomination du droit coutumier proposée par ce chercheur – le droit primitif – auquel il attribue les particularités suivantes : casuistique, observation obligatoire de rituels, caractère accusatoire contradictoire de la procédure judiciaire71. « Le droit coutumier est originellement un instrument de soutien de l’ordre sans la participation de l’administration de l’Etat et du pouvoir »72. Dans cette définition extensive s’exprime précisément l’essence même du droit coutumier en tant que régulateur normatif dans les sociétés primitives, là où n’existaient pas encore de structures d’Etat et de pouvoir et où l’utilisation des normes était régulée par la collectivité elle-même.

  • 73   S. N. Medvedev, Pravo Ispanii V-VII vekov (Le droit de l’Espagne du Ve au VIIe siècle), Stavropol (...)

39S. N. Medvedev, en abordant la méthodologie du droit coutumier, notait que les historiens espagnols ne distinguaient pas du droit les coutumes, les coutumes juridiques et les lois, cependant que la méthodologie russe reconnaît cette distinction et « de plus, la considère comme nécessaire et essentielle »73. Dans son intéressante recherche consacrée au droit de l’Espagne au Moyen Age, il examine la naissance et l’évolution du droit wisigoth y compris les coutumes juridiques germaniques qui étaient en vigueur chez les Wisigoths pendant la période où ils occupaient les terres du Sud de la France et de l’Espagne.

40A l’heure actuelle le problème du fonctionnement du droit coutumier retient l’attention de représentants de nombreuses disciplines scientifiques mais au premier chef, comme on l’a dit, de la science juridique et de l’ethnologie.

  • 74   Obychnoe pravo i pravovoj pljuralizm v ismenjajushchikhsja obshchestvakh (Le droit coutumier et l (...)
  • 75   Les résultats de la conférence ont été publiés dans le recueil Homo juridicus. Materialy konferen (...)
  • 76   A. I. Kovler, Juridicheskaja antropologija kak uchebnaja disciplina (L’anthropologie juridique co (...)
  • 77   M. A. Supataev, Pravovoj pljuralizm i kul’tura v razvivajushchikhsja stranakh (Le pluralisme juri (...)
  • 78   G. I. Muromtsev, Tipologicheskaja kharakteristika pravovykh sistem i specifika statusa lichnosti (...)
  • 79   E. S. L’vova, Nekotorye aspekty bytovanija obychnogo prava u narodov Tropicheskoj Afriki (Quelque (...)
  • 80   V. O. Bobrovnikova, Kolkhoznaja metamorfoza adata u dagestanskikh gortsev – na primere bagulal (L (...)
  • 81   N. I. Novikova, Dogovor v kul’ture obskikh ugrov (Le contrat dans la culture des Ougres de l’Ob), (...)

41C’est ainsi qu’à Moscou en 1997 s’est tenu à l’Institut d’ethnologie et d’anthropologie de l’Académie des Sciences de Russie le XIe Congrès international sur « Le droit coutumier et le pluralisme juridique dans les sociétés en changement ». Ce Congrès n’a malheureusement donné lieu qu’à une faible représentation de la science juridique. Le Congrès a été suivi de la publication d’un recueil de travaux scientifiques portant sur le thème désigné74. Antérieurement, en juin 1996, le même  institut avait organisé une conférence sur l’anthropologie juridique75, qui a donné l’occasion de discuter l’expérience de différents pays en matière de création d’une législation régulant le statut des minorités nationales et des peuples autochtones ainsi que d’étudier les recherches en matière de droit coutumier et de pluralisme juridique. Une série de recherches mérite un intérêt particulier pour notre thème. On citera notamment les articles de A. I. Kovler76, M. A. Soupataïev77, G. I. Mouromtsev78, E. S. Lvova79, V. O. Bobrovnikova80 et N. I. Novikova81.

42Il est pratiquement impossible dans un article de passer en revue tous les auteurs qui travaillent ou ont travaillé sur les problèmes du droit coutumier. Soulignons que tant l’ethnologie que la science juridique ont défini leurs approches de l’étude du rôle des coutumes et du droit coutumier dans le système juridique. Le problème consiste à notre avis en ce que les uns et les autres utilisent un appareil conceptuel différent lorsqu’ils travaillent sur un phénomène. Et cela mène à ce qu’il est assez souvent difficile pour les théoriciens du droit d’utiliser les données de l’ethnologie alors que les matériaux dont dispose la science ethnographique contemporaine seraient susceptibles d’enrichir considérablement la science juridique.

Haut de page

Notes

1   G. F. Puchta, Enciklopedija prava (Encyclopédie de droit), Yaroslav, 1872.

2   G. S. Maine, Drevnejshaja istorija uchrezhdenij (Histoire antique des institutions), Saint-Petersbourg, 1886, p. 23.

3   F. Pollock, The Government of England, London, 1907, p. 473.

4   D. I. Meyer, Russkoe grazhdanskoe pravo (Droit civil russe), Saint-Petersbourg, 1861 ; G. F. Shershenevich, Uchebnik russkogo grazhdanskogo prava (Manuel de droit civil russe), Moscou, 1995 ; M. F. Vladimirskij-Budanov, Obzor istorii russkogo prava (Abrégé d’histoire du droit russe), T.1, Kazan, 1899 ; V. Sergeevich, Lekcii i issledovanija po drevnej istorii russkogo prava (Cours et recherches en histoire du droit russe ancien), Saint-Petersbourg, 1910.

5   M. F. Vladimirskij-Budanov, Obzor istorii russkogo prava (Abrégé d’histoire du droit russe), p. 295.

6   E. N. Trubetskoj, Enciklopedija prava (Encyclopédie de droit), Saint Petersburg, 1998, p. 108-109.

7   Ibidem, p. 109.

8   I. L. Babich, « A.M. Ladyzhenskij – issledovatel’ obychnogo prava narodov Severnogo Kavkaza » (Ladyjensky et ses recherches sur le droit coutumier des peuples du Caucase du Nord), Etnograficheskoe obozrenie, 1995, n°4, p. 152.

9   V. A. Alexandrov, « Obychnoe pravo v Rossii v otechestvennoj nauke XIX – nachala XX v. » (Le droit coutumier en Russie dans la science nationale du XIXe siècle jusqu’au début du XXe siècle), Istorija SSSR (Histoire de l’URSS), 1984, n°3, p. 41.

10   D. I. Meyer, Russkoe grazhdanskoe pravo (Droit civil russe), 1ère partie, Moscou, 1997, p. 46.

11   Ibidem, p. 26.

12   Ibidem, p. 46.

13   K. D. Kavelin, « Vzgljad na istoricheskoe razvitie russkogo porjadka zakonnogo nasledovanija » (Regards sur le développement historique des modalités russes de la succession légale), Sovremennik, 1860, n°2 ; Idem, « Vzgljad na istoricheskij byt drevnej Rusi » (Regards sur la vie quotidienne de la Russie ancienne), Sovremennik, 1847, t.1.

14   N. P. Zagoskin, Istorija prava russkogo naroda (Histoire du droit du peuple russe), t.1, Kazan, 1899, idem, Istorija prava Moskovskogo gosudarstva (Histoire du droit de l’Etat moscovite), t.1, Kazan, 1899.

15   D. Ya. Samokvasov, Istorija russkogo prava (Histoire du droit russe), t.1, Fascicule 1, Varsovie, 1878.

16   V. I. Sergeevich, Lekcii i issledovanija po drevnej istorii russkogo prava (Cours et recherches sur l’histoire ancienne du droit russe), Saint Petersbourg, 1910.

17   M. F. Vladimirskij-Budanov, Obzor istorii russkogo prava (Abrégé d’histoire du droit russe), Saint Petersbourg, 1907.

18   G. F. Shershenevich, Obshchaja teorija prava (Théorie générale du droit), d’après l’édition de 1910-1912, t. 2, Moscou, 1995.

19   K. Kavelin, Vzgljad na istoricheskoe razvitie russkogo porjadka zakonnogo nasledovanija (Regards sur le développement historique des modalités russes de la succession légale), p. 458.

20   M. F. Vladimirskij-Budanov, Obzor istorii russkogo prava (Abrégé d’histoire du droit russe), Rostov sur le Don, 1995.

21   A. N. Filippov, Istorija russkogo prava (Histoire du droit russe), Iouriev, 1906.

22   Ibidem, p. 4-5.

23   V. A. Alexandrov, Obychnoe pravo v Rossii v otechestvennoj nauke XIX-nachala XXv. (Le droit coutumier en Russie dans la science nationale du XIXe jusqu’au début du XXe siècle), p. 46.

24   V. Sergeevich, Lekcii i issledovanija po drevnej istorii russkogo prava (Cours et recherches sur l’histoire ancienne du droit russe), Saint-Petersbourg, 1910, p. 22.

25   D. Ya. Samokvasov, Istorija russkogo prava (Histoire du droit russe), Varsovie, 1878.

26   M. F. Vladimirskij-Budanov, Obzor istorii russkogo prava (Abrégé d’histoire du droit russe), Rostov sur le Don, 1995, p. 23.

27   M. F. Vladimirskij-Budanov, op. cit., 1995, p. 109-110.

28   G. F. Shershenevich, Uchebnik russkogo grazhdanskogo prava (Manuel de droit civil russe), Moscou, 1995, p. 37-39.

29   G. F. Shershenevich, Obshchaja teorija prava (Théorie générale du droit), p. 62.

30   Shershenevich, op. cit., p. 62-63.

31   Shershenevich, op. cit., p. 73.

32   Shershenevich, op. cit., p. 74.

33   Sur ce point voir pour plus de détails M. A. Supataev, Kul’turologija i pravo (La culturologie et le droit), Moscou, 1998, p. 39 et s.

34   Pour plus de détails sur la fixation et la systématisation des normes du droit coutumier voir I. L. Babich, « A. M. Ladyzhenskij – issledovatel’ obychnogo prava narodov Severnogo Kavkaza » (A. M. Ladyjensky et l’étude du droit coutumier des peuples du Caucase du Nord), Etnograficheskoe obozrenie, 1995, n°4.

35   A. F. Kistjakovskij, Sobranie i razrabotka materialov obychnogo prava (La collecte et l’étude des matériaux du droit coutumier), Kiev, 1876, p. 3-4.

36   V. V. Bocharov, « Maksim Kovalevskij : antropologija prava i pravovoj pljuralizm v Rossii » (Maxime Kovalevsky : l’anthropologie du droit et le pluralisme juridique en Russie), Zhurnal sociologii i social’noj antropologii, 2001, Tome IV, n° 3 (15), p. 51.

37   M. M. Kovalevskij, Pervobytnoe pravo (Le droit primitif), Moscou, 1886 ; Zakon i obychaj na Kavkaze (La loi et la coutume dans le Caucase), 2 tomes, Moscou, 1890 ; Sovremennyj obychaj i drevnij zakon. Obychnoe pravo osetin v istoriko-sravnitel’nom osveshchenii (Coutume contemporaine et loi ancienne. Le droit coutumier des Ossètes dans une perspective historique et comparative), 2 tomes, Moscou, 1886 ; Pozemel’nye i soslovnye otnoshenija u gortsev Severnogo Kavkaza (Relations foncières et relations de castes chez les montagnards du Nord Caucase), Russkaja mysl’, livre XII, 1883 et autres.

38   M. M. Kovalevskij, Sovremennyj obychaj i drevnij zakon. Obychnoe pravo osetin v istoriko-sravnitel’nom osveshchenii (Coutume contemporaine et loi ancienne. Le droit coutumier des Ossètes dans une perspective historique et comparative), tome 1 p. 215.

39   M. M. Kovalevskij, Sovremennyj obychaj i drevnij zakon (Coutume contemporaine et loi ancienne), tome 1, p. 105.

40   V. A. Aleksandrov, Obychnoe pravo v Rossii v otechestvennoj nauke XIX – nachala XX v. (Le droit coutumier en Russie dans la science nationale du XIXe siècle au début du XXe siècle), op. cit., p. 41.

41   Voir par exemple Yu. I. Semenov, « Obychnoe pravo v doklassovom obshchestve » (Le droit coutumier dans la société primitive sans classes), Obychnoe pravo narodov Sibiri (Le droit coutumier des peuples de Sibérie), Moscou, 1997, p. 43-45.

42   Yu.I. Semenov, « Mesto obychnogo prava sredi obshchestvennoj voli v doklassovom obshchestve » (La place du droit coutumier dans la volonté sociale de la société primitive sans classes), XIe Congrès international « Le droit coutumier et le pluralisme juridique dans les sociétés en changement », Moscou, 18-22 août 1997, p. 89.

43   Voir par exemple K. G. Azamatov, Social’no-ekonomicheskoe polozhenie i obychnoe pravo balkartsev v pervoj polovine XIX veka (La situation socio-économique et le droit coutumier des Balkars au cours de la première moitié du XIXe siècle), Nal’chik, 1976. N. V. Vlasova, Obshchina i obychnoe pravo u russkih krest’jan Severnogo Priural’ja (XVIII-XIX vv.). Russkie : semejnyj i obshchestvennyj byt (La communauté agraire et le droit coutumier chez les paysans russes de l’Oural du Nord aux XVIIIe-XIXe siècles. Les Russes : vie familiale et sociale), Moscou, 1989, p. 40-41 ; Karachaevtsy : istoriko-etnograficheskij ocherk (Les Karatchaeviens :aperçu historique et ethnographique), Tcherkessk, 1978.

44   Voir Yu. V. Ivanova, Kanun – obychnoe pravo Severnoj Alanii. Pamjatniki obychnogo prava alantsev Osmanskogo vremeni (Kanun ou le droit coutumier de l’Alanie du Nord. Monuments du droit coutumier des Alanais de l’époque ottomane), Moscou, 1994, p. 6. A. I. Pershitz, Problemy normativnoj etnografii. Issledovanija po obshchej etnografii (Problèmes de l’ethnographie normative. Recherches en ethnographie générale), Moscou, 1979, p. 216 et s.

45   Il semble, il est vrai, assez difficile de souscrire à cette dernière affirmation. Car, comme l’a montré de façon convaincante Perchitz, les normes des coutumes et le droit coutumier fondé sur elles étaient assez souvent fixés par écrit.

46   V. K. Gardanov, Vvedenie. Materialy po obychnomu pravu kabardintsev. Pervaja polovina XIX v. (Introduction. Documents de droit coutumier des Kabardiniens. Première moitié du XIXe siècle), Nal’chik, 1956, p. 4.

47   Pour plus de détails voir A. I. Pershits, Problemy normativnoj etnografii (Problèmes d’ethnographie normative) p. 222-224 ; Pervobytnost’ i klassovye obshchestva (La primitivité et les sociétés de classes), Moscou, 1988.

48   Voir par exemple A. I. Pershitz, « Rannie formy sem’i i braka v osveshchenii sovetskoj etnograficheskoj nauki » (Les formes primitives de la famille et du mariage à la lumière de la science ethnographique soviétique), Voprosy istorii, 1967, n°2 ; Evoljucija obshchestvennogo soznanija. Istorija pervobytnogo obshchestva. Epokha klassoobrazovanija (L’évolution de la conscience sociale. Histoire de la société primitive. Epoque de la formation des classes), Moscou, 1988. Problemy normativnoj etnografii. Issledovanija po obshchej etnografii (Problèmes d’ethnographie normative. Recherches en ethnographie générale), Moscou, 1979 ; Pervobytnost’ i klassovye obshchestva. Istorija pervobytnogo obshchestva (La primitivité et les sociétés de classes. Histoire de la société primitive), Moscou, 1988 ; A. I. Pershitz & Kh. M. Dumanov, « Mononormatika i nachal’noe pravo »(Le mononormativisme et le droit initial), Gosudarstvo i Pravo, 2000, n°1.

49   Voir par exemple A. B. Vengerov, « Znachenie arkheologii i etnografii dlja juridicheskoj nauki » (L’importance de l’archéologie et de l’ethnographie pour la science juridique), Sovetskoe gosudrstvo i pravo, 1983, n°3 ; A. B. Vengerov, Proiskhozhdenie prava. Obshchaja teorija prava (L’origine du droit. Théorie générale du droit), Nijny Novgorod, 1993 ; S. S. Alekseev, Teorija prava (Théorie du droit), Moscou, 1995 ; A. I. Kovler, « Juridicheskaja antropologija kak uchebnaja disciplina » (L’anthropologie juridique comme discipline scientifique), Homo juridicus. Materialy konferencii po juridicheskoj antropologii (Homo juridicus. Documents de la conférence sur l’anthropologie du droit), Moscou, 1996 ; V. S. Nersesjants, « Juridicheskaja antropologija kak nauka i uchebnaja disciplina » (L’anthropologie juridique comme science et comme discipline d’enseignement), Norbert Rouland, Juridicheskaja antropologija (Anthropologie juridique), Moscou, 1999.

50   A. I. Pershitz, Problemy normativnoj etnografii (Problèmes d’ethnographie normative), op. cit., p. 217.

51   M. A. Supataev, Kul’turologija i pravo (La culturologie et le droit), op. cit., p. 26 ; L. E. Kubbel’, K istorii obshchestvennykh otnoshenij v Zapadnom Sudane v VIII-XVI vv. Afrika v sovetskikh issledovanijakh (De l’histoire des relations sociales au Soudan occidental du VIIIe au XVIe siècle. L’Afrique dans les recherches soviétiques), Moscou, 1968, p. 171-172 ; I. E. Sinitsyna, Obychaj i obychnoe pravo v Sovremennoj Afrike. Istorija izuchenija, kodeksy obychnogo prava (Coutume et droit coutumier dans l’Afrique contemporaine. Histoire de la recherche, codes de droit coutumier), Moscou, 1978, p. 11 ; Afrika : kul’tura i obshchestvo. Etnosocial’nye processy (L’Afrique : culture et société. Les processus ethnosociaux), Moscou, 1990, p. 162.

52   A. I. Pershitz, Problemy normativnoj etnografii (Problèmes de l’ethnographie normative), op. cit., p. 228-229.

53   A. M. Ladyzhenskij, « Metody etnologicheskogo izuchenija prava » (Les méthodes de l’étude ethnologique du droit), Etnograficheskoe polozhenie, 1995, n°4, p. 160.

54   D. Zh. Valeev, « Obychnoe pravo i ego genezis » (Le droit coutumier et sa genèse), Pravovedenie, 1974, n°4, p. 72-73.

55   Valeev, op. cit., p. 76.

56   A. Ya. Kosven, Ocherki istorii pervobytnoj kul’tury (Abrégé d’histoire de la culture primitive), Moscou, 1957, p. 217.

57   N. M. Minasjan, Istochniki sovremennogo mezhdunarodnogo prava (Les sources du droit international contemporain), 1960, p. 98-105.

58   Minasjan, op. cit., p. 99.

59   V. M. Baranov, Formy (istochniki) prava. Obshchaja teorija prava. Kurs lekcij (Les formes {les sources} du droit. Théorie générale du droit. Recueil de cours), sous la direction de V. K. Babaev, Nijni Novgorod, 1993, p. 250-251.

60   « Znachenie arkheologii i etnografii dlja juridicheskoj nauki », Sovetskoe gosudarstvo i pravo, 1983, n° 3.

61   A. B. Vengerov, Teorija gosudarstva i prava (Théorie de l’Etat et du droit), Moscou, 1998, p. 354-355.

62   A. B. Vengerov, E. P. Chernykh, « Struktura normativnoj sistemy v drevnikh obshchestvakh. Metodologicheskij aspekt » (La structure du système normatif dans les sociétés anciennes. Aspect méthodologique), Ot doklassovykh obshchestv k ranneklassovym (Des sociétés sans classes aux premières sociétés de classes), Moscou, 1987. pour plus de détails voir Kh. M. Dumanov, A. I. Pershitz, « Moonormatika i nachal’noe pravo » (La norme unique et le droit primitif), Gosudarstvo i pravo, 2000, n°1, p. 99.

63   I. E. Sinitsyna, Chelovek i sem’ja v Afrike – po materialam obychnogo prava (L’individu et la famille en Afrique. D’après les matériaux du droit coutumier), Moscou, 1989, p. 8 ; Obychaj i obychnoe pravo v sovremennoj Afrike. Istorija izuchenija, kodeksy obychnogo prava (La coutume et le droit coutumier dans l’Afrique contemporaine. Histoire de la recherche et codes de droit coutumier), Moscou, 1978.

64   I. E. Sinitsyna, Kenijskij precedent. V mire obychaja (Le précédent du Kenya. Dans l’univers de la coutume), Moscou, 1997, p. 131.

65   M. A. Supataev, Obychnoe pravo v stranakh Vostochnoj Afriki (Le droit coutumier en Afrique orientale), Moscou, 1984 ; Pravo v sovremennoj Afrike (Le droit dans l’Afrique contemporaine), Moscou, 1989 ; Kul’turologija i pravo (La culturologie et le droit), Moscou, 1999.

66   M.A. Supataev, Kul’turologija i pravo (La culturologie et le droit), op. cit., p. 16.

67   M. A. Supataev, « Opyt klassificacii pravovykh sistem osvobodivshikhsja stran » (L’expérience de classification des systèmes juridiques des pays nouvellement indépendants), Sovetskoe gosudarstvo i pravo, 1988, p. 36.

68   D. Chalmers & A. Paliwala, An Introduction to the Law in Papua New Guinea, Sydney, 1984.

69   M. A. Supataev, Obychnoe pravo v stranakh Vostochnoj Afriki (Le droit coutumier des pays d’Afrique orientale), op. cit., p. 15-17 ; Pravo v sovremennoj Afrike (Le droit dans l’Afrique contemporaine), op. cit., p. 59, 62-64.

70   I. A. Isaev, Istorija gosudarstva i prava Rossii (Histoire de l’Etat et du droit de la Russie), Moscou, 2001, p. 35-36.

71   V. G. Grafskij, Vseobshchaja istorija prava i gosudarstva (Histoire générale du droit et de l’Etat), Moscou, 2001, p. 8-9.

72   Grafskij, op. cit. p. 39.

73   S. N. Medvedev, Pravo Ispanii V-VII vekov (Le droit de l’Espagne du Ve au VIIe siècle), Stavropol’, 1994, p. 51.

74   Obychnoe pravo i pravovoj pljuralizm v ismenjajushchikhsja obshchestvakh (Le droit coutumier et le pluralisme juridique dans les sociétés en changement), sous la direction de V. A. Tichkov et de N. I. Novikova, Moscou, 1997.

75   Les résultats de la conférence ont été publiés dans le recueil Homo juridicus. Materialy konferencii po juridicheskoj antropologii (Homo juridicus. Textes de la conférence sur l’anthropologie juridique), sous la direction de N. I. Novikova et de A. G. Osipova, Moscou, 1997.

76   A. I. Kovler, Juridicheskaja antropologija kak uchebnaja disciplina (L’anthropologie juridique comme discipline d’enseignement), p. 58-66 ; Antropologija prava (Anthropologie du droit), Moscou, 2002.

77   M. A. Supataev, Pravovoj pljuralizm i kul’tura v razvivajushchikhsja stranakh (Le pluralisme juridique et la culture dans les pays en voie de développement), p. 67-78.

78   G. I. Muromtsev, Tipologicheskaja kharakteristika pravovykh sistem i specifika statusa lichnosti v razvivajushchikhsja stranakh Azii i Afriki (Les caractéristiques typologiques des systèmes juridiques et la spécificité du statut de la personne dans les pays en voie de développement d’Asie et d’Afrique), p. 79-87.

79   E. S. L’vova, Nekotorye aspekty bytovanija obychnogo prava u narodov Tropicheskoj Afriki (Quelques aspects de la vie du droit coutumier chez les peuples d’Afrique tropicale), p. 88-98.

80   V. O. Bobrovnikova, Kolkhoznaja metamorfoza adata u dagestanskikh gortsev – na primere bagulal (La métamorphose kolkhozienne de l’adat chez les montagnards du Daghestan – l’exemple des Bagulal), p. 193-200.

81   N. I. Novikova, Dogovor v kul’ture obskikh ugrov (Le contrat dans la culture des Ougres de l’Ob), p. 229-235.

Haut de page

Pour citer cet article

Référence papier

Ilia ch. Axionov et Larissa Svetchnikova, « La théorie du droit coutumier dans la recherche : ethnologie, théorie du droit et histoire du droit », Droit et cultures, 50 | 2005, 29-48.

Référence électronique

Ilia ch. Axionov et Larissa Svetchnikova, « La théorie du droit coutumier dans la recherche : ethnologie, théorie du droit et histoire du droit », Droit et cultures [En ligne], 50 | 2005-2, mis en ligne le 28 mai 2009, consulté le 18 octobre 2017. URL : http://droitcultures.revues.org/1060

Haut de page

Auteurs

Ilia ch. Axionov

Larissa Svetchnikova

Ilia Axionov (Aksenov)est docteur en droit, doyen de la filiale de l’Académie d’économie et de droit en Kalmoukie. Il est spécialisé en histoire du droit de la Kalmoukie et en anthropologie juridique. Il est l’auteur de plusieurs ouvrages sur l’histoire du droit des Kalmouks aux XVII-XIXe siècles. Larissa Svetchnikova,docteur en droit, est professeur à l’Université agraire de Stavropol. Sa spécialisation scientifique est l’anthropologie juridique des peuples du Caucase. Elle a publié principalement : La coutume dans un système juridique, Stavropol, 2002 ;Les coutumes dans les systèmes juridiques des peuples du Caucase du Nord au XIXe siècle, Stavropol, 2003.

Haut de page

Droits d’auteur

Licence Creative Commons
Droits et Culture est mis à disposition selon les termes de la licence Creative Commons Attribution - Pas d'Utilisation Commerciale - Pas de Modification 4.0 International.

Haut de page
  • Logo CNRS – Institut des sciences humaines et sociales
  • Logo DOAJ – Directory of Open Access Journals
  • Logo Université Paris Nanterre
  • Logo L’Harmattan
  • Revues.org